PRINCIPIOS DEL NUEVO DERECHO PÚBLICO

TRABAJO FINAL
GOBIERNO ABIERTO - ESTADO ABIERTO
ANALISIS SENTECIA C1436 - 2000 - SENTECIA 0271 - 2011

CRISTIAN MARCELO AGUDELO ZAPATA

 LOS PASOS DE UN GOBIERNO ABIERTO
HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UN ESTADO ABIERTO

“La gente no debería temer a sus Gobiernos.

Los Gobiernos deberían temer a su gente”

“Un buen Gobierno no debe temer al Internet”

El término gobierno abierto no es nuevo. A fines de los años 70 del siglo xx se usó por primera vez en el
espacio político británico y en su concepción original, trataba diversas cuestiones relacionadas con el
secreto de gobierno e iniciativas para abrir las ventanas del sector público hacia el escrutinio ciudadano,
Con el objeto de reducir la opacidad burocrática. En la actualidad, se ha posicionado como un nuevo eje
articulador de los esfuerzos por mejorar las capacidades del gobierno y modernizar las administraciones
públicas bajo los principios de la transparencia y apertura, la participación y la colaboración. Por ello y dada
la escasez relativa de trabajos de investigación y estudios aplicados sobre el tema, este ensayo presenta
una síntesis y un análisis histórico de la evolución del concepto, clave política y tecnológica, para luego
contextualizarlo en su vinculación a los componentes que le han servido de plataforma para transformarse
en el nuevo paradigma (o modelo), que promete fortalecer los sistemas democráticos y mejorar la gestión
pública.

Palabras clave: Gobierno abierto, gestión pública, estado red, transparencia, participación, colaboración.

¿CÓMO MATERIALIZAR LA TEORÍA DE GOBIERNO ABIERTO

HACIA UN ESTADO ABIERTO?

Es evidente que los gobiernos y sus administraciones públicas se encuentran sometidos a una creciente
presión por abrirse al escrutinio popular, por ser más accesibles y sensibles a las demandas y necesidades
de los ciudadanos y a responder por la confianza política otorgada para gestionar la cosa pública, sobre
todo en periodos de austeridad y superación de la crisis económica. En la práctica un gobierno que cumpla
con todos estos requisitos es cada vez más reconocido como un ingrediente esencial para la gobernanza
democrática, la estabilidad social y el desarrollo económico. De ello hablamos al querer construir y
configurar la distinción de gobierno abierto. Recientemente, ha aflorado un extraordinario debate acerca
del tipo de gobierno e instituciones públicas que son necesarias para asumir los retos que hoy por hoy se
imponen en el mundo, esto no es nada nuevo si consideramos la permanente discusión sobre la reforma
del estado y los procesos de modernización de la gestión pública.

Podemos decir que un gobierno abierto es aquel que entabla una constante conversación con todos los
ciudadanos con el fin de oír lo que ellos dicen y solicitan, para conectar de manera más fluida con la
sociedad civil en el marco de lograr una mayor implicación ciudadana en la elaboración de las políticas
públicas y promover el buen gobierno.

No hay buen gobierno sin buenos ciudadanos a estas alturas deberíamos tener claro que impulsar un
estado abierto como estrategia en nuestro departamento es tarea de todos, tanto ciudadanos como
gobierno debemos estar a la vanguardia en materia tecnológica para manejar las redes sociales y
tecnologías de la información. Verlo de ese modo es poder simplificar y reducir el acceso a los datos
públicos ya que es una responsabilidad de todos. Esto solo puede sostenerse de un cambio cultural que no
es nada más ni nada menos que tomar parte de todo este proceso, si optamos por hacer parte de este
cambio hacia un gobierno abierto es porque realmente nos importa fortalecer y profundizar nuestras
instituciones y sistemas democráticos participativos, al final, es necesario entender en este contexto, que
toda organización y/o iniciativa humana es pública, porque no puede tener presencia sin una comunidad
que la sostenga de allí que las aristas que aparecen en los conceptos de gobierno y estado abierto
expanden el espacio para re-flexionar y visualizar las consecuencias de un modo de estar en las
organizaciones de comprender las instituciones y de vivir en sociedad y construir tejido social.

DEFINICIÓN DE GOBIERNO ABIERTO

Los datos públicos abiertos incrementan la transparencia sobre gobiernos y sus actuaciones, lo que
promueve el ejercicio de la responsabilidad y el buen gobierno, impulsa el debate público y contribuye a la
lucha contra la corrupción. Los datos públicos constituyen un recurso esencial en la era de la información.
La liberación de estos datos a la esfera pública puede mejorar las vidas de los ciudadanos y promover su
acceso puede generar innovación, crecimiento económico y creación de nuevos puestos de trabajo. No
compartir estos datos con el público constituye una oportunidad perdida.

A PARTIR DE 1991 EL DERECHO ESTA CONSTITUCIONALIZADO

EN COLOMBIA

Debemos entender que ninguna norma de rango inferior puede contradecir a la constitución política
según lo establece el Art 4° de la carta magna. La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las
leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. En consecuencia, es apenas obvio entender que la
constitucionalización del Derecho consiste en que ninguna norma puede contradecir la Carta magna, ya
que en esta se refleja la validez de todo el sistema normativo.

La evolución del constitucionalismo ha llevado a una crisis en el modelo del Estado Constitucional en la
medida en que se ha generado gradualmente un papel creativo de la jurisdicción, y una pérdida de la
unidad y coherencia de las fuentes de convivencia, es por eso que cada ley que pretende nacer a la vida
jurídica, y cada búsqueda de una reforma constitucional, surge de un interés político, temporal, esta sin
duda alguna en nuestro territorio prevalece como eje generador de una crisis afectado el principio de
legalidad.

Estas leyes nacen todos los días en nuestro país con lenguajes oscuros causando confusión normativa
abriendo y posibilitando la discrecionalidad de jueces, al parecer el juez ya no solo aplica el derecho que
existe si no que se involucra en el creador de nuevo derecho en sus decisiones, esto ocurre frente a la
indeterminación de la norma, y debemos conformarnos con que el juez decide no lo que el derecho debe
ser sino lo que el derecho es, según la interpretación general de la constitución.

La Constitución es norma jurídica que vincula a todos los poderes del Estado y a los particulares. De esta
manera la Constitución ya no es solo fuente de derecho sino fuente inmediata de derecho o de aplicación
directa, el Estado Constitucional de Derecho, evoluciona a pasos gigantes, introduciendo innovaciones en
la manera de entender el derecho; es así como la creación de principios, valores y derechos
constitucionales que afectan la estructura de la norma, por esta razón es de vital importancia en este
momento que el Estado se concentre en la correcta formación y preparación de los abogados, jueces,
magistrados y en ultimas a todos los administradores de lo público teniendo en cuenta, que el papel que
juegan al interior de la sociedad es cada vez de mayor impacto y relevancia, ya que de ellos depende ahora
que la inseguridad jurídica y falta de certeza del derecho no se convierta en un problema jurídico a gran
escala, generando crisis institucional.

En Colombia es urgente afianzar una cultura constitucional, para que se logre que la constitución como
norma suprema no se quede solo como un instrumento en manos de políticos y abogados, sino como la
herramienta esencial e idónea para la solución pacífica de los conflictos que aquejan al país, bajo el manto
del respeto por el otro bajo un régimen de democracia sustancial.

SENTECIA C1436 – 2000

Principio de legalidad: Definido como la manifestación dela voluntad de la administración modificando o

exigiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, para el respeto y las garantías o derechos
de los administrados dentro del estado de derecho bajo normas constitucionales.

Los aspectos formales son ejercidos por el juez de lo contencioso quien tiene la potestad para emitir la
imparcialidad y la cohesión para coadministrar y analizar la conducta de los administrados y declarar la
nulidad o restablecimiento, de derecho por los daños causados buscando la efectividad e indemnización
con la expedición del acto administrativo:

El estado debe revisar si se ajustan al principio de legalidad que le compete a la jurisdicción y no se puede
derogar a través de la cláusula compromisoria o pacto arbitral.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD - Problema de interpretación constitucional

La interpretación de una norma legal puede ser tenida como cargo de la demanda de constitucionalidad,
cuando dicha interpretación involucre un problema de carácter constitucional.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD - Problema de interpretación constitucional

ARBITRAMENTO – Finalidad

El arbitramento como mecanismo alterno de solución de conflictos, implica la derogación que hacen las
partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto
determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo
resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de
los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada.

ACTO ADMINISTRATIVO - Definición y presupuestos esenciales

El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a

producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en
contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las
garantías y derechos de los administrados.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Objeto

ACTO ADMINISTRATIVO - Control de legalidad

ORDEN PÚBLICO NORMATIVO - Definición

ACTO ADMINISTRATIVO - Control de legalidad por jurisdicción y no de particulares

PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Pronunciamiento jurisdiccional y no de particulares

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Pronunciamiento jurisdiccional y

no de particulares

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Incompetencia de árbitros

CONTRATACION ADMINISTRATIVA - Reseña histórica sobre competencia

CONTRATO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO PRIVADO - Distinciones

CONTRATO ADMINISTRATIVO - Examen de cláusulas exorbitantes

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Y ARBITRO - Examen de cláusulas

exorbitantes/UNIDAD DE JURISDICCION

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Legalidad de actos de la administración

CONTRATACION ADMINISTRATIVA - Cláusula compromisoria/CONTRATACION

ADMINISTRATIVA-Árbitros

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Bertha Isabel Suárez Giraldo,

demandó la inconstitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el
Estatuto de Contratación de la Administración Pública”.

Por auto del veintiocho (28) de abril de dos mil (2000), el Magistrado sustanciador admitió la demanda,
excepto en relación con el inciso 4º del artículo 70, por cuanto esta Corporación, en sentencia C-426 de
1994, declaró su exequibilidad, razón por la que al existir cosa juzgada constitucional, en los términos del
artículo 243 de la Constitución, la demanda, en relación con el mencionado inciso, fue rechazada.

En consecuencia, en el mencionado auto, se ordenó la fijación en lista y se dispuso dar traslado al señor
Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto en relación con los apartes de las normas
que no han sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación. Igualmente, se comunicó la
iniciación del asunto al señor Presidente del Congreso y al señor Presidente de la República, con el objeto
que, si lo estimaban oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de los artículos acusados.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales, propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte
Constitucional procede a decidir en relación con la demanda de la referencia.

Declárense EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros
nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la
terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen
competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en
desarrollo de sus poderes excepcionales.
 SENTENCIA 2011-00271

Contenido: Estado no puede invitar a la comunidad a que se abstenga de consumir productos derivados de
la hoja de coca. El consejo de estado anuló la advertencia elevada por el invima para que estos productos
solo sean consumidos en los resguardos indígenas en los que el uso de la hoja de coca ha sido tradicional
(alerta sanitaria 1 del 2010). Además de la necesidad de mantener las costumbres y tradiciones de los
pueblos aborígenes, esta alerta sanitara desconoce la vigencia de los registros que han obtenido
numerosos alimentos que contienen este elemento, explicó la corporación. Explicó también que en la
resolución 1 del 2002 las restricciones para el uso de la hoja de coca se refieren única y exclusivamente a la
prohibición de la transformación del producto en drogas ilícitas, en los términos de las leyes 30 de 1986 y
67 de 1993. Finalmente, precisó que la jurisprudencia constitucional, la defensoría del pueblo y el instituto
colombiano de antropología e historia, a partir del 2002, han dado el visto bueno al cultivo, elaboración y
comercialización de la hoja de coca. Se declaró la nulidad de la alerta sanitaria núm. 001 de 23 de febrero
de 2010, expedida por el invima, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

“El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a

producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o
en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las
garantías y derechos de los administrados”.
En síntesis, la referida Corporación Judicial precisó, en la sentencia citada, que la comercialización de la
hoja de coca por las comunidades indígenas, se sustenta en el “principio constitucional de identidad
cultural, a partir del cual se han emitido resoluciones provenientes de autoridades indígenas,
debidamente reconocidas, que han autorizado la comercialización de este producto natural18.” (Negrillas
y subrayas fuera de texto).
Así las cosas, es evidente para la Sala que el acto acusado, no solo se encuentra falsamente motivado,
sino que contraría la Constitución Política y los Pactos Internacionales debidamente acogidos por
Colombia, razón por la cual, se declarará su nulidad,