TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO DE NORBERTO BOBBIO

Da norma jurídica ao ordenamento jurídico

Para Bobbio, ainda, que, na busca de uma definição do Direito, a norma jurídica, em
si, não é suficiente para defini-lo, sendo, portanto, necessária a perspectiva do ordenamento
jurídico para fazê-lo.
Nesse contexto, ele dá a sua própria definição de direito, identificando-a com a da
própria norma jurídica, para que mé a norma “cuja execução é garantida por uma sanção
externa e institucionalizada”.
O termo direito, para Bobbio, na acepção do direito objetivo, indica um tipo de sistema
normativo e não um tipo de norma.
Diz respeito, pois, a um dado tipo de ordenamento, cujo significado geral seria um
verdadeiro “conjunto de normas”.
Estas, por sua vez, podem ser de três tipos:

• as que permitem determinada conduta,

• as que proíbem
• e as que obrigam determinada conduta,

Onde conclui pela impossibilidade fática de existência de um ordenamento jurídico

composto por uma norma apenas.

A unidade do ordenamento jurídico

Bobbio distingue os ordenamentos jurídicos em simples e complexos, conforme as

normas que os compõem derivem de uma só fonte ou demais de uma.
A complexidade de um ordenamento jurídico derivado fato de que a necessidade de
regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão)
em condições de satisfazê-la sozinho, portanto, há uma verdadeira multiplicidade das fontes
das quais afluem regras de conduta.
 A complexidade do ordenamento, não exclui a sua unidade, que, segundo a teoria da
construção escalonada do ordenamento jurídico, proposta por Kelsen, alcançada através da
chamada “norma fundamental”, ou seja, aquela suprema, que não depende de nenhuma
norma superior, e sobre a qual repousa toda a unidade do ordenamento.

Relativamente à validade das normas jurídicas, Bobbio considera válida a norma que
pertence a um ordenamento, concluindo que uma norma é válida quando puder ser
reinserida, não importa se através de um ou mais graus, na norma fundamental.

A norma fundamental é, portanto, simultaneamente, o fundamento de validade e o

princípio unificador das normas de um ordenamento.
Aludindo à relação entre o Direito e a força, o autor informa que a definição do Direito
não coincide com a de justiça.
A norma fundamental está na base do direito como ele é, o Direito positivo, não do
Direito como deveria ser, o Direito justo.
O Direito seria, então, a expressão dos mais fortes, não dos mais justos. A força,
nesse sentido, é instrumento para realização do Direito.

A coerência do ordenamento jurídico

Bobbio defende que, além de uma unidade, o ordenamento jurídico deverá

representar também um sistema, esse sistema seria uma totalidade ordenada, um conjunto
de entes entre os quais existe uma certa ordem.
Esse sistema possui três significados, o primeiro deles entende que um dado
ordenamento jurídico é sistema enquanto todas as suas normas jurídicas são deriváveis de
alguns princípios gerais, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema
científico.
Um segundo significado de sistema é conferido por Savigny, utilizado para indicar um
ordenamento da matéria, realizado através do processo indutivo, isto é, partindo do
conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e
classificações ou divisões da matéria inteira.
O terceiro significado de sistema é, aos olhos do autor, o mais interessante, pois
estabelece a necessidade de, no ordenamento jurídico, inexistirem normas incompatíveis.
 Normas incompatíveis

Essa existência é denominada de antinomias. E o Direito não tolera antinomias.

A antinomia jurídica pode ser definida como aquela situação que se verifica entre
duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo
âmbito de validade.
Há vários tipos de antinomias, porém, dividem-se basicamente em antinomias
aparentes, aquelas passíveis de solução, e as antinomias reais, que são aquelas onde o
intérprete é abandonado a si mesmo, ou pela falta de um critério, ou por conflito entre os
critérios dados. São três as regras fundamentais para a solução das antinomias:
O critério cronológico, o hierárquico e o da especialidade.
O critério cronológico é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis,
prevalece a norma posterior.
O critério hierárquico é aquele pelo qual, entre duas normas
incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior. Por fim, o critério da especialidade é
aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial, prevalece
a segunda. Bobbio conclui que nenhum dos três critérios pode
resolver o problema da antinomia entre duas normas que são, simultaneamente,
contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais. A fim de resolver este problema, ele não
acredita na existência de um quarto critério, mas sugere autilização do critério da forma, que
consistiria em estabelecer uma graduação de prevalência entre as três formas da norma
jurídica (imperativas, proibitivas e permissivas).
No que diz respeito à eventual ocorrência de conflito dos três critérios propostos
(antinomia de segundo grau), o autor sugere que:

a) No conflito entre os critérios hierárquico e cronológico, prevalecerá o

primeiro;

b) No conflito entre o critério de especialidade e o cronológico, prevalecerá

o primeiro;

c) No conflito entre o critério hierárquico e o da especialidade, não há

resposta a priori, devendo o interprete avaliar a situação conformeas circunstâncias.
A completude do ordenamento jurídico

De acordo com Bobbio, três são as características fundamentais do ordenamento

jurídico.
A primeira delas é a unidade, a segunda, a coerência e, por fim, temos a
completude.
Por completude, entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem
uma norma para regular qualquer caso.
Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente “lacuna”, a completude
seria exatamente a falta de lacunas.
Tecnicamente, diz-se que um ordenamento é completo quando jamais se verifica o
caso de que a ele não se podem demonstrar pertencentes nem uma certa norma, nem a
norma contraditória.
A incompletude consiste no fato de que o sistema não compreende nem a norma que
proíbe um certo comportamento, nem a norma que o permite.

O nexo existente entre a coerência e a completude está em que a coerência significa

a exclusão de toda a situação na qual pertençam ao sistema ambas as normas que se
contradizem, ao passo, que, a completude, significa a exclusão de toda a situação na qual
não pertençam ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem.
A coerência não é condição necessária para o ordenamento jurídico, podendo mesmo
admitir-se ordenamentos em que haja a convivência de antinomias.
Entretanto, a completude afigura-se como condição necessária de um ordenamento
tal qual o italiano, onde o juiz deve julgar cada caso mediante uma norma pertencente
Para os seguintes ordenamentos, a completude constitui elemento necessário:

a) O juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu

exame;

b) Deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.

A existência de lacunas, segundo Bobbio, caracterizaria a incompletude do

ordenamento. Mas por lacunas, deve-se entender a ausência de critérios válidos para decidir
qual norma deve ser aplicada, e não meramente a falta de uma norma a ser aplicada.
A fim de alcançar a completude, Bobbio elabora dois métodos, quais sejam, a hetero-
integração e a auto-integração.
Onde, no primeiro método, a integração do ordenamento é operada através do
recurso a ordenamentos diversos e do recurso a fontes diversas daquela que é dominante
(identificada com a Lei). Quanto ao segundo método, consiste na aplicação de dois
procedimentos, que são a analogia e os princípios gerais do Direito. Esse segundo método é
o defendido por Bobbio.

As relações entre os ordenamentos jurídicos

Bobbio afirma que, a fim de completar o estudo sobre o ordenamento jurídico, cabe
analisá-lo do ponto de vista exterior, haja vista que, todas as considerações alinhavadas até
então trataram do ponto de vista do interior do ordenamento jurídico. As relações entre os
ordenamentos podem ser distinguidas entre relações de coordenação e relações de
subordinação ou reciprocamente de supremacia.

Relacionamentos típicos de coordenação são aqueles que têm lugar entre Estados
soberanos e dão origem àquele particular regime jurídico, próprio do relacionamento entre
entes que estão no mesmo plano, que é o regime pactuário, ou seja, o regime no qual as
regras de coexistência são o produto de uma autolimitação recíproca. Os relacionamentos
típicos de subordinação são, por outro lado, os verificados entre o ordenamento estatal e os
ordenamentos sociais que têm estatutos próprios, cuja validade deriva do reconhecimento
do Estado.
 Outro critério de classificação do relacionamento entre os ordenamentos é aquele que
leva em conta a diferente extensão recíproca dosrespectivos âmbitos de validade. Sãotrês
tipos de relação:

a) exclusão total - significa que os âmbitos de validade de dois

ordenamentos são delimitados de maneira a não se sobreporem um ao outro em nenhuma
das suas partes.

b) inclusão total - significa que um dos dois ordenamentos tem um âmbito

de validade compreendido totalmente no do outro.

c) de exclusão parcial (ou inclusão parcial) - significa que dois

ordenamentos têm uma parte em comum e uma parte não-comum.

Tomando como base a validade que um determinado ordenamento atribui às regras

de outros ordenamentos com os quais entra em contato, os relacionamentos entre os
ordenamentos podem ser de:

a) indiferença;

b) recusa;

c) absorção;
Moral pós-convencional

O quarto paradigma estrutura-se a partir do paradigma da linguagem no século XX. A

formulação da moral discursiva é levada adiante por Apel e Habermas, na Alemanha, nas
décadas de 1960 e 1970.
Parte-se do pressuposto de que a ação é geradora da interação social, sendo esta
possível por meio da utilização da linguagem.

O homem faz uso da comunicação e interage com o outro, produzindo um processo

interacional. A legitimidade dessa interação e das normas que dela possam advir resulta das
regras internas que a própria linguagem confere.
A linguagem possui um conteúdo normativo próprio que se impõe como condição de
possibilidade e, ao mesmo tempo, de legitimidade da interação social.
As normas fáticas que resultam do consenso linguístico não são legitimadas por
valores éticos, tampouco por uma razão solipsista, mas por meio de consenso linguístico
produzido com base em pressupostos normativos oriundos da linguagem. Esta abordagem é
o que se convencionou chamar de Ética do discurso e que deu ensejo ao nascimento do
paradigma da MoralPós-convencional. Concepção filosófica de que só existe além de nós, a nossa
experiência

Teoria de Platão

Platão foi discípulo de Sócrates, e o seu pensamento se confunde com o do mestre. É

importante notar que Platão teve a influência de dois pensadores pré-socráticos que o
antecederam.
O primeiro foi Heráclito, famoso por afirmar que o homem não pode se banhar duas
vezes no mesmo rio, pois, ao entrar no rio pela segunda vez, as águas já não são as
mesmas, e tanto o rio como o homem já foram transformados.
O segundo foi Parmênides, criador do princípio de identidade e não contradição, base
da lógica.

Muitos autores afirmam que a bomba atômica começou a explodir nos poemas de
Parmênides, reforçando que o tecnicismo moderno é resultado da estrutura cientificista
proveniente da lógica.
 Esses dois autores inauguram duas metodologias distintas de pensamento: a dialética
e a lógica. Ao conceder que os dois possuíam razão naquilo que propunham e buscando
preservar as duas metodologias apresentadas, Platão cria dois mundos: o mundo sensível,
onde tudo é passageiro, mutável e contingencial, portanto, dialético; e o mundo inteligível,
onde tudo é perene, imóvel, imutável e permanente.
Este último é o mundo suprassensível, no qual repousam os conceitos lógicos acerca
da verdade, da beleza e da justiça.
Não é difícil notar que a justiça é buscada em um mundo metafísico, no plano
imutável da lógica, ao passo que o direito, enquanto conjunto de normas e prescrições
sociais, é construído e reconstruído em meio à mutabilidade contingencial da vida.
A justiça opera em uma base lógica, e o direito é produto da dialética.
Como conectar esses dois mundos e garantir a legitimidade da lei jurídica com base
na justiça?
A mediação entre os dois mundos é realizada por meio do condicionamento da lei ao
imitar a justiça essencial assegurada no mundo das Ideias.
Para Platão, a lei deve buscar buscar sua legitimidade fora dela (mundo das Ideias),
mas sem deixar de fazer referência ao interesse da cidade (polis) e ao bem comum (ética).
A cidade é vista, por um lado, como um microcosmo da natureza que dispõe de
finalidades específicas a cada coisa, e, por outro, como ampliação da alma humana. Assim,
o princípio fundamental da justiça em Platão é dar a cada um o que é seu, de acordo com a
sua natureza.
A justiça torna-se possível na medida em que cada um possa desempenhar na
sociedade a atividade que lhe é peculiar em consonância à aptidão manifesta na natureza
de sua alma. Exercer de maneira excelente a função peculiar da alma é o que caracteriza a
virtude humana.
A justiça perpassa, então, a noção de virtude em harmonia com a totalidade da
natureza ordenada (cosmos).
Teoria sofista

Os sofistas tiveram um papel bastante significativo na reflexão jurídica. Contestaram a

natureza (physis) como fundamento último da sociabilidade na polis. Colocaram o homem
como centro da reflexão em detrimento da superioridade da polis e, desse modo,
inauguraram, de forma inédita, o antropocentrismo na reflexão filosófica antiga. A expressão
de Protágoras “O homem é a medida de todas as coisas” sintetiza bem a posição sofística.

Teoria de Platão

Aristóteles foi discípulo de Platão e, ao mesmo tempo, crítico do mestre. Discordou de

Platão quanto à dualidade dos mundos – sensível e inteligível –, criticando a separação
entre a lei (positiva) e a justiça (essência).

Para Aristóteles, a essência não deve ser vista como transcendente, mas como
imanente.
Do contrário, deveria admitir que a justiça da lei não está na lei em si, mas fora dela.
A lei, como asseverava Platão, era apenasa imitação da justiça ideal.
Ao introduzir os conceitos de matéria e forma, Aristóteles demonstra que todo ser é
constituído a partir da junção desses dois elementos.
Uma escultura só se transforma em obra de arte após o artista conceder forma a uma
pedra bruta. A forma é a essência constitutiva das coisas (seres).
Aristóteles não abandona a ideia da relação entre direito positivo e direito natural,
apenas não admite haver entre os dois uma dicotomia que os separa em mundos distintos
como queria Platão.
Assim como existe uma variabilidade de cadeiras espalhadas pelo mundo e todas
elas distintas entre si pela matéria que possuem, jamais deixarão de ser reconhecidas como
cadeiras pela forma.

Esse exemplo permite dizer que existe uma variabilidade de leis positivas, distintas
entre si pelo conteúdo, mas que conservam entre elas um elemento comum: a forma, a
essência do justo. Em Aristóteles, a forma (justiça) é imanente à lei. Quanto à justiça,
Aristóteles a diferencia em dois espaços: o ético e o legal.
A justiça no plano ético é resultado da deliberação que compete ao indivíduo realizar
no momento oportuno. Na esfera legal, a justa medida é a equidade, o que significa realizar
uma repartição igual, porém, não igualitária.
A esfera jurídico-política compreende, pois, duas formas de justiça:

- Justiça Distributiva (Atributiva) é a que opera no âmbito da desigualdade

social e requer uma distribuição geométrica, a saber, a distribuição dos bens deve ser
proporcional ao ofício ou honraria que a pessoa ocupa dentro da sociedade. É, portanto,
uma justiça pautada no mérito, na equidade.

- Justiça Comutativa (Sinalagmática) é a que opera no âmbito da igualdade e

requer uma distribuição matemática. É um modelo de justiça que regula as relações de troca
por meio de contratos (promessas futuras) e danos (reparação). A justiça é comutativa
quando posiciona as partes em igualdade, havendo entre elas igual comunicação; e a justiça
é judiciária quando as partes entram em litígio e dependem de terceiros para resolução do
conflitoinstaurado.