ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Corte Suprema de Justicia

Sala de CasacIón Penal
Bogotá D. C. cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Magistrado Ponente, Dra PATRICIA SALAZAR CUELLAR

Casación No 51007 José Guillermo Vargas Martinez

HECHOS:
El Tribunal declaró probado que JOSÉ GUILLERMO VARGAS MARTÍNEZ accedió
carnalmente —por vía anal- a Y.E.L.R., de ocho años de edad, aproximadamente
en 10 ocasiones. Para tales efectos, el procesado amenazó al menor con determinar
al dueño de la finca donde trabajaban sus padres, para que "los sacara de esa
propiedad". Los hechos ocurrieron entre los años 2008 y 2009, en la vereda La Joya,
ubicada en el municipio de Espinal –Tolima.

HECHOS RELEVANTES:
El 12 de noviembre de 2009 la Fiscalía le formuló imputación al procesado. Sin
hacer alusión a la violencia declarada por el Tribunal y tras dar a entender que
existían dudas acerca de la penetración anal, el delegado del ente acusador
concluyó que VARGAS MARTÍNEZ incurrió en el delito de acto sexual con menor
de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, en la modalidad de
concurso homogéneo de conductas punibles. Se refirió, además, a la circunstancia
de agravación asociada a la edad de la víctima y a varias circunstancias de mayor
punibilidad.

PROBLEMA JURÍDICO:
¿Es posible realizar cambios desfavorables al procesado con la inclusión de los
presupuestos fácticos de nuevos delitos?
Debe haber un equilibrio entre la sentencia condenatoria y el acto de la acusación,
dado que de esa manera se asegura que la defensa no sea sorprendida en la
sentencia con una calificación jurídica sobre unos hechos respecto de los cuales no
haya tenido oportunidad efectiva de controversia.
Cabe resaltar que estamos hablando de un evento diferente al cambio de
calificación jurídica de los hechos incluidos en la imputación.
Este tipo de cambios es relevante cuando, en la acusación, la Fiscalía se refiere por
primera vez a hechos que, individualmente considerados, pueden subsumirse en un
determinado tipo penal.
No puede darse por sobreentendido un cargo, cuando el mismo no ha sido
planteado expresamente por la Fiscalía, bajo el argumento de que podría inferirse
de los hechos. En la acusación no pueden incluirse hechos que tipifican delitos
autónomos; y en esos eventos, la Fiscalía puede solicitar la adición de la
formulación de imputación.
Si es así se puede declarar la nulidad de lo actuado, por la violación de las garantías
debidas al procesado. Sin duda, estas reglas se ajustan a lo establecido en el
ordenamiento jurídico, no puede afirmarse que los presupuestos facticos de nuevos
delitos puedan ser catalogados como simples detalles, aunque el ordenamiento
jurídico consagra expresamente la posibilidad de variar la imputación en el sentido
de incluir nuevos delitos e, incluso, optar por otros más graves, también lo es que el
mismo texto legal, así como las reglas establecidas por la Corte Constitucional y el
desarrollo jurisprudencial a cargo de esta, establecen que ello debe hacerse a través
de la adición a la imputación.
Se debe encontrar un punto de equilibrio entre las necesidades de la justicia y la
materialización de las garantías debidas a las partes.
Si bien debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia, es posible de
manera excepcional que el juez se aparte de la exacta imputación jurídica formulada
por la fiscalía, siempre y cuando la nueva imputación respete los hechos y verse
sobre un delito del mismo género. Además, se requiere que el cambio de calificación
se oriente hacia una conducta punible de menor o igual entidad, siempre que se
respete el núcleo fáctico de la acusación.
En relación con la congruencia flexible se exige salvaguardar la coherencia que ha
de existir entre la imputación fáctica y la jurídica expuestas por la fiscalía en la
acusación respecto a la establecida por el juez en el fallo
De lo contrario no podría predicarse que la defensa tuvo la oportunidad de
controvertir la hipótesis delictiva que se le dio a conocer durante el curso del juicio
oral, sino que habría de aceptarse que se le sorprendió con una nueva generada en
la sentencia.