DA RESCISÃO CONTRATUAL PELA FALTA DE MANUTENÇÃO DAS CONDIÇÕES DE

HABILITAÇÃO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

(Art. 55, XIII da Lei n.º 8.666/93)
(Texto publicado pela Jus Navigandi, em 31/06/09, Edição 2221 e pela Revista Governet, no Boletim de
Licitações e Contratos, em Janeiro de 2010, nº 57)

Ernani Prado Souza

Advogado, pós-graduado, professor e Consultor em Licitações e Contratos Administrativos

Sumário: 1 – Introdução; 2 – Dos documentos exigíveis; 3 – Da fiscalização; 4 –

Dos efeitos da irregularidade; 5 – Da possibilidade de regularização e
manutenção contratual; 6 – Das considerações finais.

1 – INTRODUÇÃO:

Não obstante atuais procedimentos licitatórios introduzidos pela denominada

Lei do Pregão (Presencial e Eletrônico), a editada Lei Federal n.º 8.666/93 continua em
vigor, principalmente no que concerne aos Contratos Administrativos.
Como é cediço, todo contrato administrativo deve conter cláusulas essenciais
ou necessárias, para não ensejar sua nulidade.
Visando dirimir controvérsias doutrinárias no que diz respeito de quais seriam
essas cláusulas, diante da peculiaridade de cada situação, o art. 55 da Lei n.º 8.666/93
relacionou 13 cláusulas necessárias a todo contrato administrativo, dentre as quais a
estabelecida no inciso XIII, in verbis:

“XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do

contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as
condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.”

Em razão desta obrigatoriedade, as exigências para efeito de habilitação dos

participantes em licitações públicas, seja qual for sua modalidade, devem permanecer
durante toda a execução do contrato celebrado com o órgão licitante.
A falta de manutenção das mesmas condições de habilitação e qualificação
previstas no edital constitui motivo para rescisão contratual, determinada por ato
unilateral da contratante, nos termos do art. 78, inciso I e art. 79, inciso I, da Lei sob
comento.
No entanto, como será visto de forma mais detalhada, a rescisão com base
neste inciso não deve ser operada de imediato e de forma automática, pois, além do
contraditório e da ampla defesa assegurado ao contratado como princípios

1
constitucionais, o princípio da proporcionalidade, do interesse público e da
continuidade dos serviços devem ser sopesados.

2 – DOS DOCUMENTOS EXIGÍVEIS:

Como foi dito, o teor do inciso XIII em estudo deve constar como cláusula
essencial nos contratos administrativos.
O edital como instrumento convocatório da licitação, fixa as condições de
participação, vinculando não só os proponentes às suas cláusulas, mas à própria
Administração, nos termos do art. 41 de Lei n.º 8.666/93.
Destarte, a obrigação do mantimento das mesmas condições de habilitação e
qualificação do contratado esta restrita as exigências previamente contidas no edital,
conforme lição do mestre Hely Loopes Meirelles1 abaixo transcrita:

“O Edital é o instrumento através do qual a Administração leva ao

conhecimento público a abertura da concorrência ou da tomada de preços, fixa
as condições de sua natureza e convoca os interessados para a apresentação de
suas propostas. Vincula inteiramente a Administração e os proponentes às suas
cláusulas. Nada se pode exigir ou decidir além ou aquém do edital, porque é a
lei interna da concorrência e da tomada de preços.”

Por sua vez, a documentação exigida nos processos licitatórios para efeito de
habilitação não podem ir além das previstas no art. 27 e ss. da Lei n.º 8.666/93, das
constantes do inciso XIII da Lei n.º 10.520/02 e parágrafos 1º e 2º do art. 25, do
Decreto n.º 5.450/2005.
De fato, reveste-se de ilegalidade a exigência de qualquer documento não
previsto na legislação pertinente, conforme entendimento da lavra de Alexandre
Cairo2, com respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º
316.755).
Portanto, se não é permitido que a Administração Pública exija qualquer
documento não previsto em lei, ilegal será sua manutenção durante a execução do
contrato.

3 – DA FISCALIZAÇÃO:

Como a exigência para manutenção contratual é permanente, caberá ao órgão

contratante zelar pela vigilância da regularidade da contratada.
Com a expedição da Instrução Normativa n.º 05/1995 pelo Ministro de Estado
da Administração Federal e Reforma do Estado – MARE, foi criado o Sistema de
Cadastramento Unificado de Serviços Gerais – SICAF, com a finalidade prevista no art.
34 da Lei n.º 8.666/93, facilitando a consulta da regularidade do contratado.

1
LOPES MEIRELLES, Helly. Licitação e Contrato Administrativo. 14ª ed.,
São Paulo: Malheiros, 2006, p. 130.
2
CAIRO, Alexandre. Pregão Presencial e Eletrônico. 1ª ed., Belo
Horizonte: Fórum, 2007, p. 291.

2
 Em face desta Instrução Normativa, que determinou em seu subitem 8.8 a
obrigatoriedade da consulta da situação da habilitação do contratado antes de cada
pagamento, fixou-se periodicidade mínima para este feito.
Importante salientar que a falta de regularidade do contratado, quando da
consulta prévia a cada pagamento, não é fato impeditivo para sobrestar este, como de
forma equivocada e arbitrária vem agindo alguns órgãos da Administração Pública.
Como é cediço, em face do princípio da legalidade que norteia toda atividade
da Administração Pública, ao agente público só é permitido fazer o que expressamente
é autorizado por lei.
Assim, diante da falta de previsão legal, mesmo constatando que a
documentação do contratado esteja vencida, ou até mesmo se se encontrar suspenso
ou inativo do SICAF ou de qualquer outro sistema de registro cadastral instituído para
os fins do art. 34 da Lei n.º 8.666/93, o pagamento pelos serviços já executados ou de
bens já entregues – para o caso de fornecimento de bens – deve ser efetivado, sob
pena de se caracterizar enriquecimento ilícito por parte da administração conforme
entendimento da Procuradoria da Fazenda Nacional constante do Parecer n.º 201/00.

4. DOS EFEITOS DA IRREGULARIDADE:

Verificada a falta de regularidade de algum dos documentos exigidos para

efeito de habilitação, impõe-se o poder-dever da Administração Pública em promover
a rescisão unilateral do contrato, com fundamento nos dispositivos legais alhures já
mencionado.
Como dito, trata-se de um poder-dever de agir do administrador público e não
de uma mera faculdade como ocorre no Direito Privado, cuja omissão do agente
“caracteriza abuso de poder, que pode ensejar, até mesmo, responsabilidade civil da
Administração” como nos ensina Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo3.
Reitere-se que para a Administração Pública o ato a ser praticado se restringe a
rescisão contratual, sendo vedada a retenção de qualquer pagamento por serviços já
auferidos.
Por oportuno, também não será possível a aplicação de quaisquer das sanções
previstas no art. 87, quando a rescisão for embasada exclusivamente no
descumprimento do inciso XIII, do art. 55 da comentada lei.
No entanto, esta rescisão não se deve operar de forma automática, até mesmo
porque o direito ao contraditório e a ampla defesa deve ser respeitado, pois “a defesa
do interessado não é uma faculdade, mas sim um direito subjetivo garantido
constitucionalmente”, como esclarece Toshio Mukai4.
Destarte, antes de tudo, a defesa prévia do contratado deve ser assegurada,
nos termos do Parágrafo único do art. 78 e § 2º do art. 87 da Lei n.º 8.666/93,
respectivamente.

3
ALEXANDRINO & PAULO, Marcelo & Vicente. Direito Administrativo. 5ª
ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 121.
4
MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 6ª Ed., São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 185.

3
 5. DA POSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO E MANUTENÇÃO CONTRATUAL:

Se em sede de defesa o contratado regularizar sua situação ou apresentar

justificativas plausíveis de impedimento provisório à regularização; conforme o caso, a
Administração Pública deverá manter o contrato, fornecendo-lhe e fixando prazo
razoável para sua recomposição, mediante a aplicação do princípio da
proporcionalidade.
Não obstante o dispositivo legal ser imperativo e obrigar o agente público a
efetivar a rescisão contratual, o princípio da proporcionalidade, donde o princípio da
razoabilidade é elemento, exige que o ato administrativo que implique em alguma
restrição ao administrado, seja necessário, adequado e razoável.
No atual Estado democrático de direito, para que o ato administrativo atinja
sua eficácia legal, não basta somente atuar segunda a lei, há de ser proporcional.
Com efeito, não seria justo operar uma rescisão contratual diante da
possibilidade de recomposição do contratado.
Marçal Justen Filho5 traz exemplo assaz pertinente e didático neste sentido:

“Suponha-se que, no curso da execução do contrato, o particular deixa de pagar

a contribuição para o INSS. Apesar da gravidade de conduta, afigura-se
perfeitamente possível que, identificada a ocorrência, o particular satisfaça a
dívida (ou obtenha algum regime equivalente ao da regularidade fiscal). Não
haverá cabimento de impor-se, de modo automático, a rescisão contratual. Tem
de admitir-se, portanto, que o dispositivo ora examinado relacione-se com a
concretização de evento que torne, de modo definitivo e irremediável,
incompatível com a ordem jurídica a manutenção da contratação de um certo
sujeito.”

Outrossim, em vista do Princípio do interesse público e da continuidade dos

serviços públicos, cabe ao agente sopesar os fatos, pois a rescisão mecanicista do
contrato pode se revelar mais prejudicial do que benéfica para o interesse da
coletividade.
Assim, é plenamente possível a manutenção contratual quando se verifica a
evidente possibilidade de recomposição das condições de habilitação do contratado,
devendo a Administração estabelecer prazo razoável para o feito.
Não sendo justificável a situação de irregularidade ou não havendo
regularização dentro do prazo fixado pela contratante ou, ainda, tratando-se de uma
situação definitiva e irreversível, deverá ser determinada a rescisão contratual.
No entanto, entendemos que mesmo assim, caso não exista outros fatos que
colaborem para rescisão contratual ou que a situação não se demonstre
demasiadamente agravante, como exemplo a irregularidade não suprível com o INSS,
diante do previsto no art. 195, § 3˚ da CF e art. 71, § 2º da Lei n.º 8.666/93, o contrato
deve ser mantido até que a Administração contratante promova novo procedimento
licitatório para contratação de empresa substituta.
Realmente, o rompimento imediato do contrato decorrente exclusivamente da
falta de manutenção dos documentos exigidos na habilitação pode se mais maléfica ao

5
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 11ª Ed., São Paulo: Dialética, 2005, p. 495.

4
contratante do que sua manutenção provisória, principalmente quando se trata de
fornecimento de bens ou serviços essenciais ou de prestação continuada.
A conhecida dispensa de licitação utilizada corriqueiramente nestes casos e
prevista no art. 24, inciso XI e a assunção do objeto do contrato constante do art. 80,
inciso I, ambos da Lei n.º 8.666/93, só devem ser utilizadas quando a manutenção
contratual se revelar insustentável e a rescisão se operar imediatamente após o devido
processo legal.

6 – CONCLUSÃO:

Concluímos de todo arrazoado, que a falta de manutenção das condições de

habilitação durante o contrato implica no poder-dever da Administração operar a
rescisão de forma unilateral, sem a aplicação de qualquer outra sanção administrativa
ou suspensão de pagamento por serviços já executados ou bens fornecidos, salvo
quando outros fatores sejam colaboradores da rescisão.
Contudo, haverá de ser respeitado o direito do contraditório a ampla defesa,
para que o ato administrativo se revista de legalidade.
Se em tese de defesa o contratado regularizar a situação, o contrato deverá ser
mantido independentemente dos fatores que ensejaram a irregularidade.
Se os motivos ensejadores da irregularidade forem justificáveis e se
demonstrarem passíveis de recomposição, o contrato também deverá ser mantido,
devendo – no entanto – a contratante estabelecer prazo razoável para regularização.

Recife, março de 2009.

Ernani Prado Souza

BIBLIOGRAFIA:

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 5ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

CAIRO, Alexandre. Pregão Presencial e Eletrônico. 1ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª Ed., São Paulo:
Dialética, 2005.

LOPES MEIRELLES, Helly. Licitação e Contrato Administrativo. 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006.

MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 10ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 6ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2004.