Anda di halaman 1dari 25

Topik 1: Nature of Jurisprudence

Roscoe Pound berpendapat bahwa “Jurisprudence is a science of law, the statement


and systematic arrangement of rules followed by the courts and the principles involved in
these rules”. Kata science ini erat kaitannya dengan “Natural Science” atau ilmu alamiah.
Ilmu-ilmu ilmiah semakin berkembang dan mempengaruhi bidang studi lainnya, termasuk
Hukum untuk menemukan kebenaran empiris.
Bagaimana Hukum dapat dikatakan sebagai ilmu pengetahuan serta dapatkah
metodologinya dibandingkan dengan natural science, dijawab oleh John Stuart Mill dalam
bukunya berjudul “A System logic”. John Stuart Mill menerapkan metode ilmiah kepada
studi-studi sosial. Hal ini disebut dengan “naturalistic” social science. Menurut Barber, ilmu
sosial adalah ilmu yang berkaitan dengan hubungan sosial antara manusia dan bukan hanya
saja berinteraksi secara fisik namun juga atas dasar makna yang disepakati bersama. Namun
dua hal yang harus diperhatikan dalam menerapkan metode ilmiah kepada studi-studi studi-
studi sosial, yaitu:
1. Gejala yang dihadapi oleh ilmuwan sosial tidaklah sama dengan gejala yang dihadapi
ilmuwan ilmiah. Objek telaah ilmu-ilmu ilmiah berkaitan dengan materi sedangkan
ilmu-ilmu sosial berkaitan dengan manusia;
2. Ilmuwan sosial tidak dapat mengalami pengalaman orang lain. Perspektif seseorang
yang berbeda satu sama lain yang menyebabkan seorang ilmuwan tidak dapat
mengalami pengalaman yang sama dengan ilmuwan lain.
Perbedaan antara hukum sebagai ilmu pengetahuan dan science terletak pada sifat
science yang empiris dan absolut, tetapi ini tidak sepenuhnya benar karena ilmu pengetahuan
alam sifatnya tidak pula bebas dari nilai atau pandangan moral dan tetap terpengaruh nilai -
nilai tertentu. Meskipun science tidak terbatas dari nilai - nilai tertentu sebagaimana hukum,
namun apa yang dipelajari oleh hukum adalah bukan sebagaimana natural science. Hukum
tidak sendirinya merupakan pola faktual perilaku, mereka adalah aturan atau norma yang
berisi sederet peraturan dan sanksi. Sanksi tidak terhubung dalam arti empiris dengan
aturan/pelanggaran, tetapi sebagai konsekuensi dari ketidakpatuhan.
Austin mendeskripsikan hukum sebagai gejala yang dapat diamati dimana hukum
terdiri dari perintah-perintah dan sanksi-sanksi yang diberikan oleh penguasa dan dipatuhi
oleh setiap anggota masyarakat. Namun menurut saya, pendapat Austin ini agak keliru karena
sanksi bukanlah unsur utama dalam hukum melainkan merupakan unsur tambahan. Unsur

1
utama dalam hukum adalah penerimaan masyarakat terhadap hukum itu sendiri sehingga
membuat hukum mempunyai kekuatan yang mengikat, sehingga jika hanya berbicara
mengenai sanksi maka hanya merujuk ke hukum pidana dan mengabaikan hukum lainnya.
Metode ilmu-ilmu ilmiah dan ilmu-ilmu sosial merupakan ilmu yang bersifat
deskriptif. Tujuan dari ilmu deskriptif sendiri adalah keniscayaan/kepastian (truth). Sesuatu
yang sifatnya seyognya atau seharusnya (should or ought) dan gagasan yang bersifat
perspektif tidak masuk dalam bilangan ilmu sosial maupun alamiah. Oleh karena itu
penggunaan kata “Science” dalam istilah science of law tidaklah tepat. Selain itu penggunaan
kata “law” dalam istilah science of law memiliki dua pengertian, yaitu:
1. Serangkaian pedoman untuk mencapai keadilan.
2. Seperangkat aturan tingkah laku untuk mengatur ketertiban masyarakat.
Untuk menghindari ketepatan dalam bahasa inggris maka digunakanlah istilah
jurisprudence dan bukan the science of law untuk suatu disiplin yang pokok bahasannya
adalah hukum. Berdasarkan ilmu filsafat hukum, jurisprudence yang dimaksud dari bahasa
latin yaitu pengetahuan hukum yang merupakan cabang ilmu yang mempelajari mengenai
bagaimana pemahaman dasar mengenai hukum. Objek yang dibahas dalam nature of
jurisprudence adalah ilmu hukum. Jurisprudence berarti kebijaksanaan yang berkaitan dengan
hukum atau pengetahuan hukum. Jurisprudence melibatkan studi teoritis dan pertanyaan
umum tentang sifat hukum dan sistem hukum, tentang hubungan hukum dan moralitas serta
sifat sosial hukum.

2
Topik 2: Natural Law
Hukum alam memiliki beberapa arti yang berbeda dan memiliki maksud yang
sepenuhnya berbeda. Hingga saat ini banyak doktrin-doktrin yang berbeda mengenai hukum
alam. Bangsa Romawi kekurangan konsep tentang hak-hak alam. Mereka tidak meletakkan
hukum positif di bawah hukum alam seperti yang terjadi beberapa tahun kemudian. Terlepas
dari doktrin-doktrin yang berbeda, yang masih tetap konstan adalah sebuah pernyataan bahwa
terdapat prinsip-prinsip hukum alam. Hukum alam dipercaya sebagai pondasi yang rasional
untuk penilaian moral. Penganut-penganut hukum alam menerima bahwa prinsip-prinsip
hukum alam tidak selalu memiliki efek yang mereka harapkan tapi mereka membantah
bahwa prinsip-prinsip tersebut tetap benar bahkan apabila prinsip-prinsip tersebut diabaikan,
disalahpahami, disalahgunakan dalam praktiknya, atau ditentang dalam pemikiran praktis.
Hukum alam mempunyai premis-premis dasar yang menjadi tolok ukur esensi
hukum, juga mempunyai norma-norma dasar. Premis-premis dan norma-norma dasar ini
bersifat kekal dan abadi. Eksitensi hukum alam mengatasi ruang dan waktu. Karakteristik
hukum alam berlaku di semua tempat dalam yang sama diistilahkan dengan sifat
kosmopolitan dari hukum alam. Pada hakekatnya, ide hukum alam adalah persamaan dari
suatu “idee” (pengertian). “idee” adalah bukan suatu hasil penyelidikan atau bukan juga suatu
hasil dari pengalaman-pengalaman yang ada di lapangan hukum, melainkan hanya satu
perkiraan berdasarkan akal, yang sebenarnya tidak dibuktikan.
Menurut J.J. Rousseau, orang taat dan tunduk pada hukum oleh karena berjanji
untuk menaatinya. Hukum dianggap sebagai kehendak bersama, suatu hasil consensus
(perjanjian) dari segenap anggota masyarakat. Aristoteles berpendapat bahwa hukum adalah
suatu jenis ketertiban dan hukum yang baik adalah ketertiban yang baik dan hukum
merupakan ekspresi dari kemauan suatu kelas/sekelompok orang. Dan dalam bukunya yang
berjudul “Etica” dijelaskan perbedaan antara apa yang adil menurut Undang-Undang dan apa
yang adil menurut alam.
Justianus di dalam proklamasinya yang terkenal Kons Seo Auctore mengatakan,
bahwa negara yang menjaga kepentingan suatu masyarakat secara khusus (ius civile). Ada
hukum bangsa-bangsa (ius gentium) yang dibuat untuk mengatur pergaulan timbal balik
mereka, juga ada hukum yang mengatakan standar yang lebih tinggi dan lebih permanen (ius
naturale) yang sama dengan apa yang senantiasa baik dan adil (honum et aequum). Menurut
Cicero, hukum yang benar adalah adanya kesesuaian antara akal dengan alam, hal ini

3
merupakan kebutuhan universal, tidak berubah dan abadi (kekal), hukum yang benar akan
memuat tentang perintah-perintah untuk melaksanakan kewajiban dan berpaling dari
perbuatan jahat dan larangan-larangan.
Eksistensi dari hukum positif tidak dibantah oleh hukum alam. Dalam pandangan
penganut hukum alam, banyak hukum positif seharusnya mewujudkan hukum alam. Tapi hal
ini tidak akan selalu begitu. Dalam banyak hal hukum alam acuh tak acuh. Hal ini tidak
berarti bahwa hukum alam acuh tak acuh terhadap adanya aturan-aturan seperti itu. Mengenai
hubungan antara hukum alam dan hukum positif, menurut Aristoteles, hukum alam lebih
tinggi dari hukum positif, dan gunanya untuk melengkapi kekurangan-kekurangan hukum
positif. Hukum positif hanya memberikan peraturan-peraturan yang berlaku secara umum.
Ilmu hukum alam modern dihadapkan kepada persoalan perbandingan antara
manusia dengan negara. Menurut pendapat zaman modern justru manusialah dengan
kemampuannya perorangan yang memajukan negara. Manusia memiliki hak-hak perorangan
sedangkan negara hanya satu hasil dari kegiatan tersebut.
Sedangkan hubungan hukum dan moral adalah pangkal pokok semua teori hukum
alam. Hukum adalah kelanjutan dari apa yang baik dan adil. Hukum yang ideal menurut
hukum alam. Pengakuan terhadap adanya hukum yang tidak ideal tidak perlu mengandung
arti, bahwa hukum positif hendaknya dikuasai olehnya dalam perkara-perkara perselisihan.
Menurut Fuller, hubungan hukum dan moralitas adalah hal yang pening tetapi tidak seperti
penganut mazhab hukum kodrat sebelumnya. Ia tidak bersikeras bahwa aturan-aturan dari
suatu sistem hukum harus sesuai dengan prasyarat-prasyarat substantif dari suatu
moraliras/patokan baku lainnya.
Salah satu hambatan utama yang harus diatasi oleh hukum alam memusatkan
mengenai masalah apakah proposisi moral dapat berasal dari proposisi fakta, apakah “ought
(seharusnya)” dapat disimpulkan dari “is (adalah)”. Pernyataan yang faktual dapat
diverifikasi, penilaian moral tidak dapat dibuktikan. Jadi, apabila proposisi moral dapat
disimpulkan dari pernyataan-pernyataan yang faktual, kita akan dapat menentukan kebenaran
moral yang akan menuntut konsensus umum.

4
Topik 3: Classical Positivsm
Positivisme adalah suatu aliran dalam filsafat hukum yang beranggapan bahwa teori
hukum itu hanya bersangkut paut dengan hukum positif saja. Ilmu hukum tidak membahas
apakah hukum positif itu baik atau buruk, dan tidak pula membahas soal efektivitas hukum
dalam masyarakat. Dalam kaitannya dengan positivisme Hukum, maka dipandang perlu
memisahkan secara tegas antara hukum dan moral. Dalam kacamata positivis, tiada hukum
lain kecuali perintah penguasa (law is a command of the lewgivers). Bahkan, bagian aliran
Hukum Positif yang dikenal dengan nama Legisme, berpendapat lebih tegas, bahwa hukum
itu identik dengan undang-undang lebih tegas.
Menurut kaum positivis, manusia dilemparkan ke dalam lautan yang penuh dengan
konflik moral tanpa kompas yang mana manusia itu berhak untuk memilih secara legit
hukum mana yang akan ditaati dan dijunjung tinggi dalam kehidupan sehari-hari. Pandangan
positivisme juga menganggap bahwa kewajiban yang terletak pada kaidah hukum adalah
kewajiban yang bersifat yuridis, hal itu dikarenakan kaidah hukum termasuk pada keharusan
ekstern, yaitu ada paksaan atau ancaman apabila tidak mentaati, dikarenakan dasar dari
hukum adalah undang-undang dasar negara sehingga dalam relasi itulah terdapat pemberi
perintah dan yang mentaati perintah. Namun, menurut kaum utilitarian, hukum didasarkan
pada suatu kegunaan sekalipun berangkat dari suatu hal yang kontemporer dan kegunaan
akan sesuatu bermain peran yang penting di dalam justifikasi secara filosofis dari etika.
Betham, seorang penganut utilitarian berpegang teguh bahwa tidak ada perubahan
dari hukum materiil yang bisa menjadi efektif tanpa didahului perubahan bentuk dari struktur
hukum itu sendiri. Betham meyakini bahwa teori hukum yang memaksa adalah kunci dari
konsep kedaulatan dan perintah. Lain halnya dengan Austin yang mendefinisikan kedaulatan
sebagai sesuatu yang tidak terbatas, tidak bisa dibagi. Sebagai seorang positivis, Austin
mencari untuk menunjukan apa yang sebenarnya dimaksud dengan hukum yang mana
bertentangan dengan definisi hukum secara moral dan hukum kodrat.
Gagasan pokok Austin terhadap pemikiran positivisme hukum yaitu hukum adalah
perintah penguasa negara. Austin membedakan dua jenis hukum menjadi hukum yang dibuat
oleh Tuhan untuk orang-orang yang patuh dan hukum yang dibuat oleh manusia untuk
manusia. Meskipun masih membuka dengan menjabarkan apa itu hukum Tuhan dan hukum
manusia, namun Austin telah menunjukan “gugatannya” terhadap hukum Tuhan yang penuh

5
pengibaratan yang tidak valid karena harus diterjemahkan melalui pengibaratan. Sementara
hukum yang dibuat oleh manusia dikeluarkan oleh sebuah otoritas yang berdaulat.
Pada akhirnya Austin berkesimpulan bahwa tidak ada hubungan logika antara
positivisme dengan teori perintah. Ia berpendirian bahwa hukum adalah perintah dari
penguasa. Hakikat hukum sendiri terletak pada unsur “perintah” (command). Austin tidak
menghilangkan moral dalam pandangan hukumnya. Dalam dua karya utamanya, Austin
membedakan yurisprudensi dari moral sedemikian radikalnya. Namun beranjak dari
pandangan menolak secara validitas moral yang bersifat transenden, Austin memberikan
ruang yang terpisah dari hukum dalam kacamata positivisme hukumnya yang membuat
identitas atas pemikirannya tentang hukum sebagai yurisprudensi analitik.
Menurut pendapat saya, pandangan Austin yang menunjukkan pemisahan antara
hukum dan moral memiliki kekurangan karena pandangan tersebut terlalu kaku. Berdasarkan
pendapat filsuf modern, hukum adalah sesuatu yang berasal dari kebiasaan dengan struktur
internal moral yang harus jelas. Perintah tidak bisa dijadikan suatu kebiasaan untuk
menjustifikasi seseorang, dan hukum selalu bersifat dinamis sehingga tidak dapat
diperlakukan sebagai perintah terhadap seseorang.

6
Topik 4: Pure Theory of Law, Modern Analytical, and Normative Jurisprudence
Munculnya teori hukum murni merupakan suatu pengembangan dari aliran
positivisme. Aliran positivisme menolak ajaran yang bersifat ideologis dan hanya menerima
hukum dalam bentuk peraturan-peraturan yang ada. Teori hukum murni adalah teori yang
berasal dari aliran hukum positif, dimana pengertian hukum dilihat sebagai sesuatu yang
“murni“ terlepas dari segala unsur lain yang berasal dari luar ilmu hukum itu sendiri.
Berbicara mengenai teori hukum murni, kita dapat melihat pendapat dari Hans
Kelsen. Pembahasan utama Hans Kelsen dalam teori hukum murni adalah untuk
membebaskan ilmu hukum dari unsur ideologis. Teori hukum murni menurut Kelsen
adalah sebuah teori hukum positif. Teori ini berusaha menjawab pertanyaan "apa
hukum itu?" tetapi bukan pertanyaan "apa hukum itu seharusnya?". Teori ini
mengkonsentrasikan pada hukum saja dan berusaha melepaskan ilmu pengetahuan hukum
dari campur tangan ilmu pengetahuan lainnya, dengan atas dasar bahwa ilmu hukum berdiri
sendiri dan merupakan sui generis. Sehingga pengertian hukum menurut Hans Kelsen adalah
hukum dalam konteks formalnya, yaitu sebagai peraturan yang berlaku secara yuridis, itulah
hukum yang benar menurut perspektif teori hukum murni (das reine Recht).
Ajaran yang kedua menurut Hans Kelsen adalah ajaran tentang norma hukum
(stufentheori), dimana ia berpendapat bahwa norma hukum itu berjenjang-jenjang dan
berlapis-lapis dalam suatu hierarki tata susunan, dimana suatu norma yang lebih rendah
berlaku, bersumber, dan berdasar pada norma yang lebih tinggi, demikian seterusnya sampai
pada suatu norma dasar (Grundnorm).
Stamler menjadi terlibat dalam kesukaran-kesukaran teori hukum murni yang
berlaku di seluruh dunia, bersih dari segala sesuatu yang dapat berubah, tetapi masih
mampu memberikan gagasan-gagasan yang memberi bimbingan bagi ahli hukum yang
mencari keadilan. Menurut penganut positivisme, hal ini tersangkut dengan suatu keharusan
ekstern, yaitu karena ada paksaan/ancaman dari pihak luar jika tidak menaati. Dasarnya
adalah bahwa asal mula segala hukum adalah undang-undang dasar negara. Dalam relasi
negara ada penguasa dan ada rakyat, ada yang memberi perintah dan ada yang harus menaati
perintah.
Kelsen mempopulerkan pandangan Normatisme yang konsepnya berbeda dengan
tradisi empiris dari hukum positif, yang muncul sejak zaman pasca perang dari Hart. Kelsen
menolak seluruh teori hukum positif karena menurutnya, konsep hukum positif

7
mencampuradukan hukum, fakta dan moralitas tanpa suatu definisi yang jelas. Kelsen tidak
menegasikan nilai dari sosiologi hukum. Namun ia membuat pemisahan yang misterius
antara peran ilmu hukum dengan kekuasaan untuk membuat hukum. Terkait sanksi, ia
menyatakan bahwa setiap norma memiliki sanksi, sehingga sanksi memang dibutuhkan di
dalam ilmu hukum.
Mengenai dapat melihat pandangan-pandangan dari Hart dan John Rawls. Hart
menolak setiap jenis hukum yang semata-mata hanya berdasarkan perintah-perintah paksaan,
karena semata-mata berasal dari pola hukum kriminal yang tidak dapat diterapkan pada
bagian yang besar sistem hukum modern, melibatkan publik dan kekuatan pribadi. Ia
memperkenalkan aspek internal hukum dengan membedakan hukum dan kebiasaan, menolak
penafsiran semata atas bentuk luar tingkah laku, namun digantungkan pandangan dari dalam
yaitu manusia menuju kearah peraturan yang digambarkan sebagai tanggung jawab. Selain
itu, ia juga memperkenalkan Petunjuk Pengenal (The Rule Of Recognition). Selalu terdapat
suatu norma pengenal yang terakhir, norma dasar yang mendasari berlakunya norma lain
(ultimate rule of recognition). Norma didapati dengan bertanya terus mengenai berlakunya
suatu aturan. Norma hukum hanya berlaku berasal dari kenyataan yang telah ditandai kaidah
yang lebih tinggi sebagai sumber norma hukum, selain itu juga mencari suatu sumber norma-
norma hukum, sampai pada norma dasar yang bersifat kenyataan saja.
John Rawls tidak mendukung egalitarianism, dan Teori Rawls berbeda dengan
paham Utilitarialisme. Ia menganggap warga Negara yang bertentangan dalam dasar
demokrasi yang berlawanan demikian tidak dapat didamaikan, konsep kebaikan menjadikan
dasar kesepakatan politik logis atas kesepakatan tumpang tindih dan menggunakan pengertian
keadilan. Prinsip keadilan yang dikemukakan Rawls ini harus mengerjakan dua hal yaitu:
1. Memberikan penilaian konkrit tentang adil tidaknya institusi-institusi dan praktek-
praktek institusional;
2. Membimbing kebijakan dan hukum untuk mengoreksi ketidakadilan dalam struktur
dasar masyarakat tertentu.

8
Topik 5: Historical and Anthropological Jurisprudence
Terdapat dua gerakan penting yang muncul sebagai reaksi dari natural law yaitu
Legal positivist dan Romantic reaction yang kontras dari legal positivism mengenai
pertumbuhan peristiwa manusia yang merupakan hasil dari berbagai reaksi pikiran manusia
yang kompleks.

Savigny menolak aliran hukum alam. Menurutnya hukum adalah hasil dari
kebudayaan yang baru kemudian diciptakan dengan menggunakan aktifitas yuristik. Ia juga
melihat bahwa hukum bertumbuh kembang bersama Negara, hukum adalah salah satu organ
Negara, dan memerlukan Negara untuk ada.

Salah satu peninggalan holmes yang hingga saat ini perlu kita ingat adalah apabila
kita melihat hukum maka secara jelas hal tersebut akan terkait dengan antropologi dan kitab
harus menghormati dan mempelajari hukum sebagai suatu karya besar dari peninggalan-
peninggalan dokumen antropologi. Sampai awal abad ke-21 masih umum untuk melihat
hukum secara sempit dan kaku dimana masyarakat primitif yang tidak memiliki apparatus
dan institusi hukum dianggap tidak memiliki hukum.
Menurut Sir Henry Maine, bahwa keseimbangan dari lingkungan mungkin biasa
dalam mekanisme yang sederhana dari masyarakat kuno daripada yang pada saat ini dan
rangkaian pada kasus-kasus yang sama sepertinya mengikuti dan saling mengulangi satu
sama lain. Disini kita memiliki unsur-unsur permulaan dari adat, suatu konsep permulaan dari
themistes-themistes atau putusan-putusan.
Makin banyak perhatian yang diberikan pada aktualisasi aturan hukum di dalam
masyarakat suku adat. Dalam penelitiannya terhadap perkembangan hukum dalam
masyarakat primitive ini, Hoebel memandangnya dari 4 Fungsi Hukum dalam masyarakat:
1. Untuk memberikan suatu ikatan dari seluruh anggota masyarakat terhadap hal-hal
yang diterima dan pengaturanya;
2. Hukum sebagai alokasi kekuasaan untuk menerapkan kekuatan fisik sebagai suatu
alasan yang sah;
3. Pendisposisian kasus-kasus yang timbul;
4. Menemukan kembali hubungan antara masing-masing individu dengan kelompok-
kelompoknya sebagai suatu perubahan kehidupan hal ini berkaitan dengan hukum
yang dinamis.

9
M Gluckman menyatakan bahwa dalam menilai manusia secara keseluruhan, harus
menginvestigasi, ke dalam sejarah panjang hubungan yang bersifat multiple dari bagian,
pihak-pihak dalam melakukannya mungkin akan terbawa dalam lingkup pertimbangan
dimana pihak-pihak tidak memenuhi atau melanggar kewajiban moral, aturan etika, anjuran
ritual dan semacamnya. Menurut Fuller bahwa apabila kita dapat mengerti secara baik
tentang adat istiadat, maka kita dapat menerima kedudukan adat istiadat itu sebagai suatu
bagian penting dalam perkembangan kehidupan di dunia ini karena hukum internasional
secara mendasar merupakan adat istiadat dan beberapa Negara yang berdiri saat ini masih
diperintah berdasarkan hukum adat.
Menurut Paul Bohannan, perlu adanya pembedaan pada jangkauan hukum, dari
norma dan kebiasaan dimana jangkauan Hukum lebih besar namun lebih tepat dari custom
dan norm karena mencakup keduanya. Norma adalah aturan sedangkan adat istiadat adalah
tubuh dari norma-norma tersebut. Dua aspek penting yang membedakan institusi hukum
dengan yang lainya adalah Institusi tersebut memiliki peraturan untuk dapat mengintervensi
institusi yang bukan hukum terhadap permasalahan hukum dan memiliki aturan tersendiri dan
substansi hukum tersendiri. Sedangkan menurut S Diamond kita harus bisa membedakan the
rule of law dengan adat istiadat. Hukum dengan adat istiadat pada prinsipnya adalah saling
bertentangan dan tidak berkesinambungan.
Anthropological Jurisprudence dan Historical Jurisprudence saling berhubungan
dalam hal studi hukum. Dimana Antropologi mempelajari bagaimana hukum bermula pada
masyarakat-masyarakat sederhana di seluruh dunia dan secara historis, dapat dipelajari dari
masyarakat sederhana itu bagaimana hukum bermula dan berkembang menjadi hukum seperti
sekarang ini. Dari Historical Jurisprudence dapat disimpulkan bahwa hukum hanya dapat
dihubungkan melulu sejarah karena dari perkembangannya, awal mula pembentuk hukum
yaitu custom pada perkembangannya malah sedikit demi sedikit dihilangkan. Perkembangan
hukum dapat dilihat sebagai dokumen antropologi mengenai manusia dan perkembangan
aturan sosialnya. Hukum Internasional pada Masyarakat Internasional dewasa ini masih
berada pada tahap masyarakat primitif atau sederhana. Dimana, tidak ada hukum yang cukup
kuat untuk dipaksakan pada subyek hukumnya, dan hukum yang digunakan masih berupa
kebiasaan atau custom.

10
Topik 6: Sociological Jurisprudence, Socio Legal Studies, and Sociology of Law

Sociological Jursiprudence
Aliran ini berkembang di Amerika, pada intinya aliran ini hendak mengatakan
bahwa hukum yang baik adalah hukum yang sesuai dengan hukum yang hidup dalam
masyarakat. Kata “sesuai” diartikan sebagai hukum yang mencerminkan nilai-nilai yang
hidup di dalam masyarakat. Aliran Sociological Jurispurdence sebagai salah satu aliran
pemikiran filsafat hukum menitik beratkan pada hukum dalam kaitannya dengan masyarakat.
Menurut aliran ini, hukum yang baik haruslah hukum yang sesuai dengan hukum yang hidup
di antara masyarakat. Aliran ini memisahkan secara tegas antara hukum positif dengan
hukum yang hidup dalam masyarakat (living law). Aliran ini timbul sebagai akibat dari
proses dialektika antara (tesis) positivisme hukum dan (antitesis) mazhab sejarah.
Jadi kalau dilihat sekilas, maka dapatlah dikatakan dari ciri-ciri daripada
sociological jurisprudence yaitu hukum yang sosiologis, merupakan cabang ilmu hukum,
merupakan aspek sosial dari hukum, lahir di Amerika Serikat, hukum itu merupakan law in
action, dan terdapatnya dalam pengadilan. Pendapat para ahli sosiological jurisprudence
antara lain menurut Roscoe Pound bahwa hukum harus dipandang sebagai suatu lembaga
kemasyarakatan yang berfungsi untuk memenuhi kebutuhan-kebutuhan sosial, dan adalah
tugas ilmu hukum untuk mengembangkan suatu kerangka dengan mana kebutuhan-kebutuhan
sosial dapat terpenuhi secara maksimal. Dia yang mengajarkan tentang hukum sebagai alat
kontrol masyarakat (law is a tool for social engineering). Menurut Julius Stone, dia
mempercayai sebuah pendekatan, sebuah perlakuan khusus dalam masalah suatu keadaan
yang diisolasi. Menurut John Austin, dia memandang jika seorang pelajar mempelajari
prinsip-prinsip umum atau suatu legal sistem harus merupakan satu kesatuan.
Sosiologi of Law
Sosiologi hukum adalah ilmu yang mempelajari tentang gejala-gejala yang ada
dalam masyarakat baik itu yang homogen maupun heterogen. Dijelaskan oleh Roscoe Pound,
perbedaan diantara keduanya ialah Sociological Jurisprudence itu merupakan suatu
mahzab/aliran dalam filsafat hukum yang mempelajari pengaruh timbal balik antara hukum
dan masyarakat, sedangkan Sosiologi Hukum adalah cabang sosiologi yang mempelajari
hukum sebagai gejala sosial.

11
Sosiologi hukum sebagai cabang sosiologi yang mempelajari pengaruh masyarakat
kepada hukum dan dan sejauh mana gejala-gejala yang ada dalam masyarakat dapat
mempengaruhi hukum di samping juga diselidiki juga pengaruh sebaliknya, yaitu pengaruh
hukum terhadap masyarakat. Dari dua hal tersebut, dapat dibedakan cara pendekatannya yaitu
sociological jurisprudence bertolak dari hukum ke masyarakat, sedangkan sosiologi hukum
bertolak dari masyarakat ke hukum.
American and Scandinavian Legal Realism
Realisme Amerika Serikat adalah hasil pendekatan secara pragmatis dan
behaviouristis terhadap lembaga-lembaga sosial. Para ahli hukum Amerika mengembangkan
cara pendekatan sebagaimana tersebut dengan meletakkan tekanan pada putusan-putusan
pengadilan dan pada lain-lain tindakan hukum sebagai reaksi terhadap filsafat positivisme
analitis yang menguasai hukum Amerika serikat pada abad 19.
Sedangkan Realisme Skandinavia adalah dasar-dasar terutama dimana suatu filsafat
yang memberikan kritik-kritik terhadap dasar-dasar metafisika hukum (Skandinavian realism
is essentially a philosophical critique of the metaphysical foundations of law). Gerakan
Realisme Skandinavia menolak cara pendekatan yang dipergunakan kaum Realisme Amerika
Serikat. Gerakan Skandinavia mempunyai ciri-ciri yang mirip sekali dengan ciri-ciri filsafat
Eropa. Ahli hukum di Skandinavia menolak ajaran Hukum Kodrat/Alam, dimana mereka
menolak adanya pengertian mutlak tentang keadilan yang menguasai dan yang memberi
pedoman kepada sistem hukum positif. Hal ini dikarenakan tidak begitu besarnya pengaruh
agama Katolik di Skandinavia. Gerakan Realisme Skandinavia mempunyai pendirian yang
sama dengan filsafat Relativisme, dimana mereka menolak ketentuan-ketentuan tentang
tindakan hukum dapat disalurkan secara memaksa dari prinsip keadilan yang tidak dapat
diubah. Setiap ketertiban umum akhirnya harus didasarkan pada suatu skala nilai tertentu,
yang dirumuskan tidak dengan rumus yang mutlak, akan tetapi dengan memperhatikan
kepentingan-kepentingan masyarakat yang berubah-ubah mengikuti perkembangan zaman,
keadaan, dan perubahan keyakinan suatu bangsa.

12
Topik 7: American and Scandinavian Realism
Realisme Hukum adalah pandangan yang (mencoba) melihat hukum sebagaimana
adanya tanpa idealisasi dan spekulasi atas hukum yang bekerja dan yang berlaku. Pandangan
yang (mengusahakan) menerima fakta-fakta apa adanya mengenai hukum.
Pendekatan dalam Realisme Hukum Amerika lebih dipengaruhi oleh pendekatan
sosiologis (dan juga psikologi sosial). Pendekatan ini mengarah pada satu objek pokok, yakni
yang secara aktual terjadi, dalam hal ini apa yang terjadi dalam lembaga peradilan.
Bagaimana praktik-praktik hukum yang dilaksanakan oleh para hakim dan pegawai
pengadilan menjadi persoalan yang pokok. Persoalan teoritis, oleh sebab itu tidak perlu
diindahkan. Adapun tokoh-tokoh pemikiran dalam Realisme Hukum Amerika yaitu:
1. Oliver Wendell Holmes
Holmes menekankan tentang pentingnya aspek empiris dan pragmatis dari
hukum. Karena itu, sebuah policy bukan didasarkan pada pembenaran-pembenaran
yang ilmiah oleh ilmu hukum, tetapi lebih karena alasan adanya kepentingan
masyarakat (sosial) yang faktual.
Hukum sebagai fakta yang empiris harus dibedakan dengan moral. Baginya
para praktisi hukum hanya berkutat pada persoalan mengenai apa itu hukum, yang
bersifat deskriptif, bukan pada persoalan mengenai bagaimana hukum itu
seharusnya, yang bersifat preskriptif. Jadi yang penting adalah kelakukan aktual
seorang hakim yakni apakah hakim akan menerapkan sanksi pada suatu sikap tindak
tertentu atau tidak. Yang mempengaruhi Hakim dalam memutuskan suatu hal yaitu
kaidah-kaidah hukum, moral hidup pribadi, dan kepentingan sosial.
2. Jerome Frank
Gagasan Frank mengenai hukum pada garis besarnya adalah bahwa hukum
tidaklah sama dengan aturan-aturan hukum yang tetap dan statis serta tidak berubah.
Ia menegaskan bahwa pandangan aliran rule-skeptics (melihat bahwa ketidakpastian
hukum disebabkan oleh teks-teks aturan hukum dan mencoba menuntut adanya
keseragaman dalam proses peradilan) tidak tepat karena yang lebih penting adalah
memperhatikan aktivitas peradilan. Baginya hukum adalah putusan pengadilan.
Putusan pengadilan bukan melulu merupakan perpanjangan suara dari kaidah hukum
yang statis tetapi juga tergantung faktor lain seperti prasangka politik, ekonomi,
moral, simpati dan antipati dari seorang Hakim. Maka dari itu baginya lebih baik

13
apabila sebuah kaidah hukum dirumuskan sebagai generalisasi fiktif (abstrak) dari
kelakuan para hakim, daripada dirumuskan secara statis oleh para pembuat undang-
undang.
Pendekatan dalam Realisme Hukum Skandinavia lebih dipengaruhi oleh pendekatan
psikologi (psikologi etis). Fokus perhatian tidak seperti di Amerika yang mempersoalkan
praktik hukum para pejabat hukumnya tetapi perilaku orang-orang yang berada di bawah
hukum. Secara umum ciri-ciri aliran Realisme Hukum Skandinavia yaitu bersifat sosiologis
dengan penolakan terhadap pemikiran yang a priori dan menempatkan hukum dalam konteks
kebutuhan yang faktual dari social life. Kepedulian aliran ini amat tinggi terhadap aspek
praktis dari jalannya proses peradilan, namun hal tersebut dikaji dengan cara teoritis. Adapun
pemikiran tokoh-tokoh dalam Realisme Hukum Skandinavia yaitu:
1. Axel Hagerstrom
Teori Hukum Normatif adalah tafisis. Hukum merupakan perasaan
psikologis, oleh sebab itu ilmu pengetahuan hukum harus didasarkan kenyataan
empiris yang sesuai dengan perasaan psikologis dari tiap individu.
2. Ander Vilhelm Lundstedt
Gagasannya disebut sebagai metode social welfare, dimana bermaksud
untuk meniadakan faktor-faktor ideologis dalam pemikiran setiap orang. Yang
terpenting dalam realitas sosial itu terdapat fakta-fakta yang menjelaskan bagaimana
setiap orang berjuang untuk mendapatkan sesuatu, bukan apa yang seharusnya
mereka perjuangkan.
3. Alf Ross
Ross mengusulkan ethologi naturalistis yaitu ilmu pengetahuan yang
menyelidiki gejala-gejala yang tampak dalam kelakukan manusia dan dengan
melukiskannya dan menerangkannya sebagai kenyataan psikologis saja. Timbulnya
hukum di masyarakat menjadi sebuah kewajiban dan dapat diterangkan dalam empat
tahap yaitu tahap paksaan untuk mentaati aturan tertentu, tahap ketakutan akan
paksaan sehingga komunitas mengembangkan cara berlaku yang sesuai dengan
kecenderungan umum, tahap terbiasa melaksanakan aturan, dan tahap pelembagaan
dimana aturan-aturan tersebut telah menjadi norma-norma dan terdapat aparat
penegak hukum.

14
Topik 8: Theory of Justice
Jika menilik dari definisi mengenai filsafat hukum, ia mempelajari pertanyaan dasar
dari hukum yang salah satunya adalah tujuan hukum itu sendiri. Dimana menurut Utrecht,
hukum bertugas menjamin adanya kepastian hukum dalam pergaulan hidup manusia.
Kepastian hukum disini diartikan sebagai harus menjamin keadilan. Hal ini senada dengan
teori etis (etische theorie) yang menyatakan bahwa hukum bertujuan mewujudkan keadilan.
Aristoteles membedakan keadilan berdasarkan jenisnya, yaitu keadilan distributif dan
keadilan korektif. Pada keadilan pertama berlaku hukum publik, sementara untuk keadilan
yang kedua berlaku hukum perdata dan pidana. Lebih lanjut, keadilan distributif dijelaskan
berfokus pada distribusi, honor, kekayaan, dan barang lain yang sama bisa didapatkan dalam
masyarakat. Distribusi yang adil boleh jadi merupakan distribusi yang sesuai dengan nilai
kebaikannya yakni nilainya bagi masyarakat. Sementara itu keadilan korektif berfokus pada
pembetulan sesuatu yang salah. Jika suatu aturan dilanggar atau kesalahan dilakukan maka
keadilan korektif berusaha memberikan kompensasi yang memadai bagi pihak yang
dirugikan. Keadilan korektif berupaya membangun kembali kesetaraan. Keadilan korektif
merupakan wilayah peradilan sedangkan keadilan distributif merupakan bidangnya
pemerintah.
Adam Smith menjelaskan teori Aristoteles yang dinilai hanya menerima satu konsep
atau teori keadilan yaitu keadilan komulatif karena keadilan sesungguhnya hanya punya satu
arti yaitu keadilan komulatif yang menyangkut kesetaraan, keseimbangan, keharmonisan
hubungan antara satu orang atau pihak dengan orang atau pihak lain.
Thomas Aquinas menjabarkan keadilan dengan membedakan dua kelompok, yaitu
keadilan umum (justitia generalis) dan keadilan khusus (justitia specialis). Keadilan umum
adalah keadilan menurut kehendak Undang-undang yang harus ditunaikan demi kepentingan
umum. Sementara keadilan khusus atas dasar kesamaan atau proporsional, yang dijabarkan
dalam tiga bentuk:
1. Keadilan Distributive (justitia distributive): Proporsional diterapkan dalam lapangan
hukum public secara umum;
2. Keadilan Komulatif (justitia commulativa): Keadilan dengan mempersamakan antara
prestasi dan kontraprestasi;
3. Keadilan Vindikatif (justitia vindicativa): Keadilan dalam hal menjatuhkan hukuman
ganti kerugian dalam tindak pidana. Seseorang dianggap adil apabila dipidana badan

15
atau denda dengan besarnya hukuman yang telah ditentukan atas tindak pidana yang
dilakukannya.
Sementara itu, John Rawls dalam bukunya A Theory of Justice, Political Liberalism
dan The Laws People menuliskan bahwa teori keadilan sosial sebagai the difference principle
dan the principle of fair equality of opportunity. Keadilan sosial menurut Rawls harus
diperjuangkan untuk dua hal: pertama, melakukan koreksi dan perbaikan terhadap kondisi
ketimpangan yang dialami kaum lemah dengan menghadirkan institusi sosial, ekonomi, dan
politik yang memberdayakan. Kedua, setiap aturan harus memposisikan diri sebagai pemandu
untuk mengembangkan kebijakan untuk mengoreksi ketidakadilan kaum lemah.
Hans Kelsen dalam bukunya General Theory of Law and State, berpandangan bahwa
hukum sebagai tatanan sosial yang dapat dinyatakan adil apabila dapat mengatur perbuatan
manusia dengan cara yang memuaskan sehingga dapat menemukan kebahagiaan didalamnya.
Sebagai salah satu penganut positivisme, ia menyatakan keadilan merupakan hal yang mutlak
berasal dari alam, yakni lahir dari hakikat suatu benda atau hakikat manusia dari penalaran
manusia atau kehendak Tuhan. Sehingga konsep keadilan Kelsen menimbulkan dualisme
antara hukum positif dan hukum alam. Ia juga mengemukakan dua konsep keadilan, yaitu;
1. Keadilan dan perdamaian
Keadilan yang bersumber dari cita-cita irasional, yang kemudian dirasionalkan
melalui pengetahuan yang dapat berwujud suatu kepentingan yang pada akhirnya
menimbulkan suatu konflik kepentingan. Penyelesaian atas konflik yang terjadi dapat
dicapai melalui suatu tatanan yang memuaskan salah satu kepentingan dengan
mengorbankan kepentingan yang lain atau dengan berusaha mencapai suatu
kompromi menuju suatu perdamaian bagi semua kepentingan.
2. Keadilan dan legalitas
Untuk menegakkan diatas dasar suatu yang kokoh dari suatu tatanan sosial tertentu,
maka ada “keadilan” bermaknakan legalitas. Suatu peraturan umum adalah ‘adil” jika
ia benar-benar diterapkan, sementara itu suatu peraturan umum “tidak adil” jika
diterapkan pada suatu kasus dan tidak diterapkan pada kasus lain yang serupa.

16
Topik 9: The Economic Analysis of Law
The Economic Analysis of Law adalah sebuah pendekatan ekonomi terhadap hukum
atau dengan kata lain studi kritis terhadap hukum melalui pendekatan ekonomi. Critical Legal
Studies telah melahirkan generasi kedua yang lebih menitikberatkan pemikiran dan
perjuangannya dengan menggunakan hukum untuk merekontruksi kembali realitas sosial
yang baru. Generasi kedua dari Critical Legal Studies sekarang muncul dalam wujud
Feminist Legal Theories, Critical Race Theoriest, Radical Criminology dan juga Economic
Theory of Law.
Secara garis besar Analisis Ekonomi atas Hukum menerapkan pendekatannya untuk
memberikan sumbangan pikiran atas dua permasalahan dasar mengenai aturan-aturan hukum,
yakni analisis yang bersifat ‘positive’ atau ‘descriptive’ dengan analisis yang bersifat
‘normative’. Pendekatan yang digunakan dalam analisis ekonomi atas hukum terhadap dua
permasalahan tersebut, adalah pendekatan yang menjelaskan tingkah laku, baik manusia
secara perorangan maupun berkelompok, yang berwawasan ke depan dan rasional, serta
mengadopsi kerangka kesejahteraan ekonomi untuk menguji keinginan masyarakat.
Pemikiran Jeremy Bentham tentang kemanfaatan, merupakan suatu pemikiran yang
hadir akibat adanya benturan tujuan hukum, yakni tujuan keadilan (etis) dan kepastian hukum
(yuridis dogmatif). Teori yang dikemukakan oleh Jeremy Betham, pada dasarnya digunakan
untuk memprediksi tingkat kepuasan masyarakat dan menekan kesengsaraan akibat
diberlakukannya suatu ketentuan hukum. Efektifitas keberlakukan hukum dapat diukur
dengan indikator nilai yang terkandung dalam suatu ketentuan hukum (dapat ditegakkan),
berdaya guna (berfungsi sesuai dengan tujuan pembentukannya) dan efisien
(pemberlakuannya untuk kesejahteraan orang banyak). Dengan memprediksi keberlakuan
hukum, diharapkan dapat diketahui ketentuan-ketentuan hukum seperti apa dan bagaimana
yang patut diberlakukan.
Menurut Richard Posner, Economic Analysis of Law adalah penerapan prinsip-prinsip
ekonomi sebagai pilihan rasional untuk menganalisa persoalan hukum. Pendekatan yang
digunakan adalah pendekatan analisis ekonomi dalam hukum yang lahir di Amerika Serikat
yang menganut sistem Common Law dimana Hakim memiliki peran penting dalam
menetapkan apa yang merupakan hukum.
Dalam hubungannya dengan hukum, analisis ekonomi akan memprediksi akibat
ekonomi yang akan terjadi. Adanya dua konsep efisiensi yang penting dalam economic

17
analysis of law. Yang pertama adalah Pareto Efficiency yang mengartikan bahwa perubahan
hukum menguntungkan seseorang dengan tidak merugikan pihak lain. Lalu kemudian dikenal
juga Kaldor Hicks Efficiency yang mengartikan apakah perubahan hukum yang
menguntungkan satu pihak dapat mengkompensasi kerugian pihak lain. Economic Analysis
of Law hampir selalu menggunakan Kaldor Hicks Efficiency yang merupakan terusan atau
penyempurnaan dari Pareto efficiency.
Hukum dan Ilmu Ekonomi adalah “kenyataan” daripada “apa yang seharusnya”. Ilmu
ekonomi mencoba memberikan informasi biaya alternatif dari pilihan aturan dan bukan
mengenai moralitas atau aturan yang adil. Yang kemudian menjadi cakupan dari hasil
economic analysis of law adalah kemaksimalan kesejahteraan. Wealth Maximalist adalah
suatu kondisi dimana kesejahteraan yang dimaksud bukanlah kesejahteraan untuk seorang
individu namun kesejahteraan seluruh masyarakat.
Dalam economic analysis of law, social cost termasuk dalam transaction cost dan
dikenal sebagai Coase Theory yang dikembangkan oleh Ronald Coase, seorang ekonom
Inggris. Coase bertanya mengapa perusahaan berkembang dalam pasar dan memberikan
alasan Transaction Cost. Coase memandang bahwa hukum berbuat banyak terhadap
transaction cost serta transaction cost menyebar keanggotaan masyarakat secara keseluruhan.
Putusan seorang hakim yang menggunakan economic analysis of law akan
memulihkan kedudukan para pihak. Contohnya hakim pada system common law hanya akan
memutus penggantian ganti rugi dan ongkosnya dan tidak memutus tambahan ganti rugi.
Common law tidak mengizinkan hakim memutuskan ganti rugi atas keuntungan yang tidak
diperoleh oleh suatu pelanggaran.

18
Topik 10: Marxist Theory of Law
Selain pendekatan positivisme hukum, terdapat pendekatan Marxis tentang hukum
yang mana melibatkan interaksi antarmanusia atau “proses perilaku” yang di dalamnya terkait
pula berbagai faktor seperti nilai, moral, etika, sosial, dan politik.
Menurut Alan Hunt, terdapat beberapa tema pokok yang dijelaskan oleh para
pemikir marxis mengenai hakikat hukum yaitu:
1. Hukum tidak dapat menghindar atau tidak dapat melepaskan dirinya dari politik, atau
bahkan dapat dikatakan bahwa hukum itu adalah salah satu bentuk (perwujudan) dari
politik;
2. Hukum dan negara memiliki hubungan yang dekat. Hukum memperlihatkan sifatnya
yang “relatif otonom” dari Negara;
3. Hukum memberikan pengaruh, mencerminkan atau mengekspresikan kuatnya
hubungan ekonomi yang ada;
4. Hukum selalu potensial bersifat memaksa dan memanifestasikan (mewujudkan)
monopoli negara atas alat-alat pemaksa;
5. Isi dan prosedur yang terkandung dalam hukum, baik langsung maupun tidak langsung,
mencerminkan kepentingan-kepentingan kelas yang berkuasa;
6. Hukum itu bersifat ideologis. Dengan demikian, hukum menunjukkan dan
menyediakan legitimasi kepada nilai-nilai yang melekat pada (nilai-nilai milik) kelas
yang berkuasa.
Collins dalam karyanya Marxism and Law, mendefinisikan ideologi sebagai
sekumpulan ide yang mendominasi yang timbul dari dan dibentuk oleh praktik-praktik sosial
dalam hubungan-hubungan produksi. Ideologi yang dominan akan muncul di antara kelas
para pemilik alat-alat produksi yang secara bersama-sama memiliki pengalaman
(pemahaman) dan memainkan peranan yang cenderung sama dalam hubungan-hubungan
produksi. Kemudian hukum sebagai suatu bentuk peraturan bagi masyarakat, yang memang
sengaja diciptakan, muncul dari dalam ideologi dominan itu. Konkretnya, nilai-nilai yang ada
di dalam ideologi dominan kemudian ditransformasikan (diwujudkan) ke dalam bentuk
peraturan-peraturan hukum. Rangkaian proses tadi membawa konsekuensi yaitu bahwa
hukum menjadi pembawa nilai-nilai ideologi dominan.
Sebelum Collins, seorang marxis asal Italia yang bernama Antonio Gramsci
berpendapat bahwa setiap ideologi dominan selalu berusaha untuk mempererat formasi sosial

19
yang di dalamnya terdapat kelas-kelas sosial agar berada di bawah kepemimpinan mereka
(kelas dominan). Upaya untuk menggiring kelas sosial lainnya agar mau tunduk di bawah
kepemimpinan kelas dominan itulah yang disebut dengan hegemoni dan hukum menjadi
salah satu instrumen penting dalam proses hegemoni. Hegemoni merupakan penundukkan
kelas-kelas sosial dengan cara-cara yang lebih bersifat konsensus (persetujuan) daripada
penindasan (paksaan). Kelas yang melakukan penundukkan itu adalah kelas hegemonik.
Apabila penjelasan mengenai hubungan hukum dengan ideologi dikaitkan dengan
konsep base-superstructure, maka hukum ini akan hadir baik di struktur dasar maupun di
struktur atas. Hukum hadir di struktur atas adalah karena hukum itu sendiri muncul dari
bidang ideologi, yang merupakan salah satu unsur pada struktur atas. Sedangkan hukum hadir
di struktur dasar adalah karena hukum itu berfungsi mengatur dan memperlancar terjadinya
proses hubungan-hubungan produksi.

20
Topik 11: Critical Legal Studies
Ajaran yang ditegaskan melalui critical legal study didominasi oleh kritik terhadap
metanarasi-metanarasi yang mengagungkan objektivisme, formalisme dan positivisme. Oleh
karena aliran critical legal study dipengaruhi oleh ajaran kiri, maka aliran ini melakukan
study terhadap ketidakpercayaan aturan, perundang-undangan yang dibuat oleh negara.

Critical Legal Studies menolak anggapan tentang hukum yang netral, obyektif dan
otonom. Sebab, menurut Roberto M. Unger pilihan praktisi hukum terhadap metode hukum
tertentu akan menghasilkan keputusan hukum yang tertentu pula. Selain itu setiap sistem
pembuat hukum dengan sendirinya juga mencerminkan nilai-nilai sosial-politik tertentu. Itu
sebabnya Unger mengatakan, bahwa hukum tak terpisahkan dari politik dan berbagai norma
non-hukum lainnya. Pembentukan hukum senantiasa mengandaikan interaksi dan negosiasi
antar berbagai kelompok masyarakat.

Dalam perkembangannya Critical Legal Studies makin menunjukkan identitasnya


sebagai sebuah mahzab yang menampung berbagai aliran hukum penentang formalisme
hukum atau positivisme hukum.8 Dengan kata lain Critical Legal Studies adalah nama generik
untuk menyebut realisme hukum, teori hukum marxis, teori hukum feminis, ataupun teori
hukum postmodern.

Jürgen Habermas (1929) menganggap hukum sebagai sarana perekat keharmonisan.


Bagi habermas, masyarakat majemuk adalah masyarakat yang sudah tidak terpesona lagi
pada cara pandang dunia religius. Hukum bukan lagi merupakan keharusan kodrati, tapi
hukum harus dibentuk melalui komunikasi bebas dan tanpa paksaan antar subjek hukum.
Bahkan bagi Habermas keabsahan hukum juga tidak bisa dirumuskan berdasarkan teori
keadilan tertentu yang dirumuskan oleh filsuf tertentu seperti yang diandaikan oleh Teori
Hukum Kodrat karena apa yang adil menurut individu atau kelompok masyarakat tertentu
belum tentu adil bagi individu dan kelompok masyarakat yang lain. Jadi, melalui teori
komunikasinya Habermas berhasil menyatukan dan sekaligus mengatasi kelemahan teori
Positivisme Hukum (formalisme hukum) dan teori Hukum Kodrat.

Kritik mendasar terhadap Habermas misalnya adalah berasal dari Marie Fleming,
yang menganggap Habermas merumuskan teori komunikasinya berdasarkan anggapan
tentang terpisahnya ruang public dari ruang privat. Padahal dalam ruang privat-lah

21
seseorang membentuk dan mempertahankan identitasnya. Karena itu Fleming menganggap
perlu ada hukum yang bisa melindungi privatisasi individu dalam membentuk identitasnya.
Tapi Habermas keberatan terhadap hal ini. Sebab meskipun hukum itu akan memberdayakan
individu dan para minoritas di ruang privat tersebut, tapi hal ini merupakan kolonisasi
terhadap dunia kehidupan yang akan mengakibatkan tumpulnya kemampuan orang tersebut
dalam memaknai hidupnya. Melalui hukum, negara akan menguasai kemampuan tafsirnya.

Itu sebabnya Smart tidak menyetujui perlunya perempuan membentuk teori hukum
feminis sebagai alternatif dari teori hukum yang dirumuskan secara patriarkis. Baginya ini
sama saja dengan menjadikan feminisme sebagai penguasa sosial baru. Sebaliknya Smart
mengusulkan perlunya para feminis menggunakan hukum yang ada sembari melancarkan
perlawanan kultural terhadap patriarki. Feminisme harus secara kultural merongrong teori-
teori hukum patriarki, agar hukum bisa ramah terhadap perempuan. Tampak bagi Smart,
bahwa hukum tidak bisa dipisahkan dari kuasa seperti yang dibayangkan oleh Habermas.
Dengan demikian, Smart membarui lagi argumentasi Critical Legal Studies.

22
Topik 12: The Role of Nusantara (then indonesia)s Legal Thought in Globalization of
Law
Ditinjau dari segi sejarah kelahiran, falsafah yang sangat populer dewasa ini di
Nusantara merupakan pemberontakan terhadap cara berpikir kuno di Yunani Purba kira-kira
abad 26 SM. Pemberontakan intelektual yang dilanjutkan dengan penolakan terhadap
penjelasan yang bersifat mitologis diakui menjadi tonggak perubahan berpikir Yunani Kuno
yang berdampak sangat besar kepada peradaban Barat secara keseluruhan.
Falsafah Barat adalah sekularisasi antara agama dan falsafah. Meskipun harus diakui
bahwa hubungan antara agama dan falsafah mengalami pasang surut. Pada Abad
Pertengahan, misalnya dunia Barat didominasi oleh dogmatisme gereja (agama), tetapi abad
modern seakan terjadi pembalasan yang besar-besaran akibatnya agama tidak memiliki
makna apa-apa dalam area refleksi pengetahuan Barat. Sementara itu, falsafah Timur
dekatnya hubungan falsafah dan agama. Falsafah Timur memiliki karakter yang sangat kuat,
yaitu memperlihatkan ciri kerohanian atau spiritualitas. Pembahasan yang berkaitan dengan
falsafah Timur akan lebih banyak menggunakan falsafah Islam.
Falsafah Nusantara di sini lebih pada memberikan perbendaharan pengetahuan dan
alternatif lain tentang keberadaan falsafah yang tidak hanya melulu falsafat Barat dan falsafah
Timur. Mengingat pemikiran Nusantara adalah juga bagian dari realitas, sementara
keberadaan realitas berdasarkan pada satu prinsip, yaitu prinsip identitas, yang menjadi
prinsip tertinggi dalam rangka dan dalam upaya memahami sesuatu, dasar keberadaan
falsafah Nusantara perlu didasarkan pada prinsip identitas untuk memperoleh pengesahan
dirinya sebagai sesuatu dengan identitas tertentu yang unik.

23
Topik 13: Pancasila, Philosophy of Law, and Legal Transplantation
Hukum sebagai wadah kepentingan ekonomi maupun politik menerima konsekuensi
membingkai persaingan sistem-sistem yang bertemu, termasuk menghadapi pertemuan antar
sistem hukum yang berbeda. Sistem hukum Eropa Kontinental (civil law system), common
law system, sistem hukum islam, atau sistem hukum lokal (folk law) bertemu atau saling
menyilang (reciprocal influences). Persilangan di antara sistem hukum di Indonesia juga
tidak sama dalam setiap peraturan perundang- undangan.
Indonesia tidak dapat disangkal telah menegaskan bahwa Pancasila menjadi
pandangan hidup filsafat bangsa. Dalam tingkatan norma dan nilai, hal ini berarti di
Indonesia terjadi pertemuan antara norma-norma hukum lokal (adat), hukum Islam, serta
Pancasila sebagai falsafah bangsa Indonesia di satu sisi dan sistem hukum asing dengan
filsafat hukum Barat-nya di sisi lain. Berdasarkan Pasal 2 dan Penjelasan UU 12/2011,
menandai bahwa UUD 1945 dan peraturan perundang-undangan lainnya secara substansial
tidak disyaratkan diderivasi langsung dari ide dan konsep Pancasila. Namun, dapat dibawa
atau dipindahkan dari sistem asing (foreign system), asalkan tidak bertentangan dengan
Pancasila.
Substansi peraturan perundang-undangan di bawah UUD 1945 masih problematis
untuk memastikan bahwa Pancasila maupun hukum lokal mengambil bagian penting. Hal itu
disebabkan transplantasi hukum telah menjadi cara penting dalam pembangunan hukum di
Indonesia, sebagaimana juga dilakukan negara-negara lain. Upaya harmonisasi atas
transplantasi tidak selalu berhasil seperti diharapkan, sehingga kemungkinan terjadi distorsi.
Dalam konsep harmonisasi hukum, Christopher Stuart mencontohkan kasus
harmonisasi konteks Islam dan tradisi hukum Barat, menunjukkan ada 3 (tiga) pengertian
yaitu:
1. Sebagai adopsi bentuk sistem hukum lain;
2. Sebagai integrasi melalui perjanjian antar negara;
3. Sebagai konvergensi melalui pertemuan tujuan pengaturan yang sama.
Bentuk pertama harmonisasi memerlukan suatu proses menetapkan hukum domestik
identik dengan hukum negara lain. Hal ini lazimnya menghasilkan substitusi (penggantian)
bentuk asli pada sistem legislasi asing, yang kebanyakan melahirkan divergensi.
Bentuk kedua dari harmonisasi tidak mensyaratkan untuk meninggalkan atau
menanggalkan sistem lokal. Namun, dilakukan modifikasi sistem-sistem lokal sebagai hasil

24
negosiasi, sehingga semua negara yang berpartisipasi memiliki saham. Harmonisasi ini
dilakukan melalui konsensus, dan kadang-kadang dapat dilihat melalui integrasi persetujuan
internasional, yang diundangkan sebagai jembatan antar sistem hukum.
Ketiga, bentuk luas harmonisasi didasarkan pada suatu pendekatan kerangka kerja.
Negara bekerja ke arah tujuan umum legislasi melalui modifikasi sistem masyarakat setempat
untuk menghasilkan sesuai yang dikehendaki. Bentuk harmonisasi ini lebih banyak
menghargai sistem masyarakat setempat.
Transplantasi atau difusi hukum dari Western law (hukum Barat), khususnya civil law
system ke dalam tata hukum dan tata kehidupan masyarakat Indonesia muncul dalam
berbagai bentuk berdasarkan kategori Esin Örücü. Western law yang ditransplantasikan itu di
samping civil law system, juga berasal dari common law system, yang mengalami harmonisasi
dalam bentuk konsonansi maupun disonansi dengan hukum adat atau lokal, hukum islam, dan
nilai-nilai Pancasila.
Keniscayaan pemahaman terhadap Pancasila dan pengembangan ide, konsep, dan
solusi maupun struktur, institusi, dan metode hukum yang mencerminkan nilai-nilai Pancasila
dalam peraturan perundang-undangan. Itu artinya, Pancasila masuk dalam studi-studi
mengenai “jurisprudence as activity”.
Sehingga, transplantasi atau difusi hukum perlu mempertimbangkan hukum adat atau
hukum lokal, dan nilai-nilai Pancasila sebagai rujukan moral hukum karena posisinya sebagai
sumber dari segala sumber hukum.

25

Anda mungkin juga menyukai