17/02/06
Bibliografia
Damásio – Volume I
Mirabete – Volume I
César Roberto Bitencourt – Volume I – Ler Capítulo 11 a 16
Luiz Régis Prado – Volume I
Código Penal Interpretado:
Mirabete e Nucci
Jurisprudência
STF e STJ
Prova
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O FATO TÍPICO
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omissão de socorro. Pensem no salva-vidas contratado que assiste a tudo de braços cruzados,
aquelas pessoas que por meio de contrato se compromete têm o dever jurídico, não
responderá pela omissão própria, mas sim imprópria, se não fizer nada cometerá homicídio por
omissão. No crime omissivo impróprio há sempre o dever jurídico, por isso
responsabilizado pelo resultado, não provocou o resultado, está sendo punido por não ter
evitado o resultado. Tinha o dever legal de evitá-lo. Para os banhistas tanto faz que morra ou
não, sempre omissão de socorro, o crime continuará, claro que haverá causa de aumento de
pena. A nossa omissão já estará caracterizada, não depende de resultado naturalístico, é um
crime de mera omissão. Já no omissivo impróprio só existe punição se houver um resultado,
morte, tentativa criminosa (circunstâncias alheias a sua vontade).
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• Não está preocupada com o resultado visto pelas pessoas, mas com a
normatização do tema, todo crime tem que ter resultado, pois todo crime tem um bem
jurídico protegido pela norma penal.
• Todo crime tem objetividade jurídica. Conduta penal tem que ser
conduta importante. Só faz sentido inserir uma norma penal incriminadora quando
proteger um bem jurídico relevante.
• O resultado é sempre a lesão ou um perigo de lesão ao bem jurídico,
todo crime tem um resultado: lesão ou perigo de lesão.
• Crimes de Dano
• Crimes de Perigo
• Mirabete defende tal teoria, mas a visão do Damásio prevaleceu.
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• O nosso CP adotou a teoria da “conditio sine qua non” (Teoria da Equivalência dos
Antecedentes Causais), que considera causa a ação ou omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido (art. 13, caput, 2ª parte).
Relação de Causalidade
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Alterado pela L-
007.209-1984)
• Exemplo: Alguém atirou e matou a vítima. Se o senhor não tivesse vindo à aula o
sujeito teria morrido do mesmo jeito? Sim. Então não tem relação.
►Quem vendeu a arma para o homicida?
O comerciante deu causa ao resultado? Por essa Teoria ele deu. Quem construiu o prédio
também deu causa à morte do aluno, pois o crime não teria ocorrido aqui. O pai e a mãe do
autor do disparo também, já que colocaram o sujeito no mundo. Tende a levar ao infinito,
todo mundo dá causa a tudo.
• Causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Quando se
suprime a ação ou omissão e o resultado não ocorra não é relevante.
• Critica-se essa teoria com a afirmação de que a corrente causal iria ao infinito,
incriminando o vendedor da arma que causou a morte de alguém, o seu fabricante, etc.
Todavia, a objeção não tem razão de ser, pois mesmo estabelecida a relação de
causalidade entre esses atos e o resultado, a relevância penal acha-se limitada pelo
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elemento subjetivo do fato típico: só pratica conduta típica quem age com dolo ou
culpa.
• Para quem adota, quanto à natureza do resultado, a teoria naturalística, somente se
exige nexo causal para configuração do fato típico nos crimes materiais, pois nos
formais não se exige que o resultado se produza, e nos de mera conduta nem
resultado há.
• Na Europa e na Alemanha o DP é muito avançado, não usam mais essa Teoria, não
adotam no Código Penal nenhuma teoria específica. Não é absurdo adotar tal teoria
para fixar o nexo causal, porque é apenas um dos quatro elementos do fato típico,
mesmo que o nexo causal leve ao infinito, há os demais elementos, pois é preciso
preencher TODOS OS REQUISITOS.
• O dolo e a culpa integram a conduta, ou seja, mesmo quem esteja ligado pelo nexo
causal, se não tiverem agido com dolo ou culpa não poderão se incriminados.
• Quem vendeu a arma teve dolo ou culpa? Senão não responderá. Quem fabricou?
Quem construiu o prédio? Não responderão, porque tais pessoas não agiram com dolo
ou culpa. Os elementos só funcionam em conjunto. Devem ser analisadas
individualmente, mas também em conjunto. Quando se juntam as peças, conclui-se
que somente quem fez o disparo responderá, no exemplo acima.
• Quem adota a Teoria Naturalística, que admite crimes formais (com resultado) e de
mera conduta (sem resultado), vai dizer que o nexo causal não é um elemento
obrigatório, já que não há resultado.
• Quem adota a Teoria Normativa quanto ao resultado, no sentido de que todo crime tem
um resultado (lesão ou mero perigo de lesão), exige o nexo causal como elemento
obrigatório do fato típico.
2. RELEVÂNCIA DA OMISSÃO
►Quando faz sentido falar de omissão penalmente relevante?
Quando o crime é omissivo próprio já há uma norma penal incriminadora que diz “deixar de
fazer”, já está no próprio tipo penal. Isso é importante nos crimes omissivos impróprios, o
tipo penal descreve a conduta e o resultado, a omissão não é descrita expressamente.
Quem é que tem o dever jurídico de impedir que o resultado ocorra?
Omissão Própria – está descrita na lei
Omissão Imprópria – não está descrita na lei
• Omissão Imprópria: tem que estar na lei, na parte geral do código penal, tem que
estabelecer quando a omissão é penalmente relevante. O crime omissivo impróprio é
exemplo de TIPICIDADE INDIRETA, quando tem que combinar o tipo penal com uma
regra da parte geral.
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Exemplo: Tentativa não está na parte especial, mas no art. 14 da parte geral.
Exemplo: Também na participação, art. 29, quem de qualquer forma contribuiu para o
crime. Art. 121 c/c art. 29.
Exemplo: Omissão imprópria, o salva-vidas só responde pela combinação do art. 121 com
o art. 13, § 2º.
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• Resta saber se o risco que correria o omitente pode justificar sua inação. Não
podem invocar a presença do perigo os que têm a obrigação de enfrentá-lo
(bombeiros, policiais) e aqueles que hajam provocado a situação perigosa precedente.
Relevância da Omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O
dever de agir incumbe a quem: (Alterado pela L-007.209-1984)
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
• Os congressistas modificaram o texto do art. 13, caput, há uma contradição com o § 2º,
provocou o seguinte, o resultado só é imputável a quem lhe deu causa.
• Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Pelo
artigo 13, caput, o salva-vidas matou o banhista, quando na verdade não matou
ninguém, apenas deixou de salvar. Eis a contradição. Então, DEVIA e PODIA, só faz
sentido se reconhecer antes que a omissão não é causa do resultado, se achar que a
omissão é que é a causa do resultado não precisaria normatizar. Caput adota a Teoria
Causalista e o § 2º adota a Teoria Normativa. O parágrafo segundo traz a Teoria
moderna e o caput a visão superada.
• Tem o dever de agir (art. 13, § 2º) quem: (DEVE ESTAR ESTABELECIDO NA LEI,
se não estiver não poderá ser punido):
a) Tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: essas
obrigações advêm das atividades que implicam em obrigação de cuidado ou
vigilância (militares, policiais, bombeiros, médicos, tutores, curadores) ou das
relações de poder familiar, casamento, família, etc. Exemplo: art. 1.634 do CC.
Legislações específicas, leis que regulamentam as atividades dos policiais.
Norma penal em branco e tipicidade indireta ao mesmo tempo.
b) De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado –
assume a posição de garantidor, com ou sem contrato, aquele que fornece
seus serviços de vigilância, engenheiro, guia, enfermeiro, salva-vidas, babá,
etc. Quem oferece seus serviços.
Exemplo: Qualquer pessoa que forneça com contrato ou sem contrato os seus
serviços para garantir o bem de alguém, vai de férias escalar uma montanha, um alpinista, que
não poderá ocorrer nada de mal com você. Só há obrigação contratual, quando não há a legal.
Exemplo: Passageiro que passou mal a bordo, alguém perguntou se havia um médico
a bordo. O médico não se manifestou, vai responder pelo resultado, no caso foi a morte
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daquele que viajava. Há atividades em que a pessoa não pode se eximir alegando que NÃO
ESTÁ EM SERVIÇO.
Exemplo: Alguém procurou atendimento, foi medicada e foi para casa. Voltou para o
hospital, mesmo médico, mesmo plantão. Já dei atendimento. A pessoa morreu esperando. Foi
acusado de homicídio por omissão imprópria e dolo eventual. A maioria entendeu que houve
culpa por negligência, deixar de prestar socorro quando deveria deixar de fazê-lo, homicídio
culposo. Responsabilizou-se em virtude da lei. A opinião do professor como estudioso do
Direito Penal é dolo eventual, já que a pessoa estava doente, foi medicada pelo próprio médico
e retornou ainda passando mal.
Exemplo: O banhista está morrendo na piscina. Uma coisa é estar assistindo a cena:
dolo direito ou eventual. Outra coisa e conversar com uma moça e não ver o banhista, agora
não há dolo direto ou eventual, agora foi negligente.
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• Quando ocorre um resultado jurídico, uma morte de alguém, nem sempre há uma
causa, pode haver duas ou mais causas para o mesmo resultado. Às vezes, quando
tomamos conhecimento de um fato não sabemos o que deu causa, existem várias
possibilidades.
Exemplo: Alguém vai perder sua vida, existem duas coisas que podem contribuir, a
primeira coisa é a conduta da pessoa que vai tentar contra a vida. A conduta do agente que
está iniciando a conduta, outra coisa é o fato que vai caminhar paralelamente à conduta, essa
causa paralela também pode causar o resultado. Isso quer dizer que no final vai acontecer a
morte por culpa exclusiva do agente, culpa lato sensu, dolo, ou vai acontecer a morte em
virtude exclusivamente da causa paralela. Poderá também ser a combinação das duas coisas.
• Claro que se no final a causa paralela não ajudar em nada é como se o crime tivesse
sido causado somente pelo agente, podemos excluir a causa paralela da história.
Exemplo: Avião caindo sobre alguém, porém já estava morta. A queda do avião não é
mais importante.
• Quando a causa paralela provoca sozinha ou quando contribuiu para o resultado. Isso
é o que nos importa.
• A vítima vai morrer, pode morrer em virtude da conduta praticada com o agente em
concurso da causa paralela ou somente da causa paralela. Quando morrer só pela
vontade do agente não tem dificuldade, vamos excluir tal hipótese. A causa paralela
que caminha junto à conduta do agente.
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tivesse feito os disparos a vítima teria morrido, logo responderá pela conduta anterior e não
pela morte.
Exemplo: “A” fere “B” no exato momento em que este vem a falecer exclusivamente
em virtude de um ataque cardíaco (concomitante). Ressalte-se não foram os disparos que
provocaram o ataque cardíaco. O agente somente tentou provocar a morte, então será
responsabilizado pela tentativa e não pela consumação.
Exemplo: “A” ministra veneno na alimentação de “B” que, quando está tomando a
refeição, vem a falecer em virtude de um desabamento. No exato momento em que está
mastigando as garfadas um avião cai e a vítima morre em razão do desabamento, há veneno
nas vísceras, mas a morte foi causada pelo esmagamento do crânio, o veneno não funcionou.
(superveniente). Porque aconteceu após o envenenamento, exclui a imputação em
relação ao homicídio consumado, por circunstancias alheias a sua vontade não
conseguiu consumar, então responderá por tentativa.
Nesses exemplos, a morte de “B” não pode ser imputada a “A”, pois ainda que
inexistente a conduta, o resultado teria igualmente ocorrido. O problema é resolvido pelo caput
do art. 13: há exclusão do nexo causal, pois o resultado não tem relação com a conduta
do agente. Assim, o agente não responde pelo resultado, mas somente pelos atos
praticados antes da sua produção, ou seja, pela tentativa.
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respondem pelo resultado morte, já que a conduta foi a causa do resultado, apesar de não
ter sido a única.
No terceiro exemplo (superveniência de causa relativamente independente),
exceção à regra (política criminal, pura opção do legislador), o agente não responde pelo
resultado, mas somente pelos atos anteriores (tentativa), em face do § 1º do art. 13, já que a
superveniência da causa fez com que o evento ocorresse de forma diversa da que teria
ocorrido se a série causal antecedente prosseguisse na sua atuação normal. Se a vítima
não tivesse sido ferida, não seria levada ao hospital e não morreria vítima de incêndio. Assim, a
causa provocadora da morte é relativamente independente em relação à conduta anterior.
Está mal formulado, superveniência de causa relativamente independente, se a causa
por si só produziu o resultado é por si só independente. Não é a causa que por si só, na
verdade ajudou a produzir o resultado, não existe antes da conduta do agente e sequer ao
mesmo tempo, é superveniente então exclui a imputação. Responderá apenas pelos atos
anteriores.
• Houve um rompimento do nexo causal e a morte foi provocada por outro fator, por isso
causa paralela, mas se não houvesse a conduta do agente não ocorreria a morte do
agente. No fundo é difícil entender que a superveniente de causa relativamente
independente é causada de forma diferente é somente em razão de POLÍTICA
CRIMINAL, o legislador ESCOLHEU tratar de forma diferente.
• Não existe explicação técnica, apenas de política criminal. Então, conclui-se: a opção
não é lógica.
• A regra é a do artigo que está no caput, que deveria ser aplicada a todos os casos.
• A expressão contida no § 1º do art. 13 (“causa que por si só produz o resultado”) não é
de perfeição técnica, pois recorda a independência absoluta da causa superveniente. O
que o legislador quis dizer é “quando for a principal responsável pelo resultado”.
4. TIPICIDADE
• A tipicidade no sentido estrito é o quarto e último dos elementos do fato típico. É a
perfeita correspondência exata entre o fato praticado pelo agente e a descrição contida
na norma penal incriminadora. É a obediência ao princípio da reserva legal.
• O tipo penal tem duas funções:
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• Nem sempre a adequação do fato ao tipo penal se opera de forma direta (tipicidade
direta),
• Quando é necessário para se chegar à tipicidade que se complete o tipo penal com
outras normas, contidas na parte geral do CP é o que se chama de tipicidade indireta.
Exemplo: tentativa (art. 14, II) e concurso de agentes, nas modalidades co-autoria
parcial (funcional) e participação (art. 29).
• Os elementos que compõem o tipo penal podem ser:
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• Por essa razão tem-se entendido que subtração de clipes, canetas, folhas de papel são
atípicos.
• Também em relação ao funcionário público. Exclusão da significância.
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• Até pouco tempo atrás quando se usava telefone com ficha, amarrava uma linha na
ficha. Atualmente a modalidade é outra, raspa o cartão nos lugares certos. Estelionato.
Tem-se entendido pela aplicação do Princípio da Insignificância.
• O Princípio da Insignificância foi elabora por Claus Roxin que elaborou também a
Imputação Objetiva. Forma de exclusão do Fato Típico.
• Tornar o fato atípico não é possível, mas tornar mais benéfico. Atenuante inominada.
No caso de peculato de bem de pequena monta. Só é possível fazer esse raciocínio se
houver norma penal autorizando.
• No Brasil é comum fazer norma penal por jurisprudência, não há crime quando a
pessoa paga o cheque sem fundos antes do recebimento da denúncia, não há norma
para isso. Cheque é ordem de pagamento à vista, modalidade de estelionato. Depois
corre e paga o cheque, mesmo tendo o dolo de emitir o cheque sem fundo. O STF
inventou uma exclusão por Súmula. Exclui a tipicidade sem motivo legal. Não aceita
política criminal por jurisprudência, só pode fazer pelo legislador.
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• De acordo com a teoria causalista, dolo genérico é a vontade de realizar fato descrito
na norma penal incriminadora, e dolo específico é a vontade de produzir um fim
especial. Assim, no homicídio, é suficiente o dolo genérico, uma vez que o tipo não
menciona nenhuma finalidade especial. Já o rapto é praticado “para fim libidinoso”
(dolo específico). Para a teoria finalista da ação não existe essa divisão, pois o dolo é
único, sendo o fim especial (que a teoria clássica chama de dolo específico) elemento
subjetivo do tipo.
• Existe dolo geral quando o agente, supondo ter conseguido o resultado pretendido,
pratica nova ação que, esta sim, vem a produzir aquele evento.
Exemplo: Esfaquear a vítima e, acreditando que já se encontra morta, jogá-la no rio,
vindo ela a falecer por afogamento.
O agente responde por homicídio doloso consumado em decorrência do dolo geral,
quando, tecnicamente, haveria tentativa de homicídio seguida de homicídio culposo.
Exemplo: Ocultar o cadáver e a vítima joga no rio. Primeira conduta porretada,
tentativa de homicídio. Joga no rio, homicídio culposo. Na prática dois crimes, pela Teoria do
Dolo Geral, ao invés de punir por dois crimes tentativa de crime doloso, pune pelo crime doloso
consumado, homicídio.
Apenas uma teoria, não significa que temos que aplicar. Tem lógica considerar uma
tentativa de homicídio mais um homicídio e considerar ao final como homicídio, de novo fora de
lógica. Então tem que ter dispositivo legal, já que é política criminal.
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