Año del Bicentenario

Poder Judicial de la Nación

Expediente nro. 65.583 Sala I – Sec.1

Bahía Blanca, 10 de diciembre de 2010.-

VISTO: Este expediente nro. 66.583, caratulado, “CANAL 2 de Televisión
Circuito Cerrado de Cnel. Pringles T.V. S.A. c/ E.N. P.E.N. y AFSCA s/
amparo –med. Caut. s/ incidente Apelación Med. Caut.”, venido del
Juzgado Federal nro. 2 de esta ciudad, puesto al acuerdo para resolver el
recurso de apelación interpuesto a fs. sub 82/100 contra la resolución de
fs. sub 65/66 vta.
El señor Juez de Cámara, doctor Ricardo Emilio Planes,
dijo:
I.- La demandante procura la declaración de
inconstitucionalidad del art. 65 punto 3 inc. a y b de la ley 26522, su
reglamentación dto. 1255/2010 y la resolución 296/2010 reglamentaria
de este último, en cuanto impiden a todos los titulares de servicios
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audiovisuales por suscripción la libre disponibilidad de su grilla de

programación, toda vez que ordena la inclusión obligatoria de
determinadas señales privadas que hoy no se encuentran en la misma, e
impone el orden por género de señales que obligatoriamente debe adoptar
el prestador debiendo para ello respetar un criterio de agrupamiento
temático, menoscabando entre otros, el derecho de libertad de expresión y
prensa, de propiedad y de comerciar de su representada, como así también
derechos constitucionales de terceros contratantes, de usuarios y
consumidores.
En el marco del amparo, se solicita como medida
cautelar de no innovar, se ordene a los demandados suspendan la
aplicación y se abstengan de ejecutar y hacer cumplir a su mandante la
totalidad de la normativa cuya declaración peticiona, hasta tanto recaiga
sentencia definitiva, suspensión que deberá ser con alcance general.
II.- El señor juez de primera instancia admitió la medida
cautelar solicitada, al encontrar cumplidos los requisitos exigidos para su
procedencia: a) la verosimilitud del derecho del titular de la licencia del
servicio de televisión codificado, b) la posible afectación a la que se
encontraría comprendido; y c) el perriculum in mora por los daños
irreparables que se producirían, dado la fecha a partir del cual rige la
resolución 296 y la sanción que la misma impone en caso de
incumplimiento de los términos de los arts. 3 y 6 (fs. sub 65/66).
III.- Contra dicha decisión apeló el representante del
Poder Ejecutivo Nacional –Estado Nacional- y de la Autoridad Federal de
Servicios de Comunicación Audivisual –AFSCA- (fs. sub 82/103),
expresando agravios los que básicamente consisten: a) la admisión de la
medida resulta incongruente con los antecedentes fácticos y documentales
de la demanda (la actora no es licenciataria de un servicio de televisión
codificado, sino titular de un servicio de circuito cerrado de televisión y
antena comunitaria); b) puesto que la intención del legislador fue organizar
en forma temática la grilla de canales, dando prioridad a la señales de
televisión abierta de la zona donde presta el servicio la actora, lo resuelto
carece de razonabilidad y resulta arbitrario e infundado, y obedece a un
profundo desconocimiento del tema o al incomprensible error de
interpretación de la normativa impugnada; c) la decisión recurrida carece
de razonabilidad, e incurre en arbitrariedad en cuanto hace certeza de
simples manifestaciones y presunciones antojadizas de la actora, y
obviamente a partir de tal error, yerra en el análisis y apreciación de los
requisitos para otorgar una cautelar; d) lo sostenido por el a quo al dictar
la medida constituye un prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión,
importando ello una sentencia de mérito anticipatorio en el marco
cognoscitivo de una medida cautelar; e) que no existe verosimilitud del
derecho ni peligro en la demora. El Sr. Juez no fundamentó la existencia
de daño irreparable, y tampoco lograron los actores acreditarlo, tan
siquiera con la provisoriedad propia de este estadio del proceso;
f) resultando la resolución 296-AFSCA/10 un acto administrativo, debió la
actora realizar el reclamo administrativo correspondiente; g) el presente no
es asimilable a lo resuelto por la Cámara Federal de Mar del Plata c.
“Multicanal S.A. c/ COMFER S/ amparo”, puesto que la resolución 296
aquí impugnada tiene sustento en la ley 26.522, hoy vigente y válida, con
excepción del inicio del curso del plazo previsto en el art. 161, lo que es
ajeno al reclamo de autos; h) la contracautela juratoria dispuesta no se
condice con los daños y perjuicios que se pudieren ocasionar,
correspondiendo la caución real; i) la medida enerva el poder de policía de
AFSCA.
Que el recurso se encuentra resistido por la actora,
solicitando en primer término la deserción, y en subsidio su rechazo con
costas (fs. sub 110/132 vta.)
IV.- A su turno el Fiscal General subrogante dictaminó
por la improcedencia de la cautelar y su revocación.-Dice que basta con
leer los fundamentos de la medida y los agravios para advertir que no se
configura la ilegitimidad necesaria para su procedencia.- Que está ausente
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el peligro de demora y la verosimilitud del derecho invocado.- Que lo

ordenado por el Juez subrogante carece de razonabilidad y
fundamentación.-
V.- Ingresando a decidir se observa primeramente
que:
a) Que la cautelar dispuesta ordena a la Autoridad Federal de
Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) suspender la aplicación
de una norma legal, su reglamentaria y la resolución de la propia
autoridad de aplicación.-
b) Que es sabido, conocido y reiterado por la Jurisprudencia que las
medidas cautelares contra actos generales (ley y reglamento) son de una
interpretación restrictiva, so riesgo de transformarse el Poder Judicial en
virtual reemplazante de la autoridad legislativa si no se dan los estrictos
principios de procedencia de una tal medida.1
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c) Que a ello me refiero cuando se debe estudiar y analizar

debidamente el requisito de bonus fumus iuris, porque una ley supone
(una vez sancionada y promulgada) un doble análisis del Poder Legislativo
y Ejecutivo, que no puede ser ligeramente sobrepasado, salvo caso de
palmaria inconstitucionalidad, que no parecería ser el caso de autos.-2
d) Que se observa en la resolución del Juez subrogante un estudio
formal, con enunciado de mera posibilidad de hallarse ante derechos
constitucionales conculcados, cuando una tal decisión merece un mejor
estudio, por las características definidas supra, que no pueden ni deben
ser ignoradas cuando una medida cautelar -como la propuesta- importa
suspender, aún en caso concreto, la aplicación de una ley con todo lo que
ello importa.-
e) Que en ese mismo aspecto, la decisión aún cautelar merecía
realizar un mayor y mejor análisis cuando se habla de “daños
irreparables”, porque sólo el peligro en la demora aparece como
fundamentado en la ligera decisión atacada. Dice bien el señor Fiscal
General subrogante que el magistrado de la anterior instancia: sin efectuar
un razonamiento crítico se limitó a tomar por ciertos los dichos de la parte
actora, contraviniendo la propia Jurisprudencia de la Corte Suprema de la
Nación según la cual lo relativo al proceso de formación y sanción de las
leyes resulta por regla general ajeno a las facultades de los Tribunales.-

1
dir.Cassagne Tratado de Derecho Preocesal Administrativo, ed.2007 pág.721; dir.Morello
Medidas Cautelares, ed.La Ley 2006, pág.49
 VI.- a) En síntesis, que lejos de revisar una decisión
habrá que definirla por respeto a las partes.- En este orden de ideas:
corresponde declarar la nulidad por falta de fundamentos de la resolución
apelada, y conforme el art. 253 del CPCC resolver lo que corresponda (y no
anular, reenviar y reeditar el tema).-
El humo de buen derecho como requisito esencial:
El fundamento axiológico 3 de una prohibición de innovar
es de asegurar a las partes una cierta igualdad en el proceso.-
Dice la amparista que (por las normas atacadas por ella),
se la obliga en corto plazo “…a reordenar toda su grilla de
programación…reubicando todas las señales de su asignación actual,
incorporando señales que la Resolución 296 dispone ahora en forma
obligatoria lo que determinará la eliminación de otras que se emiten en la
actualidad.” (sic f. sub 40 vta.).-Expone que ello afecta la relación de
comercialización contractualmente organizada con los abonados locales.-
El amparista desarrolla bajo el título VI el derecho a la
libre disposición de la grilla (f. sub 45 de demanda), exponiendo que con la
ley anterior (22.285) el radiodifusor tenía esa libertad.- Que ello afecta la
libertad de expresión y prensa, porque ante la diversidad de canales los
usuarios que no cuenten “…con aparatos televisores de última tecnología se
verán privados de recibir rubros completos de programación…” (f. sub 46
vta.) Afirma que no resulta claro cuál es el interés público amparado con
ese orden, que se ha privilegiado a canales privados de señales, “afines” al
gobierno (f. sub 48).- Dice que hay exceso reglamentario.- Que no siempre
hay capacidad técnica en la red para contener ese número de señales; y
que así deberá eliminar señales ya existentes dado que su grilla “está
completa” (f. sub 48).- Que se ataca el federalismo, los derechos de los
consumidores y usuarios (fs. sub 52 y 53).- En este contexto pide la
cautelar.-
VI. b) Expuesto ello, se comienza por decir que no está
siquiera sostenido por la solicitante su primaria conclusión sobre la
“eliminación” de su cobertura de canales o grilla.- Nada aporta al respecto,
ni es un hecho público por el cual este Tribunal deba darlo por probado (es
un elemento técnico además).-
Tampoco puede seguirse a la amparista cuando analiza
la mayor verosimilitud de su derecho en lo resuelto por la Cám.Fed.M.del
Plata (f. sub 60).-

2
Roland Arazi, Medidas Cautelares, ed.2007, pág.7
3
op.cit. pág.345/348 , con cita a Podetti en su Tratado de Medidas Cautelares
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Resulta claro que un licenciatario no posee un derecho

adquirido a un orden de grilla de canales de televisión, porque el tema de
radiodifusión está hondamente comprometido con el mejor o mayor criterio
que la comunidad posee y reserva para sí.- No es tema (el orden de grilla)
que pueda ser resuelto de “puro derecho” o percibir su manifiesta ilicitud
sin caer en arbitrariedad de los Jueces, que así reemplazarían un poder
discrecional por otro, aún con la mejor intención pero reemplazando al
Legislativo lo que es grave y por ello aquel análisis restrictivo, prudente,
que cubre sólo una ilegalidad y no una inconveniencia.-
Lo que en rigor aparecería denunciado y no acreditado (en
el marco de análisis de una cautelar) es aquel perjuicio económico por
incapacidad portante del cable, que puede dar origen a un perjuicio real
(no potencial o supuesto), que en el caso fue sólo expuesto, pues no se ha
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arrimado a esta causa y en aval de una tal postura, siquiera un análisis

técnico estimado que avale una cautelar por la limitación de los TV de los
usuarios, o por la limitación del “cable” portante.- Lo demás son sólo
exposiciones huérfanas de aval aún cuando la urgencia “prima facie”
aparecería por la propia norma y su aplicación.-
Por ello, y ante la ausencia expuesta propicio: Anular la
decisión apelada y no hacer lugar a la medida cautelar solicitada. Con
costas por su carácter de vencido (art. 68, CPCCN). Así lo voto.
El señor Juez de Cámara, Dr. Augusto Enrique Fernández,
dijo:
1ro.) Para la procedencia de una medida cautelar de no
innovar es necesaria la concurrencia de dos requisitos fundamentales: la
verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora
(periculum in mora) que pueda causar al solicitante un perjuicio de
imposible reparación ulterior.
La actora sostuvo apodícticamente que el vicio de que
adolecen el art. 65 de la ley 26.522, su decreto reglamentario 1255/10 y la
resolución AFSCA 296/10 es manifiesto, y que de allí surge su derecho a
peticionar la medida (fs. sub 59 vta./60). Agregó que esta es procedente
porque así lo resolvió la Cámara Federal de Mar del Plata en fallo del
07/08/2008 cuya copia acompaña y obra a fs.sub 28/37.
El peligro en la demora lo fundó en la circunstancia de la
inmediata entrada en vigencia de la resolución AFSCA 296/10 que impone
diversas sanciones en caso de incumplimiento de sus disposiciones, y en el
perjuicio que podría causarle el de sus acuerdos comerciales con distintas
señales de televisión.
2do.) Sin embargo, la amparista no ha probado
adecuadamente ambos extremos. En primer lugar, el “vicio manifiesto” -de
las normas impugnadas- alegado como fundamento de su colorable right,
es la cuestión que deberá decidirse en la sentencia definitiva; de manera
que no puede constituir per se el derecho de la actora, máxime porque no
resulta manifiesto.
Por otra parte, lo resuelto por la Cámara Federal de Mar
del Plata –que hizo lugar a la medida cautelar en el caso citado (“La Capital
Cable S.A.”)-, no es aplicable al presente, pues lo hizo sobre la base de la
falta de competencia del COMFER en los términos de la ley 22.285
entonces vigente, para decidir modificaciones en la grilla de programación,
El peligro en la demora debe probarse adecuadamente,
pues se relaciona con la amenaza de sufrir un perjuicio irreparable; no
basta la simple urgencia del particular afectado para obtener la medida; y
este requisito tampoco se ha demostrado en el caso subexamen.
3ro.) El juez de grado hizo suyas las afirmaciones de la
amparista, incurriendo en el vicio insubsanable de falta de adecuada
fundamentación, por lo que debe declararse la nulidad de la resolución
apelada (doctr. art. 34, inc. 4, CPCCN) y corresponde no hacer lugar a la
medida de no innovar peticionada, por los motivos expuestos
precedentemente. Con costas (art. 68, CPCCN).
Por estas consideraciones, me adhiero a la solución
propuesta por el Dr. Planes en su voto.
Por ello, SE RESUELVE: Declarar la nulidad de la
resolución de fs. 63/64vta. del principal (fs. sub 65/66vta. de estos autos)
y no hacer lugar a la medida cautelar solicitada. Con costas a la actora,
en su carácter de vencida.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. Firman úni-
camente los suscriptos por haberse integrado con ellos el Tribunal (Art. 22
Ac. 60/90, CFABB).

Ricardo Emilio Planes

Augusto Enrique Fernández

Nair Elizabeth Ruppel

Secretaria Interina