La nueva ley del niño: cambio histórico con una transición delicada

La nueva ley del niño: cambio histórico con una transición delicada | Dos visiones opuestas | Lo que dice la ley | Reformas todavía pendientes |
El papel de los medios | Guía de Fuentes | Resumen de prensa |

El derecho a expresarse, uno de los que debe garantizar el Estado a los chicos.
NOVIEMBRE 2005

La reciente aprobación de la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes dejó
formalmente atrás el Patronato, un régimen que durante un siglo convirtió cualquier problema social de los chicos
en una cuestión judicial, pero Argentina entra ahora en una delicada transición hacia una nueva era en la que las
políticas públicas primen sobre los tribunales de Menores.

Una variedad de intereses sectoriales, y hasta económicos, pondrá a prueba desde 2006 la voluntad política del
Estado para desmontar un sistema que retiene a miles de chicos en institutos y centros, y crear otro nuevo que
deje de considerar a los niños objeto de tutela gubernamental y los reconozca, por fin, como los sujetos de
derechos que son, dijeron legisladores, funcionarios, especialistas y organizaciones involucrados en el cambio, a
Periodismo Social.

El primer paso clave para la aplicación de la Ley 26.061, promulgada por el Poder Ejecutivo el 26 de octubre de
2005, será su propia reglamentación en un período de 90 días, hasta enero de 2006. "No hay para festejar, hasta
ver cómo se instrumenta la nueva ley. Me preocupa que la reglamentación desvirtúe el espíritu de la ley", dice
una de las promotoras de la ley, la diputada Laura Musa (ARI).

UNICEF valora la nueva ley como una "división de la historia" que termina con el Patronato de 1919 o Ley Agote,
que estaba en contradicción básica con la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), incorporada a la
Constitución en 1994. Pero la reglamentación reviste una "importancia capital", dice el delegado de UNICEF en
Argentina, Jorge Rivera Pizarro, "y tiene que haber una decisión política para que este cambio doloroso tenga el
menor costo posible".

Un aspecto central del cambio de sistema y cultura que impone la ley involucra al Poder Judicial: ante la
vulneración de derechos de todos los niños, niñas y adolescentes -no sólo la de aquellos en situación social grave-,
ya no será un juez el que decida, sino el Estado, como responsable de aplicar políticas públicas para prevenirlas o
repararlas. Los jueces, ahora, solo intervendrán en casos preestablecidos de "excepcionalidad", y como
supervisores. (ver recuadro ¿Qué dice la ley?)

Los tribunales de Menores y de Familia dejan oír voces dispuestas al cambio, pero realistas: "Esta ley va a ser
muy resistida. Hay una resistencia cultural, porque todos nacimos en nuestra actividad profesional con el
Patronato -dice Marcelo Jalil, defensor de Menores-. Pero la Justicia no puede dictar políticas sociales", sostiene.
La jueza de familia Mirta Ilundain coincide y piensa ya en los nuevos roles: ahora, "la Justicia va a tener que exigir
que el poder administrador dé respuestas con programas, servicios y recursos para que los chicos no queden en un
estado de indefensión absoluto".

Los intereses económicos y políticos creados en torno del antiguo sistema de institucionalización -a través de
institutos y centros donde los niños son privados de libertad por razones puramente sociales- ejercerán también
su presión. "Durante los 90, se terciarizó la asistencia. El Gobierno paga becas por esos niños. Los intereses son de
diversa índole: no limitaría el problema al Poder Judicial", dice Gabriel Lerner, director nacional de Derechos y
Programas del Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (CONNAF).

La transición tendrá su costado más sensible cuando se contemple la situación personal bajo la nueva ley de
esos miles de chicos -hasta 25 mil, según estimaciones gubernamentales citadas por el Comité Argentino de
Seguimiento y Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (CASACIDN)- todavía institucionalizados. La
reglamentación debe definir cómo y quién hará un análisis "caso por caso" de esos chicos, para lograr su
revinculación familiar, en un progresivo proceso de vaciamiento y cierre de institutos y centros asistenciales.

Los niños -hoy institucionalizados o no- para los que el Estado considere inevitable separarlos temporal o
definitivamente de su familia ya no deberán ser encerrados en institutos o centros. El sistema deberá procurar su
permanencia dentro de la familia ampliada o con otros miembros de la comunidad ya vinculados con el niño. Sólo
en casos excepcionales podrá recurrirse a otras formas de convivencia, como hogares convivenciales o programas
de acogimiento familiar. Definir tal "excepcionalidad" será otro desafío de la reglamentación.
 La aplicación de la ley supondrá una "revolución en la órbita estatal", adelanta Silvia Stuchlik, de CASACIDN, y
su éxito no dependerá, por ejemplo, de cuántos fondos se destinen a los distintos programas -nacionales y
provinciales ya existentes o futuros- sino si las políticas públicas que se dé el Estado de ahora en más toman
verdaderamente a los derechos de los niños como prioridad, coincidieron todas las fuentes consultadas por PS.

La reglamentación de la ley, aseguraron, será una primera batalla en el corto plazo, para iniciar el paso de un
orden social y cultural que contemplaba a los niños, niñas y adolescentes como un objeto de protección a otro
sustentado en el respeto pleno a los mismos derechos humanos básicos que se les reconoce a los adultos.

Pero todas las partes también acordaron en que la ley es apenas un marco, como la Convención reconocida en
la Constitución lo fue durante una década, y que los derechos de los niños comenzarán a ser asegurados si todos
los actores sociales -familias, funcionarios del Estado, legisladores, jueces, defensores, especialistas, medios de
comunicación y la sociedad civil organizada- se allanan a construir una nueva cultura que los aleje de la tentación
de volver al Patronato. (ver recuadro Reformas todavía pendientes)

2. Un antes y un después
La Ley de Patronato de Menores o "Ley Agote" (Ley 10.903 de 1919), primera ley de minoridad de América Latina,
consolidó la intervención del Estado en la vida de los niños pobres y la mantuvo hasta ahora.

Esta Ley de Patronato daba facultades a los jueces para disponer arbitrariamente de cualquier niño que hubiera
cometido o sido víctima de una contravención o delito, o se encontrara "material o moralmente abandonado",
para entregarlo a "una persona honesta, o a un establecimiento de beneficencia privado o público, o a un
reformatorio público de menores", según expresaba el texto original de la ley.

El Estado se asignó entonces la tarea de educar a los niños considerados "en peligro": los niños que cometían
delitos, los niños abandonados y los niños pobres para evitar que se convirtieran en "peligrosos", alejándolos de
sus familias y creando instituciones que se proponían "reemplazar" las funciones de crianza.

Este modelo fue generando a lo largo del siglo una poderosa maquinaria de institutos asistenciales y penales,
instituciones psiquiátricas o comunidades terapéuticas, entre otras instituciones, para alojar a niños y
adolescentes.

La llegada de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) significó un cambio radical en la
forma de concebir a la infancia y su relación con el Estado, con la familia y con la comunidad. Implicó cambiar la
mirada sobre los niños y empezar a reconocerlos como ciudadanos con derechos y con la capacidad de exigir y
demandar el cumplimiento de esos derechos, como actores importantes de la vida social, que opinan y toman
decisiones y a quienes, por su condición de persona en desarrollo, se les brinda una protección integral especial.

La Convención reconoce a los niños y adolescentes como sujetos de derechos y establece que el Estado, a través
de políticas públicas, debe ser el garante de los derechos humanos de los niños. Este instrumento internacional
deja en claro que la situación socioeconómica nunca puede dar lugar a la separación del niño de su familia y
obliga a los organismos del Estado a oír al niño y a sus padres para incluir al grupo familiar en programas de apoyo
de salud, vivienda y educación.

Sin embargo, la demora en la adecuación legislativa permitió que durante años coexistieran en el país dos
visiones opuestas: la que promueve la CIDN y la que subyace a la ley de Patronato. Aun cuando Argentina ratificó
la Convención en 1990 y la incorporó a su Constitución en 1994, la cultura del Patronato siguió vigente como
sostén de las políticas para la niñez porque la transformación que promueve la CIDN implicó e implica todavía un
proceso de cambio cultural que genera resistencias. (Ver recuadro Las diferencias)

Debates parlamentarios, discusiones entre los organismos de la sociedad civil, resistencias de diversa índole y
proyectos de ley que fueron perdiendo sistemáticamente estado parlamentario forman parte de la historia que
Argentina tuvo que transitar para decidirse a sancionar una ley que, finalmente, derogue el Patronato y consagre
los derechos para todos los niños, niñas y adolescentes. El trayecto, incluso, fue más largo que el que recorrieron
los demás países de América Latina. En la región, ahora sólo Chile y México carecen de leyes de protección.

En todos estos años al menos tres intentos de modificación del Patronato, con numerosos proyectos de
Protección Integral, fueron cayendo en el Congreso porque las resistencias en alguna de las dos Cámaras
impidieron darles sanción definitiva.

La situación en las provincias era más alentadora, porque buena parte de los distritos fueron adecuando sus
leyes después de la ratificación de la Convención. Las provincias que han iniciado el camino del reconocimiento
de los derechos de los chicos son Mendoza, Chubut, Salta, Tierra del Fuego, Misiones, provincia de Buenos Aires
(suspendida por un fallo judicial), la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Neuquén.

3. Otra cultura, otros roles

La impronta cultural que dejó un siglo de judicialización de los problemas sociales de los niños aparece como el
desafío de fondo en los cambios que introduce la nueva ley. Como explican los directivos del CONNAF, hay
maestros que tienen que tomar decisiones pedagógicas, por ejemplo, y prefieren que las tome un juez. La misma
inercia puede ganar a otros estamentos de la sociedad, incluidas algunas veces las propias familias.

La figura del juez para tomar decisiones "es muy tranquilizadora para muchos actores sociales. La tendencia a
esperar que los jueces resuelvan es muy fuerte en muchos profesionales de la salud y de la escuela -aun cuando
no estén de acuerdo con las decisiones de los jueces- porque tomar decisiones implica asumir responsabilidades",
explica Lerner.

El Patronato mismo puso al sistema judicial en la base de viejo orden que la Ley 26.061 ahora remueve. Los
tribunales se han tenido que preguntar hasta ahora, como grafica el defensor Jalil, "¿qué hago con una familia de
chicos desnutridos y una madre que no los puede contener, que sé que se me pueden morir? ¿Tengo que pedir
recursos? Y si no los tienen o no los dan, ¿mandarlos a un hogar?".

Los propios operadores judiciales aceptan también que un siglo de intervención en problemas sociales puede
generar resistencias de tipo cultural e ideológico en ese ámbito, y miedo a aplicar la ley. "Hay como una ideología
de protección que al Poder Judicial le va a ser difícil de frenar: 'hay un niño desamparado e inmediatamente hay
que protegerlo'. Nosotros estamos en estos momentos desempeñando funciones que no nos corresponden", evalúa
la jueza Ilundain.

Los jueces, bajo la nueva ley, tendrán dos grandes tareas: por un lado, supervisar y dar legalidad a las medidas
de "excepcionalidad" que decida el poder administrativo -separar al niño de su núcleo familiar, básicamente-; por
el otro, en la medida que los gobernantes dejen de dar respuesta, exigirle que cumpla con la misma ley que les
otorga ahora el poder y la responsabilidad principales para asegurar los derechos de todos los niños,
institucionalizados o no.

4. Los hijos del sistema

La antigua política de protección tutelar mantiene por ahora -con la nueva ley todavía por reglamentar- a miles
de niños, niñas y adolescentes privados de su libertad por causas "asistenciales", muchos de ellos hace años. "Son
hijos del sistema, y como no se trabajó durante todos estos años con sus familias, con su comunidad, tendrá que
haber programas residuales para ir viendo cómo solucionar situación por situación, experiencia por experiencia,
niño por niño", advierte Stuchlik.

La nueva ley obliga a revisar esas situaciones, en plazos de seis meses, prorrogables por otros seis meses a
partir de la reglamentación. Sin embargo, la norma sólo tiene alcance para institutos de Menores y centros de
todo el país que dependan del Ejecutivo nacional, que son una minoría.

Otras dificultades para el cambio histórico que abre la ley surgirán en ese campo de las antiguas prestaciones
de servicios "asistenciales", vaticina el defensor Jalil. Este "otro tipo de resistencia tiene que ver con los intereses
creados sobre la infancia: institutos, pequeños hogares, amas externas, ongs de dudosa procedencia forman un
sistema que factura, y desmantelarlo va a generar resistencias. La actuación del Estado es irrenunciable".

Las provincias, en un sistema político federal, tienen prerrogativas. De hecho, una decena de ellas tenía antes
de esta nueva ley nacional sus propias leyes locales de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes,
en línea con la Convención, con sus organismos y sus presupuestos. Donde haya programas de la Nación, como en
la Ciudad de Buenos Aires, habrá una transferencia de recursos humanos y presupuestarios.

La ley crea un Consejo Federal, que coordine las acciones de todos los distritos, una Secretaría Nacional y,
como figura inédita, el Defensor de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.

El decreto de promulgación de la ley prolongó la existencia del CONNAF y generó la primera polémica. Las
organizaciones de infancia ven con preocupación que el decreto mantenga sin plazos un organismo del Patronato
que con la nueva ley pierde su razón de ser. Lerner argumenta que el decreto procura dar "continuidad jurídica"
hasta tanto se pongan en marcha las nuevas instituciones. La nueva ley deja claro que el Estado nacional se
desentiende de la asistencia directa, como la que presta el CONNAF, y la circunscribe a instancias locales.
 La Nación, en tanto, prepara desde mediados de 2005 un Plan Nacional de Acción para la Infancia, concentrado
en asegurar una perspectiva de derechos de niños, niñas y adolescentes en todas las políticas públicas aplicadas
desde los distintos ministerios, explicararon colaboradores de la coordinadora designada, Liliana Periotti, a
Periodismo Social.

"El problema es cómo garantizar que cualquier niño del país que tenga un derecho vulnerado tenga dónde
recurrir para restituirlo. Se posa mucho la mirada en el problema de la institucionalización y es sólo un capítulo.
Hay muchos niños institucionalizados por carencias socioeconómicas, porque no se ayudó al grupo familiar",
razona Lerner, desde el CONNAF.

5. Costos y beneficios
El cambio en marcha requiere, necesariamente, de fondos que aseguren que los programas sociales reemplacen el
viejo recurso de la intervención judicial con derivación a un instituto. Pero, como advierte también Lerner, es tan
importante asegurarse las partidas necesarias para aplicar esas políticas públicas, como invertir "en una
intervención con enfoque de derechos, y no tutelar".

"Siempre una etapa de transición de un sistema a otro -analiza Stulchik, desde CASACIDN- tiene un costo que
pagar. Si bien los programas van a demostrar que son efectivamente más económicos y eficientes, al comienzo va
a resultar más caro, porque las situaciones residuales implican un costo y habrá que emplear además nuevo
personal".

Rivera Pizarro, el delegado de UNICEF en Argentina, recuerda que la ley establece la asignación de fondos
específicos y considera que la reglamentación es clave para que estos cambios se tornen factibles. "No hay
política pública que no sea una asignación específica de recursos. Es necesario -según UNICEF- redireccionar
algunos de ellos que están sirviendo a atender las prácticas sociales de las viejas instituciones, para que puedan
atender las prácticas sociales nuevas".

Musa opina que incluso el desmantelamiento del sistema de institutos es financieramente factible. "Es claro que
sobran recursos humanos y económicos para recomponer las situaciones familiares, poniendo operadores y
profesionales. Pero esto -avisa la diputada- también va a demandar un seguimiento, de los medios de
comunicación fundamentalmente, ser como la gota de agua que horada la roca". Los medios masivos, según
UNICEF de Argentina, tendrán un rol decisivo porque "no solamente colocan temas en la agenda noticiosa: colocan
también enfoques, maneras de ver". (ver recuadro El rol de los medios).

Casacidn, con una privilegiada experiencia de seguimiento de políticas públicas de niñez y adolescencia,
considera "absolutamente saludable" que todas las organizaciones de la sociedad civil eviten reacomodarse dentro
del Estado y que, en cambio, trabajen activamente en la reglamentación y, después, en el monitoreo de la
aplicación de la ley y todo el funcionamiento del nuevo sistema.

Todo cambio de este tipo, por naturaleza, es doloroso, porque tiene que terminar con unas cosas y comenzar
otras, reflexiona Rivera Pizarro. "Tiene que haber una decisión política para que este cambio doloroso tenga el
menor costo posible. Pero algún costo hay que aceptar que tiene que tener".

"Obviamente -coincide Lerner- como se trata de modificar prácticas de toda la comunidad, del Estado, de la
sociedad civil, del Poder Judicial, esta ley obliga a un cambio cultural y la transición será seguramente
dificultosa, pero esperanzadora".