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1. Introdução
A primeira idéia que nos vem acerca dessa temática é justamente a
necessidade de verificação da compatibilidade da legislação infraconstitucional com a
Constituição, sem a qual, na lição de J.J. Gomes Canotilho1, o Estado constitucional
democrático ficaria incompleto e enfraquecido.
Então, a noção de tutela da ordem constitucional é posterior à de
proteção do Estado, pois, durante a formação das monarquias nacionais, por volta dos
séculos XV e XVI, fortaleceu-se, primeiramente esse ideário, para que, em seguida, a
partir do primado da lei, e, conseqüentemente, do surgimento do Constitucionalismo
Modermo, passassem a se definir os contornos da garantia do Estado Democrático
Constitucional2. Houve uma mudança do discurso, já que a tutela não mais ficaria
restrita ao ente estatal, mas se estenderia ao instrumento em que estabelecia a
organização jurídico-constitucional do Estado.
A partir de o instante em que se consagra o princípio da supremacia do
texto constitucional, a fim de elevar a Constituição ao topo do ordenamento jurídico,
como previu Hans Kelsen, ao idealizar a forma piramidal de que se revestia este
ordenamento, o controle de constitucionalidade torna-se de extrema relevância, porque
será o mecanismo capaz de assegurar a máxima efetividade dos impositivos
constitucionais, bem como a força vinculante dos preceitos contidos na Lex
1
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Portugal: Editora
Almedina, 2003, p. 887.
2
O supracitado parágrafo foi retirado do artigo, O papel do Advogado-geral da União no controle de
constitucionalidade concentrado da autora Michelle Amorim Sancho Souza, sob a orientação do
Professor Fernando Ximenes, publicado na Revista da Esmec, Themis, v. 5, jan/jul de 2007, p. 213 e 214.
3
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direitos Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1004.
4
Acerca das espécies de inconstitucionalidades, vide também BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito
Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 65 a 85.
5
CANOTILHO apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direitos Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1013.
6
Reiteramos o que dito no Módulo 01 acerca da recepção de normas anteriores à elaboração de uma nova
Constituição, pois, nesse momento, vigorará o princípio do tempus regit actum, ou seja, será observado o
procedimento formal adotado quando a lei foi elaborada, bastando verificar, para a ocorrência do
supracitado fenômeno, se a legislação infraconstitucional se encontra materialmente em consonância com
os novos anseios constitucionais.
das leis), a fim de garantir a segurança do sistema jurídico. No entanto, essa presunção é
jus tantum ou relativa, por isso ser possível, segundo a dicção do art. 102, I, CF, a
propositura de ação direta de inconstitucionalidade genérica ou ação declaratória de
constitucionalidade, ambas regidas pela Lei n. 9.868/1999, e a argüição de
descumprimento fundamental (art. 103, § 1º, CF c/c Lei n. 9.882/1999). A por omissão,
atualmente, encontra-se sob o alvo de uma série de estudos, pois, diante da mora do
Poder Público, as normas constitucionais são descumpridas. É o caso,
exemplificativamente, do art. 7º, I, CF, em que não há a lei complementar para
regulamentar a indenização compensatória e outros direitos os quais serão devidos no
momento da despedida arbitrária ou sem justa causa. Há, igualmente, as situações em
que o Poder Público se omite na concretização das políticas públicas, demandadas no
texto constitucional. Assim, o art. 103, § 2º, CF institui a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (controle concentrado) e o art. 5º, LXXI, CF, o
mandado de injunção, ambos inovações do Constituinte de 1988.
A ordem brasileira não adota a tese da inconstitucionalidade
superveniente, uma vez que o Pretório Excelso adota o posicionamento de que o direito
pré-constitucional, quando não compatível materialmente com a nova Constituição, é
revogado do ordenamento jurídico.
Por fim, no Brasil, não é concebida a tese das normas constitucionais
originárias serem inconstitucionais, somente se admitindo o controle com relação às
emendas promulgadas.
Agora, iremos abordar o sistema de controle de constitucionalidade
desenvolvido em nosso ordenamento.
7
Para um maior aprofundamento acerca da história do controle de constitucionalidade no Brasil, vide
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direitos Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1033 a 1060 e BULOS, Uadi Lammêgo.
Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 120 a 124.
advento da Ditadura Militar, esses avanços somente seriam efetivamente notados com a
Redemocratização, em 1988.
8
Lembramos que existem cinco formas para o exercício do controle de constitucionalidade abstrato, a
saber: ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de inconstitucionalidade, adin por
omissão, argüição de descumprimento de preceito fundamental e representação interventiva.
9
Ressaltamos que os legitimados acima referidos são os mesmo para a propositura da ADC, Adin por
omissão e ADPF.
regulamentação. Exige, portanto, que, diante de uma omissão, seja total, seja parcial, o
Poder responsável seja alertado da importância da atuação legiferante como maneira,
em suma, de dar força normativa à Constituição.
127 e seus incisos, quem são as partes legítimas para propor a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo estadual, contestado em face desta
Constituição, ou por omissão de medida necessária para tornar efetiva norma ou
princípio desta Constituição, verificando assim o controle concentrado na esfera
estadual cearense. E, finalmente, em seu art. 128, proclama que somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros, os Tribunais poderão declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, incidentalmente
ou em ação direta.
Finalmente, a partir da consagração dos Municípios como entidades
federativas indispensáveis ao nosso sistema federativo, surge, portanto, a necessidade de
se fazer uma aferição entre a compatibilidade das leis municipais, as quais são
estabelecidas na Lei Orgânica de cada Município, como preceitua o caput do art. 29,
CF, com a Constituição Federal e Estadual10.
Infelizmente, o nosso Diploma Máximo omitiu-se ao tratar do controle
de constitucionalidade concentrado das leis municipais, já que a redação do art. 102, I,
a, não se mostra bastante clara nessa questão, quando afirma que cabe ao Supremo
Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória
de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Deduzi-se, de acordo com a
interpretação literal da regra, que apenas é possível se promover a ação de
inconstitucionalidade contra normas pertencentes à esfera federal ou estatal, não
contemplando, portanto, a municipal. Para alguns doutrinadores que insistem em
concluir que dentro do sentido da palavra estadual, presente na lei, está implícito o
conceito municipal, uma vez que o Município faz parte do Estado-membro, equivocam-
se, ao nosso ponto de vista, por não vislumbrarem o caput do art. 18, CF, o qual é
indubitável em prever a autonomia de todos os entes políticos da Federação, inclusive
os Municípios. Em nosso estudo, adotaremos o mesmo posicionamento do Professor
Ximenes e outros, pois acreditamos ser o que mais se coaduna com o proposto pelo
controle de constitucionalidade. Segundo esses autores, somente será permito o controle
difuso entre as leis municipais e a Lei Magna, conforme preceitua o art. 102, III, c, ao
10
Remetemos o leitor ao estudo da obra ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de
Constitucionalidade das Leis Municipais. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003.