GSJ Cours 2009-2010

GRANDS SYSTÈMES JURIDIQUES

COURS

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TROISIÈME PARTIE

D'AUTRES FAMILLES REPOSANT SUR UNE CONCEPTION

DIFFÉRENTE DU DROIT OU DE LA SOCIÉTÉ

Se trouvent regroupées sous cet intitué les systèmes les plus divers, qui présentent pour point
commun essentiel une conception différente du droit ou de la société – de la place du droit dans la
société -, par rapport aux systèmes évoqués précédemment.

CHAPITRE I. LE DROIT MUSULMAN

Introduction

 La question est parfois posée de savoir si le droit musulman existe véritablement, dans le
sens où « l'aspect religieux des obligations qui s'imposent aux fidèles musulmans paraît
plus essentiel que leur aspect juridique».

 En effet, il s'agit d'un droit religieux, droit né d'une religion qui régit presque tous les
aspects des rapports sociaux, aussi bien leurs aspects privés que publics! L'expression

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droit religieux signifie également que l'autorité du droit est fondée sur la volonté divine
et non sur celle d'un créateur du droit ici-bas. Cela a pour conséquence que dans le
système de droit musulman, la raison humaine passe toujours après la volonté divine et
les créations de la raison humaine (les raisonnements...) sont toujours révocables /
discutables, sauf dans la mesure où leur autorité découle de l'autorité de Dieu.

 CHARIA'H - « la voie révélée » ou « la voie de Dieu » :

On rencontre souvent cette expression utilisée comme synonyme de «système de droit

musulman», ce qui n'est que partiellement exact. En réalité elle désigne plus que cela ; elle
comporte et implique à la fois :

− des prescriptions d'ordres divers, aussi bien morales que culturelles, religieuses que juridiques
ou ayant des conséquences juridiques ;

− MAIS aussi un principe d'obéissance à Dieu, les devoirs et les obligations du croyant envers
Dieu ayant priorité sur ses droits (ceci est un point tout à fait essentiel, si l'on veut saisir le sens
du droit musulman);

− des règles de relation à la Communauté.

 Droit musulman et droits du monde musulman...

Il faut opérer une distinction entre le droit musulman et les droits du monde musulman / ou
des pays de civilisation musulmane, dans le monde contemporain.

Le droit musulman dans le monde moderne correspond au système juridique en vigueur dans
une quarantaine de pays, dans lesquels la charia'h est tantôt regardée comme loi fondamentale de
l'État et système juridique de droit commun (c'est le cas dans les États qui se disent islamiques
comme l'Arabie Saoudite, l'Iran ou le Pakistan), tantôt considérée comme l'une des sources du droit,
parfois la source principale mais aux côtés d'autres sources, dans la plus part des autres pays arabes
(qui ont donc le plus souvent des systèmes juridiques mixtes).

Autrement dit, peu d'États se réclament finalement d'une application exclusive et intégrale de la
charia'h... ce qui explique, en partie, les grandes différences que l'on peut observer dans
l'application du droit musulman, à travers le monde.

Section 1. Formation et sources du droit musulman

La formation historique du droit musulman et les sources sont traitées de manière conjointe
car les sources se confondent en réalité avec les différents éléments qui ont contribués à la
formation du droit musulman. De plus, le sens du terme « sources du droit » doit être compris de

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manière différente de celui qu'il revêt dans les systèmes juridiques abordés jusque-là, car la fonction
créatrice des sources dont il s'agit ici est épuisée. Une partie des sources que nous allons évoquer
dans ce chapitre sont stériles, ne se renouvellent ni n'évoluent plus.
Rem. On trouve donc chez certains auteurs la distinction entre sources DU droit (dans le contexte du droit musulman) et
sources DE droit (dans le contexte des droits occidentaux).

A – SOURCES ESSENTIELLES : LES SOURCES RELIGIEUSES

1. Les sources religieuses initiales

 Le CORAN

Le prophète MAHOMET, fondateur de l'Islam a vécu à Médine et à la Mecque, de l'an 570

à l'an 632. On dit qu'il a reçu vers l'âge de 40 ans des révélations divines, que lui-même n'aura pas
pu retranscrire, puisqu'il était analphabète.

Il prêche une nouvelle religion à partir de laquelle il entend organiser la société – et dépasser le
système tribal qui fonde la vie sociale et politique de l'Arabie à cette époque.

Il apparaît comme un chef religieux, civil et militaire – puisqu'il part à la reconquête de La Mecque
en 630 (il avait dû se replier à Médine car les préceptes religieux qu'il cherchait à imposer, le
monothéisme en particulier, n'avaient pas eu beaucoup de succès à La Mecque dans un premier
temps).

Le CORAN est le livre sacré de l'Islam. Il correspond à la transcription des révélations

reçues par Mahomet sur près d'une 20-taine d'années. Abou Bakr, le premier Calife, successeur du
Prophète fit rassembler ces transcriptions en 114 chapitres (ou sourates) regroupant au total 6200
versets. Les sourates sont classées selon un ordre de longueur décroissant : le classement se fonde
sur le nombre de versets par sourate et ne cherche pas à restituer l'ordre chronologique de la
révélation, ni d'ailleurs aucune autre logique. Othman, le troisième Calife, fit définitivement arrêter
le texte du Coran et détruire les rédactions partielles ou intermédiaires qui existaient.

Le Coran est donc issu du travail de différents transcripteurs et n'est pas le fruit d'un
réordonnancement logique. Cela explique de s'y trouvent des contradictions entre certaines sourates
(d'auteurs sans doute différents) mais qui ont subsisté parce qu'elles représentent la parole divine et
que celle-ci est sacrée (d'ailleurs le Coran lui-même ne dit-il pas qu'Allah est revenu sur certaines de
ses décisions?). Cela ne simplifie pas la démarche d'interprétation du Coran.

Le Coran n'est pas un code, au sens où il ne concerne directement le droit, n'est porteur de
prescriptions juridiques, que dans un nombre limité de versets : on en identifie habituellement
environ 500 à 600 seulement. Mais beaucoup d'autres versets, même s'ils ne se présentent pas sous
forme de règles juridiques, abordent des questions essentielles à la vie en société et servent de
référence, dans l'interprétation du droit. C'est dans les domaines du droit pénal et du droit de la
famille que les règles à caractère proprement juridique sont les plus nombreuses, dans le Coran.

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 La SUNNAH

La Sunnah est la seconde source religieuse du droit musulman, qui possède une autorité
égale à celle du Coran.

Il s'agit des traditions établies à partir de ce qui a été rapporté des dires du Prophète et de ses
actes ainsi que de ceux de ses compagnons. On considère, en effet, que le Prophète et ses
compagnons étaient au plus près de Dieu, que leurs actes étaient commandés ou au moins éclairés
par la volonté divine.

Sur le plan historique et juridique, ce sont en fait une partie des coutumes du Hedjaz (la
région de Médine et de La Mecque) qui ont été reprises et incorporées ainsi dans le droit musulman.
Attention, toutes les coutumes antérieures des tribus n'ont pas été reprises car, justement, l'Islam
proposait un modèle de société qui se voulait différent de celui qui avait dominé jusque-là.

Les écrits reprennant la vie et les dires du Prophète, les Hadiths, ont été très nombreux,
jusqu'à plusieurs centaines de milliers. Et les théologiens islamiques en ont sélectionné 8 000 dits
« authentiques ou parfaits». Développement d'une science des Hadiths.
Rem. Dans les controverses sur l'authenticité des Hadiths, la question ne portait pas sur le fond, le contenu même du
texte, car cela aurait présenté le risque de mettre en doute la parole de Dieu, mais sur la chaîne des transmettants.

Cette deuxième source religieuse du droit musulman est souvent plus précise que le Coran,
et vient apporter des précisions bien utiles à l'application de ce droit.

2. Les sources religieuses complémentaires

 L'IJMÂ

Il s'agit de la source la plus importante du droit musulman sur le plan pratique car le Coran
et la Sunnah ne sont pas des corps de solutions pratiques suffisants pour la plus part des problèmes
juridiques qui se posent au quotidien. C'est bien pourquoi on dit souvent que le droit musulman est
un droit doctrinal, un droit de juristes... (même si la valeur de l'Ijmâ est inégalement reconnue on va
le voir).

L'autorité de l'Ijma est fondée sur un verset du Coran « Ma communauté ne s'accordera

jamais sur une erreur ». Il a été interprété dans le sens que l'accord des docteurs de la loi / de la foi
(puisque droit et religion sont indissociables dans le système musulman) sur une interprétation, le
sens à donner à une règle du Coran ou de la Sunnah, s'il est unanime, confère à cette interprétation
l'autorité divine. Ce n'est donc pas la valeur du raisonnement humain, en elle-même, qui confère à
l'interprétation / l'Ijmâ son autorité mais le fait qu'elle s'appuie sur l'autorité divine (conférée par le
verset en question).

Il existe dans la religion musulmane différents rîtes :

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 les rîtes sunnites : càd qui sont compatibles avec la Sunnah... parmi lesquels on trouve
les hanafites / les malékites / les chaféites / les hanbalites. Ils se sont développés dans
l'Empire arabo-musulman en fonction de compromis avec les cultures locales, sous
l'influence de personnalités marquantes localement.

 les autres rîtes : chiite et kharijite, qui refusent l'autorité de la sunnah et divergent sur le
consensus doctrinal (l'Ijma)... sont eux même divisés en plusieurs branches.

-> À ces rîtes correspondent des écoles de droit : qui admettent des interprétations
différentes des textes sacrés, qui traditionnellement se fondent sur des interprérations plus ou moins
strictes des textes, ou donnent la prééminence à des versets différents en cas de contradiction.

Cette diversité des rîtes et des écoles juridiques contribue également grandement à expliquer
les différents visages du droit musulman selon les pays.

On ne peut donc pas dire qu'il y a un droit musulman – mais une grande diversité des solutions
juridiques. Certes, les musulmans ont un seul Coran, mais ils ont différents recueils de Hadiths. Et
les divisions politiques et les conflits militaires intervenus dès le premier siècle entre sunnites et
chiites, les diversités culturelles et l'immensité du territoire de l'Empire rapidement conquis, la
naissance des différents courants philosophiques et théologiques ont favorisé la création de ces
écoles juridiques.
D'ailleurs, au VIIIème siècle, le Calife Al-Mansour fait rédiger un code (« Al Muwata ») qui indique pour chaque
question juridique traitée un récit de Mahomet et de ses compagnons, la pratique de Médine (Hadiths), les opinions des
juristes (Ijmâ) et la solution qu'il est proposé au Calife d'imposer. Finalement le Calife renonce à imposer une solution
juridique unique et unifiée pour tout l'Empire.

Rem. En plus de la présence de différentes écoles juridiques, on trouve à l'intérieur de chacune des
écoles, des divergences d'opinions!

MAIS, à partir du Xème siècle cet effort doctrinal s'arrête!

On dit alors que « la porte de l'effort est fermée ». Les solutions de l'Ijmâ se sont imposées
différemment selon les écoles et les rîtes, mais il est décidé que l'on innovera plus. Ce coup d'arrêt
mis à l'interprétation par la doctrine a pour objectif d'arrêter les ramifications en écoles... que
d'autres rîtes ni écoles ne continuent pas à se créer. De plus, les docteurs de la loi considèrent que
les principales questions juridiques ont été réglées.

En réalité, cela ne signifie pas que toute réflexion sur le droit s'arrête. Sur le plan théorique,
en particulier, les docteurs de la loi, dégagent des principes généraux à partir des règles bien établies
du droit classique : il s'agit de rechercher les principes supérieurs qui justifient les règles acceptées.
Ce sont des normes supérieures, de très large portée, des normes-cadres qui ne sont pas appliquées
telles quelles par le juge mais servent à l'élaboration de solutions de droit nouvelles.

 Le QIYAS

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Plus que comme un corps de règles, le Qiyas se définit comme une méthode, un mode de
raisonnement élevé par la doctrine au rang de source de droit.

C'est un raisonnement par analogie, issu de la pratique des juges, aux termes duquel, une solution
énoncée par le Coran, la Sunnah ou l'Ijmâ se trouve étendue à certains cas non expressément
prévus, mais où son application se justifie par un motif identique à celui qui rend compte de la règle
initiale.

C'est donc l'introduction d'un raisonnement humain, dans un droit en dehors de cela fondé
sur la révélation. C'est pourquoi certaines écoles le refusent et beaucoup le considèrent comme un
dernier recours, une « source à défaut de toute autre ».

C'est l'instrument du juge.

Le cadi, le juge, tient son pouvoir du gouverneur, représentant du Sultan dans les provinces.
Il est choisi parmi les docteurs de la loi et reconnu pour sa probité et son sens de l'équité.
C'est un personnage d'autant plus important que ses décisions sont sans recours et exécutoires
immédiatement.

La conception de son rôle est très différente de celle du juge de CL, car il ne peut rendre licite ce
qui ne l'est pas, il n'est pas en principe considéré comme créateur de droit (sous réserve des écoles
qui considèrent le Qiyas comme une source à part entière). Le cadi est assisté par des adouls qui
sans participer aux décisions attestent par leur présence du déroulement de la procédure et servent
de greffiers.

B – SOURCES SECONDAIRES : LES SOURCES LAÏQUES

En dehors des sources religieuses, il existe dans le droit musulman aussi quelques autres
sources de droit, qui ont été reconnues à titre complémentaire. Il s'agit d'une part de la
règlementation au sens large (des actes des autorités de l'État / de la puissance publique) et d'autre
part, de la coutume.

Ce sont des sources au contenu variable, càd qu'elles sont évolutives dans le temps, mais
aussi qu'elles varient selon les lieux, selon les pays.

Le droit musulman laisse une place aux sources laïques, car il ne s'impose absolument que
pour les actions obligatoires ou au contraire prohibées.

Mais il existe en fait 5 catégories d'actions : les actions obligatoires / les actions recommandées / les
actions indifférentes au regard de la religion et du droit / les actions blâmables / les actions
prohibées. En ce qui concerne les trois catégories d'actions intermédiaires, les sources religieuses ne
s'imposent pas.

Une fois la porte de l'effort fermée, les sources religieuses n'évoluent plus guère, mais les
sources laïques, elles, restent bien vivantes et évolutives. Elles ont donc acquis une portée qui
dépasse sensiblement celle d'un rôle complémentaire auquel elles se trouvent en théorie confinées.

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 La coutume

La coutume peut s'imposer quand elle n'est pas contraire aux solutions des sources
religieuses et lorsque celles-ci ne proposent pas de solution. Pour certaines écoles elle doit être
préférée au raisonnement par analogie.

 Les actes des autorités de l'État

L'idée de base est que le pouvoir d'établir des lois n'appartient qu'à Dieu et nul en dehors de
lui ne saurait faire oeuvre de législateur. Mais un important pouvoir règlementaire est reconnu aux
autorités publiques en matière de police et d'administration, de même que la responsabilité de
suppléer aux silences éventuels du droit en trouvant des solutions en matière de droit public donc.

Section 2. Éléments de structure du droit musulman

 Il s'agit d'un droit révélé et n'est donc pas une construction humaine fondée sur la
raison. Le raisonnement prend une part pourtant dans l'interprétation du Coran ou de la
Sunnah, mais tout raisonnement humain est toujours révoquable, discutable.

 Il s'agit d'un droit complet, en ce qu'il ne fait pas de distinction entre le spirituel et le
temporel, entre le religieux et le profane. En conséquence, il y a coïncidence entre ce
qui est souhaitable sur le plan moral et religieux et ce qui est prescrit légalement : donc
une irrégularité juridique implique une faute morale et les obligations religieuses
revètent à l'inverse un caractère juridique. Rem. „En Islam, une prière peut être nulle et
une vente blâmable“ (v. CHARLES).

 Il ne repose pas sur les droits subjectifs des individus mais sur les devoirs du croyant
envers Dieu et la communauté.

 Comme ses sources principales n'évoluent plus, il n'est pas un reflet des structures
sociales existantes ; au contraire, c'est la communauté qui se plie à ses exigences. Dans
la réalité ce trait caractéristique n'est pas valable pour la plus part des États qui ont : soit
des systèmes mixtes (dans ce cas, d'autres éléments du système viennent assurer une
adaptation du droit à la société et à son évolution) , soit correspondent à des écoles de
droit musulman, à des rîtes, qui laissent une plus grande place aux sources évolutives
(reconnaissent le Qiyas comme source à part entière par exemple).

 C'est un droit doctrinal en réalité (compte-tenu de l'importance de l'Ijmâ).

 C'est un droit immuable – pour ses sources principales... et cette nature immuable a
naturellement posé problème, car comme on vient de le souligner elle empêche que le
droit n'accompagne les évolutions des besoins des sociétés qui l'appliquent. Pour
remédier à cela, non seulement la pratique mais aussi une partie au moins de la doctrine
a été amenée à développer systématiquement certains subterfuges juridiques permettant

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de contourner sans les enfreindre formellement les exigences légales.

Par exemple : Pour contourner l'interdiction du prêt à intérêt – La solution imaginée à

consisté à recourir à une double vente : l'emprunteur cède à son créancier un bien,
moyennant paiement comptant, puis il le lui rachète aussitôt à un prix supérieur mais
payable cette fois à terme : la somme réglée immédiatement correspond au montant du
prêt, le paiement différé correspond à son remboursement avec les intérêts... et le bien en
cause constitue la garantie du prêteur.

Ces montages / combinaisons juridiques complexes, parfois très audacieuses sont acceptées
de manière très variable par les 4 écoles de la science juridique.

 L'esprit du droit des contrats islamiques.

Le droit des contrats islamiques est peu évoqué dans les textes et c'est avant tout une
construction doctrinale. Le contrat (aqd) s'applique aux opérations juridiques faites par les
particuliers.

L'esprit général des contrats repose sur trois données principales : le caractère individuel du
contrat / le soucis de l'égalité entre les parties (principe de protection des faibles) / le soucis
d'éviter un litige résultant de l'ignorance des conditions de l'échange, de l'indétermination ou
de l'aléa du contrat / + un principe général selon lequel le contrat ne peut provoquer de
nuisance à un tiers.

Section 3. Place du droit musulman aujourd'hui (ex. du Maroc)

-> Traité en cours mais exclu des révisions pour l'examen

/ Fin du cours pour cette année!