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SOBRE EL PLURALISMO JURIDICO
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monista para la cual " ... en el Estado moderno todo derecho es creado ó permitido por
él” (2).
Nos parece que para comprender mejor el argumento del pluralismo jurídico es
conveniente comenzar por explicar su antítesis, es decir el argumento del monismo
jurídico, que exalta la pretensión estatal en la creación de un único derecho.
Norberto Bobbío, en su "Teoría General del Derecho” (3) explica la génesis de este
concepto del siguiente modo: “La teoría estatalista del Derecho es el producto histórico
de la formación de los grandes Estados que surgieron de la disolución de la sociedad
feudal. Esta sociedad fue pluralista, es decir formada por varios ordenamientos
jurídicos, que se oponían ó que se integraban: por encima de los que hoy son los Estados
nacionales había ordenamientos jurídicos universales como la Iglesia y el Imperio, y
había ordenamientos particulares por debajo de la sociedad nacional, como los feudos,
las corporaciones y los municipios. También la familia, considerada en el pensamiento
cristiano como una sociedad natural, era en si misma un ordenamiento. El Estado
moderno -así- se fue formando a través de la eliminación y absorción de los
ordenamientos jurídicos superiores e inferiores por la sociedad nacional, por medio de
un proceso que se podría llamar de monopolización de la producción jurídica. Si por
poder entendemos la capacidad que tienen ciertos grupos sociales para promulgar
normas de conductas válidas para todos los miembros de la comunidad, y de hacerlas
respetar aún con el recurso de la fuerza -el llamado poder coactivo- la formación del
Estado moderno corre paralela a la formación de un poder coactivo cada vez mas
centralizado y por lo tanto a la supresión gradual de los centros de poderes inferiores, lo
que tuvo como consecuencia la eliminación de todo centro de producción jurídica que
no fuera el mismo Estado. La tendencia a Identificar derecho con derecho estatal, que
todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración de poder
normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado nacional moderno. La
elaboración teórica mas depurada de este proceso es la filosofía de Hegel, en la cual el
Estado es considerado como el dios terrenal, como sujeto último de la historia, que no
reconoce ningún otro sujeto ni por encima ni por debajo de él”.
Vemos entonces, que el fortalecimiento del Estado moderno, superando los órdenes
plurales del feudalismo, implica el no reconocimiento de cualquier
otro sistema jurídico en el mismo espacio donde el derecho estatal impone su existencia.
El pluralismo jurídico surge como respuesta a esa aspiración monopolista y
centralizadora del Estado. La concepción de la Escuela Histórica del derecho,
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glorificando la tradición y la costumbre por encima de la ley positiva, se vincula a esta
respuesta (4) aunque -como veremos- será la sociología del derecho de nuestro siglo la
que fundamentará con mejores argumentos el tratamiento plural del derecho.
En el plano teórico, corresponderá al positivismo jurídico del siglo XIX expresar aquella
teoría de la exclusividad estatal en la creación del derecho. La tendencia llega a nuestro
siglo y se pone de manifiesto en autores como Kelsen y Hart. Casi todos los conceptos
de la "Teoría Pura del Derecho" por ejemplo, conducen a esa perspectiva: validez,
sistema, orden jerárquico, constitución, norma fundante, etc..,no son sino remisiones al
elemento central de la teoría kelseniana: el modo de creación del derecho. “ La soberanía
-para Kelsen- es la expresión de la exclusividad de la validez de un sistema normativo.
Presupuesto el orden jurídico estatal como soberano, el hombre no puede hallarse
sometido jurídicamente sino a un solo orden: el orden estatal (5).
Lo jurídico se reduce -a partir de este paradigma- a las normas jurídicas puestas por la
actividad estatal, sintetizando incluso, el nombre de la propia escuela (positivismo- del
latín "positum" ó "puesto"). El estado moderno, desde esta perspectiva, no consiente
otros lugares de producción jurídica. Solo hay lugar para un solo derecho, el derecho
estatal. Y el derecho es uno por que se confunde con el Estado. Y en un medio social
dado, lógicamente, solo puede existir un solo Estado.
Una de las primeras reacciones contra el estatalismo procedió de la teoría de la
institución, doctrina con pretensión de convertirse en "teoría del derecho", y cuyos
representantes mas importantes fueron Maurice Houriou en Francía, y Santi Romano en
Italia, ésta último, autor de un libro que tuvo gran eco (“El ordenamiento jurídico”, de
1917).
Las ideas de Romano, en realidad se oponen, antes que al estatalismo, a la concepción
normativa del derecho, pues sostiene que el elemento decisivo en el derecho es la
organización, en el sentido que lo jurídico nace en el momento en el cual un grupo
social pasa de una fase inorgánico a una fase
orgánica. Así por ejemplo, para Santi Romano, una clase social es en verdad una forma
de grupo humano pero al carecer de una organización propia no produce un derecho
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propio, y por ende no es una institución. Una asociación para delinquir, en cambio, en
cuanto se manifiesta en una organización y crea su propio derecho, es una Institución.
El criterio fundamental para la determinación de lo jurídico -desde esta perspectiva-
sería, entonces, el fenómeno de la organización. Cuando un grupo se organiza para
establecer un orden , se transforma en “sociedad jurídica”.
Como expresa Norberto Bobbio (6),la teoría de la institución rompió con el círculo
cerrado de la teoría estatalista del derecho que considera derecho solamente al estatal.
Las ideas de la teoría de la institución fueron seguidas, entre otros, por Guido Fasso,
para quien: “..el institucionalismo influyó eficazmente en la remoción del dogma del
estatalismo del derecho, principal secuela del positivismo jurídico del siglo XIX,
derivado del carácter centralista del Estado napoleónico, y reafirmó el principio de la
pluralidad de los ordenamientos jurídicos, abriendo una visión del derecho como
actividad no limitada a un ámbito restringido, sino extendidas a muchos aspectos de la
vida humana"(7)
6 Bobbio,N.-op.cit-pag. 11
7 Fasso,G. "Historia de la Filosofía del Derecho' Ed. Pirámide- Madrid- 1983-p.237
8 Gurvitch,G .: "Sociología del derecho"-Ed. Rosario- 1945-p.240
9 Por ejemplo, Fucito, F., en "Sociología del derecho"-Ed. Universidad-1993,p.87
partir de las relaciones de dominación y de posesión que los usos asignan a cada
miembro de la asociación. El derecho a estudiar sería, entonces, el "derecho viviente”,
aún si no se ha plasmado en normas jurídicas.
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En estas últimas décadas, el argumento del pluralismo jurídico ha sido desarrollado
particularmente por el jurista francés Jean Carbonnier, para quien "... nuestra época ha
puesto el monismo en cuestión y de nuevo la diversidad ha invadido el medio jurídico”.
Para Carbonnier, a diferencia del período que transcurre del siglo XVI al XIX donde el
nacimiento de los grandes estados se corresponde con el monismo jurídico, en las
sociedades industriales de hoy, hay innumerables centros generadores de derecho e
innumerables focos autónomos que rivalizan con el foco propiamente estatal. Hay que
admitir como hipótesis fundamental -concluye- la idea de que no tenemos que
habérnoslas sólo, en un territorio dado, con un único derecho, que sería el estatal, sino
con una pluralidad de derechos concurrentes. (10)
A las modernas teorías críticas del derecho no les ha sido indiferente el argumento del
pluralismo jurídico . La preocupación por el tema no aparece aquí en forma recurrente ó
primordial, pero se conecta, y de un modo importante, con el abordaje sociológico que
las teorías hacen al derecho. Revisar el modo en que el pluralismo se presenta en estas
teorías es importante en el desarrollo que venimos haciendo , pues , como veremos , los
trabajos sobre pluralismo jurídico que mayoritariamente se muestran en Latinoamérica,
tienen que ver mas con el abordaje crítico del derecho que con las teorías expuestas, aún
cuando es innegable la influencia de éstas.
Decimos que el argumento del pluralismo aparece en las teorías críticas no como
ocupación principal, pero si en una conexión innegable. En primer lugar, pues la propia
concepción del derecho que tienen estos investigadores excede el marco normativo y
asumen el derecho como una "práctica social", mas la “especificidad” de esa práctica es
desentrañada estudiando el como funciona el derecho en el Estado moderno. Lo
"específico” (esto se toma de Marx) no radica en la opresión, sino en el carácter
abstracto y separado de la sociedad civil. Michel Miaille, por ejemplo, realiza distintas
propuestas de investigación a ese problema donde lo privado, la sociedad civil se
“pulveríza” en los sujetos políticos: el ciudadano portador de derechos subjetivos
únicamente puede hacerlos valer solicitándolos al Estado . Al considerar al "derecho
burgués” como un derecho que "organiza las contradicciones” de los individuos, la única
posibilidad de resolverlas es recurriendo al Estado. En esta perspectiva la forma -sutil,
agrega Miaillie- en la que se articula ese dispositivo, es mediante la imposición por parte
del Estado, de un "lenguaje común" (por ende un sistema de comunicación, mas que un
sistema de normas) que otorga unidad a los conflictos." (11)
Como derivación de la tesis anterior, aparece como objeto de estudio sumo para estos
teóricos, el problema de la efectividad del derecho, y aquí es donde el argumento del
pluralismo jurídico es tratado de un modo mas particularizado, pues consideran en este
terreno los fenómenos de juridicidad no estatal . “La necesidad de una paz cotidiana -
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dice Antoine Jeammaud- llevan a los elementos de clases o capas objetivamente
opuestas a poner "contractualmente" y explícita ó implícitamente en varios lugares de la
vida cotidiana (lugares de vivienda o de trabajo) normas infra o extraestatales mas o
menos abiertamente contrarias a la normatividad estatal, oficial, y que sin embargo se
deben reconocer de naturaleza jurídica. Estas normas -para el autor- de algún modo
develan una clase de inefectividad del derecho producido por el Estado (12).
Aún cuando todas estas orientaciones, aquí muy brevemente delineadas, provienen de
posiciones teóricas ó ideológicas tan diversas, sustentan todas la misma desconfianza
en el poder del Estado y en la legalidad, como mecanismo de emancipación social.
Combaten -así- la legalidad como forma de hipertrofia jurídica del Estado en
detrimento de la construcción de esferas jurídicas autónomas en el seno de la sociedad
civil.
Uno de los autores pioneros en utilizar el argumento del pluralismo jurídico ha sido
Boaventura de Souza Santos, quién a partir de investigaciones en la favelas brasileras
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concluye que en esas experiencias se desarrollaban procesos sociales de pluralismo
jurídico como alternativa a la legalidad.
Para Souza Santos, el derecho de las favelas incluye normas del derecho oficial y otras
que no pertenecen a él. Según este autor, en la favela por él estudiada -Pasargada,en
Río de Janeiro- se produce una especie de inversión de la norma básica de propiedad:
la ocupación ilegal de las tierras (según el derecho estatal) pasa a ser propiedad legal
(según el derecho de la favela). A partir de esta inversión, las normas del derecho
estatal se aplican en la comunidad: se puede comparar, vender, arrendar, etc.
Tal derecho es aplicado por la asociación de vecinos, quien además de dirimir los
posibles conflictos, asume una especie de actividad "registral" pues ratifica las
relaciones de compra ó alquiler que se produzcan.
Pero no nos interesa tanto presentar los mecanismos vigentes en Pasargada sino aludir
a las argumentaciones desarrolladas a partir de esa experiencia. Según Souza Santos
(14), los lugares retóricos del discurso jurídico del asentamiento marginal, son el
equilibrio, la cooperación y la buena vecindad. Las decisiones de los “jueces" de la
favela tienen visos de mediación mas que de condena . Aunque una parte gane mas que
la otra, no se da la fórmula vencedor / vencido, probablemente por que el aparato
coercitivo en que se basa es precario, aunque en realidad -según el autor- debería ser
mas eficiente que el oficial ya que se basa en un consenso y en una aceptación de la
competencia del juez , que en el sistema oficial es sólo un "presupuesto” del sistema
jurídico, muchas veces desmentido en la práctica.
Otros rasgos que destaca el autor es la no separación entre lo legal y las
consideraciones ético-sociales. El derecho, no se atomiza en los procesos y deja de ser
el elemento exclusivo para basar la posible solución. Así, el objeto de la litis (a
diferencia de los Códigos Procesales) no queda circunscripto al inicio, pues un punto
de partida puede ser reducido ó ampliado en el curso del proceso. Lo que importa es
resolver la hostilidad, entonces el discurso no está limitado por la propuesta, ya que el
juez puede entender que el objeto principal es otro, que por ejemplo no se menciona
por ignorancia.
Para que esta modalidad sea posible , el autor rescata otro rasgo típico: la formalidad
no existe y nadie es perjudicado en su pretensión por haber omitido un requisito
procesal o formal.
Otro elemento relevante del espacio de este discurso es que no presenta una ruptura
lingüistica que es tan común en el lenguaje del derecho, que lo convierte en inaccesible
a personas no especializadas.
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derecho de Pasargada es que a veces, para dar fuerza a sus decisiones los "jueces"
pueden solicitar el apoyo de la policía (la que satisface el pedido) pero la "coerción” no
deviene del posible uso de la fuerza sino del alto costo que significa -para toda la
comunidad- la intrusión de los agentes.
En conclusión, para Sousa Santos, el bajo grado de institucionalización de la función
jurídica y lo limitado de la coerción, hace que el derecho no oficial de las favelas tenga
un espacio retórico mas amplio que el derecho oficial convirtiéndose en un derecho
consensual, accesible y participante.
Por último, nos referiremos a las investigaciones que algunos analistas desarrollaron en
la comunidad de Calahuyo (Perú). El caso resufta valioso al presentar aspectos
vinculados al denominado pluralismo antropológico, que a nuestro juicio es diferente al
argumento de los casos anteriores al expresar patrones culturales diferentes a los
oficiales.
Esta comunidad comenzó integrada al sistema legal peruano, hasta que a mediados de la
década del setenta decidió romper con el mismo, construyendo su propio sistema de
resolución de conflictos. Ésa separación fué producto no solo por la propia
disfuncionalidad de los mecanismos oficiales jurisdiccionales (lentos, costosos,
formalistas, etc..) sino, como dijimos, por las distintas pautas culturales imperantes en la
comunidad, que consagran una dimensión valorativa de su justicia que no siempre
materializa los mismos valores que el resto de la comunidad . Así, por ejemplo, se
considera sumamente valioso el “principio de la reciprocidad" en el campo de la
producción: si un comunero recurre en apoyo de otro para la siembra , sabe que debe
apoyar a este cuando lo necesita.
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Los mecanismos internos de solución de conflictos lo abarcan todo, desde riñas entre
linderos ó cuestiones familiares hasta "delitos”. El lenguaje jurídico que expresa estas
normalizaciones reproduce a veces, instituciones del derecho oficial, pero también
aparecen denominaciones propias, como ser “riñas por rencores", “insolencia”,etc.(16)
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por la fuerza organizativa". (17)
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existentes, y las reglas de adjudicación que facultan a ciertos órganos a aplicar las
normas a los casos particulares. Estas normas, que Hart menciona como distintivas del
derecho , apuntan, en definitiva, a una propiedad que muchos autores -como por
ejemplo, Alf Ross- coinciden en considerar definitorio en el concepto de derecho: su
carácter institucionalizado, o sea el que sus normas establezcan autoridades ú órganos
centralizados para operar de cierta manera las normas del sistema. Kelsen apunta la
regulación del monopolio de la fuerza como elemento diferenciador del derecho, pero
Hart presupone el otro rasgo distintivo, la institucionalización del sistema, pues como
dice Nino, si el sistema no establece órganos centralizados que son los únicos
autorizados para aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal, y
por ende sólo los sistemas que presentan ambas notas (coacción e institucionalización)
pueden ser considerados como derecho de un Estado. (21) En igual sentido, se
manifiesta E. Díaz para quien el Derecho es un sistema normativo dotado de coacción
institucionalizada y formalizada. (22)
La configuración del derecho de estos teóricos del positivismo, estaba ya presente en la
interpretación weberiana del Estado Moderno (la concepción sociológica mas
compatible con la teoría normativa del derecho, como dice Ellas Díaz). Escribe, en
esta perspectiva, Max Weber: "Un orden debe llamarse Derecho cuando está
garantizado externamente por la probabilidad de la coacción (física ó psíquica) ejercida
por un cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia de ese
orden ó de castigar su transgresión". E insiste: "Para nosotros lo decisivo en el
concepto de derecho es la existencia de un cuadro coactivo” (23) A su vez, el Estado,
en Weber, es "la comunidad humana que en el interior de un determinado territorio
reclama para sí -con éxito- el monopolio de la coacción física legítima. Por que lo
específico de la actualidad, es que a las demás asociaciones sólo se les concede el
derecho de la coacción física en la medida que el estado lo permite. Este se considera,
pues como la fuente única del Derecho”. (24)
En Weber se advierte una perspectiva histórica, una retrospección en su exposición,
donde derecho y Estado modernos aparecen -en casi todo el desarrollo de su obra-
como una evolución hacia modelos mas racionales (racionalidad legal). La
Implantación de normas abstractas, objetivas y generales (propias del estado moderno),
determinantes en el monismo jurídico, no son sino el resultado de esta evolución.
Este proceso de
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legalización es -de algún modo- lo que hoy entendemos por constitucionalismo.(25)
¿Quiere decir ello que el argumento del pluralismo jurídico es incompatible con el
concepto de constitucionalismo? En alguna medida ello es así, en el alcance que aquí le
hemos dado a esa expresión, desde que niega la exclusividad estatal en la producción del
derecho. El objeto de las constituciones de los estados modernos es justamente la
individualización de quienes y bajo que formas se crea el derecho, como un modo
singular y único, o bien qué fuentes jurídicas se permiten al interior del ordenamiento
(26) Lo que intentamos es debatir la convivencia (ó coherencia) del argumento del
pluralismo jurídico , con los conceptos de constitucionalismo, estado de derecho, etc.
No significa ello negar la existencia de fenómenos de pluralismo jurídico, ya que -hemos
visto- la sociología jurídica ha demostrado la vigencia de derechos como paralelos,
opuestos a la legalidad estatal. Ni tan siquiera obsta a configurar ó denominar esa
normatividad plural como derecho pues como ha dicho Norberto Bobbío- nadie tiene el
monopolio de la palabra derecho, que en definitiva es una definición estipulativa,
convencional. Pero no se trata sólo de ver en que sentido empleamos el vocablo (mas
restringido ó mas amplio), sino de constatar si esos derechos paralelos tienen las
propiedades del derecho estatal, pues -y aquí el debate adquiere contornos prácticos- éste
es el derecho que aplican los jueces en sus sentencias al ser el derecho formalmente
válido , que forma parte del ordenamiento constitucional, pues la norma es, en definitiva
- como sostiene Ellas Díaz- el criterio para la determinación de las potestades jurídicas,
y los derechos subjetivos se apoyan en la existencia de un preestablecido derecho
objetivo puesto, promulgado según los cauces establecidos y no contrario a la
constitución y a las normas jerárquicamente superiores. (27) La teoría positivista
(Kelsen, Hart,) no hace otra cosa que ofrecer elementos para explicar y comprender el
fenómeno jurídico desde esa perspectiva, y tal como funciona (se reproduce) en el
estado moderno. De allí la vigencia de estas teorías, aún con sus limitaciones. Pues nos
guste ó no ( y sin considerar aquí la importancia de analizar los intereses subyacentes, o
la impronta ideológica del modelo), esa es la modalidad que adquiere la existencia y
funcionamiento del sistema legislativo en el Estado de Derecho.
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una forma de pluralismo aceptada por el ordenamiento normativo ó, dicho de otro modo,
incorporada al derecho estatal que en determinadas ocasiones reconoce (y permite) la
existencia de una legalidad infraestatal.
27 Diaz, E: 'La sociedad entre el derecho y la justicia " -Ed. Temas Clave- Navarra -
1985.p.10
14
28 Neves, M: "Del pluralismo juridico a la miscelánea social: el problema de la falta
de identidad de las esferas de juricidad en la modernidad periférica y sus aplicaciones
en América Latina', en Revista "El otro derecho" (cit.)- p.67
favelas brasileras- asociado a la construcción de una legalidad propia, eficaz para ese
grupo social y que de algún modo es producto -como advertimos de la ausencia estatal.
El otro modo en que se construye el argumento está dado por el pluralismo
antropológico que no tiene que ver -solamente- por la ineficiencia estatal, sino por la
reacción ante patrones culturales diferentes , que reconoce antecedentes en las
relaciones coloniales, en contraposición a la pretensión imperialista del derecho
"moderno”, establecido desde la Colonia. El caso de las comunidades peruanas se
relaciona con este argumento particular, y -a nuestro juicio- tiene una fuerza
explicativa mas contundente que el anterior, al sustentarse en la incapacidad del
derecho “civilizado” en comprender lo diferente.
Esta característica abre otra veta interesante, pues al referirse a la formación de
expresiones plurales como contestación a determinados “sistemas de valores" nos
sugiere un posible encuadre desde los modelos jusnaturalistas . Este nivel de análisis
nos permitirá verificar cómo muchas expresiones del Derecho Natural nos aparecen
como monistas en la configuración de esos sistemas de valores, al partir -también- de
criterios de universalidad y uniformidad. El jusnaturalismo en sus principales
vertientes, teológico medieval ó racionalista moderna, ha sido -de hecho- la concepción
teórica e ideológica que puede considerarse predominante durante largos siglos (hasta
el mismo siglo XIX), para definir con caracteres de inmutabilidad y universalidad lo
que era justo, nulificando cualquier posibilidad de resistencia a ese único derecho
natural al cual debían supeditarse tanto los ordenamientos jurídicos positivos
concretos, para ser “verdadero” derecho, como los mismos juicios de valor de todos los
seres humanos. Aunque en este proceso sin embargo, el jusnaturalismo racional abrió
las posibilidades de una concepción mas tolerante. Esa característica común de
unicidad en la que convergen positivismo (en el plano de las normas) y jusnaturalismo
(en el plano de las valoraciones), debe buscarse en las revoluciones del siglo XVIII.
Con la revolución Francesa y sus consecuencias, el Derecho natural se convierte en
Derecho positivo, y lo natural se hace legal. Lo que antes se defendía como valor, se
defendió luego como ley positiva. Pero cuando aquella justicia se redujo a la validez,
los distintos ordenamientos jurídicos, pusieron de manifiesto la existencia de la
pluralidad y de la diversidad de valores que estos encarnaban, y así las concepciones
extrapositivas con pretensión de uniformidad volvieron a tener vigencia. Pero esa
racionalidad, así como se convirtió en el modo de aceptar ó rechazar lo diverso ,
encierra siempre la posibilidad de valorar críticamente lo que existe. Se trata -en
definitiva- de determinar cuales son los “criterios" para valorar y cual es el camino
como se construyen esos criterios. En este sentido, asumir plenamente la necesidad de
mantener y defender el pluralismo ideológico,valorativo,cultural es una de las
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principales tareas. Pero no se trata de una actitud pasiva sino a partir de un análisis
sociológico de esa pluralidad que muestre las causas de esos diferentes sistemas de
legitimidad y fundamentalmente de sus implicancias socio – económicas, pues también
es posible ejercer una crítica al mismo cuando está asentado realmente en estructuras
que mantienen la desigualdad humana, sosteniendo formas denigrantes de vida.
De cualquier modo, y aún con las dudas que plantea, podemos concluir que el
argumento del pluralismo jurídico pone de relieve - una vez mas- la necesaria
interrelación entre los distintos saberes jurídicos al ensanchar el horizonte del derecho
como fenómeno social complejo, continuamente recreado por la sociedad, no siempre
con adecuación a los patrones impuestos por el Estado. Si el derecho es -en definitiva-
una técnica de organización social, el análisis de las características y modalidades que
adquiere el mismo cuando no es elaborado ú operado por el Estado desde sus aparatos
burocráticos, sino por sus propios agentes, pone de manifiesto necesarias condiciones
para que sea accesible a todos, como las que hemos visto, de consenso, participación,
igualdad, flexibilidad en sus rituales, comprensión de su lenguaje, etc.. Desconocer ó
desvalorizar el aporte de estos argumentos implica un innecesario empobrecimiento (y
desfiguración) del derecho , pues por sí solos, los conceptos del positivismo jurídico (y
por ende de la Ciencia del Derecho) son necesarios , pero insuficientes para la
comprensión del derecho. Y también de su diversidad, cuyo desconocimiento pone en
juego la misma legitimación del derecho, si éste es insensible a la pluralidad de valores
en la sociedad .
Raúl Borello
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