LA IDEA DEL FIN EN EL DERECHO PENAL*

Programa de la Universidad de Marburgo 1882. Impreso Z. III I

......
Franz von Liszt

I.El punto de partida.

La antigua contraposición del pensamiento filosófico que encuentra su expresión

característica, aunque ciertamente limitada, en el δίχαιου υόμψ (dikaion nómoi) y el

δίχαιου φύζει (dikaion physei) adquiere en la ciencia del Derecho penal una significación

práctica inmediata como en ninguna otra disciplina particular, incluida la ética. Las

discusiones sobre si la pena, entendida como retribución, es una consecuencia

conceptualmente necesaria del delito o si, entendida como forma de protección de

bienes jurídicos, es una creación orientada al fin y una función de la comunidad estatal

determinada por su meta; sobre si encuentra una fundamentación suficiente -que

excluye toda justificación ulterior- en la expiación del pasado -quia peccatum est- o si

encuentra su justificación, no necesitada de un ulterior fundamento, en su eficacia en el

futuro -peccetur-, no constituyen una simple lucha de escuelas en la que el jurista podría

prescindir, con indiferencia, de la vida cotidiana, acallando sus dudas con la convicción

inquebrantable de la autoridad del derecho vigente. Antes bien, en la respuesta a cada

una de estas preguntas está inmersa la delimitación de las acciones que son conminadas

por el Estado con penas, así como la determinación de la medida en el contenido y

extensión de la pena. De cada respuesta se desprende la pauta que necesitan tanto el

legislador, cuando proyecta el marco penal para el delito en abstracto; como el juez,

cuando fija la pena correspondiente a un delito en particular dentro de ese marco penal;

*
Traducción de Carlos Pérez del Valle, del original “Der Zweckgedanke im Strafrecht” (1882), publicado
en la colección de trabajos de Franz von Liszt Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, 1. Bd. (1875 bis
1891), J. Guttentag, Berlin, 1905, pp. 126-179. La utilización de este texto revisado para la segunda
edición está reservado a fines docentes y sólo en aquellos casos en que exista autorización expresa del
traductor.

1
o el funcionario del establecimiento penitenciario, cuando en la ejecución tiene que

dotar de un contenido concreto a la pena impuesta. Y de la respuesta que se dé a

aquellas cuestiones se infería y se infiere cuál es el santo y seña, ya sea en favor o en

contra de las tendencias de reforma. Quien en la pena descubre una creación

espontánea de la inteligencia humana, dirigida a la evitación de acciones socialmente

dañosas, fácilmente se inclinará a esperar de una modificación de la legislación penal la

superación sustancial de todos los obstáculos sociales, y, por tanto, divisará la meta de la

reforma en una mejora del sistema de penas o en una limitación de las mismas con

criterios preventivos. Quien contempla la pena como consecuencia necesaria del delito,

previa a cualquier reflexión humana e independiente de ella pese a todas las

concesiones que haga en cuestiones puntuales, necesariamente ha de perder la

esperanza en la fuerza redentora de las transformaciones más profundas. Con una

mirada a la historia de la pena es suficiente para percatarse de la veracidad de esta

afirmación: todo desarrollo en el sistema penal, tanto en el buen sentido como en el

malo, está en la lucha de las teorías absolutas frente a las teorías relativas y de cada una

de ellas con las demás, y, por tanto, se ha hecho posible, se ha iniciado y se ha llevado a

efecto mediante la insistencia en los fines de la pena. Esto resulta particularmente obvio

en todo el desarrollo y en la deformación del rasgo característico en la justicia penal

moderna: la pena privativa de libertad.

Cuando muchos autores, como Th. R. Schütze (1874), han creído que era posible

desterrar de los libros de texto de derecho penal la controversia sobre todas estas

cuestiones, se han convertido ellos mismos en víctimas de una vana ilusión. Ni la historia

del derecho penal puede ser comprendida, ni el derecho vigente puede ser criticado, ni

la dirección para su perfeccionamiento puede ser definida, si quedan ocultos los resortes

de todo el desarrollo del derecho penal.

Sin embargo, esta actitud cautelosa encontró su justificación psicológica en el

estancamiento general que había invadido la ciencia del derecho penal. Durante

2
decenios, la idea de la pena como retribución había ejercido un dominio indiscutido en

la communis opinio de los profesores de Derecho penal; su vinculación a Kant o a Fichte,

a Hegel o a Herbart, no impedía que dedicasen denodados -aunque infructuosos-

esfuerzos a injertar el estético brote del fin de la pena en el tronco de la retribución

absoluta. Además, había algo en lo que estaban de acuerdo: en la reprobación

desconsiderada, o lo que incluso podríamos llamar estigmatización científica, de todas

las teorías que se atrevían a establecer como punto de partida el fin de la pena. Todavía

en 1878, el mismo Binding1, con la firmeza que le caracteriza, negaba a las teorías

relativas el derecho a seguir tomando parte en la discusión científica. Como

posteriormente he de volver a referirme a su opinión, que expresaba enérgicamente un

criterio en aquellos momentos todavía inatacable, permítaseme aquí transcribir

textualmente sus palabras. Binding dice lo siguiente:

«En los últimos tiempos tuvo lugar, de forma simultánea al desmoronamiento de

la concepción iusnaturalista del Estado, una nueva victoria de las teorías

absolutas sobre las teorías relativas. ¡Y con razón! En efecto, sin perjuicio de la

consideración que merecen el ingenio y a la actitud generosa de muchos de los

partidarios de las diferentes teorías, no puede ocultarse su inconsistencia

científica. En su opinión, el delito no es fundamento, sino sólo presupuesto

necesario de la pena. ¿Pero por qué razón? ¿Por qué en tal caso sólo se sanciona

el delito una vez que se ha cometido? ¿Por qué el delito es el único síntoma que

revela los peligros que amenazan a la sociedad? ¿Cómo llega entonces la teoría

relativa a sancionar a aquél que ha cometido el hecho, cuando éste no es en sí el

fundamento de la pena, sino que sólo revela el auténtico fundamento, que es la

falta de seguridad de la sociedad? ¿No sería más indicado en ese caso reconocer

el agradecimiento que le debe por ello la sociedad? ¿No resultaría desde este

punto de vista tan sólo admisible el perfeccionamiento de las instituciones

1
Grundriß der Vorlessungen über deutsches Strafrecht, 2ª ed., 1878, p. 94. En el mismo sentido, en ZPöR-IV
(1878), pp. 417 y ss.

3
 educativas y policiales como respuesta al delito? ¿Y cómo puede justificar la

teoría relativa que el delincuente -que es todavía una persona- pueda ser

denigrado como objeto de un experimento para comprobar si el hecho de que a

él se le imponga una pena puede obstruir en el futuro esa fuente de males para

otras personas iguales a él? Sobre todo, si se tiene en cuenta que, en muchos

casos, este experimento fracasa, pues entonces se malogra el fin de la pena,

cuyo único fundamento jurídico es la adecuación a ese fin.

Finalmente, la teoría relativa ha de ser consecuente con sus principios. El

derecho penal no debería ser detentado por el Estado, sino por los grupos

sociales amenazados, sin consideración a las fronteras estatales. Sin embargo, la

realidad muestra lo contrario. Una teoría del derecho penal que no sepa decir en

suma por qué impone penas; por qué sólo las impone a los delitos después de

haber sido cometidos; por qué castiga al delincuente, aunque en el hecho que ha

realizado no concurra el fundamento jurídico de la pena; por qué, en fin,

consiente que el Estado castigue al delincuente, una teoría semejante no puede

pretender un lugar en nuestra ciencia2».

Sin embargo, el estado de la cuestión ha cambiado rápidamente. Los enemigos

que se daban por muertos han levantado de nuevo sus cabezas y han desenvainado sus

espadas enmohecidas. El mismo Ihering, en su obra Zweck im Recht (El fin en el

Derecho) de 1877, había erigido las ideas fundamentales de las teorías relativas como

punto de partida y meta de todas sus reflexiones, y había concebido el fin como del que

el impulso del que se proceden el derecho y el estado. La situación a la que se ha llegado

es tal que cualquier rechazo de las explicaciones científicas en relación con la idea del fin

podría aparecer como algo atrasado, y hasta cierto punto como hors de saison*. A ello se

añade una segunda circunstancia. El descontento general con las consecuencias

prácticas de la legislación penal dominada por la communis opinio y la consternación

2
Las palabras destacadas en cursiva no aparecen así en el texto original de Binding.
*N. del T: en francés, fuera de época o de tiempo oportuno.

4
creciente ante la impotencia mostrada por el tratamiento doctrinal del Derecho penal

frente a las cifras irrefutables de la estadística criminal, han despertado en círculos cada

vez más amplios la duda sobre la veracidad de las doctrinas que se explican en todas las

Universidades alemanas desde hace décadas.

El conocido trabajo de Mittelstädt titulado Gegen die Freiheitsstrafen (Frente a

las penas privativas de libertad) (1879) ha dado impulso a este movimiento.

Precisamente en ello reside su importancia, frecuentemente ignorada, y el secreto de su

éxito. En esta obra se expone sin reservas, y tal vez con aspereza e incluso con

parcialidad, lo que desde hace tiempo había sentido una gran cantidad de juristas no

sometidos a la disciplina de una escuela determinada. No era propiamente un programa,

sino un llamamiento a la lucha3. En efecto, desde 1879 la lucha ha comenzado en todos

los frentes4. Independientemente de cuál sea el resultado, los adversarios de la opinión

dominante ya se han ganado en la actualidad el reconocimiento como fuerza

beligerante. Tres años después de que Binding escribiese las palabras que antes se han

citado, H. Meyer, al intentar situarse en la brecha abierta en el frente, rompía en un

gemido5: «Cuando la antigua disputa entre las escuelas idealistas y realistas en el

Derecho penal parecía decidida en favor de las primeras, en la actualidad vuelve a hacer

su entrada la tendencia realista de forma bastante estrepitosa».

También fuera de Alemania ha entrado en boga este movimiento. La joven

«escuela antropológica» italiana6, capitaneada por Lombroso, Ferri y Garofalo, consigue

3
Sontag, en ZStW-I, p. 484.
4
Pueden destacarse: v. Schwarze, Die Freiheitstrafe, 1880; Sichart, Über Rückfalligkeit der Verbrecher, 1881;
Krohne, «Der gegenwärtige Stand der Gefängniswissenschaft», en ZStW-I (1881), pp. 53-92; Sontag,
«Beiträge zur Lehre von der Strafe», también en ZStW-I (1881), pp. 480-529 (también en la publicación de
una separata con el título Für die Freitheitsstrafen); Mittelstadt, «Für und wider die Freiheitsstrafen», en
ZStW-II (1882), pp. 419-429. Además, pueden citarse: Kräpelin, Die Abschaffung des Strafmaßes, 1880 (con
recensión en ZStW-I, p. 157); Willert, «Das Postulat der Abschaffung des Strafmaßes und die dagegen
erhobenen Einwendungen», ZStW-II, pp. 473-496.
5
H. Meyer, «Die Gerechtigkeit im Strafrecht», en Gerichtssaal-XXXIII, p. 101 y ss, p. 161 y ss (con
recensión en ZStW-II, pp. 473-496).
6
El profesor de Turín Cesare Lombroso ha dado cuenta de la misma con todo detalle en «Über der
Ursprung, das Wesen und die Bestrebungen der neuen anthropologisch-kriminalistischen Schule in Italien»
en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW-I, pp. 130-154), revista dirigida antes por
Dochow y v. Liszt, y actualmente por v. Liszt y Lilienthal. En la misma revista se consigna la totalidad de los

5
adeptos con rapidez y es acogida con una especial simpatía en Francia. Con la

precipitación propia de la juventud, apenas tiene en su aplicación resultados acertados,

pero también con fuerza juvenil y entusiasmo por la lucha se ha alzado frente a la

criminalística clásica. Pone en tela de juicio que el derecho penal tenga el carácter de

una disciplina jurídica y lo convierte en una rama de la ciencia social; desconfía de la

eficacia de la pena y quiere reemplazarla por medidas preventivas («sucedáneos de la

pena») en una extensa zona de lo que era su esfera de aplicación hasta este momento;

extrae del proceso penal su configuración jurídica y lo transforma en una investigación

especializada del delincuente desde un punto de vista psiquiátrico-antropológico; divisa

su tarea principal en el estudio de la etiología del delincuente, y sus partidarios, tanto

juristas como médicos, apuestan por investigaciones estadísticas y antropométricas.

De momento, no cabe duda de que todo este movimiento no ha alcanzado

suficiente claridad ni en Alemania ni en Italia. Incluso nosotros mismos, partidarios de la

corriente de reforma, al contemplar las opiniones revolucionarias de los italianos,

discrepamos de sus pretensiones en direcciones contrapuestas. Mientras Mittelstädt se

limita estrictamente a reclamar marcos punitivos que excluyan el arbitrio judicial en la

medida de lo posible, Kräpelin y Willert ven la salvación del futuro sólo en la supresión

de la determinación de la medida de la pena. Sin embargo, el movimiento ya está ahí.

Cabe dentro de lo posible reprobarlo y criticarlo, combatirlo y rechazarlo, pero ni puede

ni debe ser silenciado. La ciencia ha de pronunciarse respecto a él. Y ésta es la primera

victoria que la idea del fin ha obtenido en la lucha.

---------------

trabajos aparecidos desde entonces que ha suscitado este movimiento en Italia y en Francia con
información sobre sus resultados. Aquí me parece suficiente una referencia al índice sistemático de
materias de los volúmenes publicados hasta ahora, con una atención particular a los trabajos de Ferri,
quien ha alcanzado pronto la madurez científica. El órgano de dirección de esta escuela es el Archivio di
psichiatria, antropologia criminale e scienze penali, dirigido por el médico Lombroso, el profesor de
Derecho penal Ferri y el fiscal Garofalo.

6
 Ya en 1881 había tomado yo posición sobre este movimiento en mi

Reichsstrafrecht7*. El espacio del que disponía obligaba a tratar la cuestión con una

extrema brevedad, y tuvieron que ser suficientes unas alusiones, pues no era posible ni

el desarrollo de mi posición ni la fundamentación de la misma. Probablemente por ello,

mi opinión ha sido en reiteradas ocasiones malinterpretada, y más sustancialmente por

quien la ha examinado más a conciencia8. Quizás en estas líneas consiga desvanecer la

causa del equívoco.

Sin embargo, antes pretendo sintetizar de nuevo mi opinión, en íntima conexión

con mi exposición de entonces. La pena es, en su origen -es decir, en todas sus formas

primitivas que podemos conocer en los comienzos de la historia de la civilización- una

respuesta ciega, instintiva, impulsiva y no determinada por la representación de un fin a

alcanzar, contra las perturbaciones de las condiciones de vida de los individuos y de los

grupos de individuos. No obstante, la pena ha ido modificando paulatinamente su

carácter. Su objetivación -es decir, el traspaso de la reacción, que se encontraba en un

primer momento en manos de los círculos de sujetos afectados, a órganos de

enjuiciamiento sereno e imparcial- hace posible la reflexión sobre sus efectos. La

experiencia da luz para comprender la adecuación al fin de la pena. La pena, a través de

la idea del fin, adquiere extensión y profundidad, y se desarrollan tanto los presupuestos

de la pena (el delito) como el contenido y alcance de la misma (el sistema penal). Con la

influencia de la idea del fin, la fuerza de la pena se convierte en Derecho penal. La

misión a cumplir en el futuro es conducir el desarrollo iniciado en el mismo sentido y

transformar consecuentemente la reacción ciega en protección de bienes jurídicos

orientada al fin.

7
pp. 14 y ss.
*N del T: El manual de derecho penal tuvo este nombre (Das deutsche Reichsstrafrecht) en su primera
edición de 1881, que es la que cita aquí; desde la segunda edición, en 1884 y por ello después del
programa de Marburgo, el título fue Lehrbuch des deutschen Strafrechts, que se conservó hasta la 22.
Edición, en el años de su fallecimiento (1919) y en las posteriores (hasta la 26, en 1932) actualizadas y
completadas por su discípulo Eberhard Schmidt.
8
v. Bar, Handbuch des deutsches Strafrechts-I, 1882.

7
 La situación de esta opinión respecto a las teorías existentes hasta el momento

ya debería ser perceptible. En cuanto destaca que el origen de la pena es independiente

-y por tanto, absoluto- respecto de la idea del fin se enfrenta a las teorías relativas. En

cuanto justifica el perfeccionamiento de la pena a través de la idea del fin, como el

resultado del desarrollo existente hasta la actualidad, y lo presenta como exigencia de

futuro, se contrapone a las teorías absolutas. Mi posición tolera -a este punto le doy una

especial importancia- toda fundamentación metafísica de la pena; e impide igualmente -

y en esto no hago menos hincapié- toda especulación metafísica de la influencia en la

configuración empírica de la pena. Por tanto, es, si se quiere decir de este modo, una

teoría de la unión, aunque distinta en los fundamentos de las teorías denominadas de

este modo hasta ahora. En efecto, descubre la posibilidad de confluencia de elementos

aparentemente incompatibles mediante la aceptación de una progresiva adición de

pequeñas diferencias cuantitativas. Podría designarse por lo tanto como «teoría

evolucionista», si ésta expresión no se hubiera dedicado a una concepción del mundo

esencialmente distinta, que niega que la materia tenga una causa originaria de carácter

absoluto.

II.La pena como acción instintiva

I) Cuando designaba a la pena primitiva como respuesta ciega, instintiva,

impulsiva -en una palabra, como acción instintiva-, quería mostrar de ese modo en

primerísima línea una propiedad negativa de la pena primitiva con expresiones en lo

posible enérgicas. La pena no es precisamente, como los partidarios de las teorías

relativas admiten de forma unánime, un invento del ingenio humano y un resultado de

un cálculo aritmético del Estado. La pena no encuentra su origen en la idea del fin, sino

que se ha engendrado independientemente de ella y la ha precedido en la historia de la

civilización. Si la pena fuese -lo que nosotros ponemos en cuestión- una creación de la

inteligencia humana, sería imposible que en la prehistoria de todos los pueblos se hayan

8
comprobado configuraciones de penas similares y con las mismas características, como

se subraya convincentemente en la ciencia jurídica comparada, pese a las carencias de

los materiales que utiliza y a la inseguridad de sus movimientos9. Si fuese una creación

de la inteligencia humana, ¿cómo podríamos explicar los fenómenos del mundo animal

análogos a la pena primitiva, que sólo se diferencian de ella desde un punto de vista

cuantitativo? Sin embargo, la pena primitiva es una acción instintiva, una reacción no

determinada por la representación del fin dirigida contra perturbaciones de las

condiciones de vida de los individuos y de grupos de individuos, y, por tanto, contra

acciones que podemos designar, de una forma tan resumida como imprecisa, delitos.

Pues precisamente por eso, la pena es consecuencia necesaria del delito. Tan sólo esta
conclusión separa ya fundamental y definitivamente mi opinión de las teorías relativas.

Con el objeto de ofrecer una expresión lo más clara e inequívoca posible para designar

esta necesidad de la pena, su independencia del ingenio humano y de la inteligencia del

Estado y el rechazo de la idea del fin en la pena primitiva, la he designado como acción

instintiva ¿o acaso es posible subrayar todavía más el dikaion physei10?

¿Pero dónde procede esta acción instintiva? ¿Cómo se ha de explicar la

repetición uniforme de la pena primitiva en todas las etapas iniciales de la historia de los

hombres? ¿Cuál es la causa de esta reacción instintiva y, por tanto, necesaria, contra el

delito?

Quien pretenda buscar la respuesta a esta pregunta en la metafísica, es dueño

de hacerlo. Mi concepción de la pena no lo impide, puesto que la interpretación de la

realidad -tal como cada cual puede concebirla- no afecta a la existencia de la realidad, y

únicamente me importa esto último. Sólo una cosa no debe ser olvidada: la ciencia

acaba dónde comienza la metafísica. A la investigación científica no puede llegarse

aunque se superen los puntales y los límites del conocimiento natural, se resuelva el
9
Cfr. especialmente los diferentes trabajos de A.H. Post: Die Geschlechtgenossenschaft der Urzeit, 1875;
Der Ursprung des Rechtes, 1876; Die Anfänge des Staats- und Rechtslebens, 1878; Bausteine für eine
allgemeine Rechtswissenschaft auf verglichend-ethnologischer Basis-I, 1880, y II, 1881 (ZStW-II, p. 147).
10
El reproche que me dirige a este respecto v. Bar (Handbuch-I, p. 195) se debe a un malentendido.

9
enigma del universo o se levante el velo de «Maja», por profundos que estén radicados

estos puntales tan serios y sagrados, o por incontestable que sea su exigencia. La ciencia

del Derecho penal no se sitúa de principio en una posición de hostilidad o de rechazo

respecto a una explicación metafísica de la pena. Sin embargo, todos estos intentos se

han de contemplar como algo heterogéneo y por tanto tendría que renunciar a ellos.

¿Se frustrará mi esperanza de que exactamente en este punto fuera posible un

acuerdo de opiniones hoy contrapuestas? ¿Un acuerdo entre el Derecho penal y la

especulación sobre la línea fronteriza que no ha sido rebasada desde ninguno de los dos

lados?

Pero esta recusación de la metafísica -no desde una concepción del mundo que
lucha por un esclarecimiento del mismo, sino desde la perspectiva de una ciencia que

aspira al conocimiento- no supone el rechazo de las hipótesis científicas, sino que

únicamente exige que éstas no quieran aparentar más que lo que son. Según la hipótesis

expuesta en el Reichsstrafrecht a la que ya he hecho referencia, y de cuya verificación

fructífera estoy cada vez más convencido, la pena primitiva es acción instintiva no sólo

en un sentido negativo, sino también en un sentido positivo y propio de la expresión. En

efecto, la pena primitiva es el resultado de la tendencia de autoafirmación individual, de

preservación del individuo (y por tanto, tal vez en último término, de conservación de la

especie), que reacciona contra las perturbaciones externas de sus condiciones de vida,

que proceden del exterior, con acciones de repulsa contra el origen de aquella

perturbación. De este modo, al mismo tiempo que se desprende de ello que el instinto,

en su actuación ciega e impulsiva es en sí característico de la voluntad en sentido

estricto, se justifica y explica de nuevo nuestro rechazo a la idea del fin en la pena

primitiva.

En estas circunstancias me parece que la reducción de la pena primitiva a aquella

reacción de repulsa frente a perturbaciones exteriores está acreditada en la realidad con

tanta seguridad y tan reconocida generalmente en sus aspectos esenciales, que yo no

10
querría de ningún modo establecer como hipótesis la explicación de la pena por medio

del instinto individual de conservación, aun cuando tampoco tengo motivo alguno para

oponerme a esta explicación11. Como el animal, el hombre primitivo reaccionaba frente

a las perturbaciones externas, tanto si eran provocadas por un ser animado dotado de

inteligencia o irracional, como si tenían su origen en la actuación de las fuerzas

naturales. Como en el caso de los animales, tiene lugar de este modo la reacción como

autoafirmación por medio de la destrucción o la lesión de quien se percibe como

causante de la perturbación. Por mucho que la paulatina civilización haya podido

contener la reacción instintiva, ésta vela por la satisfacción del instinto en un camino

indirecto: todavía en nuestros días el instinto reprimido rompe con un ímpetu primitivo
los límites trazados por la sociedad con la «la ley de Lynch».

En mi opinión, la hipótesis comienza en el instante en el que concebimos el

instinto de autoconservación como un desenvolvimiento no consciente de la función de

conservación de la especie12. No quiero seguir ocupándome de esta hipótesis, que nos

ofrece una muy profunda visión de la razón de ser de la pena y por consiguiente puede

justificarse por sí misma. Sin embargo, acaso no carezca de interés afirmar que la misma

idea se repite continuamente, aunque en diferentes versiones. Esta hipótesis no puede

resultar extraña a quien, como Aristóteles, califica a la persona como physei politikón

dsóon; ni a quien, como Hugo Grocio o Pufendorf, entre otros, reduce el derecho al

appetitus socialis; ni tampoco a quien, como Augusto Comte, contrapone el instinto

altruista al egoísta, pues con ella regresa aquel antiguo axioma, aunque con nuevos

ropajes13.
11
Dühring, Kursus der Philosophie, 1875, p. 219 y ss.; E.v. Hartmann, Phänomenologie des sittlichen
Bewußtseins, 1879, p. 196 y ss; Post, Bausteine-I, p. 141: «En todas partes se hace efectiva la venganza con
la fuerza de una ley natural. Su no ejercicio se identifica con la supresión o la destrucción de la
personalidad». Cfr. también Jellinek, Die sozialetische Bedeutung von Recht, Unrecht, Strafe, 1878, p. 90 y
ss.
12
La fundamentación y verificación de esta concepción del instinto de autoconservación se encuentra en
los trabajos de G.H. Schneider, que descansan sobre una amplia base empírica: Der tierische Wille, 1880; y,
muy especialmente, Der menschlische Wille vom Standpunkte der neueren Entwickelungstheorien (des
Darwinismus, 1882.
13
En cambio, llega más lejos Post, en Bausteine-I, p. 140: «El sentimiento de venganza es universal; en

11
 Creo también que mi hipótesis, a pesar de cualquier contradicción aparente,

coincide en lo esencial con la opinión mantenida por v. Ihering en su trabajo «El fin en el

Derecho»14. Es cierto que Ihering no quiere saber nada del instinto en el sentido en que

aquí se sostiene, y para él no es imaginable un querer ni, por tanto, una acción sin fin (p.

3 y ss). También lo es que rechaza expresamente el instinto de autoconservación como

el de conservación de la especie (p. 9). Sin embargo, todo su sistema descansa sobre la

idea de la coincidencia de los fines (p. 38 y ss); es decir, de la síntesis de los intereses

egoístas con el interés de la colectividad. El egoísmo es, para él, «la fuerza que quiere lo

más pequeño, que da existencia a lo más grande»; «el infusorio -que vive

exclusivamente para sí mismo- construye el mundo».

¿Es preciso resaltar especialmente que también por medio de la aceptación de

nuestra hipótesis y de la clasificación del instinto de autoconservación dentro del

instinto de conservación de la especie se excluye la explicación metafísica? La teoría de

la descendencia en las ciencias naturales no ha resuelto el enigma del Universo. En

realidad, ni ha podido ni ha querido resolverlo. Si el instinto de conservación de la

especie se pone al servicio de un poder superior, de una idea, de un orden divino del

Universo, entonces se tiende un puente entre nuestra opinión y la metafísica para todo

aquel que no tema al «viaje al reino de las cosas en sí mismas». Sin embargo, si la ciencia

del Derecho penal pensara en seguir ese camino, renunciaría a sí misma15.

ningún caso existe sólo contra otras personas. Si no se reprime con el intelecto, se dirigirá también contra
animales u objetos sin vida. El sentimiento de venganza, además, no es únicamente propio de las personas,
sino que también los animales lo conocen. Aquí hemos de tratar una forma de exteriorización telúrica-
orgánica de una ley cósmica universal, la cual por ese motivo también es eficaz respecto a la persona, ya
que ésta es un individuo cósmico. La conservación de la individualidad en el uso de la fuerza frente a otros
individuos cósmicos es el contenido de cada acción de venganza, y conservar su individualidad es inherente
a todo individuo cósmico. Cuando definamos la posición de la persona en el Universo como un sistema
cósmico parcial, podremos pensar en reducir la venganza a sus orígenes cósmicos. De momento, hemos de
renunciar a ello».
14
Sobre mi posición respecto a la idea del fin de Ihering, cfr. más adelante.
15
v. Bar ( Handbuch-I, pp. 302, 306, 307) me reprocha que mi punto de vista es una descripción y no una
explicación de la pena. Esta afirmación es, en cierto sentido, correcta. Si se quiere explicar lo inexplicable,
hay que abandonar el terreno de la ciencia. Ahora bien, si se denomina también explicación al análisis de
las últimas causas conocidas, entonces el reproche es infundado. Con el instinto de conservación de la
especie hemos alcanzado los límites del conocimiento natural.

12
 2) El valor de toda hipótesis depende de la función que presta. El observador

debe aguzar la vista en la búsqueda de la realidad, y extraer las conclusiones cuando

examina y forma un juicio sobre la realidad que ha descubierto. Esta reducción en el

análisis de la pena primitiva al instinto de autoconservación de forma inmediata, y al

instinto de conservación de la especie de forma mediata, demuestra su eficacia en

cuanto permite conocer y comprender con claridad un hecho apreciado repetida

aunque metódicamente y una realidad que es de gran relevancia para la comprensión

de la historia del Derecho penal. La pena primitiva entendida de forma mediata como el

resultado del instinto de conservación de la especie debe comportar un carácter social

desde un principio, y aparecer por ello como una reacción social contra perturbaciones
sociales. Así como el bellum omnium contra omnes como estado primitivo de la

humanidad no ha existido sino en la especulación ahistórica, tampoco ha tenido lugar en

la historia de la humanidad una venganza privada desprovista de todo elemento social.

El hombre entra en la historia del mundo como politikón dsóon: lo que quizás le

precediese, según se desprende también del punto de vista del darwinismo y

precisamente desde el darwinismo, es anterior a su transformación en ser humano16.

Una consideración de la historia confirma esta consecuencia extraída de nuestra

hipótesis inicial.

La primera forma de la pena primitiva, la venganza de sangre, no es una

venganza privada, sino una venganza de familia o de estirpe. Está enraizada en las

formas primitivas de socialización, en la sociedad familiar fundada en vínculos de sangre,

en la estirpe. Aparece originariamente como contienda de dos grupos familiares; es

derecho y deber de la estirpe del muerto o del lesionado17 y se dirige contra toda la

estirpe del lesionado18, como responsable colectivo del homicidio19. Y lo mismo sucede
16
Cfr. Jellinek, op.cit., p. 17.
17
Donde subsiste el parentesco de la mujer, se venga el hermano de la madre o el hijo de la hermana (Post,
Bausteine-I, p. 146).
18
También aquí resulta decisivo el sistema de parentesco de la mujer (Post, loc. cit.).
19
Sobre imposición de sanciones dentro de la familia, cfr. Post, Bausteine-I, p. 237 y ss; Bernhöft, Staat und
Recht der römischer Königszeit, 1882, p. 48, nota 1.

13
en relación con el pago expiatorio, que originariamente era pagado y percibido por toda

sociedad familiar20. En primer término, se limitó paulatinamente la venganza y la

culpabilidad de sangre: aquélla a los herederos más próximos, y ésta al ofensor. Y otro

tanto sucedió respecto a la reparación económica. Sin embargo, todavía las fórmulas de

los procedimientos judiciales en la Alemania medieval se remiten al origen del derecho

desde las comunidades de sangre: la prestación de juramento de juramentados que,

totalmente armados, se vinculan a la asistencia mutua con el juramento a una sola voz

de los que hacen cabeza, remite directamente a la contienda entre grupos familiares21.

De una forma todavía más evidente se opone al carácter social la segunda forma

de la pena primitiva: la expulsión de la comunidad de paz, la pérdida de la paz* (el

individuo expulsado quedaba como una presa a merced de los lobos, gerit caput

lupinum) en sus diferentes y cada vez más debilitadas configuraciones, que en cualquier

caso conducía inmediatamente a la muerte y la confiscación del patrimonio, al destierro

y la deshonra22.

Con la transformación de las sociedades familiares y las comunidades de paz en

uniones de carácter estatal se origina la tercera forma de la pena primitiva: la pena

estatal. Esta forma de pena puede ser ejercida por el caudillo, o por el jefe del ejército

20
Cfr. sobre la distribución proporcional que, en particular, tenía lugar entre los francos salios (reparación
hereditaria y por parte de los parientes), H. Brunner en Holtzendorffs Encyklopädie, 4ª ed., pp. 142 ss.
21
Doy por sabida cuál la noción fundamental del derecho germánico. Cfr. en el resto de los escritos de Post,
pero en particular en Bausteine-I, p. 142 y ss.
*
N del T: El original Friedloslegung ha sido traducido como «pérdida de la paz» porque éste es el término
que se ha utilizado por los historiadores del Derecho españoles que se han referido al derecho germánico
incluso con referencias a la bibliografía alemana sobre este punto (Cfr. Hinojosa y Naveros, El elemento
germánico en el Derecho español, Madrid, 1915, pp. 70 ss). En todo caso, Heinrich Brunner (Deutsche
Rechtsgeschichte, 2ª edic, Leipzig, 1906), a quien Liszt cita en otra obra anterior, se refiere al hecho de que
su mujer era considerada viuda y sus hijos huérfanos (p. 234) y destaca la afectación al patrimonio (pp. 235
y ss); se le trata, en suma, como a un enemigo (cfr. Wilda, Das Strafrecht der Germanen, Halle, 1842, pp.
278 y 281, quien destaca además la relación etimológica entre la denominación del condenado a la pérdida
de la paz –wargus- y el “lobo” –Wolf- en otro momento, en p. 280). Del mismo modo, al hacer referencia a
la «comunidades de paz» se alude a las comunidades sociales en las que se desarrollaba la convivencia
organizada, las cuáles establecían en su caso la privación de la paz y de las cuáles era expulsado, tal como
señala Hinojosa y Naveros (El elemento germánico en el Derecho español, loc.cit., dónde se señala que en
los fueros españoles la privación lo era de la paz o de la del Reino, según quien la acordare).
22
Cfr. Post, Bausteine-I, p. 164 y ss. De ahí que tampoco aquellas figuras puedan ser consideradas extrañas
al derecho alemán (tal como admite v. Bar, loc. cit., p. 57); cfr. Brunner, loc.cit., p. 199.

14
en la guerra, o por el sacerdote como guía de la asamblea del pueblo, como guardián y

vengador de la paz23. El carácter social de esta formulación es evidente, aunque no sólo

es propio de ésta, sino también de las dos primeras formas de pena primitiva. Por

supuesto, en principio sólo mediante la pena estatal resulta posible la objetivación total

de la pena, pues ésta es una condición previa de su ulterior desarrollo. Sin embargo, la

pena estatal no aparece de repente ni se opone en sus principios a la venganza de

sangre o a la pérdida de la paz. Antes bien, supone un nivel más elevado en el desarrollo

de las mismas, de la misma forma que lo es el Estado respecto a las sociedades

familiares de estirpe y de las comunidades de paz24.

No obstante, este carácter social de la pena primitiva en todas sus formas

implica, a la vez, una nueva confirmación de nuestra concepción de la misma como una

acción instintiva. Si la pena fuese una reacción consciente y determinada por el fin, no

podríamos explicarnos su carácter social en las etapas iniciales de la cultura humana. En

efecto, una reacción de la sociedad orientada al fin requiere la comprensión clara del

significado que tiene el delito para los grupos de individuos existentes en un momento

determinado (familia, comunidades de paz, Estado). No obstante, esta comprensión es

el resultado de muchos siglos de experiencia obtenida en la lucha por la supervivencia, y

la pena, tal como la concebimos, precede a toda experiencia.

3) La concepción de la pena primitiva como una acción instintiva nos indica

además una interesante visión de la relación de la pena con la ética. La pena, como

acción instintiva, no puede ser la expresión de una valoración ética de quien la impone.

En otras palabras, no puede tener su fundamento en un comportamiento que se perciba

23
Post, Bausteine-I, p. 171 y ss. Puede situarse aquí la cuestión de si la forma sacralizada de la pena primitiva
tiene significación independiente.
24
El hecho de que no se observe esta relación impide una apreciación correcta del derecho germánico. En
mi opinión, Bernhöft también se fija en su interesante estudio “Staat und Recht der römischen Königszeit
im Verhältnis zu verwandten Rechten”(ZStW-II, 1882, p. 620) en la diferencia sin duda existente entre el
tratamiento del homicida en la mayor parte de los derechos indogermánicos y la del parricidio en el
derecho romano (si qui hominem liberum dolo sciens morti duit, paricida esto), que se ha de dar en una
muy diferente concepción desde el punto de vista de los principios y ha de extraer consecuencias que van
más allá. Ya en el antiguo derecho alemán se impone una pena pública por delitos políticos, militares y
religiosos.

15
como contrario a la ética. El impulso instintivo no tiene nada que ver con la ética. Por

consiguiente, el origen de la pena puede y debe desprenderse de la ética, aunque de

ningún modo ello implique la negación de ésta o su arrinconamiento. Esta separación

entre ética y pena no se ha valorado suficientemente, pues con ella la ciencia del

Derecho penal queda liberada del peligro de resultar comprometida en la controversia

no resuelta sobre la fundamentación de la ética. De este modo, también queda

dispensada de la obligación constante de demostrar cada día de nuevo cuál es el título

jurídico que fundamenta su existencia.

Pero ¿esta consecuencia de nuestra hipótesis se confirma a lo largo de la historia

de la pena?
En los últimos tiempos, v. Bar25 ha vuelto a sostener la opinión contraria con

toda firmeza, y parece especialmente llamado a la solución de este problema, pues en él

se da una combinación singular de conocimientos históricos con una profunda

formación filosófica. Por tanto, resulta recomendable agregar, a la justificación de la

opinión antes expuesta, una reflexión crítica de la teoría de v. Bar denominada «teoría

de la desaprobación ética» (teoría de la reprobación).

v. Bar está emparentado con Hegel. Sin embargo, no es el Derecho el principio

activo, tal como creyó Hegel26, sino la moral. En la moral resulta esencial el hecho de que

se forme o se busque formar un juicio sobre la moralidad o la inmoralidad de cada

acción, y también cuando la acción es de otro. El juicio sobre las acciones inmorales es la

reprobación, pero con la reprobación in abstracto no se expresa la forma de su

exteriorización concreta. Por principio, toda manifestación de la desaprobación hasta la

absoluta eliminación, e incluso todo perjuicio imaginable como expresión de la

desaprobación, constituye Derecho frente al culpable. En las más graves inmoralidades,

la sociedad se considera neutralizada por el autor, y por ello la pena originaria es, sobre

todo, privación de derechos. No obstante, con una cultura más avanzada se mitigan las
25
Ya en su Grundlagen des Strafrechtes, 1869. Recientemente en su Handbuch-I, p. 311 y ss.
26
Confr. en particular Bar, Handbuch-I, p. 279.

16
penas, pues cuanto mayor es la consolidación del orden moral, se exige una menor

intensidad en la expresión de la desaprobación.

Hasta aquí la construcción de v. Bar que en este momento es de interés27. Desde

nuestro punto de vista, pueden plantearse las objeciones siguientes:

1) La pena, como impulso instintivo es algo esencialmente distinto del juicio de

valor moral. Este es un proceso psíquico que tiene lugar en la conciencia de quien juzga

y en ningún caso requiere manifestarse en el mundo exterior. Sin embargo, la pena es

una reacción de repulsa, una acción; es decir, un movimiento corporal, una intervención

en el mundo exterior, una actuación ofensiva sobre la causa de las acciones

perturbadoras. La pena se dirige contra el delincuente, con el fin de neutralizar o

doblegar la voluntad28 de la que es portador, en cuanto lesiona o destruye bienes

jurídicos. En otras palabras, es protección de bienes jurídicos mediante la lesión de

bienes jurídicos.

****Sin duda, v. Bar podría defenderse frente a esta objeción destacando que,

bajo la desaprobación, concibe, igual que la exteriorización de un juicio de condena

moral, una acción dirigida de por sí contra el delincuente. Sin embargo, de este modo le

sería necesario demostrar la actividad potenciadora de la moral: la moral no sólo habría

generado el juicio de valor, sino además la exteriorización del juicio de valor29. No hay

pretexto para admitir esta segunda consecuencia, que no ha sido demostrada.

2) La pena como acción instintiva de carácter social exige organización social y

órganos sociales. Como acción instintiva, sólo puede proceder de individuos en

particular, que están destinados o creen estar destinados a intervenir en los intereses

sociales. Por tanto, la pena es conceptualmente posible en abstracto y existe en la

realidad, cualquiera que sea la forma que adopte la sociedad: la familia, la comunidad de

27
En el comentario de los principios de medida-individualización de la pena, regresaré a la teoría de v.
Bar.
28
En lo cual conviene incluso v. Bar, Handbuch, p. 322.
29
v. Bar parece no atender suficientemente a la distinción entre juicio de valor y exteriorización del
mismo. En este sentido, es significativa la exposición que puede leerse en la p. 313.

17
paz, el Estado. En cambio no es conceptualmente posible en abstracto y no existe en la

realidad, cuando falta la organización y los órganos. El género humano como tal no

puede actuar, y por consiguiente tampoco puede imponer penas. La ética, sin embargo,

es la ley del género humano, de modo que la pena ética es, por tanto, inconcebible.

No puede argüirse como objeción que el género humano se ha organizado

precisamente en el Estado, pues de ese modo habría que convenir que antes de la

formación del Estado se carecía de organización. En efecto, la pena primitiva, en la

forma en que se ha expuesto aquí, es sin duda independiente de toda organización que

se afirme en la comunidad moral de los hombres.

3)La pena, como acción instintiva, ha de preceder al juicio de valor ético, pues
éste exige, tanto de parte de quien enjuicia como de quien es juzgado, el conocimiento

de las leyes morales, de sus pautas de valoración y de las máximas de regulación a las

que se han de ajustar las acciones humanas. Sin embargo, la acción instintiva se

caracteriza -a diferencia de la acción voluntaria- porque tiene lugar sin acomodación a

una ley conocida, a una norma que sea reconocida como tal. En otras palabras: la ética

es un producto de la historia del género humano30. En cambio, la pena está ahí antes de

que ese producto de la historia se hubiera formado. Por tanto, de ello se infiere también

aquí la independencia de la primitiva pena respecto de la ética.

Esta independencia es confirmada de forma contundente por la historia. La pena

como reacción de repulsa frente a las perturbaciones de las condiciones de vida, como

defensa por medio de la agresión, no es en absoluto algo propio de la historia de los

hombres. Y aún en el caso de que esta proposición pudiera ser puesta en duda, puede

afirmarse que la pena primitiva que se presenta en la historia de los hombres es

independiente de cualquier juicio ético sobre las perturbaciones de las condiciones de

vida que hayan tenido lugar. La pena se dirige contra el animal que haya causado un

daño, contra el niño, contra el demente. Tiene lugar sin consideración alguna al hecho

30
Lo que incluso subraya v. Bar, op. cit., p. 316.

18
de que el autor sea o no culpable, sin separación entre el dolo, la imprudencia o el caso

fortuito*. Tampoco se limita de ningún modo al autor, sino que, en la venganza de

sangre, se dirige contra toda estirpe de aquél. El concepto de culpabilidad es fruto de un

desarrollo largo y paulatino31. El juicio de valor moral es inimaginable sin el concepto de

culpabilidad y la pena es previa a ese concepto. La pena debe ser, por lo tanto,

independiente de la ética.

4) En la misma relación se encuentra la pena respecto al Derecho. En el Derecho

está inmersa la idea del fin, que es la esencia del Derecho. Esta es la idea fundamental

de la concepción de Ihering. El impulso instintivo, sin embargo, es conceptualmente

independiente de la idea del fin y precede a ésta en el tiempo. No obstante, de ello no

se infiere la incompatibilidad de mi concepción con la idea del fin sostenida por Ihering,

sino que más bien ésta última recibe a través de aquélla una nueva explicación y

confirmación, y lo mismo sucede a la inversa. Como el mismo Ihering subraya32, la

experiencia es fuente tanto del Derecho como de la Moral; pero la pena primitiva

aparece antes que la experiencia, con lo cual no sólo con anterioridad a la Moral, sino

también al Derecho33. Tan sólo en una etapa más elevada de su desarrollo depende de

la experiencia como pena objetivada, y nada más que como pena del Derecho (jurídica)

incorpora a sí misma la idea del fin.

Ihering, en su fundamentación de la ética34, dice a este respecto: «Que el

*
N del T: debe tomarse en consideración que en el momento en que se publica este trabajo era
incuestionable que el dolo y la culpa eran formas de la culpabilidad, y que el accidente-caso fortuíto era un
caso de ausencia de la misma.
31
No puedo aquí entrar en detalles sobre la demostración a traves de las fuentes. En relación con el
derecho germánico y, sobre todo, con el nórdico, confr. Wilda, en Strafrecht der Germanen, p. 640 y ss. Sin
embargo, respecto a ello en particular, las numerosas comprobaciones generalizadas a todos los
continentes, en Post, Bausteine-I, p. 145 y ss, 176, 230 y ss., 241. Confr. también con Jellinek, op.cit., p. 110
y ss.
32
Más adelante, en el apartado III, dónde desarrollo y justifico en primer término esta proposición, se
encuentran las citas sobre este punto.
33
Cfr. con lo que dice Ihering, en Zweck im Recht, p. 368, sobre el «sentimiento del Derecho», lo cual
anticipa su opinión respecto al Derecho y al Estado y «tiene su último fundamento en el instinto de
autoconservación de la persona».
34
«Die geschichtlich-gesellschaftlichen Grundlagen der Ethik», en Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung,
Verwaltung und Volkswirschaft im Deutschen Reich-VI, p. 1-21 (ZStW-II, p. 614).

19
hombre no debe matar, robar, hurtar, ha de aprenderse tan sólo por medio de la

experiencia ... También en el Derecho, como en todas los demás ámbitos, el hombre ha

aprendido a golpes». Nosotros no podemos malinterpretar este postulado. Por

supuesto, el hombre primitivo, como el animal, reacciona impulsiva e instintivamente

frente a las perturbaciones de sus condiciones de vida, y esa reacción no se requiere en

un principio para «aprender», tan poco como el animal necesita aprender. Por lo tanto,

donde el robo, el asesinato o el hurto constituyen en efecto peligros para las condiciones

de vida (lo que de ningún modo es necesario en cualquier parte por regla general, ni

tampoco ha sucedido en todas partes), se presenta la reacción en la forma de la pena

primitiva, espontáneamente y no sólo porque se pretenda un escarmiento. Sin embargo,

el desarrollo de las normas jurídicas y morales, la apreciación de la acción en su valor

jurídico y moral y, finalmente, la reacción -en forma de pena jurídica objetivada- está

condicionada por la experiencia y por la idea del fin alcanzada a través de esa misma

experiencia.

III.La objetivación de la pena

Todo progreso en el desarrollo espiritual, tanto del individuo como de la

humanidad, radica en que la acción instintiva se transforme en acción voluntaria; es

decir, en el hecho de que se que se descubra la adecuación al fin de la actuación

instintiva y la representación del fin se constituya en motivo de la acción35. La idea del

fin es la que diferencia la acción voluntaria de la conducta instintiva. Si el instinto se

pone al servicio del fin, la acción se adecuará al fin. En cuanto el fin se reconozca con

más claridad; en cuanto más perfecta sea la adecuación al mismo de la acción; en cuanto
35
No es éste el lugar de comprobar la corrección psicológica y fisiológica de este postulado que ya expuse
en mi Reichsstrafrecht (p. 15), ni creo que me corresponda esa tarea. Puede pensarse en los primeros
movimientos del recién nacido y en su desarrollo. El trabajo de Schneider ya citado (Der menschliche Wille,
1882) está basado en la misma idea. El desarrollo del lenguaje a partir de movimientos reflejos sugiere un
cierto paralelismo con el desarrollo de la pena, sobre la base de los trabajos de Lazarus, Steinthal, Wundt y
otros (cfr. p. 480).

20
se propongan fines más lejanos en lugar de los más cercanos y directos; y, finalmente,

cuanto más se subordine a un fin superior -que acaso trascienda el propio ser del

individuo- la totalidad de las acciones con todos sus actos parciales, tanto más perfecto

será el desarrollo hacia este último objetivo. La adhesión plena de la voluntad individual

a la voluntad general ha de proponerse como ideal, pero precisamente por ello no es un

presupuesto ya existente.

Por tanto, lo hasta ahora expuesto respecto a la pena ha de aplicarse para

comprobar si también su desarrollo está determinado por la ley general de desarrollo.

1)La pena es, como actuación que responde a una inclinación, una acción

instintiva y adecuada a un fin. La pena protege las condiciones de vida, no sólo de los
individuos, sino también de los grupos de individuos existentes en un momento

determinado, de perturbaciones externas, aún cuando no se hayan identificado y

definido aquellas condiciones de vida, ni aquellas perturbaciones, ni, finalmente, la

eficacia protectora de la pena.

De este modo, resulta posible el conocimiento de la conexión entre el mundo de

los bienes jurídicos, el delito y la pena, que requiere la consideración imparcial y

desapasionada de la experiencia adquirida. Esta se encuentra condicionada por la

objetivación de la pena; es decir, por el traspaso de la función de la pena de los círculos

inmediatamente interesados a órganos de examen imparciales y desinteresados. Una

cierta objetivación se encuentra ya en la pena primitiva, pero en principio el paso

decisivo se dio con la transmisión total de la pena al Estado, cuyo «predominio soberano

y cuya objetividad desapasionada» (Laas) posibilitan y aseguran un examen imparcial36.

Por tanto, el desarrollo todavía no ha concluido. El mismo proceso judicial de la Edad

Media avanzada en Alemania adolece de una objetivación deficiente, que podríamos

también llamar una estatización incompleta de la pena. Sólo la incorporación general del
36
Sobre la historia de esta objetivación, cfr. v. Haller, Restauration der Staatswissenschaften-II, pp. 241 y
ss; v. Hartmann, Phänomenologie des sittlichen Bewußtsein, p. 202; Laas, Vergeltung und Zurechnung, en
Der Vierteljahrschrift für wissenschaftl. Philosophie-V, p. 349 y ss; A. Merkel, Recht und Macht , en
Schmollers Jahrbuch-V, pp.439 y ss; v. Bar, Handbuch-I, p. 323.

21
enjuiciamiento a un proceso que se inicia de oficio lleva el desarrollo al fin de una etapa,

aún cuando sea provisional.

2)La objetivación de la pena, en primer término, hace posible el conocimiento de

las condiciones de vida de la comunidad estatal y como de los individuos que la

componen, contra las que el delito se dirige. Estas son fijadas y ponderadas

recíprocamente en los intereses jurídicamente protegidos, en los bienes jurídicos que se

expresan a través de imperativos generales: no mates; no hurtes o robes; no cometas

adulterio; no atentes contra la vida de tu príncipe; no portar el escudo de armas al otro

lado de las fronteras de la patria, etc37.

Esta catalogación de las normas tiene un significado prominente, pues constituye

la primera autolimitación del poder penal del Estado, el primer fruto del Derecho y de la

costumbre, y precisamente por ello, una palanca poderosa para la formación de ambos.

En ese sentido, es el primer paso hacia la prevención.

El reconocimiento de los bienes jurídicos implica la consideración precisa de las

acciones dirigidas contra éstos, de los delitos en un sentido más amplio, que primero son

enumerados casuísticamente y después en una generalidad conceptual. El imperativo

jurídico se transforma en proposición jurídica desarrollada de forma abstracta. Esta

formación del concepto del delito en particular38, que figura entre las revelaciones más

interesantes de la historia del derecho penal, todavía hoy no ha concluido del todo. En

efecto, aun en nuestro Código penal del Imperio encontramos también acciones

punibles formuladas casuísticamente que no han alcanzado una suficiente

generalización conceptual, junto a otras en las que sí se ha perfeccionado

completamente39.

Sin embargo, debe darse un paso más allá. En los conceptos de delitos

37
Cfr. Binding, Die Normen und ihre Übertretung-I, 1872, p. 56 y ss; Jellinek, Die sozialetische Bedeutung
von Recht, Unrecht, Strafe, p. 43 y s.
38
En mi opinión, en este lugar ha de intentar una síntesis meticulosa de los diferentes niveles de
objetivación, cuya expresión es la abstracción progresiva a partir de los casos concretos.
39
Piénsese en la traición y en la alta traición, en la deslealtad, y otros similares.

22
particulares ha de hacerse abstracción de aquellos elementos que lleva consigo todo

delito, y de este modo ha de crearse el sistema de aquellos principios jurídicos para el

desarrollo de conceptos que integren la parte general del derecho penal. Así tienen

origen paulatinamente el concepto de culpabilidad, de imputabilidad, de tentativa, de

participación, de defensa necesaria, de estado de necesidad, etc. También aquí estamos

en medio de una corriente en movimiento, pues los elementos del «tipo general del

delito» constituyen el tema favorito de la ciencia moderna40.

3)Los efectos de la objetivación de la pena se manifiestan aquí también en otra

dirección no menos importante. El desenfreno y la impetuosidad residen en el instinto.

La pena primitiva se dirige contra el delincuente con una vehemencia primitiva; «el
instinto natural de venganza no conoce otros límites que la magnitud de la irritación y la

fuerza de la acción que se acumulan en el individuo afectado»41. La pena en su origen es,

por consiguiente, la destrucción del delincuente. Así se muestra en la venganza de

sangre, que sólo encuentra su límite en el auténtico agotamiento de la fuerza. Así es

también en la pérdida de paz, como expulsión absoluta de la comunidad jurídica, y así

son, en un principio, en las primeras configuraciones de la pena estatal, inmediatamente

posteriores al rechazo de la pérdida de la paz, que se manifiestan como el

aniquilamiento de la personalidad económica, psíquica o jurídica42.

Sin embargo, con la objetivación incipiente de la pena ésta gana extensión y

profundidad. Los miembros de la misma comunidad renuncian a la venganza de sangre,

que es limitada y prohibida por el poder de un Estado que se fortalece. La pérdida de la

paz adopta formas benignas conforme a los presupuestos y al contenido del asunto de

que se trate, hasta llegar a ser absorbida en la pena estatal con el paso de las
40
Por ejemplo, es todavía controvertido en el actual Derecho penal alemán si en determinados casos la
aparición de la pena no es independiente de la culpabilidad subjetiva. Sobre esta cuestión, cfr. H. Meyer, en
Lehrbuch des deutschen Strafrechtes, 3ª ed., p. 155 y s, así como la literatura y jurisprudencia citada por ese
mismo autor. A la cuestión ha de responderse afirmativamente, lo que debo admitir frente a la opinión
manifestada en mi Reichsstrafrecht, p. 107. En todo caso, esto proporciona una nueva demostración de que
tampoco hoy coinciden siempre pena y desaprobación moral.
41
Jellinek, cit., p. 92.
42
Cfr. v. Bar, Handbuch-I, p. 317.

23
comunidades de paz al Estado. Y, finalmente, la misma pena estatal se da por satisfecha

con la restricción en lugar de la destrucción de los bienes jurídicos de los que es titular el

autor del delito.

Una reflexión imparcial hace posible, además, la penetración en los efectos de la

pena. Se reconoce que la pena es un medio de protección del ordenamiento jurídico,

pero esta noción todavía es fragmentaria, confusa, y se encuentra todavía inmersa en un

desarrollo cuyos avances se producen a saltos. Aun no son conocidas ni apreciadas en

sus justos términos las fuerzas instintivas de la pena en su significación global ni en su

interrelación, cuando precisamente a ellas debe su eficacia general en la protección de

bienes jurídicos y en la prevención de delitos. De ahí los titubeos y las vacilaciones en la

legislación y en la jurisprudencia, cuyas energías están marcadas por factores externos y

por exigencias del momento. No obstante, ello hace posible que, al tener un

conocimiento incompleto e inseguro de la eficacia de la pena, pueda erigirse el efecto

como fin; se abre paso la pena en aquellos casos en los que los cuáles ciertos bienes

jurídicos la requieren contra ciertas perturbaciones, y se abre paso en la forma y medida

en que aparece como necesaria contra esos delitos para la protección de esos bienes

jurídicos. En una palabra, posibilita que con esos conocimientos, aunque inseguros e

incompletos, se produzca una acomodación de la pena a la idea del fin. La pena se pone

al servicio de la protección de bienes jurídicos. Yo no conozco ejemplo tan significativo

de esta adaptación ni, a su vez, momento tan relevante ni tan influyente, como la lucha

que el orden jurídico del medievo alemán mantuvo contra el hampa que se

transformaba con una extraordinaria capacidad de cambio, pese a que permanecía su

propio núcleo antisocial43. Precisamente la historia del derecho penal es la historia de la

los intereses de la Humanidad expresados en bienes jurídicos. El derecho penal de un

determinado periodo es el balance del debe y del haber de la humanidad en ese

43
Cfr. el trabajo ya conocido, aunque minusvalorado en sus aspectos vinculados a la criminalística, de
Avé-Llallamant: Das deutsche Gaunertum in seiner politischen, literarischen und linguistischen Ausbildung
zu seinem heutigen Bestande, 1858-1862. Sobre ello, v. Bar, Handbuch-I, pp. 100-104.

24
momento.

4)Por tanto, la objetivación de la pena ha llevado a que tanto las exigencias de la

imposición, como el contenido y la extensión de la reacción que se manifiesta como

pena queden definidas y subordinadas a la idea del fin. La adecuación de la pena a la

idea del fin tiene lugar a pesar de todos los cambios en la delimitación del contorno de

las acciones calificadas como delitos y a pesar de todos los titubeos en la construcción y

en la estructura del sistema penal. El curso de la historia ha acarreado un

perfeccionamiento cada vez mayor en la protección de bienes jurídicos, y en ese

desarrollo aparece trazado, para nosotros, el camino del progreso.

La conclusión alcanzada puede quedar resumida de este modo44: el poder penal

del Estado se transforma en derecho penal (ius puniendi) a través de su propia

autolimitación; cuando se admite la idea del fin, la reacción desenfrenada y ciega y la

acción instintiva se transforman en pena impuesta por el Derecho y, por tanto, en acción

voluntaria. El poder del Estado ha tomado en sus manos la espada de la Justicia para

proteger del orden jurídico contra el malhechor que atente contra él.

Esta es la misma idea expresada por Ihering en su obra dedicada al estudio del

fin en el Derecho (Das Zweck im Recht), cuando, desde diferentes puntos de partida, ha

asentado su concepto del Derecho. Un par de citas podrán demostrar la coincidencia a la

que se hace referencia y la resaltarán de una forma más nítida.

«Cuando la fuerza se une con la razón y el autodominio engendra el Derecho» (p.

250). «Para mí, el Derecho es sólo su propia utilidad y, por tanto, la necesidad de límites

de la que llega a ser consciente el poder. No es algo sustancialmente distinto del poder

de utilización de la fuerza, sino únicamente su forma de aparición: es la fuerza justa,

correcta -porque está vinculado a las reglas de su imposición- y por tanto, disciplinada,

en contraposición a la fuerza salvaje y brutal, sin reglas, que sólo está determinada por

los beneficios momentáneos» (p. 251). «El Derecho no es otra cosa que el precipitado de

44
Cfr. mi Reichsstrafrecht, § 1.

25
la experiencia cuando se pone en relación con la correcta utilización de la fuerza» (p.

254). «En resumen, el tema de nuestra investigación es la conformación del Derecho en

la vía de la autolimitación del poder de imponer la fuerza» (p. 322).

Tan pronto como situemos en el primer plano de la pena establecida

jurídicamente esta significación de la objetivación de la pena, en cuanto supone la

autolimitación del poder punitivo desenfrenado, se apreciará con claridad el valor que la

objetivación tiene también -y más precisamente- para el autor del delito45. Para Fichte

existe el derecho esencial del ciudadano a ser sancionado con una pena. Para Hegel, con

la pena se honra al autor del delito como ser inteligente. Estas y otras frases análogas no

son reflexiones sobre la pena en general. Más bien constituyen la expresión,

aparentemente paradójica, del núcleo intrínseco y de la esencia característica de la pena

objetivada.

IV.El principio de determinación de medida de la pena

El antagonismo entre las teorías absolutas y relativas de la pena ha quedado

resuelto. Sin buscar la coincidencia en el enfrentamiento, la hemos encontrado en la

historia de la pena. Hemos recordado la idea fundamental del evolucionismo: la suma

imperceptible de pequeñas diferencias cuantitativas puede llevar paulatinamente a una

aparente diferenciación cualitativa. De esta forma, hemos de reconocer que el

planteamiento tradicional de la cuestión es absurdo. Para nosotros, la necesidad y la

adecuación al fin han dejado de constituir una contradicción inevitable. La acción

instintiva necesaria se nos ha transformado en acción voluntaria adecuada al fin. La

disputa familiar entre las teorías absolutas no puede provocar nuestro interés, pues sólo

es susceptible de dirimirse en el terreno de la metafísica, y la entrada en él está

prohibida a la ciencia como tal. Cualquier posible interpretación de las teorías absolutas

45
Cfr. Ihering, p. 543.

26
nos resulata a la vez tan próxima como lejana.

Sin embargo, la discusión entre estas opiniones tiene una significación práctica

directa, como ya he subrayado en la introducción. Su decisión es previa a la respuesta de

estas dos cuestiones: 1) Qué acciones son gravadas con penas 2) Cómo ha de ser medida

la pena cualitativa y cuantitativamente.

¿Tendremos éxito también aquí al allanar el terreno y abrir camino a la

reconciliación entre las opiniones contrapuestas?

En primer término, hay que poner de relieve que -por una extraña casualidad- la

historia literaria de ambas cuestiones no ha tomado el mismo camino. En relación con la

primera, hoy ya la mayoría de los autores da la misma respuesta que hemos señalado en
la discusión precedente46: aquellas acciones que aparecen como perturbaciones de las

condiciones de vida de un pueblo en un determinado momento, han de quedar

sancionadas con una pena. No existe una diferencia de naturaleza entre la ilicitud civil y

la ilicitud penal, sino que la idea del fin traza por sí misma la línea fronteriza.

Por consiguiente, puedo considerar esta cuestión ya resuelta y limitarme a la

discusión de la segunda. El hecho de que, desde nuestro punto de vista, la

determinación de la medida de la pena (contenido y extensión, forma de la pena y

amplitud de la misma) sólo pueda derivarse de la idea del fin no requiere ninguna

justificación ulterior. Nosotros hemos de avanzar más allá en la trayectoria indicada por

la historia y sólo por eso se puede proceder a investigar más minuciosamente la idea del

fin de la pena y a definirla con mayor claridad.

Sin embargo, esta opinión se contrapone, aparentemente de una forma brusca,

al criterio todavía hoy indiscutible en la doctrina científica, en la legislación y en la

jurisprudencia dominantes. Esta opinión dominante pretende inferir la medida de la

pena del delito cometido única y exclusivamente del pasado, y no del futuro. El delito

tiene que ser retribuido de acuerdo con su valor.

46
Así, Geib, E. J. Bekker, Merkel, v. Bar, Schütze, Wahlberg, Heinze, Binding, Geyer, Thon, Ihering, Dahn,
H. Meyer. Cfr. Liszt, Reichsstrafrecht, p. 13.

27
 En resumen: nuestra tarea será comprobar de qué modo la pena de retribución

se oculta en la pena como protección de bienes jurídicos o -más brevemente- pena de

protección; si hemos de tratar con una contraposición radical e irreconciliable, o si

también aquí, al menos parcialmente, impera el desacuerdo sobre la base del

planteamiento incorrecto de la cuestión.

1)En el momento en que se quiera dejar claro que ninguna fundamentación

metafísica es adecuada para proporcionar un principio de determinación en la medida

de la pena, se habrá dado un paso esencial en la aproximación de las posiciones. Una

fundamentación metafísica puede y debe explicarnos el hecho empírico de la pena, y

mostrar lo esencial y lo invariable en sus manifestaciones cambiantes. Sin embargo, no

hemos de pensar en la idea metafísica como si se tratase de una vara de medir. Esa idea

metafísica no puede decirnos -y no tiene que proponerse hacerlo- si al autor concreto de

un delito en particular le corresponden cinco años de prisión o diez años de reclusión,

seis semanas de arresto o mil marcos de multa.

Es cierto que Kant trató de hacerlo. Pero su intento fracasó y estaba destinado al

fracaso. La Ley del Talión ha supuesto el límite de una reacción desenfrenada y ha

representado un papel significativo como símbolo de la retribución; pero no puede

proporcionar un principio de determinación de medida de la pena, y en ello hoy existe

un acuerdo unánime.

Sin embargo, se tiene bien presente el hecho de que Kant es el único entre los

autores que están al frente de la filosofía especulativa alemana que sostuvo la idea de

que el principio de medida de la pena debía hallarse en el principio de la pena. No es

éste el lugar adecuado para poner en evidencia que el fundamento de este hecho se

encuentra en la concepción kantiana de la ética, pero es imperiosamente necesario

poner en claro ese hecho y no perderlo de vista.

En este sentido, la concepción de la pena de Fichte es una confirmación directa

de nuestra tesis. Para el delito, la consecuencia que se desprende del Derecho como

28
pacto entre los ciudadanos es la exclusión de la comunidad jurídica, pues el delincuente

está fuera de la ley. Únicamente por razones de adecuación al fin accede el Estado, en

un pacto relativo a la expiación, a que el Derecho imponga la pena al delincuente. Es

decir, a través del cumplimiento de la pena se adquiere la permanencia en la comunidad

jurídica. Por consiguiente, la determinación de la medida de la pena no resulta del

principio de la pena, sino de la idea del fin. El pacto de expiación es la objetivación de la

pena mediante la idea del fin47.

Tampoco Herbart alcanza principio alguno respecto a la medida de la pena. Al

menos para mí es imposible encontrarlo en sus construcciones, y esta afirmación es

extensiva a los pronunciamientos que el parecer de Herbart ha descubierto en Geyer48.

«Según la idea de la retribución, deben ser remuneradas tanto las buenas como las

malas acciones con el reintegro al autor de una porción semejante de beneficio o de

perjuicio. De ello, sin embargo, no se deduce la Ley del Talión... El aspecto cualitativo de

la pena se define más bien a través de la idea del Derecho que exige la seguridad del

orden jurídico y a través de la idea de benevolencia que aboga en favor de la corrección

del autor del delito... La consideración de este fin de la pena no puede llevar en ningún

caso a la vulneración del principio de la pena (de retribución). La porción merecida de

perjuicio producido por la pena debe ser siempre impuesta en relación con el autor del

hecho perjudicial». En resumidas cuentas, yo sólo podría pensar quizás en un aspecto

cuantitativo de perjuicio producido por la pena independiente del aspecto cualitativo,

bajo la exigencia de que algunas clases de penas diferentes fuesen susceptibles de ser

comparadas entre sí de una forma exacta y, por tanto, que pudiera obtenerse un

denominador común en todas ellas. No obstante, habría que esperar a la demostración

de que éste sea el caso, o pueda serlo, de algún sistema penal en el mundo. Mientras
47
Fichte ha ejercido menos influencia en la ciencia del Derecho penal que Kant, Hegel y Herbart, y, en
general, menos que la que hubiera merecido. Sólo la «teoría del rendimiento» de Heinze se mueve
parcialmente en la órbita de ideas de Fichte.
48
Puede citarse en este sentido a v. Holtzendorf, en Encyclopädie der Rechtswissenschaft, 4ª ed, 1882, p.
874. Cfr. también los trabajos de Geyer: «Philosophische Einleitung in die Rechtswissenschaften», pp. 1 ss, y
en particular p. 58; Geschichte und System der Rechtsphilosophie, 1863, pp. 127 ss.

29
tanto, para mí la teoría de Herbart y de Geyer se reduce a la argumentación (hegeliana)

relativa a la equiparación valorativa entre delito y pena.

El desarrollo que la teoría de Hegel ha tomado en los círculos de la criminalística

tiene para nosotros una esencial importancia en este punto. Como es sabido, Hegel

exigía una equiparación valorativa y no una igualdad específica entre delito y pena.

Aunque las ideas de Hegel han sido punto de partida para toda una serie de teorías de la

unión (Berner y otros), precisamente en los últimos tiempos dos defensores de las

teorías de Hegel en el campo del derecho penal se han pronunciado con claridad y

nitidez al afirmar que del principio de la pena de Hegel no puede derivarse la

determinación de su medida. Las manifestaciones de estos autores son de

extraordinaria relevancia, pues muestran que en esta cuestión no está excluido un

acuerdo entre el sector más amplio de partidarios de la idea del fin y la filosofía de

Hegel, defendida todavía hoy por nombres ilustres en la ciencia del derecho penal.

Al comentar las líneas fundamentales de la Filosofía del Derecho de Hegel49 lo

explica v. Bar de la forma siguiente: «En otras palabras: lo esencial del delito es su

pronunciamiento frente al principio general del Derecho; por consiguiente, la cuestión

consistente en determinar cuáles son los elementos externos, tanto en un aspecto

cualitativo como cuantitativo, que pueden implicar que ese pronunciamiento se

considere nulo, no pueden definirse según ese principio (...) Si fuese así, del principio

resultarían también la configuración y medición de la pena, lo cual ciertamente no llegó

a declarar Hegel (...) En suma: resumidas cuentas, no caen en la esfera del principio».

En consecuencia, v. Bar rechaza con toda contundencia la concepción retributiva

de la pena50. Culpabilidad y pena son, para él, magnitudes diferentes que no admiten

comparación. En su fundamento, toda expresión de desaprobación es de valor

equivalente. La pena en sus orígenes implica, sobre todo, la ausencia de Derecho, y sólo

la consolidación progresiva del orden jurídico posibilita y lleva a efecto la mitigación de

49
Handbuch-I, p. 277 ss.
50
Handbuch-I, p. 311 ss.

30
las penas.

Estoy absolutamente de acuerdo con estas afirmaciones. Sin embargo, ¿De

dónde podremos tomar la determinación de la medida de la pena, si la culpabilidad no

nos la proporciona? v. Bar responde que la tradición es la justicia y que, para llegar a

conocerla, será necesario mirar en el instructivo espejo de la vida del Derecho de otros

pueblos. Difícilmente quedará alguien satisfecho con esta respuesta. La advertencia que

v. Bar dirige al legislador y a la doctrina científica, en el sentido de que un progreso

saludable no puede producirse a saltos, está posiblemente justificada. Sin embargo, esa

crítica no implica un principio de determinación de medida de la pena.

Con un punto de partida más íntimamente ligado a Hegel que v. Bar, aunque con
mayor independencia en la respuesta a nuestra pregunta, ve Hälschner51 la esencia de la

pena en la anulación de lo ilícito. En cambio, contempla la medida de la pena

exclusivamente en «consideraciones de adecuación al fin». En efecto, una comparación

valorativa entre delito y pena ha de realizarse mediante una determinación del valor

individual que tiene aquél para el Derecho y el Estado, y ésta para el autor del delito. De

ahí se desprende que no pueden darse, en la determinación de la medida de la pena,

reglas absolutas y universalmente válidas para la decisión de la pena justa. «Las leyes no

pueden proceder de otra forma que considerando la pena como un medio dirigido a un

fin y permitiendo su determinación a través de consideraciones de adecuación a ese

fin».

A estos defensores de una dirección estrictamente filosófica yo quisiera agregar

a un autor que, desde diferentes puntos de partida, alcanza los mismos resultados.

Sontag52 continúa aferrado a las teorías absolutas. «La idea fundamental (de la filosofía

alemana) de que la pena sólo está justificada por el delito cometido, permanecerá

siempre y nunca se abandonará». En la misma página prosigue: «Por consiguiente, si el

Estado debe reaccionar en interés del Derecho contra la ilicitud, y por ello contra toda
51
Das gemeine deutsche Strafrecht, 1881, p. 558 ss.
52
ZStW-I, p. 495.

31
acción u omisión antijurídica, aquél no puede quedar limitado de ningún modo en la

elección del medio útil para esa reacción, pues la recta razón sólo requiere que se

reaccione contra la ilicitud, pero no exige cómo ha de hacerse». Yo mismo no he

afirmado otra cosa53.

El resultado de nuestro análisis es la confirmación de la tesis antes formulada: el

principio metafísico de la pena en el que se asientan todas las teorías absolutas, no

permite que de él se derive un sólido principio de determinación de la medida de la

pena. Es por eso que, en nuestro esfuerzo por definir este principio de la idea del fin,

deberíamos tener como aliados a los partidarios de las teorías absolutas que careciesen

de prejuicios.
2)Sin embargo, la pena entendida como retribución no sólo se muestra como

igualdad -ya sea específica, ya sea valorativa- entre delito y pena. Antes bien, en la

literatura moderna la idea fundamental característica de la pena retributiva suele ser la

idea de la Justicia proporcional. «La Justicia, que nunca es absoluta, no puede significar

sino que, conforme al estado de desarrollo jurídico de cada pueblo, los delitos más

graves deban ser conminados con penas más graves que una contravención de menor

gravedad»54.

De acuerdo con ese criterio, bien poco supone la justicia, puesto que es por

completo dependiente del sistema penal. En principio, podremos decir si es una pena

justa la ejecución de la pena de muerte, la cadena perpetua o la reclusión por diez años,

cuando sepamos si el sistema de penas admite la pena de muerte y la privación de

libertad perpetua y si establece el máximo de privación de libertad temporal en diez,

quince, veinte, veinticinco o treinta años. Dadme un sistema penal y yo os daré la

justicia. Sin embargo, a partir de esta «justicia» no es posible conocer cuál sea el sistema

de penas que haya de ser adoptado.

53
Esto es percibido correctamente por Mittelstädt, en ZStW-II, p. 423, quien afirma frente a Sontag: «De
este modo la fundamentación teórica absoluta de la pena acaba prácticamente en la sencilla tesis de
Binding y v. Liszt: la pena es la protección de bienes jurídicos mediante la lesión de bienes jurídicos».
54
v. Holtzendorff, Das Verbrechen des Mordes und die Todesstrafe, 1875, p. 223.

32
 No obstante, si dejamos de lado esa cuestión, a nosotros nos alcanza con la

concesión de que no existe la «Justicia absoluta», y con ella nos damos por satisfechos.

Ciertamente, queremos aceptar también que las penas pertenecientes a un sistema

dado se equilibran y se determinan recíprocamente. Pero ¿Como determinamos la

gravedad del delito o, lo que es lo mismo, la gravedad relativa de ese delito en el sistema

de los delitos?

La respuesta que se solía dar a esta pregunta ha variado poco desde

Feuerbach55. En su opinión, el módulo de la medida está constituido por la peligrosidad

objetiva y subjetiva del delito: objetivamente, según la importancia del derecho

lesionado o puesto en peligro; subjetivamente, según la peligrosidad y la intensidad de

los estímulos de los sentidos. Compárese esta opinión con la de algún innovador. Según

Sontag56, la exigencia de Justicia sólo puede ser satisfecha «si el delito puede ser

concebido en su significación para la vida de un pueblo y si en la equivalencia (...) es

aceptada una valoración jurídica global. Este valor jurídico se sintetiza en dos factores

cuyo peso específico está sujeto a múltiples oscilaciones: el objeto del ataque en qué

consiste el delito y la decisión contraria al derecho del autor del delito». También Lasson

dice57: cuanto mayor es la culpabilidad, más grave ha de ser la pena. Sin embargo, la

dimensión de la culpabilidad se determina conforme al carácter de la acción que atenta,

de forma profunda o superficial, contra la estabilidad del orden jurídico, y conforme a la

intensidad de la decisión relativa al delito que comporta la acción al manifestarse58.

Por tanto, siempre se constatan dos criterios: uno predominantemente objetivo,

55
Revision der Grundbegriffe des peinlichen Rechtes, 1799, II, p. 131 ss.
56
ZStW-II, p. 497.
57
System der Rechtsphilosophie, 1882, p. 535 s (cfr. ZStW-II, p. 143).
58
Con mayor sencillez se explica la cuestión H. Meyer (Lehrbuch, 3ª ed, p. 15): «Los perjuicios que el
Estado aplica como penas son muy diferentes, y ello depende esencialmente de las circunstancias y
concepciones imperantes en cada momento... Además, la magnitud de la pena es asunto de apreciación del
legislador, y en ello es decisivo el aspecto esencial del fin de retribución. Sólo en una segunda línea entran
en cuestión todos los objetivos de carácter práctico». Ya que no he conseguido hasta ahora formarme una
idea de esa Justicia de la que se trata en todas partes, de esa Justicia oportunista o de ese oportunismo
justo, frente a la posición de H. Meyer me remito a Merkel, ZStW-I, p. 557, en nota; Rümelin,” Über die Idee
der Gerechtigkeit” en Reden und Aufsätze. Neue Folge, 1881; v. Bar, Handbuch-I, pp. 330, 335 (nota al pie) y
336.

33
que extrae la gravedad de la lesión de bienes jurídicos; y otro, predominantemente

subjetivo, que se asienta sobre la dirección de la voluntad del autor. Difícilmente puede

ser discutida mi afirmación, si digo que el hecho de que la aplicación de ambos criterios

en nuestro derecho vigente deja bastante que desear. La consecuencia natural de ello es

la inconsistencia y desorientación de nuestra praxis, de la que no tiene idea quien no es

jurista59. El juez, a la hora de individualizar la pena dentro del marco de pena que le

ofrece la ley, debe aplicar estos mismos criterios que han servido como guías al

legislador en el establecimiento de los marcos penales. Si éstos son puestos en duda

¿Cómo puede dar buen resultado la individualización de la pena?

Pero todavía ha de tenerse en cuenta algo mucho más importante. Ambos

criterios son contradictorios entre sí y, por tanto, no pueden ser combinados, por lo

menos, de modo que se sitúen uno y otro en igualdad de condiciones. Sólo se podría

pensar en la compatibilización si se erige uno de ellos como principio fundamental -es

decir, situado como base del establecimiento del marco de la pena- y se construye el

otro como principio complementario -es decir, aplicado en la subdivisión del marco

penal y en la individualización dentro de ese marco. Sin embargo, nadie se expresa en

este sentido.

Por otra parte, se añade a ello la vaguedad del principio subjetivo. ¿Se trata de la

apreciación jurídica de la dirección de la voluntad en el momento del hecho? ¿Es un

juicio de valor ético sobre el modo en que se expresa la voluntad o se alude a la forma

permanente del carácter? ¿Sancionamos con una pena al hombre por lo que hace o por

lo que es? ¿Es el hecho o es el autor el objeto de nuestro juicio60?

Sin duda, una mayoría abrumadora de juristas se manifiesta con toda

contundencia en favor de la primera de las alternativas que se han formulado. No

obstante, estamos convencidos de que, si se analiza la cuestión más de cerca, el juicio

59
Cfr. la drástica descripción de la confusión arraigada en la praxis que realiza Mittelstadt en ZStW-II, pp.
428, 442 y, especialmente, en p. 443.
60
Cfr. Laas, en” Vergeltung und Zurechnung” ,en Der Vierteljahrsschrift für wissenschaft. Philosophie-V,
pp. 448 ss, y en ZStW-II, p. 146.

34
ético sobre la forma permanente en la que se expresa la voluntad es lo que decide la

totalidad de una serie de cuestiones para la mayor parte de los partidarios de la Justicia

proporcional61. De este modo, desde el punto de vista que sostiene la pena como

retribución, la agravación de la sanción del delincuente habitual sólo puede justificarse

acentuando la adquisición culpable de la habitualidad en toda una vita ante acta, que

origina un debilitamiento en la fuerza del voluntad. Quien, como jurista, toma en

consideración la disposición existente en el momento del hecho como adquirida, y por

ello la disminución de la libertad de voluntad, ha de aceptar circunstancias atenuantes

de la pena para el delincuente habitual62. Tan pronto como nos hemos adentrado en el

campo del juicio de valor moral, se nos ha desvanecido el terreno firme bajo nuestros
pies. Con frecuencia han de recordarse las conocidas palabras de Kant a quienes se

dedican a la práctica y la teoría de la criminalística: «La moralidad propia de las acciones

(el mérito y la culpabilidad), incluso de nuestra propia conducta, permanece por

completo oculta para nosotros. Nuestras imputaciones sólo pueden revestir un carácter

empírico. Cuántas veces se atribuye un mero resultado de la libertad y cuántas se

imputa a la sola naturaleza y a la ausencia no culpable de temperamento o a su situación

afortunada (merito fortunae), es algo en lo que nadie puede profundizar y en lo que, por

tanto, tampoco su decisión puede ajustarse a la justicia absoluta63.

En cualquier caso, una cosa me parece segura. La idea de la justicia proporcional

tampoco es idónea para fundamentar la determinación de la medida de la pena. Al ser

en sí misma contradictoria, traslada esa contradicción a la legislación y la jurisprudencia.

Al adoptar como fundamento la relatividad, renuncia a toda estimación absoluta. Al

rendir homenaje al subjetivismo ideal, más o menos conscientemente, sacrifica la

apreciación jurídica al fantasma de una justicia ideal que lleva a efecto el principio de la

61
Me remito a las certeras observaciones de Merkel «Über das gemeine deutsche Strafrecht von
Hälschner und den Idealismus in der Strafrechtswissenschaft», ZStW-I, pp. 593 ss.
62
Como de hecho ha sucedido frecuentemente desde Kleinschrod. Sobre la historia de esta cuestión, v.
Lilienthal, Beiträge zur Lehre von den Kollektivdelikten, 1879, en particular en pp. 33 ss.
63
Kritik der reinen Vernunft (edición de von Hartenstein, 1868), p. 381.

35
ética.

3)Quisiéramos dejar a un lado la pena entendida como retribución para

continuar con las reflexiones anteriores. La idea del fin, que afortunadamente nos ha

guiado hasta ahora de una forma más segura, debe ser en adelante la que dirija nuestros

pasos. Nuestra concepción de la pena como protección de bienes jurídicos reclama

inexcusablemente que en los casos particulares se imponga aquella pena (según su

contenido y extensión) que sea necesaria y, por tanto, que a través de la pena resulte

protegido el mundo de los bienes jurídicos.

La pena exacta, es decir, la pena justa es la pena necesaria. Justicia en el Derecho

penal es la observancia de la medida de la pena exigida a través de la idea del fin. Del
mismo modo que la pena impuesta por el Derecho se ha originado como autolimitación

del poder de imponer penas mediante la objetivación, aquélla alcanza su perfección

última mediante el progreso de la objetivación. La vinculación total del poder de

imponer penas a la idea del fin es el ideal de la Justicia penal.

Únicamente la pena necesaria es la pena justa. La pena es, para nosotros, un

medio dirigido a un fin. La idea del fin, sin embargo, requiere la adecuación del medio al

fin y la mayor economía posible en su empleo. Este impulso tiene plena vigencia

respecto a la pena en particular, pues es una espada de doble filo: la protección de

bienes jurídicos a través de la lesión de bienes jurídicos. De ahí que no se pueda pensar

de ningún modo en un empleo profuso de la pena, pues ello sería una ofensa gravísima

contra la propia idea del fin. En efecto, esta utilización de la pena no cabría dónde ésta,

que constituye la destrucción de la existencia corporal, ética y económico-política de un

conciudadano, no fuese requerida de modo irrecusable por las exigencias del orden

jurídico. Por tanto, el predominio de la idea del fin constituye la protección más segura

de la libertad individual frente a las crueles formas que la pena adoptó en tiempos

pasados, y que no fueron eliminadas -vale la pena recordarlo- por los idealistas firmes en

la creencia de la pena retributiva, sino por los precursores del «racionalismo superficial».

36
«Si Beccaria, en su famosa obra sobre los delitos y las penas (1764) no hubiera alzado su

voz contra la desmesura de las penas, hubiera tenido que hacerlo Adam Smith en la suya

sobre el origen de la riqueza de las naciones (1776)»64.

Por consiguiente, en la idea del fin hemos encontrado el principio de la medida

de la pena. A partir de aquí se trata, para precisar la pena justa en el caso concreto, de

determinar la pena a imponer en el caso particular que corresponda a ese delito

conforme al principio citado. Para resolver este cometido debemos investigar con mayor

precisión las consecuencias de la pena. La pena es protección de bienes jurídicos. ¿Pero

por qué? ¿Cómo se consigue la protección de los bienes jurídicos? ¿Cuáles son las

fuerzas instintivas que se encuentran en la pena y cuales los efectos inmediatos de la

misma? ¿Cómo surge el resultado final a través de estas fuerzas del instinto, como se

conduce éste hacia los efectos inmediatos? En una palabra ¿Donde se encuentra el

misterio de la pena? ¿Es un reproche justificado o un prejuicio de miras estrechas, el que

nos dirigen nuestros adversarios cuando piensan que el fin, del que en nuestra opinión

se extrae la pena, podría alcanzarse con mayor seguridad y sencillez mediante la mejora

de las instituciones escolares y policiales?

Sólo existe un método por el que puede encontrarse respuesta a estas preguntas

con absoluta certeza: el método de las ciencias sociales, el estudio sistemático de las

masas. La estadística criminal, en el más amplio sentido de la palabra, puede

conducirnos al objetivo. Tenemos que analizar el delito como fenómeno social y la pena

como función social si nuestro propósito es constatar con precisión científica la eficacia

de la pena en la protección de bienes jurídicos y en la prevención de delitos. Solamente

en este terreno puede dirimirse definitivamente la discusión.

Una estadística criminal como la que nosotros precisamos ha de ser satisfactoria

en todas las exigencias científicas, y ha de dar respuesta rápida y segura a la totalidad de

64
v. Ihering, Zweck im Recht, p. 362, cfr. p. 477. En los últimos tiempos, ha de atribuirse a Wahlberg el
mérito de haber llamado la atención sobre estas ideas. Cfr. su Kriminalistische und nationalökonomische
Gesichtspunkte mit Rücksicht auf das deutsche Strafrecht, 1872.

37
las cuestiones planteadas por los criminalistas. Todavía no poseemos en la actualidad

una estadística criminal con estas características. Así lo entiende la primera autoridad en

ese terreno, v. Oettingens65. Esta carencia dificulta más el acuerdo que la

contraposición irreconciliable de los principios.

Aunque a continuación voy a intentar dar una respuesta a las preguntas

formuladas, yo, como algunos otros, sé bien que esta respuesta no puede reclamar el

alcance de un diagnóstico definitivo e indiscutible. A pesar de todo, el intento de

recopilar y emplear los resultados obtenidos hasta el momento puede manifestarse

fructífero en más de una dirección.

V. La pena como protección de bienes jurídicos orientada al fin

1)El hecho de haber indagado y constatado la existencia en la pena de fuerzas

instintivas y sus efectos más próximos es un mérito incuestionable de las teorías

relativas, obtenido con los escasos medios que tenía a su disposición. La estadística

criminal no ha de modificar en absoluto estos resultados, o los modificará muy poco. El

defecto de las teorías relativas se encontraba sólo en su parcialidad. Nosotros hemos de

evitar ese error.

La pena es coacción. Se dirige contra la voluntad del autor del delito, cuyos

bienes jurídicos lesiona o destruye, pues en ellos se ha personificado su voluntad. Como

coacción, la pena puede tener una doble naturaleza66.

a)Motivación o coacción indirecta, mediata, psicológica. La pena proporciona al autor del

delito los motivos que a él le faltan y que son los idóneos para disuadirle

impidiendo la comisión del delito, e incrementa y fortalece los motivos ya

existentes. La pena aparece como una adaptación artificial del autor del delito a

la sociedad y, sin duda, de alguna de las formas que se exponen a continuación:

65
«Über die metodische Erhebung und Beurteilung kriminalistischer Daten», en ZStW-I, pp. 414 ss.
66
Cfr. Ihering, op.cit., pp. 50 ss y 238 ss; Tambien en mi Reichsstrafrecht, p. 3 s.

38
 α)Mediante la corrección. Es decir, a través de la implantación y fortalecimiento

de motivos sociales y altruistas.

ß)Mediante la intimidación, es decir, a través de la implantación y

fortalecimiento de motivos egoístas, pero coincidentes en los

efectos con los motivos altruistas.

b)Fuerza o coacción directa, inmediata y mecánica. La pena es el secuestro del autor del

delito, la inocuización transitoria o permanente, la expulsión de la sociedad o el

internamiento dentro de aquélla. La pena se manifiesta aquí como una selección

artificial de los individuos socialmente inidóneos. «La naturaleza arroja al lecho a

aquéllos que se rebelan contra ella; el Estado los ingresa en una cárcel»67.

La corrección, la intimidación y la inocuización son los efectos inmediatos de la

pena, que se encuentran inmersas en las fuerzas del instinto y por medio de las cuáles se

consigue la protección de los bienes jurídicos68.

Pocos aspectos de importancia pueden añadirse a estas consecuencias de la

ejecución de la pena. Es claro que la pena tiene toda una serie de efectos que yo

denominaría efectos reflejos69, pero carecen de suficiente entidad para echar por tierra

nuestra clasificación. Sólo es necesaria la mención de uno de ellos: la significación de la

amenaza de la pena, que intensifica los motivos que impiden el delito advirtiendo e

intimidando. Aunque no podemos pasar por alto estos efectos, aquí debemos dejarlos

de lado en parte. Para nosotros, la cuestión no reside en la existencia de un imperativo

67
Ihering, op.cit., p. 51.
68
Cfr. los tres fines de la pena en Platón (De las Leyes, .IX, pp. 854 ss) y en Aristóteles (Et. Nicom.-II, 3, § I,
X, 9, §§ 3, 8, 9).
69
Aquí tengo en cuenta los efectos de la pena sobre otras personas, que no se echan en falta en ninguna
de sus formas y que no sólo aparecen como prevención general, sino también como fortalecimiento de los
motivos sociales en otros. También aquí entran en consideración sus efectos respecto a los lesionados, que
pueden ser resumidos como la satisfacción (reparación) de la víctima.

39
del Estado, sino de una pena estatal, y la amenaza de la pena es sólo un imperativo

intensificado.

El valor de un sistema penal concreto depende de la seguridad y de la elasticidad

con la que se haga posible la consecución de cada uno de estos fines. Y exactamente lo

mismo rige en relación con los instrumentos concretos de los que dispone el sistema. En

este aspecto radica la significación de la pena privativa de libertad, que Mittelstädt pasa

por alto. La pena privativa de libertad está llamada a ocupar el primer y más eminente

lugar en el sistema penal, precisamente porque es capaz de acomodarse como ninguna

otra a cada uno de los fines de la pena.

¿Es preciso acentuar especialmente el hecho de que en algún caso en particular

pueda descartarse los tres fines de la pena y que yo deberé adaptar la clase y extensión

de la pena a aquellos fines, cuya consecución es posible y necesaria en cada caso

concreto? ¿Es preciso subrayar que con la decapitación o la horca del delincuente no

puedo corregirle ni intimidarle, y que no le sugeriré ningún motivo altruista con

veinticinco bastonazos? ¿No es una contradicción que yo pretenda conseguir la

corrección, intimidación e inocuización de A mediante una única pena (por ejemplo, una

multa de 300 marcos)? ¿No puede afirmarse, sin embargo, que no hay contradicción

cuando pretendo intimidar a A con la multa, corregir a B mediante una privación de

libertad en régimen de aislamiento y apartar a C de la sociedad mediante una pena de

cadena perpetua? Tal vez no estaría de más referirse expresamente a estas cuestiones.

Sin embargo, aún llega a decir Sontag70: «Una teoría de doble dispositivo de seguridad,

que pretenda simultáneamente tanto intimidar como corregir, y, por tanto, mezclar

agua y fuego, está llena de contradicciones en sí misma. Resulta un perfecto enigma que

todavía hoy puedan encontrarse defensores de ella (v. Liszt y Sichart)». Sin embargo, el

enigma se resuelve cuando se aclara el malentendido.

2)Si la corrección, la intimidación y la inocuización son de hecho las

70
ZStW-I, p. 494.

40
consecuencias esenciales y posibles de la pena, y por tanto, a la vez, las formas posibles

de protección de bienes jurídicos a través de una pena, cada una de estas tres formas de

pena tendría que corresponder a tres categorías de delincuentes. Por tanto, la pena no

se dirige frente a la noción de delito, sino contra aquéllos. El autor del delito es el titular

del bien jurídico cuya lesión o destrucción constituye la esencia de la pena. Esta

exigencia lógica es confirmada sustancialmente en los resultados obtenidos hasta el

momento por la antropología criminal71. Lo defectuoso e inseguro del resultado

alcanzado impide formular conclusiones definitivas en este aspecto en particular. Sin

embargo, en general, debería adoptarse como punto de partida en las reflexiones

ulteriores la siguiente clasificación:

1)Corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección;

2)Intimidación del delincuente que no requiere corrección;

3)Inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección.

A continuación, intentaré explicar resumidamente la aplicación práctica de esta

clasificación. Para ello, quisiera detenerme en su examen, aunque, por una simple razón

expositiva, en un orden diferente al observado hasta ahora.

Primer grupo. Los incorregibles72. La lucha enérgica contra la delincuencia

habitual es una de las tareas más urgentes de la actualidad. Del mismo modo que un

miembro enfermo contagia a todo el organismo, la célula cancerosa del delincuente

habitual, en rápido crecimiento, se extiende cada vez más intensamente en nuestra vida

71
Cfr. los trabajos anteriormente citados, en particular los de Ferri y Lombroso
72
Es mérito considerable que debe atribuirse a Wahlberg la acentuación enérgica, en sus diferentes
trabajos, de la distinción fundamental entre delincuentes habituales y ocasionales. En particular, cfr: «Über
das gewohnheitmäßige Verbrechen mit besonderer Rücksicht auf den Gewohnheitsdiebstahl»
(Gesammelte kleinere Schriften-I, p. 136 s); «Das Maß und der mittlere Mensch im Strafrecht» (Zeitschrift
für das Privat- und öffentl. Recht der Gegenwart-V, pp. 465 ss; «Das Gelegenheitsverbrechen» (Ges. kl.
Schriften-III, pp. 55 s).; «Das Maß un die Wertsberechnung im Strafrechte» (op.cit., pp. 101 y ss);
«Gutatchen an den internationalen Pönitentiar-Kongreß zu Stockholm über die Bekämpfung des
Rückfalles» (op.cit., pp. 213 y ss). Este mérito no se ve afectado de ningún modo por la hábil crítica, en
parte justificada, que ha dirigido v. Lilienthal (Beiträgen zur Lehre von den Kollektivdelikten) a su definición
jurídica del delincuente habitual y a su fundamentación jurídica de la mayor punibilidad del delincuente
habitual. El delincuente habitual existe, aunque no contamos con ninguna buena definición sobre él. Contra
v. Lilienthal, cfr. también Hälschner, op.cit., p. 551.

41
social. Sobre esta cuestión, el doctrinarismo dominante en el campo de la ciencia del

Derecho penal, absorbido en las construcciones conceptuales puras, tiene que cargar

sobre sí una grave responsabilidad, puesto que este hecho había quedado indiferente

hasta hoy salvo escasas excepciones.

La lucha contra la delincuencia habitual exige igualmente un conocimiento

minucioso del que hoy todavía carecemos. Se trata sólo de uno de los eslabones -

aunque muy peligroso y significativo- de la cadena de casos de enfermedad social que se

suele designar sintéticamente con la denominación general de proletariado. Mendigos y

vagabundos, alcohólicos y personas de ambos sexos que ejercen la prostitución,

timadores y personas del submundo en el más amplio sentido de la palabra,

degenerados espirituales y corporales. Todos ellos forman el ejército de los enemigos

por principio del orden social, en cuyo estado mayor figura el delincuente habitual. En

tanto no hayamos conseguido un diagnóstico ético-social del hampa de los vagabundos,

será vano el esfuerzo por formarse una idea de la delincuencia habitual como tal. Aquí

puede ser de gran utilidad la estadística sobre la moralidad y, en particular, su aplicación

a la antropología criminal, aun carente en la actualidad de un método seguro. Pero no

hemos de esperar hasta el día en estos resultados se hagan realidad; y tampoco

necesitamos hacerlo.

La delincuencia habitual encuentra su expresión jurídica en los números de las

estadísticas sobre reincidencia. De estos resultados podemos tomar algunos datos

valiosos, pese a la imperfección de las estadísticas que no ha sido negada por nadie. Esos

datos nos ofrecen apoyo suficiente para proceder al desarrollo inmediato de algunas

reflexiones.

En primer lugar, ha de subrayarse el hecho de que la mayor parte de los

delincuentes son reincidentes, y de que la mayor parte de los reincidentes son

incorregibles. En mi opinión, esta afirmación encuentra apoyo, de una parte, en las cifras

42
 73
que presenta Sichart sobre Württemberg; de otro lado, en la reciente estadística

penitenciaria oficial de Prusia correspondiente a los años que transcurren entre el 1 de

abril de 1880 y el 1 de abril de 188174.

En los establecimientos penitenciarios judiciales de Wüttemberg75 creció el

coeficiente de reincidentes respecto al número total de personas condenadas en el

periodo comprendido entre 1868/1869 y 1877/1878, de un 34 por ciento a un 48 por

ciento; y en la prisión de hombres de Ludwigsburg, en el periodo de 1866/1867 hasta

1877/1878 aumentó de un 51 por ciento a un 72 por ciento. Por tanto, en el año

1877/1878 se obtendría un promedio del 60 por ciento76. Entre los reincidentes de la

prisión de Ludwigsburg (desde el 1 de enero de 1872 hasta el 31 de marzo de 1880

ingresaron un total de 1649), el ingreso en un establecimiento penitenciario tenía lugar,

como promedio, por quinta vez77. Por otra parte, todos los condenados tenían a su

cargo un promedio de 3,27 acciones punibles, que habían cometido desde la última

excarcelación hasta el nuevo ingreso78.

Según la estadística de Prusia, un 76,47 por ciento de los internos en presidio

que ingresaron en el periodo 80/8179 habían sido ya sancionados con penas

anteriormente80. En el número total de internos en prisión el porcentaje es de un 64,03

por ciento (frente a un 52,37 por ciento en el año anterior). El promedio para el periodo

de la estadística asciende a un 70 por ciento. Según mis cálculos sobre la base de las

cifras de la Estadística81, de los 7033 internos en presidio sobre un 82 por ciento había

sido condenado dos o más veces, y de ellos un 27 por ciento en seis o más ocasiones; de

73
Über die Rückfälligkeit der Verbrecher und über die Mittel zu deren Bekämpfung, 1881.
74
Statistik (Estadística del Departamento de establecimientos penitenciarios y penales del Ministerio del
Interior del Reino de Prusia 1 abril 1880/1881), publicada en Berlín en 1882 (en adelante: Estadística.
75
Sichart, op.cit., p. 8.
76
Estas mismas cifras aparecen en el trabajo de Krohne, en ZStW-I, p. 76.
77
Sichart, p. 11.
78
Sichart, p. 12.
79
Estadística, p. 43.
80
El porcentaje de reincidentes en el número total de detenidos asciende a un 76,70 por ciento, según se
indica en p. 50 de la Estadística.
81
Estadística, p. 43.

43
 82
los 21.327 que ingresaron en prisión , un 66 por ciento había sido condenado en dos o

más ocasiones, y de ellos un 22 por ciento seis o más veces. Las cifras de promedio

ofrecen el resultado de un 74 por ciento y un 24,5 por ciento respectivamente.

Estas cifras hablan por sí solas. Muestran que el tratamiento actual para los

reincidentes es erróneo e insostenible y que, al menos, la mitad de las personas que año

tras año llenan nuestros establecimientos penitenciarios son delincuentes habituales

incorregibles. Es sencillamente absurda la pretensión de corregir a estas personas en

celdas de prisión con unos costes elevadísimos83. Es algo más que absurdo que al cabo

de algunos años se les deje en libertad como animales de rapiña84 hasta que, después de

cometer tres o cuatro nuevos delitos, tengan que ser internados otra vez y tengan que
volver a ser «corregidos». Sin embargo, nuestro sistema de previsión de marcos penales

no sólo permite estas consecuencias, sino que las exige. La «retribución» queda así

satisfecha y la ciencia del Derecho penal tiene tanto que hacer con la teoría de la

causalidad, con la controversia sobre los delitos de omisión y con otras cosas similares,

que no le queda tiempo para dedicarse a estas menudencias.

La sociedad ha de protegerse frente a los sujetos incorregibles. Sin embargo, si

nosotros no queremos decapitar ni ahorcar, y no podemos deportar, únicamente resta

la cadena perpetua (o, en su caso, por un tiempo indeterminado)85.

Pero antes de que piense en desarrollar estas ideas más adelante, ha de

constatarse un hecho. La misión de la estadística criminal ha de ser la comprobación de

los delitos que suelen ser generalmente cometidos de modo habitual, y en esta

coyuntura la antropología criminal puede prestar inestimables servicios. Sin embargo, ya

82
Estadística, p. 55.
83
Sichart calcula los costes de la construcción e instalación de una celda en unos 4.000 marcos (p. 68);
Krohne de 4.500 a 6.000 marcos (ZStW-I, p. 66).
84
Cfr. la drástica descripción de Kräpelin, en Abschaffung des Strafmaßes, p. 21.
85
Esta petición se ha formulado ya reiteradamente con mayor o menor firmeza según los casos. Cfr. en
este sentido, en particular, el informe presentado por Wahlberg en el Congreso Penitenciario de Estocolmo.
También los textos citados en las notas de v. Lilienthal, en Kollektivdelikte, cit., p. 103; Schwarze, en
Freiheitsstrafe, p. 47; Sichart, cit., p. 39, Krohne, ZStW-I, pp. 81 ss; Sontag, ZStW-I, pp. 505 s; Mittelstadt,
Gegen die Freiheitsstrafen, p. 70.

44
los resultados con los que contamos en la actualidad nos permiten obtener una cierta

determinación en la delimitación del contorno de estos delitos. Están en primera línea

los delitos contra la propiedad, y, sin duda, en segundo lugar los delitos sexuales. Es

decir, aquellos delitos que son consecuencia de los más intensos y primitivos instintos

del hombre. Entre ellos, pueden ser citados aquí e forma más concreta86: hurto,

receptación, robo, extorsión, estafa, incendio, daños, agresiones sexuales violentas y

agresiones sexuales a niños87. En cualquier caso, no está excluida la posibilidad de que

esta lista, sobre la base de un estudio más minucioso, sea complementada o rectificada.

En mi opinión, la «inocuización» de los delincuentes incorregibles sería posible si

el Código penal estableciese -en una fórmula análoga a la de los parágrafos 244 y 245
del Código vigente- que, en el caso de una tercera condena por uno de los delitos

mencionados, se impusiera la pena de reclusión por tiempo indeterminado. La pena se

cumpliría en régimen de comunidad y en establecimientos especiales (de tipo

correccional o talleres de trabajo). De este modo se establecería una «esclavitud

penal»88 con trabajos forzados y, en lo posible, con la utilización de la fuerza de trabajo.

Apenas podría prescindirse del castigo corporal como pena disciplinaria89. La pérdida

obligatoria y permanente de los derechos civiles tendría que marcar de forma nítida el

carácter incondicionalmente deshonroso de la pena. El aislamiento celular (la

incomunicación) se presentaría sólo como pena disciplinaria, junto con el arresto en

oscuridad y el ayuno estricto90.

De todas formas, no hace falta cerrar la puerta a toda esperanza de un retorno a

la sociedad. Siempre queda la posibilidad de un error del juez. Pero aunque la esperanza

no debería desaparecer totalmente, la excarcelación sólo podría tener lugar en

86
Cfr. en este sentido v. Lilienthal, op.cit., p. 109; Sichart, op.cit, p. 13.
87
Precisamente en el aumento de los delitos citados se muestra de forma ostensible el embrutecimiento
creciente de nuestras masas populares.
88
Mittelstädt, ZStW-II, p. 437.
89
Cfr. el § 38.num. 10 del Proyecto de ley penitenciaria del Senado y su exposición de motivos. Sobre la
literatura más novedosa en relación con el castigo corporal, Sontag, op.cit., p. 501.
90
Cfr. las propuestas de Sichart, op.cit., pp. 40 s.

45
circunstancias excepcionales. El Consejo de Vigilancia podría formular cada cinco años la

propuesta de excarcelación ante el tribunal superior del distrito en el que se hubiese

dictado la condena91. Si la Sala penal del tribunal accediera a la propuesta, debería

procederse al traslado a uno de los establecimientos de corrección a los que se hará

referencia más adelante. En el peor de los casos, si allí observase un pésimo

comportamiento, el recluso sería de nuevo ingresado en un establecimiento de trabajo.

Las líneas expuestas suponen, en lo esencial, una extensión y una intensificación

de las penas previstas para los reincidentes en nuestro Código penal. Aquí se encontraría

un punto de contacto con quienes, por considerar nuestro sistema de marcos penales

eminentemente moderno como algo «históricamente» condicionado, se resisten a una

transformación radical.

Segundo grupo. Los necesitados de corrección. La determinación de aquellos delitos que

suelen ser cometidos habitualmente, sirve simultáneamente como delimitación de este

segundo grupo. La delincuencia habitual procede también de individuos necesitados de

corrección, que, aunque propensos por una predisposición hereditaria o adquirida,

todavía no están perdidos sin salvación posible. Las pequeñas prisiones son los lugares

principales en su promoción. Pero, en su degradación, las fondas, las tabernas y los

burdeles le disputan el puesto. Estos principiantes en la carrera de la delincuencia

podrían ser puestos a salvo en muchos casos, pero sólo con una educación severa y

prolongada. En mi opinión, las penas privativas de libertad incluidas aquí deberían tener

siempre una duración mínima, que no podría bajar de un año. No existe nada tan

desmoralizador y absurdo como nuestras penas privativas de libertad de corta duración

empleadas contra los aprendices en el camino del delito. Cuando la sociedad traslada

aquí de algún modo el aspecto fundamental a la culpabilidad, fracasa con un futuro

delincuente habitual.

En la práctica, las cosas deberían estructurarse del modo que sigue. El tribunal,
91
Pienso en la implantación que propone el § 8 del Proyecto mencionado, susceptible de un sólido
desarrollo. Cfr. sobre este punto en la p. 24 de la exposición de motivos y en Willert, ZStW-II, p. 488.

46
ante el primero y el segundo delito, tendría que pronunciarse por el traslado en un

establecimiento de corrección. La condena llevaría consigo la suspensión, pero no la

pérdida de los derechos civiles. La duración de la pena (no expresada en la condena)

alcanzaría un mínimo de un año y un máximo de cinco. La pena comenzaría con el

aislamiento celular. En caso de que se observara buena conducta, el Consejo de

Vigilancia podría acordar, aunque de modo revocable, el paso progresivo a la vida en

régimen de comunidad. El trabajo y la enseñanza elemental serían los medios para

remover la fuerza de resistencia a su aplicación. Los castigos corporales y las penas

disciplinarias quedarían totalmente excluídas. Cada año, el Consejo de Vigilancia podría

dirigir al tribunal superior la propuesta de excarcelación del recluso que,

aparentemente, se hubiera corregido. El excarcelado quedaría bajo vigilancia policial por

el mismo tiempo que hubiera permanecido en prisión. En cualquier caso, después de

cinco años desde su ingreso tendría que llevarse a efecto la excarcelación92, y el

excarcelado quedaría otros cinco años bajo vigilancia policial.

Para garantizar los resultados de estos establecimientos de corrección, deberían

establecerse centros privados con carácter oficial -es decir, bajo la supervisión del

Estado93 y con apoyo económico de éste94- que se preocupen del alojamiento y de la

ayuda a los reclusos excarcelados.

Tercer grupo. Lo forman el gran número de delincuentes que hemos

denominado resumidamente ocasionales, una vez excluidos los delincuentes

incorregibles y los delincuentes necesitados de corrección. Es decir, aquéllos para

quienes el hecho es un episodio, un error que ha surgido de modo preponderante por

influencias exteriores. En su caso, el peligro de una repetición frecuente de realización

de hechos punibles es mínimo, y la corrección sistemática no tiene razón de ser. La pena

92
Desde mi punto de vista, no existiría ninguna objeción a una propuesta de ampliar este límite máximo.
93
Es decir, de aquel Ministerio de cuyos servicios dependan los establecimientos penitenciarios.
94
En mi opinión, los centros privados que dependen de sí mismos exclusivamente provocan más daños
que beneficios. Un apoyo sin planificación es tan malo como ninguno. Sin embargo, la opinión dominante
parece diferir de este criterio.

47
aquí debe exclusivamente restablecer la autoridad de la ley que se ha infringido. En

estos casos, la pena debe ser intimidación, advertencia hasta cierto punto contundente,

«escarmiento» para los instintos egoístas del autor del delito. De hecho, el campo de la

pena entendida como intimidación abarca con ello todos los delitos y las faltas, con

excepción de las citadas anteriormente. Por tanto, comprende todos aquellos hechos

cuya comisión habitual no ha podido ser probada por la estadística criminal. En general,

las amenazas de pena de nuestro Código penal podrían conservarse, si bien bajo la

limitación de numerosas graduaciones. Sería recomendable en gran medida una pena

privativa de libertad única (no necesariamente con cumplimiento en régimen de

incomunicación95) con un mínimo no excesivamente pequeño (nunca por debajo de seis

semanas) y un máximo no excesivamente alto (diez años son más que suficientes) con

privación facultativa de los derechos civiles. Junto a ella y, en su caso, en su lugar, podría

encontrar la pena de multa un alcance más extenso que el marcado por el

aprovechamiento que se ha dado hasta ahora de la misma. La pena de muerte me

parece innecesaria, en cuanto que los incorregibles, como se ha visto, ya son

inocuizados.

3)Estas propuestas deben proporcionar, por lo pronto, la prueba de que es

totalmente posible la realización del principio de determinación de la medida de la pena

promovido por la idea del fin, sin que para ello sea necesario conmover los principios

fundamentales del Derecho penal vigente en los países civilizados. También el sistema

de marcos penales resulta transformado y limitado, pero no es destruido96. Ni la

supresión de la medida de la pena ni la eliminación de la individualización judicial de la

pena son objetivos de mi propuesta. En dos palabras puede sintetizarse lo que se

pretende: inocuización de los incorregibles y corrección de los necesitados de

corrección. Todo lo demás está de sobra. Yo no sé si v. Bar se sentiría inclinado a

95
Aquí y en los demás he prescindido totalmente de las «contravenciones».
96
Sólo tendría que desaparecer la libertad condicional. Sin embargo, este injerto exótico nunca echó
raíces en tierras alemanas, y menos aun puede decirse que diese fruto. Podemos prescindir de ella sin
echarla de menos.

48
denominar a estas propuestas «acordes de una música futura no definida», como ya

hizo respecto a otras todavía defectuosas, aunque jurídicamente palpables97. Sin

embargo, en mi opinión no existe nada que objetar a esas palabras, y yo sólo intentaría

insistir en la misma imagen. El tema principal que, en favor de la sencillez y de la

claridad, nos pone a salvo de la melodía inacabada de la negación de la negación del

Derecho es la idea del fin.

VI.Conclusión

Mientras buscábamos alcanzar, bajo la dirección de la idea del fin, las formas de

la pena como protección y la medida de la misma, tuvimos que dejar de lado la pena

como retribución. Regresemos ahora a esa discusión. Cuando nos resultaba también

incuestionable tanto la falta de solidez del principio de la equivalencia valorativa entre

pena y delito como la inutilidad de la idea de la justicia proporcional, sin embargo no por

ello se demostró la falta de solidez y la inutilidad de la pena como retribución ¿Acaso es

posible pensar en otra forma que permita obtener buenos resultados teóricos y

prácticos? ¿Acaso no es ésta otra forma en principio hostil a la idea del fin?

Yo no tengo ningún reparo en responder afirmativamente a ambas preguntas

con toda decisión. La única formulación sólida y fecunda de la pena como retribución es

la de la pena de protección. Cuál sea la denominación es lo que menos me importa. Pero

ha de reconocerse definitivamente todo el absurdo y toda la futilidad que contiene la

contraposición entre el quia peccatum est y el ne peccetur, lo que no es sólo válido para

el principio del pena, sino también en relación tanto al concepto de la ilicitud penal como

al contenido y extensión de la pena. Creo que la primera de estas afirmaciones ya ha sido

97
Handbuch-I, p. 307. De buen grado añado a ello que las manifestaciones de mi Reichsstrafrecht estaban
pronunciadas de forma muy indeterminada. Pero no me parece que un «libro de texto resumido» sea el
lugar adecuado para desarrollar una propuesta de reforma. Y quisiera además negar expresamente la
responsabilidad de E.v. Hartmann.

49
demostrada; la segunda es en la actualidad criterio dominante; la tercera es fácil de

comprender98. El delincuente tiene que ser retribuido conforme a su valoración para el

orden jurídico. Y su valoración jurídica se encuentra en el desplazamiento del equilibrio

de fuerzas que define la vida estatal cuando se produce una conmoción del orden

jurídico. La retribución se apoya, según ello, en el restablecimiento del equilibrio, en la

seguridad del orden jurídico. La pena de protección es la pena como retribución. Desde

mi punto de vista, ésta es también la idea fundamental de todas las teorías absolutas y

de todas las especulaciones metafísicas sobre la razón de ser de la pena.

La base de la división de opiniones sobre este punto se halla en un error lógico.

Sólo puede hablarse de la retribución en un hecho concreto, y éste es inseparable de la

persona del autor. Sea un episodio de su vida relativo al carácter, sea la expresión de su

propia forma de ser más íntima, no existe delito que no haya cometido un delincuente.

Hecho y autor no son términos contrapuestos -como postula un error jurídico funesto-

sino que el hecho es del autor. Si el hecho se comete por la fuerza o en un momento de

locura, no se trata de una obra del azar caprichoso. Aquí la retribución olvida la

imputación. Sólo en el hecho concreto que ha de ser retribuido puede determinarse por

tanto la medida de la retribución. Si partimos de estas ideas, hemos de llegar a las

propuestas antes formuladas.

Sin embargo, la opinión dominante determina la pena para el hecho que no ha

cometido ningún autor. Es decir, sus penas responden al concepto de delito, a la

abstracción que la legislación y la doctrina científica han configurado a partir de los

hechos concretos99. Los defensores de esta opinión se preguntan qué merece el hurto,

la violación, el asesinato o el perjurio, en lugar de preguntarse qué ha merecido este

ladrón, este asesino, este perjuro o este violador. Como la pregunta es distinta de la que

nosotros planteamos, la respuesta ha de ser también diferente. Y aquella pregunta es

98
Cfr. también las alusiones de Merkel, en ZStW-I, p. 594.
99
Muy nítidamente se encuentra este error en Berner. Con frecuencia lo sostiene en todas las ediciones de
su Lehrbuch.

50
absurda, precisamente desde el punto de vista de la retribución. No han de sancionarse

los conceptos, sino los autores. La medida de la pena que consiste en la retribución no

puede ajustarse al concepto, sino al hecho realizado por el autor. Esto parece ser una

verdad trivial, fácil de alcanzar, y sin embargo todavía en la actualidad es una herejía.

La pena de protección es, por consiguiente, la pena de retribución comprendida

de forma correcta. La contraposición entre el quia y el ne no es más que una quimera100.

En una expresión más amplia, podría decirse que que represión y prevención no son

principios opuestos. ¿Nado porque he caído al agua o porque nado no me ahogo?

¿Tomo un medicamento porque estoy enfermo o porque lo tomo me curo? ¿Cerramos

la frontera porque se extiende una epidemia en el país vecino o porque la cerramos no

nos exponemos al peligro de contagio? ¿Apuntalo la casa porque amenaza ruina o

porque la apuntalo no se derrumba? Todas estas preguntas son equivalentes a las que

desde hace milenios constituyen objeto de controversia de las distintas teorías que han

filosofado sobre el Derecho.

La pena es prevención mediante represión, o como podría decirse también,

represión por prevención. De este modo encuentran respuesta las preguntas que

Binding101 dirige a los defensores de la idea del fin: «¿Por qué sólo se sanciona el delito

una vez que se ha cometido?» ¿Por qué sólo son curadas las personas que han caído

enfermas y no son curados en cambio los sanos? Ambas cuestiones son equiparables.

Del mismo modo que sólo llamamos tratamiento médico a la actividad médica dirigida a

la lucha contra la enfermedad, calificamos como pena sólo a la actividad del Estado

lesiva del delincuente y originada por el delito. Esto, no obstante, no excluye la

realización de una función de profilaxis ni en un caso ni en otro. «¿Por qué no acudir

preferiblemente antes que a las penas al perfeccionamiento de las instituciones escolares

y policiales?» ¡Sin duda! Cuando exista una policía sanitaria desarrollada con tal nivel de

100
Es tan claro que las afirmaciones de v. Ihering en la p. 25 de su Zweck im Recht sólo en apariencia son
contradictorias con mis afirmaciones, que no requiere demostración alguna.
101
Cfr. supra p. 128 (pp. 3-4 del texto traducido) .

51
perfección que pueda evitar todas las enfermedades, no necesitaremos a los médicos.

Pero esta época dorada no ha despuntado todavía y, hasta que ocurra así, la mejor

escuela y la policía más profesional no estarán en situación de erradicar la delincuencia.

«¿Por qué el delincuente, cuyo comportamiento ha revelado la inseguridad de la

sociedad, no obtiene por ello el agradecimiento de la sociedad?» Por las mismas razones

por las que el tratamiento de los síntomas no protege y cuida la fiebre para que

aumente y se desarrolle, sino que la combate enérgicamente. «¿Cómo puede justificarse

que el delincuente, que es por tanto una persona, sea degradado hasta el punto de ser

utilizado como objeto de experimentos en provecho de otros?» Podríamos indicar aquí

que no constituye una humillación contraria a la dignidad de la persona el hecho de que

un enfermo de viruela -por tanto una persona- sea trasladado a un hospital de

enfermedades infecciosas para evitar el contagio. Pero no es necesario que lo hagamos,

porque nosotros no hemos divisado la esencia de la pena ni su justificación en los

efectos reflejos102. Con ello se resuelve también la observación de que este experimento

en muchos casos se produce sin resultado alguno. Dicho sea de paso, la precaución

minuciosa «en muchos casos» no protege contra la propagación de las epidemias, pero

de ahí no ha de concluirse que tengan que abandonarse todas las medidas de

precaución, pues cuanto antes se evite, tanto mejor. «Finalmente, la teoría relativa ha

de ser consecuente con sus principios. El derecho penal no debería ser detentado por el

Estado, sino por los grupos sociales amenazados, sin consideración a las fronteras

estatales. Sin embargo, la realidad muestra lo contrario» Según pienso, el sentido de

esta proposición no es totalmente claro. Si el delito es una perturbación del orden

jurídico estatal, si la pena es protección del orden jurídico estatal, entonces el Derecho

penal debe estar en posesión del Estado, y no puede estarlo en poder de los círculos

sociales concretos. Esta es una «consecuencia» necesaria de la teoría de la protección.

En todo caso, ciertas esferas sociales también son titulares de un Derecho penal

102
Cfr. supra p. 164 (p. 39 del texto traducido).

52
destinado a la protección de sus intereses particulares determinados, en parte

reconocidos por el Estado, en parte incluso transmitidos por éste103. Pero no era éste el

tema que se estaba tratando.

Además, el propio fallo condenatorio pronunciado a causa de esta «cuestión» de

Binding contra las teorías relativas «por causa de su falta de fundamentación» es en sí

discutible. Si la teoría absoluta no tiene otras armas más sólidas, es preferible que quede

a la defensiva.

Sin embargo, no es objetivo principal de estas líneas mis hacer justicia a la idea

del fin en el derecho penal, sino precisar la base sobre la que es posible un acuerdo. La

solución no es la revolución, sino la reforma, pero en ella podemos y debemos cooperar

todos. Desde hace decenios, los representantes más significativos de la ciencia del

Derecho penal se han ido distanciando de la vida real. La ciencia del Derecho penal ha

disipado sus esfuerzos en luchas infructuosas y se ha implicado en trabajos sobre ideas

puramente abstractas, en los que no percibía lo que acontecía en el exterior. Creía tener

en sus manos, como antes, las riendas del poder, mientras la vida real había dejado de

preocuparse de ella mucho tiempo atrás. No tenemos que renunciar a la profundización

de las abstracciones conceptuales, pero hemos de desistir del doctrinarismo.

El estudio del delito como un fenómeno ético-social y de la pena como una

función social ha de ser el punto de atención de nuestra ciencia como es debido. La

prueba de la grave responsabilidad que recae sobre los representantes científicos del

Derecho penal es la existencia de disciplinas particulares más o menos ajenas a la ciencia

del Derecho penal, como la antropología criminal, las psicología criminal o la estadística

criminal, pero es también causa de la ausencia de resultados que hasta el momento

actual caracteriza a todas las disciplinas. Una lucha fructífera contra la delincuencia sólo

puede plantearse con la contribución de las disciplinas citadas con la ciencia del Derecho

penal. En esta lucha, a nuestra ciencia le corresponde la dirección, a la que no puede ni

103
Cfr. sobre este punto mi artículo «Ordnungsstrafe» en v. Holtzendorffs Rechtslexikon, 3ª ed.

53
debe renunciar sin abandonarse a sí misma. Precisamente por esto no puede ni debe

enfrentarse a aquellas disciplinas con indiferencia aristocrática. Si los representantes

teóricos y prácticos del Derecho penal, si los profesores, los jueces, los abogados y los

funcionarios de policía habrían de ser formados en esta línea; si no sería necesaria una

formación previa de diferente amplitud tanto de carácter teórico como práctico; si no

habría que fomentar imperiosamente una separación fundamental entre la

Administración de Justicia de derecho penal y la de derecho civil, de mismo modo que

entre los servicios del Poder Judicial y los de la Administración, a través de la distinción

sustancial de las funciones atribuidas y de los conocimientos requeridos para su

desempeño. Estas son cuestiones que aquí yo no me atrevo a contestar y apenas me

aventuro a insinuarlas. No obstante, en mi opinión es indiscutible que la doctrina

científica, la legislación y la jurisprudencia dedicadas al Derecho penal en ningún modo

son suficientes para la tarea de extraordinarias dimensiones que les corresponde en la

vida social. Tan sólo el reconocimiento de este hecho marca ya el camino de una

reforma por dentro. ¡Ojalá la inevitable reforma de nuestro Código penal no afecte de

forma improvisada a la imprescindible y profusa legislación sobre ejecución de la pena!

54