1. Introdução ao tema:
UFSC, 1987.
4
Direito Indigenista Brasileiro: subsídios a sua doutrina. São Paulo: LTr, 1996.
5
Os direitos indígenas e a Constituição. São Paulo, 1993.
6
Os Direitos do Índio. São Paulo: Brasiliense, 1987.
7
Curso de Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000.
8
SALVADOR, Ângelo Domingos. Cultura e educação brasileiras. Petrópolis, RJ: Vozes, 1971. p. 10.
Interessante notar que ainda hoje utilizamos o termo cultura ligando-a a atividade agrícola, v.g. a expressão
de cultura se deve a Johann Gottfried von Herder, que a desenvolveu na Alemanha, no final do
século XVIII, durante o período do Iluminismo Alemão (Aufklarung), cujos principais expoentes
foram J.W. Goethe e Immanuel Kant.
Porém, em 1871, o conceito antropológico de cultura é
sistematizado por Edward Tylor, o qual concebera o termo cultura do seguinte modo: “tomado
em seu amplo sentido etnográfico, é este todo complexo que inclui conhecimentos, crenças,
arte, moral, leis, costumes ou qualquer outra capacidade ou hábitos adquiridos pelo homem
como membro de uma sociedade”11 . Porém, ante a controvérsia que tal conceito provoca, a
ponto de haverem numerosas correntes, cada qual atacando virulentamente a outra, optaremos,
na realidade, por definir cultura no aspecto que interessa ao objeto do artigo, sendo a citação de
Tylor mera pontuação histórica12 .
Clifford Geertz conceitua cultura da seguinte forma:
Acreditando, como Max Weber, que o homem é um animal amarrado
a teias de significado que ele mesmo teceu, assumo a cultura como
sendo essas teias e sua análise; portanto, não como uma ciência
experimental em busca de leis, mas como uma ciência interpretativa,
à procura de significado.13
Geertz tem, dessa forma, uma concepção simbólica de cultura, em
que as manifestações e práticas que certa comunidade possui carregam um significado
compreensível para aquela e que, muitas vezes, é desprezada pelo Estado, o qual, influenciado ou
por uma ideologia cultural de elite, ou por não compreender tal teia simbólica de manifestações,
acaba praticando ações ou omissões que destroem o patrimônio cultural de determinada
comunidade.
Clifford Geertz acrescenta ainda duas idéias fundamentais ao
14
conceito por ele enunciado : primeiramente, a cultura não seria simplesmente um sistema de
“padrões concretos de comportamentos” (costumes, usos, tradições, feixes de hábitos), como
conceituou Edward Tylor, mas um “conjunto de mecanismos de controle” que governam o
comportamento de um indivíduo em uma comunidade; a segunda idéia geertziana é a de que o
homem seria o animal mais dependente de tais mecanismos para ordenar seu comportamento, e,
assim, desenvolver sua personalidade e sobreviver em sociedade.
O que tornaria uma comunidade tradicional uma sociedade
portadora de um patrimônio cultural imaterial necessitando ser protegido é o fato de que as
populações tradicionais, principalmente as rurais, possuiriam como “conjunto de mecanismos de
controle” um modo de viver e encarar o meio ambiente, em uma concepção simbólica muito
distinta do homem médio de uma sociedade urbanizada e (ou) industrializada e que, com o
avanço desta, vem extinguindo essas manifestações tradicionais.
Consideramos que o conceito de cultura mais adequado à
valoração de algo como patrimônio cultural imaterial, no caso específico das populações
tradicionais, é o preconizado por Antônio Carlos Diegues, segundo o qual as culturas
11
CUNHA, Danilo Fontenele Sampaio. Patrimônio Cultural: proteção legal e constitucional. Rio de
Janeiro: Letra Legal, 2004. p. 19-20.
12
O conceito antropológico de Edward Tylor representa o elo que liga a dimensão histórico-etimológica com a
dimensão cognitiva do conceito de cultura. Seu conceito foi bastante atacado por outros antropólogos, como
Franz Boas, Alfred Kroeber e Clifford Geertz, entre outros motivos, por promover uma visão evolucionista linear
segundo a qual cada sociedade humana estaria em um estágio de evolução, o que depois se mostrou uma postura
etnocêntrica da Antropologia Tradicional que visava justificar o domínio imperialista da Europa e Estados Unidos
sobre a América Latina, Ásia, África e Oceania.
13
CUNHA, Danilo Fontenele Sampaio. Ob. cit. p. 23.
14
tradicionais:
(...) são padrões de comportamento transmitidos socialmente,
modelos mentais usados para perceber, relatar e interpretar o
mundo, símbolos e significados socialmente compartilhados, além de
seus produtos materiais, próprios do modo de produção mercantil.15
22
SANTANA, Luciano Rocha e OLIVEIRA, Thiago Pires. “Tem Legitimidade ad causam o Ministério Público
para proteger o patrimônio cultural imaterial das comunidades urbanas?” In II CONGRESSO NACIONAL
DA MAGISTRATURA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA O MEIO AMBIENTE. A Efetividade do Direito
pelas pessoas, necessitando o Poder Público empreender todos os esforços para assegurar o
direito ao patrimônio cultural imaterial, de modo que os próprios indivíduos, reconhecendo sua
identidade cultural, possam se identificar como cidadãos e, assim, contribuir para o
desenvolvimento de sua comunidade ao promover a auto-estima coletiva, através de sua cultura.
Segundo Liliana Zendri23 , o direito humano ao meio ambiente,
incluindo no mesmo o direito ao patrimônio e à identidade cultural, seria também um direito de
terceira geração, cuja positivação pelos ordenamentos jurídicos nacionais visa assegurar a
liberdade – individual e coletiva –, ao garantir o acesso à cultura, que, ao lado da educação,
constitui um dos principais pressupostos para o desenvolvimento da personalidade das pessoas.
As normas da Constituição Federal que protegem o bem cultural
imaterial estão previstas nos artigos 215 e 216. O artigo 215 enuncia a defesa da cultura de
modo amplo e genérico, citando a diversidade cultural como característica nacional e
incentivando a valorização e difusão, tanto das manifestações culturais quanto do exercício dos
direitos culturais. Conforme inferimos a seguir:
Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos
culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e
incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
§ 1° O Estado protegerá as manifestações das culturas populares,
indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do
processo civilizatório nacional (...). (grifo nosso).
Analisando o artigo da Carta Constitucional, acima transcrito,
observamos que o Estado brasileiro definitivamente reconheceu não haver diferença entre a
cultura erudita e a popular, ao ponto de assegurar a proteção das manifestações da “cultura
popular” (art. 215, § 1º) no mesmo patamar dos bens de “excepcional” valor cultural (quase
sempre coincidentes com o patrimônio cultural oriundo das elites nacionais).
Também, percebe-se o reconhecimento da diversidade que compõe
o mosaico cultural do país, havendo diversos grupos que participaram do processo histórico
nacional, dando cada um a sua contribuição para a formação da identidade nacional, devendo
destacar que essa diversidade está ainda presente graças às diversas populações tradicionais que
isoladas, ou não, desenvolveram uma cultura peculiar que, muitas vezes, preserva, ainda hoje,
tradições e costumes de seus antepassados, porém adaptaram essa cultura “exógena” ao ambiente
e ao intercâmbio com outras culturas24 .
Já o artigo 216 tem o importante papel de conceituar o que é
patrimônio cultural material e imaterial, além de definir alguns institutos jurídicos que podem ser
utilizados para implementar essa tutela, conforme se analisa, a seguir:
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de
natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em
conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória
ZENDRI, Liliana. Lados diferentes delgrupos formadores da sociedade brasileira, nos quais
23
preservación Patrimonio y la Identidad Cultural, un “nuevo” derecho en la
Constitución Nacional. Su se efectiva
incluem: tutela. In ASOCIACIÓN DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES. III
I – as formas
Congreso Internacional Derechos de expressão;
y Garantias en el siglo XXI: El Derecho y el nuevo contexto mundial –
soberania, autodeterminación
II – osy modos
DerechodeInternacional.
criar, fazer Buenos
e viver;Aires, 8, 9 y 10 de septiembre de 2004.
Disponível em: www.aaba.org.ar/bi210p27.htm. Acesso em: 16 dez. 2004
III – as criações científicas, artísticas [internet]. Assim, preleciona a jurista
e tecnológicas;
argentina que: “Es que los derechos de tercera generación – en los que se inscribe el ambiente en general y
IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços
la preservación del patrimônio cultural y la tutela de la identidad en particular, son un intento tendiente
destinados
a la recuperación de âmbitos às manifestações
de liberdad perdidos por elartístico-culturais;
abuso cometido en nombre de la autonomía de
V – os conjuntos
la voluntad. El intento por rescatar y elevar, por urbanos e sítios
potenciar de valor
el derecho humano histórico, paisagístico,
al ambiente – y dentro de
este el derecho humanoartístico, arqueológico,
al patrimonio colectivo paleontológico, ecológico
y la identidad cultural e científico.
- en el acto concreto de
positivizarlo, es un intento
§ de 1º afirmación
O Poderde todos los demás
Público, com derechos y de lograr una
a colaboração da igualdad humana
comunidade,
social o colectiva, real”.
24
Percebemos tais afirmações nos casos de algumas comunidades quilombolas de São Paulo e Minas Gerais
que, inclusive, ainda falam uma língua de origem bantu com elementos do português, o cucópia, na região de
inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de
outras formas de acautelamento e preservação.
§ 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da
documentação governamental e as providências para franquear sua
consulta a quantos dela necessitem.
§ 3º A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento
de bens e valores culturais.
§ 4º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na
forma da lei.
§ 5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de
reminiscências históricas dos antigos quilombos (...).
Analisando o caput do artigo 216, infere-se que o legislador
constituinte inovou ao apresentar um conceito de patrimônio cultural, ressaltando que a noção
apresentada é deveras ampliadíssima, o que demonstra uma certa atualização do constituinte da
época com as novas tendências científicas e doutrinárias sobre a tutela de bens culturais.
A norma constitucional supracitada possibilita que sejam tutelados
os mais diversos tipos de patrimônio cultural, incluindo entre eles os bens de natureza imaterial
que são aqueles não concretizados materialmente, como as práticas e os costumes, e que
necessitam de um instrumento para se manifestarem, sendo na maioria das vezes esse veículo de
manifestação cultural o próprio ser humano em sua dimensão individual e coletiva. Isso
demonstra a nova era constitucional que foi inaugurada, pois se rompeu com o paradigma da
excepcionalidade, consagrada por valores estético-arquitetônicos, inserindo-se valores
sócio-antropológicos na formulação da noção de meio ambiente cultural, lembrando que essa
inserção, não representou o fim da proteção aos “monumentos” tradicionais, mas sim a expansão
dos objetos passíveis de tutela.
Consoante o pensamento exposto, assevera o jurista José Eduardo
Ramos Rodrigues25 , um dos doutrinadores mais ativos acerca da proteção ao meio ambiente
cultural, que:
Os dois primeiros e o terceiro inciso em parte consagram a
preservação dos valores imateriais, de conteúdo sociológico e
antropológico. Trata-se de um patrimônio em geral intangível, não
tridimensional, mas científico, de conhecimentos, de tecnologia, de
todas as disciplinas, erudito e popular (...).
Apesar de a Constituição Federal ter um expansivo conceito de
patrimônio cultural, isso não significa que o mesmo tenha se esgotado, pois a própria Lei Magna
possibilita que sejam inseridos na seara da tutela jurídica do ambiente cultural novos elementos,
frutos do dinamismo cultural que aflora na sociedade. Desse modo se expressa acerca do tema,
Ramos Rodrigues26 :
Outra questão fundamental referente aos incisos do artigo 216, é que
estes formam uma lista exemplificativa, de tal forma que o legislador
constitucional, não pretendendo esgotar uma rica e dinâmica
realidade, deixou em aberto a possibilidade de construção de novos
tipos de bens culturais. Assim, qualquer bem pode vir a integrar o
patrimônio cultural brasileiro, desde que seja portador de referência
à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira, nos termos do “caput” do artigo 216. (grifo
25
RODRIGUES, José Eduardo Ramos. A evolução da proteção do patrimônio cultural - crimes contra o
ordenamento urbano e o patrimônio cultural. In Revista Advocacia Pública & Sociedade: Temas de Direito
Ambiental e Urbanístico. Coord. Guilherme José Purvin de Figueiredo. Ano II, n. 3. São Paulo: Max Limonad,
1998. p. 209.
26
nosso).
O primeiro parágrafo do artigo 216 da Constituição Federal elenca
uma série de instrumentos que o Poder Público pode dispor para a tutela do meio ambiente
cultural, como o tombamento, o inventário, o registro, a desapropriação, a vigilância, entre outras
formas de acautelamento e preservação. A rigor, como nosso objeto de estudo é o patrimônio
cultural imaterial, podemos inserir como os instrumentos mais adequados para a sua proteção o
inventário e o registro. Sobre estes dois institutos comenta o saudoso publicista Celso Ribeiro
Bastos que, ambos, “servem para fazer a organização, a proteção e o levantamento do nosso
patrimônio cultural nacional. Através deles, além de se proteger o patrimônio cultural brasileiro,
facilita-se de maneira direta o acesso a pesquisas e estudos e também sua divulgação”27 ; para,
então, apresentarmos o conceito de registro formulado pela promotora de justiça paulista Amaitê
Iara Giriboni de Mello28 , in verbis:
O registro significa identificação e produção de conhecimento sobre
o bem cultural pelos meios técnicos mais adequados e amplamente
acessíveis ao público, de modo eficiente e completo, mediante a
utilização dos recursos proporcionados pelas novas tecnologias da
informação.
O registro significa para o patrimônio cultural imaterial o que o
tombamento é para o patrimônio cultural material, tanto que ambos possuem a mesma
finalidade: conservação do bem, para, através dessa conservação, conseguir proteger o bem
cultural em questão29 . Por fim, outra importante diferença do registro em relação ao
47
COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Ob. cit. p. 304.
48
ARANTES, Antônio Augusto. Ob. cit. p. 20. Segundo Antônio Augusto Arantes, o problema da folclorização
é que em nome de uma pretensa estética e didática, determinados eventos considerados populares e tradicionais,
seriam “enxugados” para tornar mais atraente para o gosto de determinadas camadas da sociedade, tornando o que
antes era autêntico signo de dada cultura, em mera representação do que as outras culturas fazem da cultura
objeto do folclore.
49
O Estado de Goiás, inclusive, sancionou a Lei Complementar nº 19, de 5 de janeiro de 1996, que dispõe sobre
o sítio histórico e patrimônio cultural da comunidade quilombola Kalunga, elevando à esfera jurídica a proteção
Sucede que a separação entre o bem cultural material e o bem
cultural imaterial decorre mais de uma divisão didática do que efetiva, pois a própria
Constituição reafirma, em seu artigo 216, o igual patamar em que se encontram essas duas
formas de manifestação do meio ambiente cultural, além de a própria Lei de Crimes Ambientais
não estabelecer na norma penal-ambiental o tipo “destruir, inutilizar ou deteriorar” patrimônio
cultural material, mas sim o “bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão
judicial” ou então as modalidades documentais-arquivísticas presentes no inciso II.
5. Conclusões articuladas:
Do exposto, conclui-se:
1) a necessidade de preservação do patrimônio cultural imaterial para que se efetive a proteção
das próprias comunidades tradicionais responsáveis por sua gestação e reprodução, cabendo ao
Poder Público promover e incentivar a realização das manifestações culturais, assim como
proteger os espaços destinados à geração e reprodução dessas práticas;
2) há urgência na proteção do patrimônio cultural e na tutela da identidade cultural, em suma, na
promoção de meios assecuratórios do direito à cultura, ao lado da educação, como direito de
terceira geração e sua positivação pelo Direito, como forma de garantir a liberdade individual e
coletiva, a igualdade humana e o próprio desenvolvimento da personalidade das pessoas;
3) a Carta da República de 1988 definitivamente reconheceu não haver diferença entre a cultura
erudita e a popular, sendo, ambas, objeto de tutela pelo Direito Ambiental;
4) apesar de não haver referência expressa no Decreto Federal nº 3.551/2000, está o Ministério
Público, tanto o estadual quanto o federal, legitimado para propor a instauração do processo de
registro de bens culturais imateriais;
5) é imprescindível a proteção das línguas ou dialetos não-oficiais falados por comunidades
tradicionais e indígenas do país, para tanto deve o Poder Público registrá-las, ou no Livro de
Registro das Formas de Expressão, ou criar um Livro de Registro específico a esse patrimônio
lingüístico-cultural.
6) para garantir a efetividade do princípio ambiental da participação popular na proteção do
patrimônio cultural imaterial das populações tradicionais, deve ser garantida a presença de
representantes dessas populações no Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural do IPHAN;
7) o artigo 62 da Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98) alcança também, em seu âmbito de
tutela, o patrimônio cultural imaterial, visto que ele, também, tem como objetivo proteger os
espaços destinados à manifestação cultural, além de garantir a tutela dos documentos remissivos
à memória cultural das comunidades tradicionais;
8) acreditamos não haver conflito entre se proteger os bens ambientais, sejam naturais ou
culturais materiais, e o patrimônio cultural imaterial decorrente das populações tradicionais,
visto que essas comunidades também integram o meio ambiente, devendo ser consideradas
elementos integrantes da paisagem e não indivíduos que somente estariam ocupando a posse de
bens imóveis dotados de valor histórico-arquitetônico ou usufruindo certo bem ambiental, como
um espaço territorial protegido;
9) por fim, deverá o Poder Público não promover uma “assepsia” humana nas áreas ocupadas
50
COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Ob. Cit. p. 302.
51
Vale ressaltar que esta reflexão não tem como objetivo conceber uma gestão urbanística dissociada da
preservação do patrimônio cultural material (centros históricos, prédios de valor arquitetônico, obras artísticas...),
como poderia uma leitura superficial do parágrafo supor. Isto representaria a própria negação do Direito
Ambiental e da nossa tese fulcral que é a de que o meio ambiente natural, cultural e artificial, incluindo neste o
urbano, deve ser protegido ao mesmo tempo. O que estamos fazendo é apenas uma reflexão sobre a ideologia da
“excepcionalidade” (só seriam bens culturais aqueles dotados de excepcional valor histórico-arquitetônico,
portanto relacionados à cultura erudita...) que orientou as políticas culturais do Estado brasileiro por décadas e
cujos reflexos ainda se fazem sentir no senso comum e de forma bem sutil na técnica legislativa empregada na
por populações tradicionais, sejam elas urbanas ou rurais, mas sim fazer a restauração dos
imóveis, no caso de patrimônio cultural imaterial, e promover o manejo sustentável nas áreas
habitadas por essas comunidades, no caso de espaços territoriais especialmente protegidos,
procedendo por uma educação ambiental adequada à realidade dessas comunidades, inclusive,
assegurando sua presença nos locais de origem, visto que esses espaços costumam ter um valor
simbólico inestimável para os integrantes dessa população tradicional.
6. Bibliografia:
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patrimônio cultural. In BELLO FILHO, Ney de Barros; COSTA, Flávio Dino de Castro e. e
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Comentários à Lei nº 9.605/98. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.
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Hucitec/ Nupaub-USP, 2000.
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