DERECHO MERCANTIL C.T. AUDITORÍA Y C. EXT. TCu (BOE 27/12/07). TEMA 1.

DERECHO MERCANTIL. TEMA 1

CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL: FUENTES. EL CÓDIGO DE COMERCIO.
LEYES MERCANTILES. APLICACIÓN DEL DERECHO COMÚN A LAS
RELACIONES MERCANTILES. EL REGISTRO MERCANTIL: CONCEPTO Y
FUNCIONES.

CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL: FUENTES

CONCEPTO
La delimitación del concepto de Derecho mercantil ha sido una cuestión muy debatida desde el punto
de vista académico y científico. Uría lo define como "el derecho ordenador de la organización y
actividad profesional de los empresarios”. Por su parte, para Sánchez Calero, el Derecho mercantil se
puede definir como "la parte del Derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas
relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad económica".

De la última definición anterior se pueden destacar los siguientes aspectos:

a) Parte del Derecho privado
El Derecho mercantil es una parte del Derecho privado porque regula las relaciones entre particulares
("inter privatos"), es decir, entre sujetos entre los cuales debe mantenerse el principio de igualdad. Ello
lo diferencia de la otra gran rama del Derecho objetivo, el Derecho público, que regula relaciones entre
los poderes públicos, que ostentan una posición de privilegio, y los particulares.

No obstante lo anterior, conviene resaltar la creciente influencia de distintas ramas del Derecho público,
como el Derecho administrativo o el tributario, sobre el ámbito empresarial, lo cual tiene incidencia a su
vez sobre diversos aspectos regulados por el Derecho mercantil.

Por otra parte, el Derecho mercantil se califica como un Derecho especial porque regula una
determinada materia, en concreto, la que se refiere a ciertos individuos (el comerciante o empresario)
y a los actos que realizan entre sí o con sus clientes, frente al Derecho civil, que es común o general.

b) Derecho de los empresarios

La mayor parte de la doctrina (Uría, Sánchez Calero, Broseta, etc.) ha proporcionado definiciones del
Derecho mercantil en las que se hace énfasis en los aspectos subjetivos, calificándolo como un
Derecho privado especial que regula la actividad de los empresarios. En este sentido, se reconoce el
carácter profesional del Derecho mercantil.

El concepto de empresario resulta más amplio que el término "comerciante", que aún aparece en
nuestro Código de Comercio (CCom) de 1885, y está relacionado con el de empresa, habiendo
llegado a hablarse en ocasiones del Derecho mercantil como un Derecho de la empresa.

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Sin embargo, la empresa es más bien un concepto de naturaleza económica, lo que dificulta asignar
a la misma un régimen jurídico específico. Por este motivo, se ha preferido establecer la delimitación
del Derecho mercantil a partir, fundamentalmente, de la idea de empresario, como persona (física o
jurídica) titular de una empresa.

En principio, como se ha señalado, el Derecho mercantil regula las relaciones de los empresarios
entre sí, y las de éstos con los clientes, consumidores y usuarios que obtienen los bienes o servicios
que producen aquéllos.

El ámbito de aplicación del Derecho mercantil se completa con la noción de los "actos de comercio",
puesto que, según el art. 2 CCom, los mismos se regirán por dicho texto legal aunque quienes los
ejecuten no sean empresarios (actos objetivos de comercio), reputándose como tales actos los
comprendidos en el propio Código de Comercio y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

No obstante, aunque el núcleo histórico del Derecho mercantil gira en torno a estas dos nociones de
"empresario" y "actos de comercio", resulta evidente que paulatinamente se ha ido ampliando el
contenido de esta parte del ordenamiento privado, hablándose de un Derecho mercantil en sentido
amplio, que incluye otros aspectos adicionales como el derecho de la competencia; la regulación de
otros sujetos no estrictamente empresariales, como las sociedades civiles o las agrupaciones
mutualísticas (ej. cooperativas, cajas de ahorro); e incluso, la regulación de ciertos elementos
distintos de los tradicionales productos o mercaderías ofrecidos por los empresarios, como los títulos
valores, los derechos inmateriales (ej. propiedad industrial), el comercio electrónico, etc.

c) Materias que comprende el Derecho mercantil

Según Sánchez Calero, la finalidad esencial del Derecho mercantil es la regulación de las relaciones
jurídicas que surgen en el ejercicio de la actividad empresarial. Las materias que comprende el
mismo se pueden agrupar, siguiendo el conjunto de las normas que históricamente lo han
configurado, de la siguiente manera:
• Delimitación del sujeto principal de esas relaciones, el empresario, pudiendo distinguirse
a su vez entre la regulación de:
− El empresario o comerciante individual.
− Las sociedades mercantiles y otras formas jurídicas de empresa.
• Obligaciones profesionales que se le imponen (Estatuto jurídico del empresario): incluye,
entre otros aspectos, los relacionados con el Registro Mercantil, la contabilidad o la
representación del empresario.
• Derecho de la competencia y de los bienes inmateriales (también denominado Derecho
industrial).

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• Regulación de los contratos mercantiles.

• Derecho de los títulos valores.
• Régimen de los procedimientos concursales en caso de insolvencia del empresario.
• Derecho de la navegación marítima y aérea.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA
El Derecho mercantil surge en la Edad Media como ordenamiento especial desgajado del Derecho
civil. Aunque en sistemas jurídicos anteriores aparecían instituciones de naturaleza jurídico-mercantil, no
puede hablarse todavía en propiedad de una auténtica rama independiente, ni siquiera en el Derecho
romano. El Derecho mercantil surge como ordenamiento especial por el auge del comercio, sobre todo a
partir de los siglos X y XI, dado que el Derecho común no se adaptaba a las necesidades económicas de los
comerciantes. La ausencia de una autoridad central determinó la creación de un derecho de carácter
predominantemente consuetudinario, basado en la costumbre surgida del comercio y amparada por las
corporaciones de mercaderes.

En sus inicios predominó el carácter estatutario del Derecho mercantil, es decir, se configuró como un
derecho propio de un determinado tipo de personas: los comerciantes. Así pues, se definía según un criterio
subjetivo, como el conjunto de normas que regulaban las relaciones en las que intervenían los
comerciantes.

Posteriormente se pasó a un criterio objetivo, de manera que el Derecho mercantil gira en torno al concepto
de los actos de comercio y no de la persona del comerciante. Según este criterio, el Derecho mercantil se
definía como el derecho propio de los actos de comercio, con independencia de las personas que los
realizasen.

La anterior doctrina de los actos de comercio fue objeto de críticas por parte de diversos autores a partir de
comienzos del siglo XX. Heck señaló que el objeto del Derecho mercantil no era regular los actos de
comercio aislados o individuales, sino el de regular los actos que se repiten habitualmente en el comercio,
es decir, los actos en masa. Por tanto, según este criterio, el Derecho mercantil sería el derecho regulador
de los negocios mercantiles realizados en masa.

Partiendo de la teoría de los actos en masa, surgió una nueva doctrina, en la que el eje del Derecho
mercantil descansaba otra vez sobre un criterio subjetivo, pero no ya sobre la persona del comerciante, sino
sobre la empresa. Así, lo que propiamente constituye la esencia del Derecho mercantil no sería que los
actos se realizasen en masa, sino que en la realización de tales actos intervenga una empresa. El Derecho
mercantil, según este planteamiento, sería aquella parte del ordenamiento jurídico que regula las empresas
organizadas en forma mercantil.

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Sin embargo, también esta doctrina ha sido objeto de crítica. Así, no toda la regulación relativa a la empresa
forma parte del Derecho mercantil, como ocurre con las relaciones entre el empresario y sus trabajadores,
que se regulan por el Derecho laboral o del trabajo.

En nuestro ordenamiento positivo, el acto de comercio sigue siendo el criterio delimitador del Derecho
mercantil, según se desprende del artículo 2 del Código de Comercio, si bien la mayoría de los autores
tratan de construir el Derecho mercantil sobre el concepto de la empresa o del empresario. Así, Broseta
señala que para definir el Derecho mercantil es necesario partir del empresario y su actividad, sin
desconocer que la presencia de una empresa será el dato externo que permitirá presumir la mercantilidad
de ambos.

Otros autores señalan que, al establecer el art. 51 de la Constitución Española la obligación de los poderes
públicos de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo los legítimos intereses
económicos de los mismos, se debe superar la concepción del Derecho mercantil como Derecho de la
empresa, toda vez que esta perspectiva sólo considera a una de las partes intervinientes en el tráfico
económico, el empresario, e ignora a la otra parte, los consumidores o usuarios. Bercovitz preconiza una
concepción moderna del Derecho mercantil como el Derecho privado del tráfico económico, entendiendo el
tráfico económico como "el conjunto de actividades que realicen la producción de bienes o servicios para el
mercado o el intercambio de los mismos o de títulos valores dentro de él".

Desde otro punto de vista, algunos autores, como Vicent Chuliá, defienden la unidad esencial del Derecho
privado, abogando incluso por la futura unificación del Derecho privado general (suprimiendo la actual
separación entre el Código Civil y el Código de Comercio), basándose entre otras razones en la dificultad
existente, en ocasiones, para calificar como mercantil o no a un empresario o a un contrato, lo que a su
juicio atenta contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución) y contra la exigencia de un
ordenamiento económico competitivo, en el marco actual de la globalización. En contra de esta postura se
manifiesta Garrigues, que señala la existencia de instituciones mercantiles que son intransferibles al
Derecho común general.

FUENTES
El término fuente del Derecho se puede analizar desde un doble punto de vista: como fuente en sentido
material, esto es, los poderes o fuerzas sociales que crean u originan las normas; y fuente en sentido
formal, referida al medio o forma en que se manifiestan las normas jurídicas.

Según la doctrina, no cabe hablar de una teoría propia de las fuentes del Derecho mercantil, puesto que
esta rama del ordenamiento no ofrece formas especiales de manifestarse distintas de las del Derecho civil.

Desde el punto de vista material, el poder para dictar las normas mercantiles corresponde al Estado, a las
Comunidades Autónomas y a las fuerzas sociales que actúan en la comunidad. Además, hay que tener en

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cuenta que la pertenencia de España a la Unión Europea determina la obligación de aplicar o adoptar
determinadas normas emanadas de las instituciones comunitarias.

Por lo que se refiere a las fuentes en sentido formal, tanto el Derecho Civil como el mercantil se exteriorizan
a través de los mismos mecanismos: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (art. 1 del
Código Civil). La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, al pronunciarse en un mismo sentido de
manera reiterada, no tiene la consideración de fuente formal, pero viene a complementar el ordenamiento
jurídico (art. 1.6 CC).

A pesar de que en el Derecho mercantil resulta aplicable el sistema general de fuentes del ordenamiento
jurídico, sí existen ciertas especialidades en lo relativo al orden de prelación de unas normas sobre otras.

Así, el art. 2 CCom establece que "los actos del comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y
estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto,
por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza y, a falta de ambos, por los del Derecho
común".

Por tanto, dicho precepto no enumera las fuentes del Derecho mercantil, sino que determina el orden
jerárquico de las mismas: la ley (debiendo entenderse como tal tanto el Código de Comercio como el resto
de normas escritas especiales en materia mercantil) tiene primacía sobre el uso o la costumbre y, en
ausencia de ley o uso mercantil, es cuando resultan aplicables las reglas del Derecho civil. Es decir, en el
régimen de las relaciones mercantiles prevalece la costumbre o el uso sobre el Derecho común.

Ahora bien, lo anterior debe matizarse en materia de contratos mercantiles (que es donde los usos
mercantiles tienen mayor relevancia), puesto que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 50 CCom, a falta
de una ley específica que los regule, se regirán por las reglas generales del Derecho civil "en todo lo relativo
a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los
contratantes", lo que supone su prevalencia sobre la costumbre.

A) FUENTES FORMALES DEL DERECHO MERCANTIL

A continuación se analizan las principales fuentes del Derecho mercantil, la ley y los usos mercantiles, al
margen de los principios generales del derecho, que además tienen carácter informador del ordenamiento
jurídico (art. 1.3 CC).

1. La ley.
En primer lugar es preciso hacer referencia a la ley, entendida en un sentido amplio como cualquier
disposición o norma escrita emanada de los poderes del Estado (la Ley, en sentido estricto, tiene su origen
en el Poder Legislativo y el Reglamento en el Poder Ejecutivo).

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En el Derecho mercantil, atendiendo a su objeto, las normas se dividen en dos grandes grupos: las que
recaen sobre materias reguladas exclusivamente por la legislación mercantil (ej. letra de cambio) y las que
recaen sobre materias también reguladas en el Código Civil (ej. contratos de compraventa, mandato o
depósito). Nota característica de las de este último grupo es que la norma mercantil define el campo de
aplicación propio respecto al Derecho civil, señalando las características que la relación jurídica ha de reunir
para ser mercantil.

Asimismo, puede hablarse de leyes generales, como ocurre en el caso español con el Código de Comercio,
o de leyes mercantiles especiales. Es característica del Derecho mercantil la abundancia de leyes
especiales, dada la imposibilidad del Código de Comercio para regular todas las relaciones sociales en el
ámbito empresarial por el gran dinamismo de los procesos económicos.

Desde el punto de vista de su ordenación jerárquica, la norma suprema del ordenamiento jurídico es, en
todo caso, la Constitución, a la que se deben subordinar todas las Leyes y disposiciones con rango de Ley
(Decretos-Leyes y Decretos Legislativos, dictados por el Gobierno), así como las normas de rango
reglamentario que también están subordinadas a la Ley.

2. Los usos mercantiles.

Los usos, en el sentido de costumbre, son normas de Derecho objetivo creadas por la práctica repetida,
uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Dentro del campo genérico de las normas
consuetudinarias, los usos de comercio entran en la categoría especial de usos de los negocios o usos del
tráfico, nacidos en el seno mismo de la contratación mercantil, bien para suplir la ausencia de regulación
legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o bien,
sencillamente, para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos.

En relación con lo anterior, la imposibilidad de que los Códigos y leyes mercantiles alcancen a regular todas
las exigencias del comercio, hace que el uso siga conservando un importante papel como fuente del
Derecho mercantil moderno.

En rigor, la objetivación del uso, que es lo que le da fuerza normativa, sólo se consigue cuando se practica
de modo uniforme, general y duradero, con la convicción de su obligatoriedad o la intención de continuar un
precedente.

El uso mercantil debe ser, además, legítimo, en el sentido de que no ha de constituir una práctica contraria a
la ley, a la moral o al orden público y además debe resultar probado (art. 1.3 CC). En este sentido, dada la
dificultad de conocimiento del uso, la jurisprudencia exige su prueba cuando se alega en un proceso, lo cual
implica presuponer que el juez no conoce el uso, diferenciándose en este aspecto de la ley.

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Desde el punto de vista de su clasificación, atendiendo a la función que el uso desempeña, la doctrina suele
distinguir entre usos normativos y usos interpretativos, reservando la primera denominación a los usos
nacidos para suplir las lagunas de la ley, y la segunda a aquellos otros que ayudan a la interpretación de los
contratos. En relación con estos últimos, el art. 1.287 CC señala que "el uso o la costumbre se tendrán en
cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que
de ordinario suelen establecerse".

B) FUENTES MATERIALES DEL DERECHO MERCANTIL

Como se ha señalado anteriormente, el concepto de fuente material del Derecho hace referencia a las
instituciones o poderes de los que emanan las distintas normas jurídicas.

1. Ordenamiento estatal y autonómico.

El art. 149.1 de la Constitución establece la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación mercantil,
así como sobre otros aspectos relacionados con el ámbito del Derecho mercantil, como la legislación sobre
propiedad intelectual e industrial, el comercio exterior, el sistema monetario, etc. Las leyes mercantiles, por
exigencias de la unidad de mercado, son de carácter estatal.

En aplicación de ese precepto, el Tribunal Constitucional ha determinado que sólo el Estado puede
determinar cuál es el ámbito propio de la actividad libre del empresario mercantil y sólo la legislación
emanada de sus órganos centrales puede regular la forma en que nacen y se extinguen los derechos y
obligaciones a que el ejercicio de esa actividad puede dar lugar y el contenido necesario de tales derechos y
obligaciones. Además, el mismo órgano ha descartado que las Comunidades Autónomas puedan entrar a
regular los ámbitos de la actividad mercantil que correspondan al Estado, citando en concreto los relativos
a la capacidad para el ejercicio del comercio, la creación y el régimen jurídico de los establecimientos
mercantiles o la regulación de las condiciones generales de la contratación o las distintas modalidades
contractuales.

Por otra parte, también es competencia del Estado, la de regular las "bases de ordenación del crédito,
banca y seguros". Pero ello no implica una competencia estatal exclusiva sobre estas materias,
concurriendo en tales cuestiones con la legislación de las Comunidades Autónomas, según lo dispuesto
en sus respectivos Estatutos de Autonomía, como ocurre, a título de ejemplo, con las normas sobre las
cajas de ahorros.

El Tribunal Constitucional ha establecido que la definición de las citadas bases corresponde a las Cortes
Generales, bien de manera expresa o bien de forma que, en razón de la estructura de la norma, se pueda
inferir directa o indirectamente su carácter de básica.

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2. El ordenamiento jurídico comunitario.

La normativa emanada de la actual Unión Europea tiene una incidencia significativa en el Derecho
mercantil. El ordenamiento comunitario se coordina con el ordenamiento estatal, quedando limitado el
poder legislativo del Estado en virtud de la transferencia de dicha potestad realizada a favor de las
instituciones comunitarias, según lo previsto en el art. 93 de la Constitución Española. En todo caso, en
las materias que son competencia de las instituciones europeas, el ordenamiento comunitario ostenta la
primacía sobre el ordenamiento jurídico estatal.

Uno de los fines primordiales de la Comunidad Europea ha sido, históricamente, "el establecimiento de un
mercado común" de los Estados que la forman (art. 29 del Tratado de Roma) y la unidad de mercado
reclama un régimen jurídico armonizado para garantizar los principios en que se sustenta la Comunidad
relativos a la libre circulación de mercancías, personas y capitales, la libertad de establecimiento y las
reglas de la competencia empresarial. De ahí que en los propios Tratados se prevea que las instituciones
comunitarias deban dictar normas para la unificación de las disposiciones de los Estados miembros "que
tengan una relación directa sobre el establecimiento o funcionamiento del mercado común".

La adhesión de España a las Comunidades Europeas ha implicado la plena aplicación del ordenamiento
comunitario, que incluye tanto el "derecho originario" (los Tratados constitutivos y Actas y sus posteriores
modificaciones), como el "derecho derivado" (Reglamentos, Directivas y Decisiones), así como el
denominado "acervo comunitario", integrado no sólo por las normas jurídicas vigentes anteriores a la
fecha de adhesión, sino el conjunto de orientaciones políticas definidas y la interpretación jurisprudencial
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

No obstante, no todas las normas emanadas de las instituciones comunitarias son directamente
aplicables en los Estados miembros, sino que en algunos casos tienen un efecto indirecto respecto a los
ciudadanos, en cuanto sólo vinculan directamente al Estado miembro, que está obligado modificar su
legislación nacional en un determinado sentido.

A tal fin, conviene distinguir entre los dos tipos de normas comunitarias del derecho derivado que tienen
un alcance general, los Reglamentos y las Directivas, puesto que las Decisiones se caracterizan por que
resultan obligatorias únicamente para sus destinatarios concretos:
• El Reglamento es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada
Estado miembro, sin que sea necesario adoptar ninguna medida de ejecución interna,
bastando su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.
• La Directiva, sin embargo, obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que
deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los
medios para su consecución. Esto se traduce normalmente en la aprobación de normas
estatales para la trasposición de tales Directivas. La modificación del ordenamiento nacional
debe hacerse dentro del plazo que se fija en la propia Directiva.

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La aplicación, directa o bien a través de la modificación obligatoria del Derecho interno, de las normas
comunitarias en las materias relacionadas con el ordenamiento mercantil, ha llevado a algunos tratadistas
a hablar de un auténtico "Derecho mercantil comunitario", si bien el mismo sólo se refiere a algunos
aspectos de esta disciplina, entre ellos, el derecho de la competencia y el derecho de sociedades.

Con el fin de poder hacer frente a las modificaciones más urgentes de nuestro ordenamiento como
consecuencia de la incorporación de España a las Comunidades Europeas, se dictó la Ley 47/1985, que
delegó en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley, con el objeto de adaptar las
materias reguladas en las leyes enunciadas en su anexo (seguros, banca, consumidores, etc.), a fin de
adecuarlas al ordenamiento jurídico comunitario.

Sin embargo, las directivas más importantes referentes al Derecho mercantil, como son las de sociedades
mercantiles, tuvieron su concreción en la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de
la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades.

En los últimos años se han producido significativas modificaciones en el ámbito del Derecho mercantil
impulsadas por el ordenamiento comunitario, que afectan a aspectos como el régimen de la competencia,
de la propiedad industrial, de los contratos, de las ya mencionadas sociedades mercantiles y de la
contabilidad de los grupos de sociedades. Además se han visto afectadas instituciones y sectores como
el mercado de valores o el sistema financiero.

EL CÓDIGO DE COMERCIO

La ley mercantil, en principio, más importante (aunque con el transcurso del tiempo ha perdido parte de su
relevancia a favor de otras leyes mercantiles especiales) es el Código de Comercio de 22 de agosto de
1885, si bien a juicio de algunos autores aquél supuso un progreso inferior al que originó su precedente, el
anterior Código de 1829, al que sustituyó.

El Código de Comercio se encuentra ordenado en cuatro libros, subdivididos a su vez en títulos y secciones,
si bien el Libro IV ha sido derogado prácticamente en su totalidad por la nueva Ley Concursal (Ley 22/2003).
Los libros del Código son los siguientes:
- Libro I: "De los comerciantes y del comercio en general".
- Libro II: "De los contratos especiales del comercio".
- Libro III: "Del comercio marítimo".
- Libro IV: "De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones"

El vigente Código de Comercio regula una serie de instituciones no previstas en el Código anterior
(operaciones de Bolsa, títulos al portador, etc.). Pero todavía ofrece, no obstante, importantes lagunas (débil

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y escasa regulación de las sociedades, desconocimiento de determinadas operaciones bancarias, como el

descuento y la apertura de crédito, del contrato de cuenta corriente y del reaseguro) que sólo han podido ser
cubiertas por la legislación especial posterior.

En este sentido, las grandes transformaciones en las estructuras económicas y en las actividades
empresariales han dado lugar a modificaciones posteriores del Código de Comercio, si bien parciales, lo que
ha llevado a algún autor a señalar que se hace necesaria una revisión general del mismo. Frente a ello,
también se duda de la oportunidad de la redacción de un nuevo Código, al encontrarnos en un proceso
"descodificador", en el que la idea de un Código de Comercio que aglutine toda la regulación sobre una
materia se ve superada por la proliferación de leyes especiales.

LOS ACTOS DE COMERCIO

En la Exposición de Motivos del Código de Comercio se señala que el mismo responde a una concepción
objetiva del Derecho mercantil al fijarse "principalmente en la naturaleza de los actos o contratos para
atribuirles o no la calificación de mercantiles, con independencia de las personas que en ellos intervienen".
Es decir, la pretensión del Código fue establecer un sistema objetivo, configurándose como el Derecho de
los actos de comercio.

Sin embargo, la técnica de delimitación de la materia mercantil resultó defectuosa, no pudiéndose afirmar
que el Código de Comercio español se basa en un sistema de carácter netamente objetivo. En este sentido,
aunque es cierto que el art. 2 se refiere a los actos de comercio, "sean o no comerciantes los que los
ejecuten", la fórmula tan amplia utilizada para definirlos ("serán reputados actos de comercio los
comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga"), ha dado lugar a grandes
dificultades en su interpretación por parte de la doctrina.

Además, no es menos cierto que artículos posteriores del Código traicionan esa aparente concepción
objetiva al exigir, al menos, la participación de un comerciante en muchos de los contratos, como requisito
indispensable para que puedan ser considerados mercantiles (ej. cuentas en participación, comisión,
depósito o préstamo). Este criterio subjetivista facilita considerablemente la construcción del sistema del
Derecho mercantil en torno a la figura del empresario, como ha hecho la mayor parte de los autores
españoles, puesto que, en definitiva, en la concepción del comerciante como persona que de modo habitual
(reiterada y profesionalmente) se dedica al comercio (art. 1 CCom) está implícita la idea de empresario
como persona que ejercita una actividad económica constitutiva de una empresa.

En todo caso, resulta necesaria la existencia de un acto de comercio para que resulte aplicable el
ordenamiento jurídico mercantil. El Código de Comercio no contiene una enumeración de los actos
mercantiles, puesto que es prácticamente imposible recoger en una lista la gran variedad de las relaciones
económicas de carácter mercantil, por lo que habrá que acudir a la definición del art. 2 CCom.

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Los actos de comercio se clasifican en principales o accesorios, según que el acto realice por sí mismo
una interposición en el ámbito mercantil o se limite a prepararla o facilitarla. En general, los actos
accesorios son aquellos que, sin constituir por sí mismos un acto mercantil o de comercio, facilitan el
ejercicio de un negocio o industria mercantil. En el Código de Comercio, la calificación de algunos actos
como mercantiles o no se basa en su dependencia o accesoriedad con respecto de otro acto mercantil
principal, como ocurre con los contratos de comisión, depósito o afianzamiento.

Por otro lado, cuando los requisitos para la calificación como mercantil de un acto se dan sólo por una de
las partes intervinientes, se habla de actos mixtos o actos unilateralmente mercantiles. Así, por ejemplo,
el art. 325 CCom establece que "será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien
en la misma forma que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa"; de
manera que para el que compra con el propósito de revender, obteniendo una ganancia, sería mercantil,
pero para el que vende, si no se cumplen dichos requisitos, no sería compraventa mercantil, sino civil.

En el supuesto de los actos mixtos no resulta adecuado aplicar un ordenamiento distinto, civil o mercantil,
a cada uno de los sujetos participantes. El Código de Comercio, en su artículo 2, opta por declarar que los
actos de comercio quedan sometidos al mismo, con independencia de la naturaleza de las partes. En
estos casos, todo el acto queda sometido al Derecho mercantil, salvo que expresamente se establezca lo
contrario, como ocurre con las compraventas que se reputan como no mercantiles (art. 326 CCom).

LEYES MERCANTILES

Como ya se ha señalado, la regulación contenida en el Código de Comercio no abarca, ni mucho menos,

la totalidad del Derecho mercantil. Dada la extensión y variedad de campos sujetos al ordenamiento
jurídico mercantil, se ha hecho necesario promulgar una gran cantidad de normas y disposiciones, tanto
de rango legal como reglamentario, teniendo en cuenta además las exigencias impuestas por el
ordenamiento comunitario y las competencias autonómicas sobre algunos aspectos que puedan tener
incidencia en este ámbito, sin perjuicio de que la legislación mercantil sea de competencia exclusiva estatal.
Esta proliferación de normas mercantiles especiales se enmarca en el ya citado proceso de
"descodificación" del Derecho mercantil.

Además de lo anterior, hay que destacar la capacidad para dictar, por parte de instituciones especializadas,
normas de cumplimiento obligatorio para sus destinatarios específicos y que afectan al ámbito mercantil,
como ocurre, a título de ejemplo, con el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o
el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

En cuanto a la legislación mercantil hay que tener en cuenta, en primer lugar, los preceptos de la
Constitución Española de 1978 que se refieren a esta materia, dada su superior jerarquía sobre el resto del
ordenamiento. Entre ellos cabe citar:

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• Art. 38: "Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado".

• Art. 40.1: "Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso
social y económico y para una distribución de la renta más equitativa, en el marco de una
política de estabilidad económica".
• Art. 51.1: "Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios,
protegiendo (...) la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos".
• Art. 130.1: "Los poderes públicos atenderán a la modernización y desarrollo de todos los
sectores económicos (...)".
• Art. 149.1: "El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:
6° Legislación mercantil (...)
9° Legislación sobre propiedad intelectual e industrial.
11° Sistema monetario (...); bases de la ordenación del crédito, banca y seguros".

Respecto a las leyes mercantiles especiales (entendidas en sentido amplio, como disposiciones escritas
obligatorias, tengan o no rango de ley) aplicables en nuestro ordenamiento, se pueden citar, entre otras, las
siguientes, agrupadas según las materias a las que se refieren:
a) Derecho de sociedades:
- Ley de Sociedades Anónimas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989,
de 22 de diciembre).
- Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo).
b) Registro Mercantil:
- Reglamento del Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio).
c) Mercado y competencia:
- Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/198915/2007, de 17 3 de julio).
- Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Texto Refundido aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembreLey 26/1984, de 19 de julio).
- Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre).
d) Propiedad industrial:
- Ley de Marcas (Ley 17/2001, de 7 de diciembre).
- Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial (Ley 20/2003, de 7 de julio).
e) Contratación mercantil:
- Ley sobre las Condiciones Generales de Contratación (Ley 7/19898, de 13 de abril).
- Ley del Contrato de Seguro (Ley 50/1980, de 8 de octubre).
- Ley del Contrato de Agencia (Ley 12/1992, de 27 de mayo).
f) Títulos-valores:
- Ley Cambiariía y del Cheque (Ley 19/1985, 16 de julio).
g) Situaciones de insolvencia empresarial:
- Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio).
h) Contabilidad y auditoría:

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- Ley de reforma de la legislación mercantil en materia contable (Ley 16/2007, de 4 de julio).

- Ley de Auditoría de Cuentas (Ley 19/1998, de 12 de julio).
- Plan General de Contabilidad (Real Decreto 16431514/20071990, de 20 16 de dicnoviembre) y
PGC para PYMES y microempresas (Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre).

APLICACIÓN DEL DERECHO COMÚN A LAS RELACIONES MERCANTILES

Dado el carácter especial del Derecho mercantil, resulta necesario complementarlo con el Derecho
común o civil en las materias que no queden suficientemente reguladas por aquél. Por ello, cuando un
acto mercantil no encuentre su regulación en las normas propiamente mercantiles y tampoco exista uso
de comercio o costumbre aplicable al mismo, es natural que se acuda a la disciplina jurídica matriz,
esto es, al Derecho civil como Derecho privado general, que se configura como subsidiario del Derecho
mercantil.

El art. 2 CCom establece el orden de aplicación de las normas mercantiles: en primer lugar el propio
Código de Comercio y, en general, la ley mercantil; en su defecto, los usos de comercio; y, a falta de
ambas reglas, las normas del Derecho común. Asimismo, el art. 4.3 del Código Civil establece que "las
disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes".

No obstante, lo dispuesto en el art. 2 CCom no significa que el Derecho común sea fuente del Derecho
mercantil, pues en todo caso el Derecho civil es un ordenamiento jurídico que tiene su sistema de
fuentes. Cuando resultan aplicables, las leyes civiles son traídas al campo de las relaciones jurídicas
mercantiles sin necesidad de variar su verdadera naturaleza.

Respecto a la aplicación de las normas comunes, hay que tener presente que:
a) La norma de Derecho mercantil o el uso comercial tienen prioridad en las materias que regulan,
aunque la norma civil sea más moderna o más especial que la norma mercantil. No obstante, el
Derecho civil se aplica con preferencia sobre los usos cuando se trate de una materia que éstos no
puedan derogar o cuando así se establezca en una Ley mercantil, como ocurre en los aspectos
relativos a la contratación previstos en el art. 50 CCom.
b) El Derecho civil se aplicará, en consecuencia, cuando exista una verdadera laguna en el
ordenamiento mercantil. En esta aplicación debe tenerse en cuenta que las normas civiles son
dictadas en atención a fines más generales de conveniencia social y no atendiendo a las
necesidades peculiares del tráfico mercantil.

Por otra parte, se ha discutido si la referencia que hace el art. 2 CCom al Derecho común debe entenderse
que comprende también a los derechos forales. Gella afirma que el derecho subsidiario debería ser el foral
cuando se trate de actos celebrados en los territorios en que resulten aplicables. En el mismo sentido se ha

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pronunciado el Tribunal Supremo al indicar que en el Derecho común se incluye el régimen foral respectivo
y ello es conforme con el reconocimiento de los derechos forales que realiza la Constitución Española de
1978.

EL REGISTRO MERCANTIL: CONCEPTO Y FUNCIONES

El origen remoto del Registro Mercantil, como instrumento para la publicidad mercantil, se encuentra en
la Edad Media. La posibilidad de que el comerciante utilizase en su negocio un nombre comercial
distinto de su nombre civil y, en el caso de las sociedades mercantiles, la insuficiencia informativa de
las razones sociales respecto de las personas que integraban la sociedad, eran causas de inseguridad
para los terceros contratantes.

Se puede señalar, además, una evolución histórica del Registro Mercantil en dos direcciones:
1. Una dirección horizontal que extiende el ámbito del Registro a ciertos documentos propios del
tráfico mercantil: el Registro Mercantil ya no es sólo una relación o lista de comerciantes, sino
que alcanza a esos documentos relevantes.
2. Otra dirección vertical que profundiza en las consecuencias jurídicas de la inscripción misma: el
Registro deja de ser un órgano administrativo con efectos puramente informativos, pasando a
ser un órgano de publicidad material, cuyos asientos pueden oponerse a toda persona, como si
efectivamente los conociese.

El Registro Mercantil se encuentra regulado en el CCom, que fue reformado ampliamente en este
ámbito por la Ley 19/1989, de 25 de julio, dando nueva redacción a los arts. 16 a 24, y se desarrolla por
el Reglamento del Registro Mercantil (RRM), aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio.

El CCom de 1885 profundizó la significación jurídica de la inscripción, formulando expresamente los

principios de la publicidad material del Registro Mercantil, de manera que los documentos inscritos
perjudican a los terceros desde la fecha de su inscripción.

La organización del Registro Mercantil está constituida un Registro Mercantil Central y por Registros
Mercantiles territoriales, que se llevan en las capitales de cada una de las provincias españolas,
además de en algunas otras ciudades. Todos los Registros se encuentran bajo la dependencia de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, dependiente del Ministerio de Justicia.

En los Registros Mercantiles, en general, se llevarán los siguientes libros:

a) Libro de inscripciones y su Diario de presentación.
b) Libro de legalizaciones y su Diario de presentación.
c) Libro de Depósito de cuentas y su Diario de presentación.

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d) Libro de nombramiento de expertos independientes y de auditores y su Diario de

presentación.
e) Índices.
f) Inventario.

El Registro Mercantil Central aglutina en su archivo los datos de todas las inscripciones que se
practican en los Registros territoriales, lo que permite la búsqueda de información cuando se
desconoce el domicilio de un sujeto. También corresponde a este Registro la publicación del Boletín
Oficial del Registro Mercantil (BORME), que sirve como instrumento de publicidad y comunicación, para
que los interesados puedan conocer más fácilmente el contenido del Registro Mercantil. Además, este
Boletín publica un conjunto de “anuncios y avisos legales” de actos que no causan inscripción en el
Registro Mercantil, pero cuya publicación en dicho Boletín viene impuesta por la Ley.

CONCEPTO Y FUNCIONES
Sánchez Calero define el Registro Mercantil como la institución administrativa que tiene por objeto la
publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios en él inscritos, además de otras
funciones que le han sido asignadas por la Ley.

El art. 2 del RRM dispone que el Registro Mercantil tiene por objeto:
a) La inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos por la Ley, y de los actos y
contratos relativos a los mismos que determinen la Ley y el Reglamento.
b) La legalización de los libros de los empresarios, el nombramiento de expertos independientes y
de auditores de cuentas y el depósito y publicidad de los documentos contables.
c) La centralización y publicación de la información registral, que será llevada a cabo por el
Registro Mercantil Central en los términos prevenidos por el propio Reglamento.

Se pueden analizar sus funciones distinguiendo entre la relativa a su finalidad principal de otorgar
publicidad de los empresarios, sus actividades y circunstancias, y el resto de funciones:
a) El Registro como instrumento de publicidad.
La función primordial del Registro Mercantil es ser un instrumento de la publicidad de determinadas
situaciones jurídicas de los empresarios, referidas tales situaciones no simplemente a su existencia,
sino también a sus vicisitudes posteriores, lo que comprende incluso el momento de su cese en la
condición de empresarios.

Se establece, como regla general, la inscripción de toda clase de empresarios (incluyendo sociedades
mercantiles, entidades de crédito y de seguros, instituciones de inversión colectiva, etc.), así como de
otros entes sin personalidad jurídica, como, por ejemplo, los fondos de pensiones o las sucursales de
los sujetos anteriormente indicados. Sin embargo, la inscripción en el Registro Mercantil de los
empresarios individuales es potestativa, con la excepción del que sea naviero. Respecto al empresario

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individual es preciso observar que, en caso de no estar inscrito, no podrá pedir la inscripción de ningún
documento en el Registro Mercantil, ni aprovecharse de sus efectos legales. Se permite también la
inscripción de sociedades civiles, cualquiera que sea su objeto, aunque no tengan forma mercantil.

El empresario y cualquier otro sujeto inscribible tendrá una hoja personal en el Registro Mercantil, en la
que se deberán inscribir los actos o circunstancias establecidas en las leyes o en el Reglamento.

b) Otras funciones asignadas al Registro.

Por otra parte, el Registro Mercantil, además de ser instrumento de publicidad, tiene asignadas las
funciones siguientes:
1. La legalización de los libros de los empresarios.
2. El nombramiento de expertos independientes para la valoración de las aportaciones no
dinerarias a las sociedades anónimas y para los supuestos de fusión o escisión de sociedades.
Igualmente corresponde al Registro Mercantil el nombramiento de los auditores en
determinados supuestos previstos por las leyes (ej. cuando no los designe la Junta General).
3. El depósito y la publicidad de las cuentas anuales de las sociedades mercantiles y de los grupos
de sociedades.
4. Además, el Registro Mercantil Central tiene otras funciones adicionales, ya indicadas.

EFICACIA DEL REGISTRO

La inscripción en el Registro Mercantil produce determinados efectos, que se clasifican en tres grupos:

A) Eficacia del Registro Mercantil como instrumento de publicidad.

El Registro tiene como una de sus finalidades esenciales que las situaciones jurídicas que la Ley quiere
que se inscriban en él puedan ser conocidas por los terceros, con la finalidad de que la publicidad de
determinados hechos y actos jurídicos tengan determinadas consecuencias.

La función del Registro Mercantil como instrumento de publicidad legal hacia los terceros tiene una
importancia superior a la de otros medios de notificación, en cuanto que los actos inscritos adquieren
una seguridad en beneficio de terceros.

A tal efecto, el Registro Mercantil es público, puesto que se consiente el conocimiento de sus asientos
por terceros. Esta “publicidad formal” se consigue a través de la consulta directa de los datos relativos
al contenido esencial de los asientos o en virtud de certificaciones, notas informativas o copias de los
documentos archivados.

B) Eficacia legitimadora.
El Registro Mercantil también cumple una eficacia legitimadora con relación a los actos y contratos
inscritos. El art. 20 CCom declara que el contenido del Registro se presume exacto y válido, añadiendo

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que los asientos del Registro producirán todos los efectos mientras no se inscriba la declaración de
nulidad de su inexactitud. Sin embargo, la inscripción no convalida los actos o contratos nulos con
arreglo a las Leyes, pero la declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros
de buena fe, que hubieran sido adquiridos conforme a Derecho (es el denominado principio de la fe
pública registral).

El principio de legitimación tiene como una de sus consecuencias que los actos sujetos a inscripción,
una vez inscritos, son oponibles a terceros. Ahora bien, la publicidad registral no produce plenamente
sus efectos desde el momento de la inscripción, sino que ha de esperarse a la publicación en el
BORME, e incluso tal oponibilidad no se produce plenamente hasta pasados los 15 días siguientes a la
publicación de la inscripción en el Boletín.

C) Eficacia de la inscripción respecto al hecho inscrito.

La inscripción, en general, tiene simplemente una eficacia declarativa respecto al hecho o al acto
inscrito, produciendo el efecto de la legitimación registral, es decir, se presume que el acto o contrato
inscrito en el Registro es exacto y válido. Pero normalmente la situación jurídica recogida en el Registro
se perfecciona con independencia de dicha inscripción. Por tanto, la eficacia de los actos o contratos no
depende, por regla general, de la inscripción en el Registro Mercantil.

Sin embargo, en otros casos se dice que la inscripción es constitutiva, ya que sirve para perfeccionar
determinada situación jurídica. El Registro no se limita a recoger un acto o contrato que ha nacido con
independencia de él, sino que tal inscripción es uno de los requisitos de forma esenciales para la
validez de dicha situación jurídica. Así sucede, por ejemplo, en el caso de la inscripción de la escritura
de constitución las sociedades mercantiles capitalistas (sociedad anónima, de responsabilidad limitada
o en comandita por acciones). Antes de la inscripción, la entidad se encuentra en la situación de
“sociedad en formación”, que tiene una cierta personificación y efectos, pero únicamente adquirirá la
personalidad jurídica propia cuando esté inscrita en el Registro.

En tales casos, la inscripción tiene efectos constitutivos del tipo de sociedad mercantil elegida por los
socios (ej. sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada), hasta el punto de que, si no se
inscribe la sociedad en el Registro transcurrido cierto tiempo, queda sometida al régimen jurídico de las
calificadas como “sociedades irregulares”, que permite a cualquiera de los socios instar a la disolución
de la sociedad y extiende a todos ellos la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria por las deudas
sociales, típica de las sociedades colectivas o personalistas.

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