Apa yang Indonesia bisa

pertimbangkan dari cara Belanda

mencegah korupsi pengadaan?

Richo Andi Wibowo (richo.wibowo@ugm.ac.id)

Dosen FH UGM dengan minat riset kontrak pemerintah dan
pencegahan penyakit birokrasi

Paparan ini disampaikan pada diskusi online 14.09.2020

yang diselenggarakan oleh Mudji Santosa Training and Consulting
 Pengantar
• Apakah membandingkan
INA dg NL secara
metodologis bisa
dibenarkan? YA, karena
o korupsi pengadaan
adalah masalah di semua
negara walaupun derajat
kompleksitasnya dapat
berbeda
o aturan hukum dapat
diperbandingkan
sepanjang mengabdi
pada tujuan yang sama

OECD Foreign Bribery Report, 2014

 Pengantar
• Untuk konteks INA, persepsi negatif bahwa pengadaan adalah sektor
yang paling rentan krn korupsi terjadi akibat ongkos politik yg tinggi
• Salah satu cara ‘illegal favorit’ untuk mengembalikan ongkos tsbt
dalah dengan menyalahgunakan sektor pengadaan, memainkan
perizinan (tambang, hutan), & jual beli jabatan (W. Tegal, B. Klaten).

• Di INA, pemberantasan korupsi amat menggunakan pendekatan

hukum pidana
• Hal ini tidak salah. Namun, standar pembuktian dalam menjerat
dan memproses tersangka tdk boleh dilonggarkan
 Pengantar
• Masalahnya adalah ada Pasal 2 dan 3 UU Tipikor
• Unsur-unsur Pasal 2 adalah
- Setiap orang;
- Secara melawan hukum;
- Memperkaya diri sendiri, orang lain atau korporasi;
- (xx dapat xx) merugikan keuangan negara (kata “dapat’ dihapus di putusan MK 2016)

Penjelasan Pasal 2 (dihapus oleh putusan MK 2006)

Yang dimaksud dengan “secara melawan hukum” (…) yakni meskipun perbuatan tersebut
tidak diatur dalam peraturan, namun bila perbuatan tersebut tercela karena tidak sesuai
dg rasa keadilan atau norma sosial masyarakat, maka perbuatan dapat dipidana.

Kata “dapat” sebelum frasa “merugikan keuangan atau perekonomian negara”

menunjukkan bahwa (…) adanya tindak pidana korupsi cukup dengan dipenuhinya unsur-
unsur (…) bukan dengan timbulnya akibat.
Problem

• Standar pembuktian pasal 2 dan 3 bukan standar yang tinggi (beyond

reasonable doubt) untuk hukum pidana. Kenapa?
• Karena unsur “secara melawan hukum” sudah dianggap terpenuhi jika
seseorang melanggar hukum apapun, termasuk hukum administrasi &
perdata.
• Karena unsur “memperkaya diri, orang lain, atau korporasi” sudah dianggap
terpenuhi jika ada aliran uang dari negara ke orang lain atau korporasi,
sekalipun aliran uang itu tidak menguntungkan diri sendiri.
o Padahal, apakah mungkin ada orang mau berhadapan dengan resiko hukum untuk
memperkaya orang lain/korporasi, tanpa mendapatkan keuntungan bersifat pribadi??
Akibatnya
• Terdapat aneka kasus yang merupakan kesalahan administrasi bahkan
wanprestasi dianggap sebagai kesalahan pidana korupsi

• Pembayaran uang muka, pembayaran sebagian termin pekerjaan ke

rekanan sudah dapat dianggap sebagai keterpenuhan unsur memperkaya
orang lain/korporasi

• Karena pembayaran tsbt menggunakan uang negara, maka itu dianggap

memenuhi unsur selanjutnya, yi: “merugikan keuangan negara”

• Artinya, bisa dipastikan ybs akan kena sanksi pidana (karena semua unsur
terpenuhi (dengan mudahnya!)
 Standar pembuktian yg longgar berbahaya, krn…
• Menimbulkan ketakutan yg tdk
perlu, misal: ASN enggan terlibat
di pengadaan;
• Aparat Penegak Hukum (APH)
berpotensi untuk abuse of power
o Mereka yang menjadi pelaku korupsi
itu sendiri, atau
o APH menjadi alat untuk menindas dg
cara menuduh lawan politik
melakukan korupsi
• Runtuhnya kepercayaan terhadap
sistem hukum ; chaos.
Situasi Pengadaan di Belanda
 Di Belanda,
pelanggaran UU
Pengadaan,
bukan
perbuatan
pidana -
kecuali jk ada
suap dan fraud
Di Belanda,
menguntungkan
orang lain atau
korporasi, tidak serta
merta berarti
korupsi;

patokan pada
menguntungkan diri
sendiri
(langsung/tdk
langsung)
Sumber: Ministry of Economic Affairs and Climate Policy, 2018,
“Procurement Monitoring Report of the Netherlands”, hlm 11
Ditegaskan juga
bhw jika tender
badan publik hanya
menerima satu
penawar saja atau
jika badan publik
tidak melakukan
call for tender,
maka tidak selalu
berarti bahwa telah
terjadi fraud atau Sumber: Ministry of Economic Affairs and Climate Policy, 2018,
korupsi. “Procurement Monitoring Report of the Netherlands”, hlm 4
Lalu, bagaimana cara Belanda menepis kecurigaan atas
potensi korupsi yang terjadi di sektor pengadaan?

FYI, sekalipun Belanda selalu masuk 10 negara dengan “IPK” terbaik,

tapi 45% masyarakat Belanda percaya bahwa korupsi terjadi di
badan publik. 70% masyarakat Belanda yakin korupsi terjadi secara
luas terutama di sektor pengadaan dan perizinan
urusan/pembangunan gedung

Sumber: EU Anti-Corruption Report 2014 & Euro Barometer 2014.

 Cara menangani korupsi di NL bukan dgn membuat
norma hkm pidana yg longgar, tp 2 diantaranya dgn…
• Mengedepankan • Ini untuk meningkatkan trust
transparansi dan (kepercayaan); karena, kepercayaan
akuntabilitas berbasis adalah jembatan dari apa yang diketahui
hukum administrasi; dengan yang tidak diketahui (Simmel).

• Memberikan “effective
judicial protection”
(perlindungan hukum yang
efektif oleh lembaga
peradilan)
Transparansi >> “duty to give reason”
• Masing2 pihak yang kalah tender diberikan surat personal *) yang intinya
membandingkan hasil penawaran dia dengan pemenang
• Perbandingan tersebut tidak hanya berdasarkan komponen, tapi juga sub
komponen penilaian pembentuk komponen
• Sub komponen ini harus sudah diumumkan sejak awal ketika call for tender
• Informasi yang disajikan dan diperbandingkan bukan hanya angka numerik,
tapi juga penjelasan (deskripsi kata2) terhadap makna angka.
• Misal apakah pada komponen tertentu nilai peserta tender tersebut lebih
kecil/lebih besar daripada pemenang tender; jika lebih kecil daripada
pemenang tender, maka ada penjelasan, mengapa nilainya lebih kecil
Effective judicial protection di NL (i)
• Perlindungan hukum bukan hanya diberikan pada
peserta tender, tapi juga pada calon peserta
tender (sepanjang mereka bisa meyakinkan
peradilan, bahwa mereka layak berpartisipasi
dalam pengadaan, & dokumen tender melakukan
pembatasan persyaratan yg tdk relevan)
o Sbg pembanding, misal, pada kasus pengadaan UPS di
Pemprov Jakarta 2014; sebagian pihak merasa
dihalang halangi karena panitia pengadaan
mensyaratkan dokumen AMDAL, dan itu dikabarkan
belakangan. Mereka tidak bisa complain, karena
dianggap belum punya legal standing.
Effective judicial protection di NL (ii)

• Lembaga peradilan di NL (melalui peradilan umum) menerapkan

pemeriksaan cepat untuk menangani komplain pengadaan;
• Jadi dalam satu hingga dua minggu, sudah akan ada putusan.
• Putusan ini jarang sekali dimintakan banding, karena peradilan
banding/kasasi lazim menguatkan putusan sebelumnya (kualitas
hakim sudah baik, dan bisa memastikan kepastian hukum)
• NB. sekalipun ini ditangani oleh peradilan umum (perdata), dalam
memeriksa kasus dan menerapkan hukum, hakim boleh (bahkan
wajib) membadankan hukum publik (administrasi) jika relevan.
 Effective judicial protection di NL (iii)
Penghentian otomatis proses
Suspension pengadaan, ingat bgmn kita
mechanism bermasalah di kasus e-ktp

Ini sanksi terberat. kontrak yg

sudah berjalan bisa dibatalkan
atau dipersingkat durasinya. Misal perintah pengadilan
Declaration of
Badan publik dan pemenang Interim order untuk mengumumkan
ineffectiveness
tender, dapat dikenakan kesempatan tender ke web
denda, cth pengadaan mobil di
Kepolisian NL; VW kena denda

jika tuntutan penggugat

dikabulkan, maka biaya yg telah Misal: peradilan membatalkan
timbul dan biaya sengketa di Award dokumen pengadaan yang
Setting aside
damages
pengadilan dibebankan ke dinilai tidak kompetitif
tergugat (badan publik)
• Saya kurang yakin apakah lima perlindungan diatas sudah tersedia dan
terlaksana oleh lembaga peradilan dalam menjalankan sengketa
pengadaan (saya mohon konfirmasi dari pak mudji dan bapak ibu peserta
forum ini);
• Hemat saya, hingga saat ini lembaga peradilan kita masih bergulat dengan -
maaf - masalah2 elementer. Misal:
1. Peradilan kurang konsisten apakah sengketa pengadaan ditangani di
PTUN ataukah di peradilan umum; kadang malah KPPU.
2. Kasus pengadaan tidak ditangani dengan prosedur yang cepat.
3. Konsistensi putusan kurang oke, sehingga orang terdorong untuk
mengajukan banding d/a kasasi; sehingga jika proses pengadaan
menunggu putusan peradilan, bisa kacau!
4. Cth konkrit: ada kasus tender yang masih gress. Proses tender yang
dihentikan tengah jalan, seharusnya putusan peradilan cukup
memberikan ganti rugi, tapi peradilan malah mengambil posisi eksekutif
dengan menganugrahkan kontrak ke penggugat
Penutup
• Hati hati dengan pendekatan hukum pidana
yang longgar dan serampangan dalam
memberantas korupsi di sektor pengadaan;
bahayanya jauh lebih besar!
• Merujuk ke ‘diamond fraud theory’, maka
transparansi dan 'effective judicial
protection’ model NL/EU dapat
dipertimbangkan oleh INA sebagai ikhtiar
pencegahan korupsi di sektor pengadaan.
• Karena menekan kesempatan (‘opportunity’)
untuk berbuat nakal; dan memaksa pelaku
untuk berhitung jika ingin melanggar
(‘rationalization’)