PROCESSO PENAL

Professor Guilherme Madeira

Aula 10.01.2011
OBS1: A prova de SP geralmente cobra lei seca.
OBS2: O examinador (Xavier de Aquino) tem um livro Manual de Processo Penal,
livraria RT. O professor acha que em uma primeira fase o examinador não vai perguntar a
posição dele. Mas, o professor Madeira no seu blog vai fazer a análise dos posicionamentos do
examinador.
Dicas de Preparação:
1 – Matéria dada, matéria estudada – Códigos/Caderno;
2 – Fazer testes;
3 – Sábados e Domingos estudar ou coisas que você nunca viu, ou coisas que você
tem dificuldade;

LEI PROCESSUAL PENAL DO ESPAÇO

O tema está no art. 1º do CPP. É a regra locus regit actum, é o chamado princípio
da territorialidade. O CPP aplica-se no território brasileiro.
Extraterritorialidade do CPP: Quando se fala nesse tema muitos pensam nas
hipóteses de direito penal material (art. 7º do CP). Mas, quando se fala de extraterritorialidade do
CPP se quer referir à aplicação do CPP fora do território brasileiro.
Em três hipóteses pode se aplicar o CPP fora do Brasil:
- Na hipótese de território invadido, território ocupado pelo exército;
- Na hipótese de território sem dono (território nullius);
- Se houver consentimento do Estado estrangeiro;

LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO

Art. 2º do CPP. O Brasil adota a Teoria do Isolamento dos atos processuais,
também chamada de Teoria do efeito imediato e Princípio do tempus regit actum.
A lei processual nova se aplica de sua vigência para frente, e os atos anteriores
realizados com base na lei anterior são válidos.
Essa é a regra, há exceções. (OBS: Xavier de Aquino só menciona uma exceção no
livro dele).
Exceções:
 - A própria lei apresenta a exceção. As vezes a própria norma processual já
estabelece que vai retroagir;
- Norma mista (essa é a exceção que Xavier de Aquino apresenta). Ao mesmo
tempo tem conteúdo de lei processual e de lei material. Ex: art. 366 do CPP e art. 89 da Lei
9.099/95.
Nesse caso qual regra temporal que segue? A regra é a do Direito Penal material,
se for mais benéfica retroage, se for menos benéfica não retroage.
-Normas de garantia. Essa posição é defendida na Itália por G. Conso e na
Argentina por Alberto Binder, e no Brasil por Aury Lopes Júnior e por Madeira. Todas as
normas que tratarem de direito de garantia devem ter o mesmo tratamento de Direito Penal
material. Assim, as normas que cuidam de garantias retroagem em favor do réu. (OBS: isso é
mais propício de cair nas Magistraturas do Sul).

INQUÉRITO POLICIAL

1-Noção
É uma forma de investigação preliminar voltada para a apuração do fato e de sua
autoria.
ATENÇÃO: Valor probante do Inquérito policial: O STF reafirmou recentemente
o que já havia sido fixado na reforma do CPP (art. 155), no HC 96.356/RS 1, no sentido de que
não pode haver condenação com base exclusivamente em prova colhida no IP.

2 – Características do IP
- Obrigatório. Ele é obrigatório para o Delegado, que tem o dever funcional de
instaurar o IP;
-Dispensável para a ação penal; Ex: Promotor pode oferecer denúncia com base
em relatório de CPI;
-Inquisitivo, ou seja, não há contraditório. Mas, cuidado com o art. 14 do CPP. Ex:
Caso Nardoni, durante o IP o advogado de defesa pediu que fossem ouvidas testemunhas e o
Delegado ouviu, com base no art. 14. Advogado de defesa pode pedir qualquer diligência, e o
Delegado decide se realizará essa diligencia ou não;

1
INQUÉRITO - ELEMENTOS - CONDENAÇÃO. Surge insubsistente pronunciamento condenatório baseado,
unicamente, em elementos coligidos na fase de inquérito. (HC 96356, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira
Turma, julgado em 24/08/2010, DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-02 PP-
00355)
 -Sigiloso. O STF (Min. Peluso) determinou que no IP de competência originária só
conste as iniciais do nome do indiciado com o objetivo de preservar a identidade.
Esse sigilo não abrange o advogado.
Súmula Vinculante 14:
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam
respeito ao exercício do direito de defesa.

A expressão “já documentados” tem sido objeto de questionamento. Ex:

interceptação telefônica em andamento ainda não foi documentada nos autos, de modo que o
advogado de defesa não terá acesso.
Se o delegado indevidamente negar acesso aos autos quais as medidas cabíveis?
Reclamação para o STF; HC para o juiz, e MS para o juiz. O normal é o MS, mas o HC também
é admitido pela jurisprudência.
-Escrito;
-Indisponível. O Delegado não pode arquivar;

3 – Início do IP
Para os casos de APP Incondicionada (art. 5º do CPP, incisos I e II), o IP pode ser
instaurado:
-de ofício pelo Delegado;
-pelo auto de APF;
-mediante requisição do juiz ou do promotor; Delegado pode deixar de cumprir a
requisição do juiz? Regra geral, o delegado é obrigado a atender a ordem dada na requisição,
mas, quando a ordem for manifestamente ilegal o Delegado pode deixar de cumprir.
-requerimento do ofendido; O Delegado pode indeferir esse requerimento do
ofendido, e se ele indeferir cabe recurso para o Chefe de Polícia. O Mirabete dizia que o Chefe
de Polícia era o Secretário de Segurança Pública, e o Nucci diz que é o Delegado Geral de
Polícia.
Atenção1: Termo circunstanciado não inicia IP, porque é incompatível com o IP,
ele substitui o IP no Jecrim.
Atenção2: Denúncia anônima pode instaurar IP? O Informativo 610 do STF (HC
99490/SP) diz não haver vício no IP iniciado com denúncia anônima, desde que a autoridade
policial tome diligências para investigação.
Nos casos de APP Condicionada e AP Privada, é preciso a manifestação do
ofendido, conforme art. 5º, p. 5º, do CPP.

4 - Desenvolvimento do IP
 4.a - Conduta da autoridade:
A conduta da autoridade em si está no art. 6º. Decorar o inciso IX desse artigo.
Competência x Atribuição do art. 4º: Delegado não tem atribuição, competência
quem tem é o juiz, por isso o parágrafo único do art. 4º não é técnico.
4.b – Identificação Criminal (também é conhecida como legitimação):
Art. 5º, inciso LVIII da CF, Lei 9.034/95 (art. 5º), Lei 10.054/00 revogada, e Lei
12.037/2009.
A CF diz que o civilmente identificado não será submetido à identificação
criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.
A Lei 9.034/95 no art. 5º determina que seja sempre feita a identificação criminal
de pessoas envolvidas em organizações criminosas. Essa lei trouxe uma grande polêmica.
Depois veio a Lei 10.054 que regulamentou por inteiro a matéria. Aí surgiu a
discussão se essa lei teria revogado a lei do crime organizado. O STJ diz que houve revogação
do art. 5º da Lei 9.034 pela Lei 10.054. Mas, para a Magistratura Estadual a maior probabilidade
é ignorar esses 02 acórdãos que decidiram pela revogação do art. 5º da Lei 9.034 no STJ.
A Lei 12.037/09 regula a identificação criminal e fotográfica nas hipóteses do art.
3º.
“Art. 3º  Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal
quando:

I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade

judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público
ou da defesa;

V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento

apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Parágrafo único.  As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do
inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

Em todas as hipóteses do art. 3º quem determina a identificação criminal é o

delegado, com exceção do inciso IV. No inciso IV é a única hipótese em que o juiz determina a
identificação criminal, quando for essencial para as investigações, de ofício ou a requerimento do
delegado, do MP ou da defesa.
4.c – Curador (art.15 do CPP)
 Esse artigo diz que se o indiciado for menor deveria ser nomeado curador. O Nucci
entende que não há mais a figura do Curador Especial.
4.d – Indiciamento
O CPP não regula o indiciamento.
4.e – Promotor que atua na investigação fica impedido de oferecer denúncia?
Não. Súmula 234 do STJ.
4.f – Reprodução simulada dos fatos (reconstituição art. 7º)
A reconstituição é permitida desde que não viole a moralidade e a ordem pública.
Ex: não pode haver reconstituição de estupro, e no caso de o povo querer linchar o indiciado na
reconstituição.
O acusado não é obrigado a participar da reconstituição.
4.g – Prazos do IP

Modalidade Preso Solto

Regra geral (art. 10 do CPP) 10 30
Justiça Federal 15 (+15) 30
Tráfico (art. 51 Lei 11.343/06) 30 (duplicado) 90
Militar 20 40
Crime contra a Economia 10 10
Popular (Lei 1521/51)

OBS: O IP do preso nunca pode ser prorrogado, salvo no caso da Justiça Federal e
no Tráfico de Drogas.

5 – Final do IP
-Ação penal privada: um relatório do IP é encaminhado ao Fórum e lá aguarda-se a
manifestação do ofendido.
-Ação Penal Pública: existe um relatório da autoridade policial, encaminha para o
Fórum que manda para o MP. O MP pode oferecer denúncia, requerer diligências
imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, propor arquivamento (art. 16 do CPP).
A tipificação que o Delegado dá no relatório não vincula nem o Promotor nem o
juiz.
Em São Paulo o IP passa pelo juiz, mas, há Justiças em que isto não ocorre como é
o caso da Justiça Federal.
 No caso do promotor pedir diligências imprescindíveis, o juiz não pode indeferir o
pedido do MP. E se indeferir em alguns casos, como é o caso de SP, cabe correição parcial. Para
os Estados que não tem previsão de correição parcial na lei de organização judicial cabe MS.
Arquivamento:
O MP propõe o arquivamento e ele vai para o juiz, se o juiz concorda o IP é
arquivado. Se o juiz discorda ele aplica o art. 28 do CPP e envia os autos para o Procurador
Geral, que pode ele mesmo denunciar, insistir no arquivamento, ou pode, ainda, designar outro
promotor para oferecer denúncia. Este outro promotor não pode recusar de se oferecer denúncia,
ele deve denunciar porque ele representa o Procurador Geral.
*Regra geral, da decisão de arquivamento não cabe recurso. Exceção: crime contra
economia popular cabe recurso de ofício; jogo do bicho; aposta em corrida de cavalos fora do
hipódromo. Nos dois últimos casos cabe RESE.
Atenção: Arquivamento implícito (não manifestação da acusação em relação a um
dos investigados). Se um IP é instaurado em face de A e B. O MP denuncia A e não faz nada em
relação a B. Ocorre o arquivamento do IP em relação a B? Não, o STF definiu isso de novo em
outubro do ano passado. Para o STF não existe arquivamento implícito (Informativo 605, HC
104356/RJ).
Arquivamento de IP e Coisa Julgada:
Regra geral não faz coisa julgada a decisão de arquivamento, podendo desarquivar
se houver provas substancialmente novas (art. 18 do CPP e a súmula 524 do STF).
Se o fundamento foi a atipicidade da conduta, tem coisa julgada. Nesse caso não é
possível o desarquivamento.
E se o fundamento do arquivamento for causa excludente de ilicitude? Antes o
STF entendia que fazia coisa julgada. Mas, o STF está mudando de opinião e está para definir a
questão no HC 87395/PR. O HC está com vista para o Ministro Carlos Ayres, e pode ser que até
o dia da prova já tenha sido julgado.

AÇÃO PENAL
1-Condições da Ação
Legitimidade ad causam: é a pertinência subjetiva para a ação. Exemplos de
ilegitimidade: MP promovendo ação privada, e réu menor de 18 anos ao tempo do crime.
Atenção: qual a conseqüência da ilegitimidade ad causam para a ação penal? O
CPP não segue a sistemática do CPC, a conseqüência é a nulidade do processo, nos termos do
art. 564, inciso II, do CPP, ou a rejeição da denúncia nos termos do art. 395 do CPP.
Possibilidade jurídica do pedido: significa a tipicidade da conduta. A conseqüência
do pedido juridicamente impossível é a rejeição da denúncia, absolvição sumária art. 395, ou
absolvição do art. 386 no final do processo.
 Interesse de agir: significa a formulação de pretensão adequada. A conseqüência é
a rejeição da denúncia (art. 395).
Justa causa: é a existência de indícios mínimos para a propositura da AP, é a
existência de um suporte probatório mínimo para a AP. A justa causa foi positivada na reforma
no art. 395 e a ausência de justa causa é causa de rejeição da denúncia.
*O Examinador da prova de SP entende que justa causa não é condição da ação,
mesmo com a reforma do art. 395.

2 –Classificação da Ação Penal quanto à legitimidade

-Ação penal de iniciativa pública incondicionada;
-Ação penal de iniciativa pública condicionada;
-Ação penal de iniciativa privada (propriamente dita, personalíssima, e
subsidiária da pública);

3 – Ação penal pública

3.a - legitimidade: MP;
3.b - veículo: denúncia, cujos requisitos estão no art. 41;
3.c – Princípio da Ação Penal:
Lembrete: ódio
-Obrigatoriedade ou legalidade: presentes os requisitos legais, o MP tem o
dever funcional de denunciar. ATENÇÃO: no Jecrim vale a obrigatoriedade mitigada ou
discricionariedade regrada.
-Divisibilidade: Se o MP não denunciar todos não há sanção (vide ação penal
privada). Por conta de um acórdão do STJ do ano passado de relatoria da Min. Maria Thereza há
controvérsia. Na doutrina sempre foi majoritário que na ação penal pública vigeria o princípio da
divisibilidade. O voto da Min. Maria Theresa disse que embora valha o princípio da
divisibilidade, naquela situação extraordinária estaria aplicando outro princípio (Se arquivado o
IP em relação ao autor por atipicidade não poderia denunciar o partícipe). Essa posição não é
unânime, Tourinho, por exemplo, diz que vale o princípio da indivisibilidade.
-Indisponibilidade ou Indesistibilidade: O MP não pode desistir da ação penal.
-Oficialidade a acusação é promovida por órgãos oficiais, ou seja, não há
promotor ad hoc.
-Oficiosidade: a acusação atua de ofício.

4 – Ação penal pública condicionada

 4.1 - legitimidade: MP;
4.2 - veículo: denúncia;
4.3 – condição: representação e requisição do Ministro da Justiça. São
condições de procedibilidade. Em relação ao ofendido e ao Ministro da Justiça vale o princípio
da oportunidade.
4.4 – Representação:
a) formalidades: não há, basta a demonstração da vontade de representar.
b) prazo: 06 meses a contar do conhecimento da autoria;
c) legitimados ativos (vale também para a ação penal privada):
-se o ofendido for maior de 21 anos: só o ofendido;
-se o ofendido for menor de 18 anos: só o representante legal;
-se o ofendido for maior de 18 ou menor de 21: há divergência. O CPP diz que
ambos têm legitimidade (ofendido e representante legal). A doutrina diz que neste caso somente
o ofendido tem legitimidade por causa do NCC.
-ofendido incapaz com conflito de interesses com o representante legal: juiz
tem que nomear curador especial, que tem natureza jurídica de substituto processual, e ele não
precisar representar.
d) retratação da representação: a retratação pode se dar até o oferecimento
da denúncia. Exceção: Lei Maria da Penha a representação pode ocorrer até o recebimento da
denúncia, em audiência especialmente designada para este fim.
A Lei Maria da Penha tem uma peculiaridade, é a única lei que exige advogado
para a vítima.
ATENÇÃO: A retratação da retratação é possível desde que dentro do prazo
decadencial. Ex: tomei conhecimento da autoria no dia 11.04, o último dia do prazo é 10.10, se
no dia 01.05 eu fiz a representação, no dia 01.06 eu fiz a retratação. Nesse caso fazer nova
representação é a retratação da retratação que só pode ocorrer até 10.10.
e) eficácia objetiva da representação: Ex: represento contra A, no curso do IP
descobre-se que B também praticou o crime, nesse caso é necessário representar contra B? Não,
pois a representação não é para a pessoa, mas, para o crime. Feita a representação, se houver a
descoberta de outros autores não há necessidade de nova representação.
f) renúncia de representação: renúncia é uma causa de extinção da
punibilidade e o CPP não prevê. O CPP só prevê renúncia ao direito de queixa, mas, não de
representação. Somente duas leis prevêem renuncia de representação: Jecrim e Lei Maria da
Penha.
g) requisição do Ministro da Justiça: não tem prazo decadencial. O CPP não
prevê expressamente a possibilidade de retratação da requisição e a doutrina é dividida.
 5 – Ação penal privada
5.1-Legitimidade (ver tópico anterior)
5.2-Veículo (queixa crime). Tem os mesmos requisitos da denúncia, mas,
além disso, tem o requisito específico do art. 44 que é a procuração com poderes especiais. O
fato deve estar narrado na procuração.
Se o querelante assinar a queixa crime com o advogado está suprida a falha da
procuração.
5.3. Princípios da Ação Penal Privada
-Oportunidade;
-Disponibilidade;
-Indivisibilidade; A exclusão voluntária de um dos acusados é extensível aos
demais.
5.4. Sucessão processual
No caso de morte do ofendido podem suceder (cadi):
Cônjuge
Ascendente
Descendente
Irmão
-prevalece a vontade positiva, caso a mãe não queira oferecer queixa a irmã
pode;
-se comparecer mais de um segue a seqüência cadi;

5.5. Ação penal privada personalíssima:

É o art. 236 do CP. Não há sucessão processual. Só o contraente enganado
pode promover a AP, mais ninguém, se ele morreu acaba o processo.