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Poder Judicial de la Nación

EXPT. N° 25.293/2010 “RIZZI LAURA MARIA C/ E. N. – SC RESOL

100/10 S/ AMPARO LEY 16.986”

///nos Aires, 16 de febrero de 2011.

Y VISTOS:

Para dictar sentencia en estos autos caratulados, “RIZZI

LAURA MARIA C/ E. N. – SC RESOL 100/10 S/ AMPARO LEY

16.986” Expte. N°° 25.293/2010, de la que

RESULTA:

1) Promueve la actora la presente acción de amparo


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contra la Secretaría de Comunicaciones de la Nación. En dicho contexto

solicita que se cite en los términos del art. 90 del CPCCN al Estado

Nacional. No obstante pide, que se notifique la demanda al Poder Ejecutivo

Nacional y a Cablevisión SA.

Determina que el objeto de la presente acción esta

dirigido a obtener la declaración de ilegalidad e inconstitucionalidad de la

Resolución 100/2010 de la Secretaría de Comunicaciones, en cuanto le

impone la obligación, según expresa, de emigrar del servicio de

transmisión de datos que le presta, la empresa CABLEVISIÓN SA, en

cuanto se declara la caducidad de la licencia para prestar los servicios que

tiene contratados, a los cuales limita el objeto de la presente.

2) Luego de fundar la competencia del juzgado, señala

que ostenta el carácter de cliente de CABLEVISIÓN SA, bajo el n°

2674005403, recibiendo el servicio de FIBER 3 Megas y Servicio Banda

Ancha, en su domicilio particular, desde el año 2007.


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Indica que habiendo tomado conocimiento con

fecha 20/8/2010 por el Boletín Oficial, de la resolución cuya legitimidad

cuestiona, interpretó que el fundamento para cancelar la licencia de la

prestadora de los servicios contratados radicaría en la inscripción de la

disolución por absorción de la sociedad licenciataria, ante la IGJ, sin la

previa autorización de la referida Secretaría de Estado, en los términos del

Reglamento General de Licencias aprobado por el Decreto 764/00, en

franco incumplimiento del régimen regulatorio vigente, conforme –en

principio- transcribe.

En apoyo a su postura menciona y analiza los arts.


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13 y 16 del referido reglamento Dec. 764/00. No obstante, expresamente

reconoce el desconocimiento del trámite seguido por CABLEVISIÓN SA y

acusa que de los considerandos de la resolución que impugna no se

especifica que o cuales requisitos de los establecidos en el art. 13.1

incumplió Cablevisión.

Asimismo cuestiona los fundamentos de la

resolución que impugna sobre la base de los argumentos que vierte en

orden a la fusión de Fibertel SA y Cablevisión SA.

3) Destaca la necesidad el servicio, en virtud de la

actividad profesional a que hace referencia. Asimismo, afirma que la

Resolución en crisis, violenta su derecho de propiedad, por impedir usar

sus recursos, del modo que considera más eficiente para facilitar su derecho

a trabajar.

Considera, que ninguna autoridad la puede obligar

a migrar de la prestadora del servicio, salvo que le acrediten que


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CABLEVISIÓN SA violó alguna norma que hace a la licitud en el

ejercicio de sus derechos. Por ello, califica a la Resolución que impugna de

abusiva en tanto, a su entender, la misma no responde a un fin jurídico -por

los argumentos que vierte-, y viola su derecho a contratar libremente.

4) En ese contexto solicitó el dictado de una

medida cautelar de no innovar a fin de que se disponga la suspensión de la

disposición del art. 3 de la resolución 100/10 en cuanto lo obligaba a

emigrar de Cablevisión hacia un tercer proveedor, la que fue proveída en

los términos de la resolución dictada a fs. 20 y vta. y su aclaratoria, dictada

a fs. 22, consentidas por la parte actora.


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5) Que a fs. 34/46 la parte demandada

seguidamente produce el informe circunstanciado requerido como medida

previa y a fs. 47/79, contesta demanda produciendo el informe previsto por

el art. 8 de la ley 16.986.

Respecto de éste último, luego de una negativa

genérica, califica de inadmisible la acción de amparo intentada. A esos

efectos, resalta que la parte actora no se encuentra autorizada, ni legitimada

para cuestionar la Resolución SC n° 100/10, en tanto constituye un acto

administrativo de alcance particular, dictado en ejercicio de sus funciones y

en cumplimiento de sus obligaciones, en tanto involucra materia de

competencia exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo Nacional.

Destaca que, darle curso a la pretensión deducida

por la Sra. Rizzi implicaría que un particular, con la anuencia de un

magistrado, disponga que una empresa preste un servicio sin tener la

correspondiente habilitación, es decir, al margen de la ley.


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Manifiesta que entre la parte actora y la

Administración Pública no se ha entablado ningún vinculo jurídico que la

habilite para interponer un recurso administrativo y mucho menos una

acción judicial respecto del dictado de la Resolución que se intenta

impugnar. Afirma, en ese sentido, que la actora no ha logrado acreditar un

perjuicio actual y concreto con relación a la Resolución que cuestiona.

Afirma que la referida norma ha regularizado un

situación de franca y manifiesta ilegalidad en el accionar de la empresa

Fibertel SA y se ha enderezado a proteger y garantizar a los usuarios del

servicio de internet. De ello, deriva que el interés primario en su dictado no


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es otro que interés público, frente al interés particular que, a su criterio,

debe ceder en resguardo del bien común.

Pone de resalto que una usuaria del servicio que le

proporcionaba la ex Licenciataria no le otorga derecho a que el Estado

Nacional renuncie a su indelegable función de guardián del orden público y

custodio de la juridicidad en la que se prestan los servicios sometidos a

regulación estatal.

Acusa que los perjuicios de la amparista como

usuaria, parecen confundirse con los intereses de Fibertel SA. Niega que no

se hayan expuesto los motivos de la decisión administrativa, cuando –

refiere- que la Resolución SC n° 100/2010 ha declarado la caducidad de la

licencia otorgada a FIBERTEL SA en fecha 7/2/2003 por Resolución SC

83/2003 precisamente por que el entonces licenciatario, sin la autorización

previa necesaria de la Autoridad de Aplicación, al margen de todo marco


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regulatorio que le es aplicable, finalizó su negocio jurídico privado y se

disolvió, resultando de aplicación el art. 16.2 del Reglamento de Licencias.

Destaca que la parte actora tampoco acredita, en

orden a la admisibilidad formal de la acción promovida, la inexistencia de

otra vía judicial más idónea para debatir la cuestión planteada, a su criterio,

erróneamente.

Asimismo, manifiesta que resulta palmario que

en autos no existe un perjuicio, real, efectivo, tangible concreto e ineludible

que habilite la acción intentada. Afirma que no existe un daño actual o

inminente, sino –a su entender- una manifestación sin fundamento alguno y


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que resulta impropia -sobre la base de la jurisprudencia que cita-, que pueda

articularse la petición de inconstitucionalidad que el planteo involucra.

6) Por otra parte, indica que a través de la

Resolución n° 102/2010 de la Secretaría de Comunicaciones, haciendo

ejercicio de su facultad de poder de policía sobre un servicio de

telecomunicaciones, se garantiza la efectiva tutela de los derechos de los

usuarios y consumidores que en la actualidad reciben el servicio de la

disuelta Fibertel SA y que la medida adoptada no les generará cargos

adicionales en el proceso de migración hacia un nuevo operador.

Manifiesta que en capital federal existen además

de aquella empresa, 38 (treinta y ocho) empresas adicionales –cuyo listado

transcribe- que prestan el servicio que brindaba Fibertel SA

Sobre esa base acusa la ausencia de arbitrariedad

o ilegitimidad manifiesta de la Resolución que pretende atacar la amparista.


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7) Que conferido el correspondiente traslado de

los informes presentados, la parte actora los contesta a fs. 82/85 insistiendo

en su postura, y requerida la opinión a la Sra. Fiscal Federal, ésta dictamina

a fs. 92/94.

8) Finalmente a fs. 95 se llaman autos para dictar

Sentencia; y …

CONSIDERANDO:

I.- Que, de manera inicial y antes de ingresar al

tratamiento de las cuestiones sometidas a mi decisión es importante

recordar que no me encuentro obligada a seguir a las partes en todas y en


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cada una de las cuestiones y argumentaciones que proponen a

consideración del Tribunal, sino tan solo de aquellas que son conducentes

para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento

válido (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271;

291:390; 297:140; 301:970).

II. Que corresponde señalar que la presente acción se

inició y sustanció como proceso de amparo, de conformidad con las normas

contenidas en el art. 43 de la Constitución Nacional y la ley 16.986.

III. Que dicho lo que antecede, a los fines de dilucidar la

cuestión sometida a decisión en el ámbito propio de este proceso, me

parece conveniente recordar que el progreso de la vía excepcional elegida,

procede contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de

particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o

amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías

reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley los cuales


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deben surgir con nitidez y evidencia en el curso de un breve debate (conf.

art. 43, CN y art. 1 y 2 de la ley 16.986).

En este orden de ideas, corresponde señalar que las

circunstancias de admisibilidad referidas precedentemente excluye que

pueda convertirse en una instancia en que los jueces asuman facultades

propias de otras autoridades públicas o poderes o se constituyan en

revisores de su actuar dentro de las normas respectivas ( conf. CNFed.

Cont. Adm., Sala III in re: “Borensztein y Gicovate S.A. c/ Obras

Sanitarias de la Nación”, del 08/09/81), o incluso que se someta a la

vigilancia judicial el desempeño de funcionarios u organismos para juzgar


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su acierto o desacierto (CSJN. FALLO: 302:535).

IV. Que en este sentido, es dable resaltar que es

jurisprudencia reiterada, que la acción de amparo excluye aquellas

cuestiones -como la de autos- en las que no surge con nitidez la

arbitrariedad o ilegalidad que se arguye, ya que el tema o los temas

opinables o aquellos requeridos de mayor debate y aporte probatorio, son

ajenos a esta acción, que no tiene por finalidad alterar las instituciones

vigentes ni faculta a los jueces a sustituir sus trámites y requisitos

previamente instituidos ni los autoriza a irrumpir en asuntos extraños a la

jurisdicción que por la ley tiene conferida (CSJN, FALLO: 307:178).

. Que ello así, se ha señalado que la ilegalidad o

arbitrariedad manifiestas a que se refieren la Ley N° 16.986 y la

Constitución Nacional, causantes de una efectiva lesión de los derechos o

garantías reconocidos por esta última, deben aparecer en forma clara e

inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de hechos, ni de


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un amplio debate y prueba. Así lo ha expresado la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en autos “Asociación del Personal Superior de

SEGBA c/ Gobierno Nacional, Ministerio de Economía” (Fallo 307:747).

La ilegalidad, debe manifestarse en forma notoria, siendo insuficiente

alegar una conducta estatal cuestionable, sosteniendo que se afecta o

restringe algún derecho constitucional, siendo necesario además, que el

pacto se encuentre desprovisto de todo sustento normativo que le permita

tener efectos válidos.

V. Sostengo que el intento de “amparizar” el

acceso a la justicia con la inquietud de obtener una respuesta rápida a los


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reclamos eludiendo las vías procesales normales que deben seguirse,

desvirtúa el sentido del mismo.

El amparo es un proceso excepcional sólo

utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de

otras vías aptas, peligra la salvaguardia de derechos fundamentales y exige

para su apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas por la

presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que, ante la ineficacia de

los procesos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo

eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva. Tal doctrina ha

sido sostenida por la Corte Suprema de Justicia en Fallo 301.1061.

VI. Que por otro lado, cabe concluir que para la

procedencia de esta acción no sólo es necesario que concurra un supuesto

de arbitrariedad o de ilegalidad sino que se requiere además, que ello

resulte de manera manifiesta, tal cual lo exige el art. 43 de la Constitución

Nacional.
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Que dichos requisitos no concurren en el presente

caso, donde en definitiva se cuestiona el dictado de la Resolución N° 100

de fecha 19 de agosto de 2010 por la Secretaría de Comunicaciones y se la

califica de inconstitucional, por considerar que la misma obliga a la

accionante a emigrar del servicio de transmisión de datos que venía

prestando la empresa Fibertel SA. Esta circunstancia denota por parte de la

actora una interpretación diferente respecto de las facultades reglamentarias

que, en principio, ostenta el PEN, vinculadas a la prestación de un servicio

público, cuyo análisis notoriamente excede el restringido marco de

conocimiento de la vía adjetiva elegida por la actora para su


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cuestionamiento.

Que en ese sentido, corresponde indicar que “es

principio liminar que la inconstitucionalidad de una norma es la última

ratio del sistema jurídico, y el poder judicial no puede declararla a menos

de existir oposición clara e indubitable entre ella y la constitución, bajo el

imperio de la cual se ha dictado” (conf. C.S.J.N. Fallos 112:63, entre

muchos otros) y que se ha reconocido, sin que importe -en el caso- el

análisis del reglamento cuestionado que “el control de legalidad

administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces

en el ejercicio de su poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la

administración en la determinación de las políticas o en las apreciaciones

de los criterios de oportunidad…” (conf. C.S.J.N. in re “Prodelco c/ P.E.N.

s/ amparo del 7/5/98 entre otros).

VII. A la luz de estas consideraciones y en lo que

se refiere a la cuestión sometida a debate debo afirmar que no advierto


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dentro del ámbito de este proceso, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta

que se invoca, lo cual es determinante del rechazo de la acción ya que,

como se ha señalado, el proceso de amparo resulta improcedente cuando la

hipótesis en tratamiento requiriera para su dilucidación un examen y

análisis imposible de practicar dentro el restringido ámbito cognoscitivo

que enmarca el juicio regulado por la ley 16.986. Que la acción de amparo

no puede asumirse como un medio susceptible de reemplazar a las vías

procesales ordinarias (en el mismo sentido CNFed. Cont. Adm., Sala V, in

re: “Bucchiuni”, del 24/2/97).

VIII.- Que corresponde señalar que la Srta. Fiscal


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Federal en su dictamen de fs. 92/94, en similar sentido ha indicado que “la

declaración de inconstitucionalidad es la más delicada de las funciones

susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un

acto de suma gravedad que debe ser considerado como la última ratio del

orden jurídico (Fallos 260:153; 286:76; 288:325; 300:241 y 1087;

301:1062; 302:457 y 1149; 303:1708 y 324:920)…” y que “Precisamente

para que proceda la declaración de inconstitucionalidad es menester que

se acredite fehacientemente en el supuesto concreto el perjuicio que le

genera la aplicación del dispositivo resultando insuficiente lainvocación de

agrevios meramente conjeturales (Fallos:316:687;324;3345; 325:645;

327:1899 y 328:4282)”. Que por otra parte y a los efectos de sostener el

rechazo de la acción -que propicia con su dictamen- ha indicado con referencia

a la jurisprudencia que transcribe que “La sola existencia de un perjuicio

por la aplicación de una norma no es fundamento suficiente de

habilitación de la particular vía del amparo. Se requiere que dicha norma


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resulte arbitraria o manifiestamente ilegal, naturaleza que debe surgir

ostensiblemente por la sola confrontación entre ella y la situación que

regula” y concluye tras el análisis de la Resolución n° 102/2010 que “la

ilegitimidad de la Resolución n° 100/2010 alegada por la amparista, y los

perjuicios invocados no se encuentran debidamente acreditados en autos”.

IX.- Que por las constancias del expediente,

legislación aplicable, jurisprudencia del fuero y de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, criterio sustentado por la suscripta en situaciones

análogas a la presente, entre ellas “Metrogas SA c/ EN – DTO 234/09 – M°

PLANIFICACION s/ AMPARO LEY 16.986”, Expte. N° 16.974/2010, de


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fecha 30/11/2010; “Cronimet SA C/ EN – DGA RESOL 2124/10 (EXPTE

12148/10) S/ AMPARO LEY 16.986”, Expte. N° 20246/2010, de fecha

28/10/2010, registradas bajo los n° 201 y 173 T. I del Registro de

Sentencias del Juzgado, entiendo que la acción no puede prosperar y debe

ser rechazado.

X.- Que en cuanto a las costas encuentro que no

existen motivos para apartarme del principio general de la derrota y por lo

tanto se imponen a la actora vencida (art. 14 de la ley 16.986 y 68 del

CPCCN).

Por ello,

FALLO:

1) Rechazando la acción de amparo

intentada por la Sra. LAURA MARIA RIZZI, contra el Estado Nacional,

en cuanto solicita la declaración de ilegalidad e inconstitucionalidad de la

Resolución 100/2010 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación.


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2) Imponiendo las costas a la parte actora

vencida conforme surge de lo expresado en el Considerando X (art. 14 de

la ley 16.986 y 68 del CPCCN).

Regístrese, notifíquese -personalmente o

por cédula- y, oportunamente, archívese.

Firmado 16/02/2011

Dra. Rita Maria Ailán

Juez Federal
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