Anda di halaman 1dari 71

NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

CURSO DELEGADO FEDERAL

DIREITO PENAL
PROFº ROBERTO SOBRAL

TEORIA GERAL DO CRIME

CONCEITO FORMAL:

Maggiore – “Qualquer ação legalmente punível”.


Fragoso – “Toda ação ou omissão proibida por lei sob ameaça de pena”
Francisco Muñoz – “Toda conduta que o legislador sanciona com uma pena”

Crime é a conduta assim definida em lei sob a forma de um “Tipo Legal Incriminador”.
Ou, simplesmente, pode-se afirmar que “Crime” é o fato que a lei considera crime”.

Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal- definição legal/formal, já ultrapassada.


CONCEITO MATERIAL (ou SUBSTANCIAL)

Francisco de Assis Toledo – O crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens
jurídicos penalmente protegidos.
Giuseppe Betiol – “É todo fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as
condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade”.

CONCEITO FORMAL & MATERIAL


Francesco Carrara – “O crime é a infração da Lei do Estado, promulgada para proteger a
segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo,
moralmente imputável e politicamente danoso”.

CONCEITO ANALÍTICO

Construção do conceito:
a) ação humana } Requisitos fundamentais
b) previamente definida na lei penal }

“a” + “b” = “TIPO”

Toledo – “Tipo Penal é um modelo abstrato de conduta proibida”.


Moura - “ Tipo é a descrição de um comportamento proibido pela Lei Penal”.

1
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

1ª conclusão:
“TODO CRIME É UM FATO TÍPICO”

mas, nem todo fato típico é crime, por exemplo:


Æart. 128,I e II e } fatos típicos autorizados, justificados por lei. São
Æart. 23, I, II e III } típicos, porém lícitos , pois não são contrários ao
Direito.
2ª conclusão: “TODO CRIME É UM FATO TÍPICO E ILÍCITO”

Assim demonstrado , TODO CRIME É UM FATO TÍPICO E ILÍCITO.


Aqui, porém, a doutrina se divide em três correntes:

1ª) O Crime é, tão somente, um fato típico e ilícito Æ Damásio de Jesus lidera, no
Brasil, esta corrente majoritária, para a qual bastam dois requisitos genéricos para que
um fato seja crime: ser “típico e ilícito”.

2ª) O Crime é um fato típico, ilícito e culpável Æ Segundo esta corrente que, embora
minoritária, conta com o apoio de importantes penalistas pátrios, dentre eles o magistral
Francisco de Assis Toledo, nem todo fato típico e ilícito constitui crime. Para esta
corrente, não será crime o fato típico e ilícito praticado por doentes mentais, menores de
18 anos ou por alguém obrigado por uma coação irresistível (por exemplo, o gerente de
banco que subtrai o dinheiro do cofre para levar para a sua casa aonde sua família se
encontra sob a ameaça de assaltantes armados). Os menores e os loucos são
inimputáveis, irresponsáveis do ponto de vista penal, o gerente não pode merecer a
reprovação pela sua conduta, por não ser possível exigir dele conduta diversa. Em
síntese, nestas hipóteses, está ausente a CULPABILIDADE, sem a qual (para esta
corrente) não existe o crime.

3ª) O Crime é um fato típico, ilícito, culpável e punível Æ Absolutamente minoritária,


esta corrente (Basileu Garcia, Nelson Hungria, Muñoz) preceitua que se o fato não for
punível, não houver possibilidade de puni-lo – como ocorre nos casos de prescrição
(causa extintiva de punibilidade) - ou na exigência de uma condição objetiva de
punibilidade (como é o caso da exigência de uma prévia sentença declaratória de falência
para que sejam punidos os crimes falimentares), não será crime.

Em síntese, para a corrente majoritária “O CRIME É UM FATO TÍPICO E ILÍCITO” e a


CULPABILIDADE é o pressuposto fundamental para a aplicação da pena. A
Punibilidade seria mera conseqüência jurídica.

ATT: Não esquecer que importantes doutrinadores pátrios sustentam, de modo


consistente, que o CRIME é Fato Típico, Ilícito e Culpável. Portanto, qualquer das
duas definições, em prova objetiva, deve ser considerada correta.

2
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

DEFINIÇÕES

1) Sujeitos do Crime –
a)Sujeito Ativo, ou ‘agente’ (CPB arts. 15, 18,23,26). No Cód. de Processo
Penal recebe um nome em cada fase: ‘suspeito’ (antes do Inquérito), ‘indiciado’ (no
Inquérito), após a denúncia ou queixa passa a ser ‘denunciado’, ‘querelado’,‘acusado’ ou
‘réu’, e, por fim, sentenciado.
Æ Pessoa Física, até recentemente só as pessoas físicas podiam
cometer crimes, já que “societas delinquere non potest”.
Æ Pessoa Jurídica (?) – CF art. 225, § 3º e Lei 9.605/98 - condutas
lesivas ao meio ambiente.
b) Sujeito Passivo – é o titular do bem jurídico visado. Sujeito Passivo Material
é a própria vítima. Sujeito Passivo Formal será sempre o Estado, que é o titular do
ordenamento jurídico. Todo crime atinge o Estado.

2) Objeto do Crime

I- Objeto Jurídico – É o bem jurídico visado, é o interesse contra o qual se volta a


conduta típica.
No homicídio é a vida, no furto é o patrimônio, na calúnia é a honra, no
estupro é a liberdade sexual

II - Objeto Material – aquilo que a ação delituosa atinge, pessoa ou coisa sobre a
qual recai a conduta criminosa: é o corpo, nos casos de homicídio, lesão corporal
e estupro; é a coisa nos casos de crimes de furto, roubo e dano. (ATT: existem
crimes sem objeto material –ato obsceno (233), crimes contra a honra , falso
testemunho (342), etc.

3) Denominação do Crime – Nomen Juris.

Æ no código penal – ‘homicídio’, ‘aborto’ e ‘infanticídio’ estão agrupados no


Capítulo “Crimes contra a vida”; ‘furto’, ‘roubo’, ‘usurpação’, ‘dano’... são capítulos
do Título genérico ‘Crimes contra o Patrimônio”...
Æ fora do código penal – crimes contra a ordem econômica (8.176/91), crimes
contra a ordem tributária (Lei 8.137/90 etc.

4) CRIME E CONTRAVENÇÃO

Æ Contravenção também é fato típico, ilícito (e culpável). Lei 3.689/41.


Æ Contravenção é um ‘delito anão’(italianos), de menor gravidade.”O Brasil adotou a
classificação bi-partida dividindo as infrações penais ações penais em crime e
contravenção. As condutas ofensivas de bens e interesses de maior relevância tais como
a vida, patrimônio, integridade corporal, etc., são punidas como crime, pelo código penal,

3
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

com sanções severas. Para as condutas menos lesivo a, para os delitos menores, aplica-
se a lei das contravenções penais, buscando- se com esta,"uma rede protetora,
preventiva,... de modo a surpreender o criminoso em seu estado embrionário, mas já em
suficiente condição de demonstrar o perigo de, com a progressão da conduta do agente, e
no desdobramento desta, ocorrer sua lesão. Para prevenir o mal maior, o legislador
estabelece um conjunto de normas destinadas a cercear as condutas que, sem se
apresentar ainda lesivas ou ofensivas, trazem em si a potencialidade de ofender ou lesar,
constituindo-se em manifestação de estado perigoso. Essas situações ou estado de
perigo são as condutas que o legislador interessa coibir, sancionando com punições
brandas, suficientes para cercear o crime que fatalmente ocorreria no final de seu
desdobramento. A essas condutas estimadas como perigosas deu-se o nome de
contravenções, e a sua tipificação em leis de caráter punitivo visa cercear-lhes o
desenvolvimento¨ (ªS. Franco – Cód. Penal...)

Æ Não há muita diferença ontológica entre Crime e Contravenção, mas é possível


destacar, do ponto de vista substancial, que:
Æ no crime ocorre a lesão ao bem jurídico, ou, no mínimo, um perigo concreto,
perigo objetivo de lesão ( Teoria Objetiva do Perigo – “o perigo é um trecho da
realidade, probabilidade objetiva, concreta”, dos quais são exemplos os crimes
descritos nos artigos 130 e 131.
Æna contravenção o que se verifica é um perigo abstrato, perigo subjetivo,
representação mental subjetiva de uma situação que pode vir a ser perigosa, uma
espécie de perigo de ocorrência de perigo objetivo. Este momento que representa
um “perigo de perigo” deve ser ameaçado de punição para que o agente não
evolua para o perigo real, objetivo. É o caso da contravenção “não guardar com a
devida cautela animal perigoso’- art. 31 da LCP.

Æ Diferenças práticas – As diferenças teóricas não são muito consideradas pelo


legislador. Assim, é contravenção o que o legislador determina como sendo
contravenção. Portanto, interessam as diferenças práticas:
1) Art. 1º da LICP – “Considera-se crime a infração penal a que a lei
comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer
alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa;
contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena
de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente.
2) A jurisprudência majoritária inclina-se pela confirmação de que as
contravenções penais não dependem de dolo ou de culpa, bastando
para sua tipificação a simples voluntária idade da ação ou
omissão.Tampouco, os fatos culposos dependem de previsão
legal.LCP art 3º: "Para a existência da contravenção, basta a ação ou
omissão voluntária. Deve-se, todavia, ter em conta o dolo ou culpa, se a
lei faz depender, de um ou de outra, o efeito jurídico."
3) Não se despreza , todavia, o juízo de culpabilidade: é preciso examinar
se o agente poderia ter atuado em conformidade com o direito, mas

4
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

preferiu agir de modo diverso. É preciso também que tenha consciência


pelo menos potencial da ilicitude do seu proceder, sem o que não será
punido.
4) Na contravenção não se admite a ‘tentativa’.
5) Não é punível a contravenção praticada no estrangeiro.
6) Tempo máximo de pena é de 5 anos.
7) Em geral, a contravenção corresponde a meros comportamentos,
meras atividades para as quais não se exige consequência concreta.
8) Nas contravenções admite-se o erro de direito.

5
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

CRIME = FATO TÍPICO + ILÍCITO (+ CULPÁVEL)

O FATO TÍPICO

Espécie de fato jurídico descrito em um “tipo penal”. Trata-se, em verdade, de um


fato humano, de uma conduta humana coincidente com o conjunto dos elementos
descritivos do delito, contidos na lei penal, sob a forma que se denomina “Tipo”.
Em síntese: uma conduta típica, sob o aspecto formal.

FATO TÍPICO = Fato humano+ Tipicidade

ELEMENTOS DO FATO TÍPICO:

I) Conduta humana
II) Resultado
III) Nexo Causal
IV) Tipicidade

ESTUDO DOS ELEMENTOS DO FATO TÍPICO

a) Teorias da Conduta ou Ação


- Teoria Causalista ou Causal-Naturalista
- Teoria Finalista
- Teoria Social da Ação
- Teoria Jurídico-Penal
- Teoria Funcional da Ação.
- I – A CONDUTA
b) Conduta Objetivamente considerada
- Ação
- Omissão
c) Conduta Subjetivamente considerada
- o DOLO – elemento subjetivo
- a CULPA – elemento subjetivo-normativo

d) Ausência de Conduta - hipóteses

6
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

TEORIAS DA CONDUTA OU AÇÃO

1) TEORIA CAUSALISTA ou Causal-Naturalista (Beling).

Para esta teoria:


- “Ação é um comportamento corporal voluntário (não reflexo) no mundo exterior,
consistente em um fazer (flexionar voluntário de músculos, ou seja, inervação por
impulso neural), enquanto a omissão é um não fazer (relaxamento voluntário dos
músculos - Beling ).”

- A conduta (comissiva ou omissiva) é, portanto, um processo mecânico, muscular e


voluntário (porque não é um ato reflexo), que causa uma modificação no mundo
exterior ao agente (assim se considera, ainda que esta modificação se limite à uma
alteração no estado psíquico de outrem, como se dá no induzimento ou na instigação).

- A imputação de um resultado a alguém, no plano da conduta, é meramente fática. Não


importa qual a intenção final do agente, qual a direção final do seu movimento. Basta
que se possa identificar a relação natural de causa e efeito entre a ação e o resultado.

- A finalidade da conduta, comissiva ou omissiva, segundo a doutrina causal-naturalista


na qual se insere esta Teoria, só deve ser investigada quando do exame da
culpabilidade (culpabilidade psicológica-Von Liszt).

- O Sistema Causal-Naturalista de Beling & Von Liszt é composto pela Teoria


Causalista da Conduta associada à Teoria Psicológica da Culpabilidade, traduzindo-se
esta última na “relação psíquica entre o agente e o fato por este produzido”, o que se
demonstra pela existência do “dolo” ou da “culpa”.

- Assim, Dolo e Culpa representam componentes subjetivas da Culpabilidade. Por isto,


para os causalistas a culpabilidade é o terceiro requisito indispensável do crime:
Crime = Fato típico + Ilícito + Culpável.

- Em síntese, esta corrente Causalista examina a conduta de modo objetivo,


manifestada no plano externo ao agente, através do movimento voluntário, ou da
ausência voluntária de movimento. Desta Teoria se diz que ela dá preponderância ao
desvalor (nocividade) do resultado, ficando o exame da intenção da conduta (dolo
ou culpa) como requisito configurador da “culpabilidade psicológica”.

Æ Esta teoria entende a “ação” como uma vontade cega, voltada para um
movimento sem finalidade. Separa a Conduta do seu conteúdo psicológico: a finalidade
da ação determinada pela vontade.

7
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

2) TEORIA FINALISTA DA AÇÃO. (HANS WELZEL –1931)

Para esta teoria “Conduta” é um ato de vontade dirigido a uma finalidade, ou seja, uma
atuação positiva ou negativa no mundo exterior voltada para uma finalidade.

- Portanto, para esta teoria, a ‘Conduta” compõe-se de dois elementos:


1) elemento subjetivo - a vontade dirigida para uma finalidade;
2) atuação positiva (AÇÃO) ou negativa (OMISSÃO) no mundo exterior
(manifestação da vontade por meio de um fazer ou não fazer).
- Logo, a conduta é um processo causal conscientemente dirigido a uma determinada
finalidade.
- A ‘finalidade’ é o conteúdo da vontade do agente. Assim, para saber se um fato é
homicídio, tentativa de homicídio, homicídio culposo ou mero acidente há que se
investigar a intenção do agente, o conteúdo de sua vontade, a finalidade da sua ação,
a direção teleológica de seu agir.

- Segundo Welzel, a vontade abrange:


1) o objetivo pretendido pelo sujeito;
2) os meios usados na execução; e
3) as conseqüências secundárias da prática

- A Teoria Finalista da Ação foi adotada no ordenamento jurídico brasileiro a partir da


reforma do código penal de 1984. O artigo 20 do CPB pode ser apontado como base
legal para esta afirmativa.

- Esta teoria tem a sua ênfase na consideração do “desvalor da ação” ou “desvalor da


conduta”, ou “desvalor da intenção”. Diante do fato ela põe o seu foco na intenção do
agente (e não no resultado).

3) TEORIA SOCIAL DA AÇÃO (Jeschek e Wessels, e Paulo J. Costa Jr. )

- Ação é um comportamento humano socialmente relevante (capaz de afetar o


relacionamento do indivíduo com o seu meio social).
- Para se definir se uma conduta é ou não típica devem ser considerados não só os
seus aspectos causais e finalísticos, mas, também, o seu desvalor (nocividade) social.
- ‘Comportamento’ é a resposta do homem a uma exigência posta em uma determinada
situação conhecida, ou pelo menos passível de ser conhecida, constituindo-se na
realização de uma possibilidade de reação, de que ele dispõe em razão de sua
liberdade.( Jeschek).
- Como o Direito Penal só comina pena às condutas socialmente danosas e como
socialmente relevante é toda conduta que afeta a relação do indivíduo para com o seu
meio, sem relevância social não há relevância jurídico-penal. Só haverá fato típico,
portanto, quando configurada a má relevância social da ação. “A ação socialmente
adequada (por exemplo, pugilista em ação ou médico quando fere para curar) está

8
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

desde o início excluída do tipo, porque realizada dentro do âmbito de normalidade


social. (Mirabete citando Toledo).
- Por esta teoria, que se tinha por ultrapassada, mas que vez por outra ressurge sob
novo enfoque, seria possível compreender a conformidade social das ações dos
movimentos sociais contrários a uma ordem injusta, quando, em sua manifestações
de protesto, praticam fatos comumente definidos como típicos, porém voltados para a
construção de uma ordem mais justa.

- CRÍTICAS
- Æ Dificuldade em se conceituar o que seja “relevância social”, porque até os fatos da
natureza podem ter relevância social (enchentes e terremotos, por exemplo). Portanto
não serve para definir o que seja um fato jurídico-penal.
- Æ Damásio de Jesus entende que esta Teoria, quando afirma que ‘a ação é a
causação de um resultado socialmente relevante’, não faz diferença entre um
homicídio doloso e um culposo, já que o resultado é idêntico nos dois casos. Deste
modo esta é uma teoria igualmente causalista, para a qual são cabíveis as mesmas
críticas já oferecidas aos causais-naturalistas. Em verdade, esta crítica não parece
considerar a moderna vertente defendida entre nós por penalistas como P.J. da Costa
Jr., que já incorpora nitidamente os conceitos finalistas.
- Æ Apropriadamente critica-se a adoção, por esta teoria, de uma base causalista
quando diz que “Ação é causação de um resultado socialmente relevante”, já que
uma tal base não permite explicar a tentativa.

4) TEORIA JURÍDICO-PENAL DA AÇÃO ( Francisco de Assis Toledo)

Æ”Ação é o comportamento humano, dominado ou dominável pela vontade,


dirigido para a lesão ou para a exposição a perigo de um bem jurídico, ou ainda,
para a causação de uma previsível lesão a um bem jurídico”.

Nota: lamentavelmente, o Prof. Toledo não chegou a dar desenvolvimento ao seu


pretendido projeto teórico.

5)TEORIA FUNCIONAL DA AÇÃO

O texto que se segue, de autoria de Fernando Capez, embora simplifique em demasia o


escopo da referida Teoria (até porque ousa conceituar em poucas linhas tema tão
complexo), merece referência pela oportuna síntese:

“ Tem como seu grande precussor Günther Jacobs. Segundo tal teoria, a
finalidade da norma penal é a sua imposição à sociedade como imperativo legal, ou seja,
como afirmação da autoridade do Estado e da necessidade de obediência por parte do
corpo social. Em outras palavras, não cabe à sociedade questionar as opções penais do
Poder Público, nem discutir por que determinada conduta foi erigida à condição de
infração penal, devendo limitar-se ao cumprimento do ordenamento jurídico. De cunho

9
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

positivista, não admite indagações de ordem material ou ontológica sobre o Tipo, de


maneira que o crime é o que o legislador diz sê-lo, independentemente da adequação
social ou da insignificância do fato incriminado. A coletividade é encarada como um
organismo, o qual, para funcionar a contento, precisa que cada um de seus órgãos e
membros desempenhe o papel social que deles se espera, confiando nos
direcionamentos apontados pelos detentores do poder.

CONDUTA OBJETIVAMENTE CONSIDERADA

CONDUTA = AÇÃO em sentido amplo; manifesta-se:

1) de um modo positivo – é a ação em sentido estrito, ou ‘Comissão’, conduta


comissiva.

2) de um modo negativo – é a Omissão (que pode ser ‘Própria ou Imprópria).

Posição dogmática no Direito pátrio: art. 13 do CPB.

1) Conduta comissiva, ou comissão, é aquela que se realiza através de um


movimento do corpo dirigido a uma finalidade (VONTADE+MANIFESTAÇÃO DE
VONTADE). O Tipo penal comissivo é o mais comum. Caracteriza-se por um
verbo que descreve uma ação. Exs: 121, 129, 155 etc.

2) Omissão é abstenção de movimento do corpo, dirigida a uma finalidade (Teoria


Finalista da Ação).
- “É a não realização de um comportamento exigido que o sujeito tinha a
possibilidade de concretizar”.

- Omissão é não realizar o ato devido e possível.

A Omissão delituosa divide-se em:

2.1) Delitos omissivos, ou de ‘omissão própria’ ou ‘omissivos puros’

Æ”Abstenção de um comportamento ordenado por uma norma penal incriminadora”.


EXS: arts. 135, 244, 246, 257. 269, 299, 319, 356.

Æ os crimes omissivos puros encontram-se descritos em tipos penais específicos,


onde o verbo-núcleo do Tipo é negativo, descreve as condutas omissivas
próprias: “deixar de...”, “omitir”, “ocultar”(no sentido de não revelar onde está a
coisa oculta) etc.

10
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

Æ o dever de agir (prestar socorro, v.g.) encontra-se implícito no próprio tipo penal,
em sentido contrário à conduta omissiva descrita.

Æ Os crimes de omissão própria são crimes de mera conduta, onde não se exige
a efetivação de um resultado danoso, basta que o sujeito não realize o
comportamento exigido pela norma, e que o agente podia realizar.

Æ A omissão é ato único, unissubsistente, não fracionável em diversos atos, logo, não
admite tentativa.

Æ O delito de omissão própria é, de regra, crime comum, qualquer pessoa pode


cometê-lo, salvo quando o ´Tipo Penal descreve característica particular do
agente, hipótese em que se configura como crime próprio. Exemplo desta hipótese
é a Omissão de Notificação de Doença, crime que só pode ser cometido por
médico - art. 269.

Æ O tempo (ou momento) do crime (art. 4º) coincide com o momento consumativo.

Æ A tipificação da conduta se dá diretamente, pela simples subsunção do fato


omissivo com a conduta omissiva descrita no tipo. Ou seja, não se exige norma
incriminadora de extensão para a tipificação.

2.2) Crimes Comissivos por omissão, ou de ‘Omissão Imprópria’ ou


‘Comisssivos-Omissivos’ (Art. 13 § 2º)

Æ Resultam do “não agir” de uma pessoa determinada que tinha o dever de agir para
impedir a produção do resultado danoso. Casos como o da especial obrigação de
cuidado do pai para com o filho, da enfermeira em seu plantão para com o
paciente internado sob os seus cuidados, do carcereiro para com o encarcerado,
do guia de alpinismo com relação aos alpinistas amadores sob a sua direção, do
professor de mergulho com os mergulhadores novatos etc...

Æ Em tais casos o comportamento omissivo viola o dever imposto pela norma


insculpida no artigo 13§2º;

RELEVÂNCIA DA OMISSÃO

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para


evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (dever legal)


b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (dever
contratual)

11
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.


(ingerência)

Æ A tipificação dos crimes comissivos-omissivos só é possível através da norma


incriminadora por extensão do artigo 13§ 2º, vez que a imputação de resultado
material a quem nada fez (se omitiu) só é possível pela relevância causal atribuída
pelo Direito à omissão, que, normativamente, trata o omitente garantidor como
agente causador.

Æ Os delitos cometidos por omissão imprópria são delitos de resultado, logo, exige-
se que o resultado se produza para que haja consumação, sendo possível a forma
tentada.

Æ O momento consumativo se dá com a produção do resultado. Quanto ao tempo


(ou momento ) do crime, considera-se praticado o delito comissivo-omissivo no
último momento em que a prática da ação devida evitaria o resultado. Logo, o
momento da ação não coincide com o da consumação, que só ocorre com a
produção do resultado.

Æ Admite-se a tentativa nos Comissivos-Omissivos dolosos.

Æ Estes delitos não são expressados através de tipos próprios, específicos, como os
“omissivos próprios”. Não existe “crime de omissão imprópria”; a omissão
imprópria é forma de cometimento dos crimes comissivos, somente por eles
respondendo aqueles a quem a Lei comete um especial dever de agir para
impedir o resultado, os “garantes”, em sentido amplo.

Æ Assim, diferentemente dos Crimes de Omissão Própria ou Omissivos Puros (ex.


art.135- Omissão de Socorro), onde o Tipo Penal já descreve a conduta omissiva,
ensejando tipificação direta, pela perfeita coincidência entre a conduta concreta e
a conduta abstratamente descrita no Tipo, nos crimes cometidos por omissão
imprópria (v.g., Homicídio, art. 121) a tipificação somente será possível de modo
indireto, subsunção mediata com o auxílio da norma incriminadora por extensão
inscrita no art. 13 § 2º, já examinada.

Æ A omissão pode ser dolosa ( homicídio doloso praticado pelo padrasto que deixa
morrer o enteado menor, sob seus cuidados, sem alimentos e a medicação
devida), ou culposa (o salva-vidas que deixa seu posto de vigilância na piscina
pública onde crianças estão a se banhar).

Æ É preciso que além do dever de evitar também se verifique o poder fático de


evitar. Não se pode exigir do garante o sacrifício da própria vida para impedir o
resultado.

12
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

Æ Os delitos cometidos por omissão imprópria classificam-se como crimes


próprios, já que somente os cometem aqueles que têm, segundo o artigo 13§ 2º
do C.P.B, o dever de agir, entendendo-se com tais quem :
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (dever
legal)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado
(garantes);
c) com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do
resultado (ingerência).

Æ Além do ¨poder agir” e do “dever de agir” é preciso que se verifique um terceiro


pressuposto fundamental: “a evitabilidade do resultado”, já que de nada valeria
a conduta (que se omitiu) se a sua realização em nada mudasse o rumo dos
acontecimentos, sendo certo que o resultado se produziria ainda que o omitente
tivesse agido para tentar impedir o resultado. Este juízo hipotético de eliminação
(lembrado por Cezar Bitencourt), deve ser realizado para impedir a incidência de
uma inaceitável “responsabilidade penal objetiva”, como ocorre com o Cód. de
Trânsito Brasileiro em seu art. 304, § único – onde se pune a omissão de socorro
ainda que verificada a morte da vítima.

NATUREZA JURÍDICA DA OMISSÃO

Æ Se a omissão é um não fazer, um não atuar, enfim um nada, como admitir o


texto expresso no caput do art. 13, parte final: “Considera-se causa a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido?

A natureza jurídica da Omissão é dada pela ‘Teoria Normativa’ , conforme


explicitado no §2º do art. 13. Assim, pela norma jurídica, a omissão é relevante
quando o agente (no caso, o omitente) não faz aquilo que o ordenamento jurídico
determina que se faça. Neste sentiodo o STF já decidiu: “Nos crimes cometidos
por omissão, a causalidade não é fática mas jurídica, consistente em não
haver o omitente atuado como devia e podia atuar, para impedir o resultado”
(RTJ116/177)

A natureza jurídica da omissão é, portanto, NORMATIVA, já que para a


teoria naturalística ‘do nada, nada surge’.

b) Ausência de Conduta

1. COAÇÃO FÍSICA ABSOLUTA OU FORÇA IRRESISTÍVEL

Æ VIS ABSOLUTA - inexiste a vontade. Deve atuar materialmente, concretamente,

13
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

sobre o corpo do homem e não apenas sobre a sua mente.

2. MOVIMENTOS REFLEXOS

Æ Movimentos naturais reflexos, choque elétrico. Não há qualquer controle da mente


sobre o movimento.

3. ESTADOS DE INCONSCIÊNCIA

Æ Sonambulismo
Æ Embriaguez letárgica
- Casos em que não se vislumbra qualquer indício de vontade ou consciência.

ATENÇÃO: - Ausente a liberdade de movimento, estará ausente a


conduta.
- Ausente a conduta, não há fato típico.
- Ausente o Fato Típico, não há crime.

OBSERVAÇÃO: Também no ‘caso Fortuito’ e ‘na força maior’ não se pode falar em
conduta. A doutrina, todavia, estuda o assunto dentro do tema da ‘Causalidade”,
equiparando o caso fortuito e a força maior a uma não-causa. Doutrina minoritária já
entendeu serem os dois fenômenos excludentes da culpabilidade.

ÆExemplo de caso fortuito: quebra da barra de direção de um carro novo, resultando em


atropelamento.
ÆExemplo de força maior: ação de força da natureza sobre um indivíduo precipitando-o
sobre uma criança, por exemplo, de modo a causar dano. Um vendaval, um tornado, uma
enchente, um maremoto.

- No caso fortuito o resultado, se previsível, seria evitável.


- Na força maior o resultado, ainda que previsível, seria inevitável.

CONDUTA SUBJETIVAMENTE CONSIDERADA

OS FATOS TÍPICOS DOLOSOS E CULPOSOS.

1) O DOLO

O dolo é a vontade de realizar o Tipo (Conforme será estudado


oportunamente o Tipo Penal compõe-se de elementos objetivos (ou descritivos),
elementos subjetivos e elementos normativos (só alguns tipos possuem elementos

14
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

normativos). O dolo deve abranger todos os elementos do tipo).

Teorias do DOLO :

i) Teoria da Vontade
ii) Teoria da Representação
iii) Teoria do Assentimento ou Consentimento

i) A Teoria da Vontade (Carrara) diz que para que se configure o DOLO são
necessários dois requisitos:

.1) que o a gente represente mentalmente o resultado a ser atingido(que preveja o


resultado, que tenha consciência), e
.2) que tenha vontade de realizar a conduta para alcançar aquele resultado.
Em síntese, para esta Teoria,

Dolo=Conhecimento + Vontade (Conhecimento = Previsão subjetiva =


representação mental)

ii) A Teoria da Representação preceitua que basta que o agente preveja o


resultado, que o represente mentalmente, para que haja DOLO. Não há, segundo
esta corrente, necessidade de que o agente queira o resultado. Ou seja, para que
haja DOLO basta que haja previsão do resultado. Dolo=Previsão.

iii) A Teoria do Assentimento: Não é preciso que haja vontade, basta que o agente
represente o resultado e aceite produzi-lo. Ex: Quero experimentar uma nova arma
de longo alcance e faço mira em uma árvore distante a 100 metros. Alguém me
adverte de que ali não é um lugar adequado para esta conduta, pois pode ferir
alguém. Respondo que não desejo isto, mas se acontecer, paciência, tanto faz.
Ou seja, não desejo mas aceito o resultado. Para a teoria do Assentimento aí
existe DOLO, pela aceitação do resultado. Portanto, DOLO= Previsão +
Aceitação do resultado.

O CPB adotou duas teorias: a da Vontade e a do Assentimento,


conforme o Art. 18,I.

Alcance do DOLO:

Para Welzel, o dolo é “saber e querer a realização do tipo objetivo de um


delito”

15
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

Para Welzel, o dolo compreende;

1) os objetivos efetivamente pretendidos pelo agente


2) os meios empregados na execução
3) as conseqüências secundárias da conduta

Para que haja DOLO, e preciso que estejam presentes:

1) a vontade de praticar a conduta e de obter o resultado,


2) a consciência da conduta e do resultado, e
3) a consciência da relação causal objetiva existente entre a conduta e o resultado.

ATT: Não se exige que o DOLO abranja a consciência de ilicitude, ou seja, que
o agente além de praticar a conduta descrita no tipo, deseje contrariar o direito.
Esta vontade de realizar uma conduta ilícita é uma característica do chamado ‘dolo
normativo’ que não prevalece no ordenamento jurídico brasileiro. Segundo a
doutrina adotada no Brasil, o dolo é naturalístico, é natural, consistente em
querer realizar a conduta típica e obter o resultado., compreendendo, como visto,
os objetivos, os meios e as conseqüências secundárias. Não se exige, portanto, a
consciência da ilicitude.
Portanto, para a Teoria Finalista o dolo é natural, não contém a consciência
da ilicitude, que é um elemento normativo (valorado) próprio da ‘culpabilidade’, a
ser estudada.

Elementos estruturais do DOLO: - conhecimento (intelectivo)


- - a vontade (volitivo)

Espécies de Dolo:

1) DOLO DIRETO – CPB art. 18, I,1ª parte.

Dolo direto, ou determinado, onde o agente busca um resultado certo e


determinado.
A doutrina distingue em:
- dolo direto imediato, ou dolo de primeiro grau, ou dolo de propósito ou de
intenção, onde o resultado delitivo era o seu fim principal, e
- dolo direto mediato, ou de segundo grau, ou dolo de conseqüências
necessárias, onde inobstante saber das conseqüências inevitáveis decorrentes de

16
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

sua conduta, age.

2) DOLO INDIRETO – CPB art. 18, I, 2ª parte . Pode ser:

- Dolo Alternativo – quando a vontade do agente se dirige a um ou outro


resultado, ex: o ‘traído’ que atira em sua mulher com o desejo de ferir ou matar,
qualquer dos dois.

- Dolo eventual – ex: Torcedor do Braslândia que atira uns rojões na


direção da torcida do Ceilandense. “Não quero ferir ninguém, mas se ferir, azar
deles.”

Para caracterizar a presença do dolo, nenhuma diferença prática há entre o dolo


direto e o indireto. Em ambos há DOLO. Pode resultar em alguma modificação da
quantidade de pena aplicada, quando da dosimetria da pena.

3) Dolo de Dano (art. 130, § 1º) e Dolo de Perigo (art. 130, caput)
4) Dolo Genérico ( art. 121)e Dolo Específico (art. 134 – ‘para ocultar desonra própria’)
- Esta é uma distinção da antiga doutrina clássica, hoje empregada com restrições. A
expressão dolo específico nada mais é que um 'elemento subjetivo' do Injusto
Típico.
Luiz R. Prado lembra a classificação de Mezger quanto aos elementos
subjetivos do injusto em:
1. Delitos de intenção ou de tendência interna transcendente, onde se
percebe no Tipo um especial fim de agir (exs: “para si ou para outrem” art. 155;
“com o fim de obter”(art. 159). Aqui busca-se um resultado ulterior mas previsto
no tipo.
2. Delitos de tendência (intensificada) – Aqui não se busca um “resultado
ulterior ao previsto no tipo, senão que o autor confira à ação típica um sentido ou
(tendência) subjetivo ainda que não expresso no tipo, mas decorrente da natureza
do delito” (LRP). Ex: satisfação da lascívia no estupro e no atentado violento ao
pudor, animus injuriandi, difamandi e caluniandi nos delitos contra a honra, etc.

3. Delitos de expressão - discordância entre uma declaração e o saber do


agente. Ex: falso testemunho e calúnia.

5) Dolo Normativo e Dolo Natural (já visto)

6) Dolo Geral .

Conceito aplicável em duas hipóteses: no erro sobre o nexo causal e no


erro sucessivo sobre o curso causal. Exemplo de erro sucessivo:

17
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

Judas pretendendo matar Hitler desfere 5 tiros contra este. Supondo-o


morto, atira o corpo de Hitler em um lago, vindo a se comprovar que a vítima
morrera em virtude de afogamento e não dos tiros. Qual o crime cometido por
Judas?
Parte da doutrina, acompanhando Welzel, entende que Judas cometeu
uma tentativa de homicídio, e em seguida, homicídio culposo, duas ações
distintas.
O entendimento majoritário, todavia, é no sentido de que o Dolo, no caso, é
um dolo geral de matar, o que efetivamente veio a ocorrer. Razão pela qual o fato
é de se caracterizar apenas como HOMICÍDIO.
Trata-se, em verdade, de um erro sobre o curso causal que não exclui o
dolo.

A CULPA (em sentido estrito)

O FATO TÍPICO CULPOSO: art. 18,II

Diz-se o crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por


imprudência, negligência ou imperícia

Excepcionalidade do crime culposo: art. 18 § único:

“Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato
previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”.

Conforme estudado, são elementos da conduta finalista:


1) O ato de vontade dirigido a uma finalidade,
2) A atuação desta vontade no mundo exterior.

Segundo Carrara, é preciso descobrir a vontade do agente. Por exemplo, ‘o


que quis dizer aquele senhor quando se dirigiu àquela jovem senhora chamando-a
de “minha cara amiga”?

Nos crimes dolosos a vontade dirige-se para a realização do TIPO Penal:

VONTADE ÆTIPO = DOLO


finalidade

Nos crimes culposos, para onde se dirige a vontade?


VONTADE Æ? = CULPA
finalidade

18
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

OBS: PARA O SISTEMA FINALISTA SEMPRE HAVERÁ VONTADE FINALISTA,


COMO CONTEÚDO DA CONDUTA. NOS DELITOS DOLOSOS A VONTADE DIRIGE-
SE PARA O RESULTADO. NOS DELITOS CULPOSOS A VONTADE DIRIGE-SE PARA
A PRÓPRIA CONDUTA. EX; VONTADE DE DIRIGIR EM ALTA VELOCIDADE. Não se
deseja produzir qualquer resultado, senão, deseja-se dirigir velozmente.
ÆO que fundamenta a ‘culpa’? A violação a dever de cuidado objetivo, de ser diligente, a
que todos estão obrigados na vida social. Ou seja, age com culpa o indivíduo que não
observa o dever genérico de agir com cuidado, de ser diligente.

A culpa em sentido estrito manifesta-se por:


1) IMPRUDÊNCIA Æ ‘culpa in faciendo’ Æ positiva
2) NEGLIGÊNCIA Æ ‘culpa in non faciendo, in omittendoÆnegativa
3) IMPERÍCIAÆ falta de conhecimento adequado, de aptidão ou destreza no exercício
de arte, técnica ofício ou profissão.
Exemplos:
1) Motorista imprudente
2) Pai negligente que deixa arma à toa.
3) Médico imperito, piloto, motorista profissional...

Características do crime culposo:


Æ sem resultado não há crime culposo. Trata-se de crime material.
Æ o resultado não pode ser desejado
Æprevisibilidade objetivaÆ o fato é previsível para o homem normal,
o paradigma é o homem médio, cidadão comum, que colocado naquela situação em
que ocorre o fato, saberia ser o resultado previsível.
Æ ausência de previsão no caso concreto, ou seja, previsibilidade subjetivaÆ embora
haja previsibilidade objetiva o fato não é previsto pelo imprudente, negligente ou
imperito, caracterizando assim a culpa comum, inconsciente.

Requisitos do fato típico culposo (culap comum, inconsciente):


1) Conduta humana voluntária, consistente em fazer ou não fazer
2) Inobservância do cuidado objetivoÆImprud.,neglig. e imperícia
3) Previsibilidade Objetiva Æo fato é previsível
4) Ausência de previsão por parte do agente, ou seja ausência de previsibilidade
subjetiva.
5) Resultado involuntário
6) Nexo de causalidade
7) Tipicidade Æ explicitação da forma culposa do delito (Princípio da
Excepcionalidade do delito culposo – § único do art. 18).

Natureza Jurídica: ÆA culpa em sentido estrito é um elemento subjetivo-normativo do


Tipo Culposo. A parte subjetiva está na voluntariedade da conduta. A parte normativa está
no juízo de valoração realizado pelo juiz, quando compara a conduta concreta
(imprudente, negligente ou imperita) do agente com a conduta (hipotética) esperada de
uma “pessoa mediana” em prudência e discernimento, naquelas circunstâncias em que se
deu o fato, segundo as regras comuns da experiência cotidiana.

19
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

Por isso se diz que o crime culposo se traduz em tipo aberto, um Tipo que será integrado
pelo juízo de valoração mencionado.
Daí a expressão: “o DOLO está na cabeça do agente (elemento subjetivo ). A CULPA
está na cabeça do juiz (elemento normativo).”

Espécies de Culpa:
1) Culpa Inconsciente (ou Comum) X Culpa Consciente
A Culpa Inconsciente é a culpa comum, cuja estrutura está acima representada.

Na culpa consciente também o agente prevê o resultado, existe previsibilidade


subjetiva, representação mental por parte do agente. MAS, embora o resultado já
esteja previsto pelo agente, ele atua com a firme convicção de que não produzirá o
resultado, acreditando sinceramente que não produzirá o resultado.
A culpa consciente é tida como de maior gravidade, exatamente por ser prevista pelo
agente. Assim, o motorista profissional que, dirigindo um caminhão tipo carreta,
conduzindo-se pela contramão de direção causa um acidente, terá extrapolado o limite
da culpa comum e será responsabilizado por culpa consciente, já que o resultado por
ele também foi previsto, mas, agindo com excessiva confiança, acreditava
sinceramente que conseguiria evitar.

2) Culpa Própria (comum) X Culpa Imprópria (art 20 §1º, 2ªparte)


A Culpa própria é a culpa comum, na qual o agente não deseja o resultado.
Na culpa imprópria o agente deseja o resultado, mas, por erro de apreciação, atinge
um objetivo diferente do que imaginava estar atingindo. É a hipótese de um cidadão
que, imaginando estar sendo assaltado em meio à madrugada, atira contra um vulto
que imagina ser um ladrão, e atinge a sua empregada doméstica que procurava um
medicamento para um mal-estar súbito. Se ficar demonstrado que ele poderia ter agido
com cuidado, por ser o fato previsível, ficará caracterizado o delito culposo.
Repetindo: na culpa imprópria o agente quer o resultado e age para obtê-lo. Para
Damásio, a “Culpa Imprópria” (também chamada de ‘culpa por extensão’, ‘culpa por
assimilação’ ou ‘culpa por equiparação’ ) não passa de um crime doloso, ao qual, por
razões de política criminal, o legislador aplica a pena do crime culposo. São casos de
de culpa imprópria os previstos nos arts. 20, § 1º, 2ª parte e o do art.23 § único, parte
final. Na culpa imprópria, segundo uma corrente doutrinária, admite-se a ‘Tentativa”, o
que seria exceção única à regra de inadmissibilidade de Tentativa em crime culposo,
se a chamada ‘culpa imprópria’ fosse verdadeiramente um delito culposo.
3) Culpa mediata ou indireta
É a hipótese em que o agente, tendo causado um determinado evento acaba
originando um segundo evento, indiretamente causado pelo primeiro. Será o agente
responsável pelo segundo resultado? A reposta só é possível examinando o caso
concreto. Como regra, é indiferente que ele tenha agido com dolo ou culpa no primeiro
evento.
4) Culpa Presumida
Antes do Código Penal de 1940 punia-se por crime culposo o agente que causasse o
resultado apenas por ter infringido uma disposição regulamentar. Exemplo: se o
cidadão que estivesse dirigindo automóvel sem habilitação legal viesse a atropelar uma

20
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

pessoa que se atirasse contra o seu veículo, ainda que ele estivesse trafegando dentro
da velocidade regulamentar, seria punido por culpa presumida.
A culpa presumida é uma espécie de responsabilidade objetiva, e, como tal, já não é
admitida em nosso ordenamento jurídico-penal. Só se admite a ocorrência de culpa
que se possa provar de modo induvidoso, não se admitindo presunções.
5) Graus de culpa
No Direito Romano diferenciava-se o grau de culpa (culpa grave, leve ou levíssima)
conforme a maior ou menor possibilidade de previsão do resultado e o grau de cuidado
objetivo tomado ou não pelo sujeito diante do fato. Hoje já não se distingue a culpa em
graus, embora, na dosimetria da pena, possa constituir elemento de apreciação do juiz
à luz do artigo 59 do CPB, quando considerar as circunstâncias do delito.
6)COMPENSAÇÃO e CONCORRÊNCIA DE CULPAS – Não existe compensação de
culpas no Direito Penal. A culpa concorrente resultará em punição para todos os
agentes envolvidos.

7) CONCURSO DE PESSOAS NO DELITO CULPÓSO - A doutrina majoritária no


Brasil entende que só se admite co-autoria, onde cada agente viola de per si o dever
de cuidado objetivo, o que tornaria inadmissível a participação. Nova doutrina
(Fernando Galvão – Ed. Impetus) aponta para a possibilidade de co-autoria em crimes
culposos.

21
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

CRIME = FATO TÍPICO + ILÍCITO (+ CULPÁVEL)

O FATO TÍPICO

ELEMENTOS DO FATO TÍPICO:

V) Conduta humana ATT: Se faltar um dos


VI) Resultado elementos o FATO não será
VII) Nexo Causal
VIII)Tipicidade TÍPICO.

ESTUDO DOS ELEMENTOS DO FATO TÍPICO


II – O RESULTADO
Conceito: Resultado é o fenômeno decorrente de uma ação ou
omissão.

DUAS TEORIAS definem o que


vem a ser ‘Resultado’:

a) Teoria Naturalística: Resultado é a


modificação causada, no mundo
exterior, por um comportamento
humano voluntário
b) Teoria Normativa: Resultado é a
lesão ou perigo de lesão a um
bem jurídico penalmente tutelado,
pouco importando se a conduta
provocou ou não modificação no
mundo exterior.

Æ Sob o ponto de vista


NORMATIVO sempre haverá
resultado.
Æ Para os NATURALISTAS é
possível haver crime sem
resultado.

22
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

Classificação dos CRIMES quanto ao


RESULTADO:
1) CRIMES MATERIAIS – resultado
naturalístico – ex: art. 121
2) CRIMES FORMAIS ou de
Consumação Antecipada, ou de
Resultado Cortado – Extorsão
(158), Ameaça (147), contra a
honra..
3) CRIMES DE MERA CONDUTA –
sem resultado naturalístico (330,
338)

CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO


Estudo do artigo 129, crime de “Lesão Corporal

O resultado mais grave pode decorrer de:


- dolo,
- culpa stricto sensu, ou de
- mero nexo causal, sem previsibilidade, ou seja, caso fortuito.

ASSIM, os crimes qualificados pelo resultado podem ocorrer por:


CONDUTA RESULTADO
Dolo + dolo eventual
Dolo + dolo direto
Dolo + culpa

23
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

PRETERDOLO.
Há dolo na conduta antecedente e
culpa no resultado mais grave
conseqüente, Exs:
Æ dolo no aborto, culpa na morte da gestante
(art. 127);
Æ dolo na lesão corporal e culpa na morte
(art. 129, § 3º),
Exame do art. 19:
“Pelo resultado que agrava especialmente a
pena só responde o agente que o houver
causado ao menos culposamente”
Æ Não é suficiente a existência de um mero
nexo de causalidade objetiva entre a conduta
antecedente e o resultado agravador. É
necessário que haja pelo menos uma
previsibilidade objetiva do resultado.
Æ Se houver caso fortuito ou força maior no
conseqüente o agente não responde pelo
resultado mais grave.

24
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

JURISPRUDÊNCIA

STJ
NC 000229
Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO
Data da Publicação DJ 19.12.2001
13. Para exato atendimento aos preceitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, a denúncia deve
descrever o fato delituoso, com todas as suas circunstâncias. E, no caso concreto, não se pode
demonstrar a maneira pela qual ocorreram as lesões descritas no laudo de fls. 04. Incidente
também, de outro lado, o comando do artigo 13 do Código Penal, no sentido de que "o
resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa"; e
se não existem meios de identificar o causador das lesões não há como oferecer denúncia.
Lembra–se: o nexo de causalidade é elemento essencial do fato típico penal.

STJ
HC 46525 / MT ; HABEAS CORPUS 2005/0127885-1
Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128)
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 21/03/2006
Data da Publicação/Fonte DJ 10.04.2006 p. 245
3. Por outro lado, narrando a denúncia que a vítima afogou-se em virtude da ingestão de substâncias
psicotrópicas, o que caracteriza uma autocolocação em risco, excludente da responsabilidade criminal,
ausente o nexo causal.
4. Ainda que se admita a existência de relação de causalidade entre a conduta dos acusados e a
morte da vítima, à luz da teoria da imputação objetiva, necessária é a demonstração da criação pelos
agentes de uma situação de risco não permitido, não-ocorrente, na hipótese, porquanto é inviável
exigir de uma Comissão de Formatura um rigor na fiscalização das substâncias ingeridas por todos os
participantes de uma festa.
5. Associada à teoria da imputação objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princípio da confiança, as
pessoas se comportarão em conformidade com o direito, o que não ocorreu in casu, pois a vítima veio
a afogar-se, segundo a denúncia, em virtude de ter ingerido substâncias psicotrópicas, comportando-
se, portanto, de forma contrária aos padrões esperados, afastando, assim, a responsabilidade dos
pacientes, diante da inexistência de previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da
conduta.
6. Ordem concedida para trancar a ação penal, por atipicidade da conduta, em razão da ausência de
previsibilidade, de nexo de causalidade e de criação de um risco não permitido, em relação a todos os
denunciados, por força do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal.

25
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

ESTUDO DOS ELEMENTOS DO FATO TÍPICO(cont)

ELEMENTOS DO FATO TÍPICO:

IX) Conduta humana


X) Resultado (*)
XI) Nexo Causal
XII) Tipicidade

III – O NEXO DE CAUSALIDADE(Localização sistemática do estudo: no Tipo Objetivo)

Conceito: É a relação objetiva de causa e efeito entre a conduta e o resultado.

Diversas Teorias tratam do assunto (L. Regis Prado chega a citar 10 teorias):

c) Teoria da Condição mais eficaz – Causa é a condição mais eficaz (Stoppato).


d) Teoria da Conduta Relevante – Causa é a condição juridicamente relevante.
e) Teoria da Causalidade Adequada- Causa é a condição mais adequada a produzir o evento (Von
Bar). Adotada pela Itália, esta Teoria vigeu no Brasil no Código de 1890. Por ela, se o agente
desferisse uma facada contra a vítima, e esta, por ser hemofílica, viesse a morrer, a hemofilia seria
considerada uma ‘concausa’, adequada para produzir o resultado. Em decorrência, o estado
personalíssimo do agente (a hemofilia) ou a inobservância do regime médico-higiênico reclamado
pelo seu estado, induziriam à redução da pena do agente de 1/6 a 2/3 do seu total.
f) Teoria da Equivalência dos Antecedentes (ou da Conditio Sine Qua Non) (Von Buri) – Art. 13 do
CPB –“O resultado de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu
causa. Considera-se causa a ação ou a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.
g) Teoria da Imputação Objetiva do resultado – Representa forte limitação ao critério da
causalidade natural, que resta substituída por um conjunto de valorações quanto ao processo de
produção do resultado. Assim, não basta a mera relação de causa e efeito. Antes se tem como
requisitos para imputação de um resultado ao agente:
1. a criação de um risco juridicamente desaprovado (risco proibido);
2. a realização do risco criado diretamente no resultado;
3. exigência de estar o resultado incluso no âmbito protetivo da norma violada.

A Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (ou Teoria da Equivalência das Condições
ou Teoria da Conditio Sine Qua Non”) é a teoria adotada pelo CPB: Causa é todo e qualquer
antecedente causal indispensável à produção do resultado, é qualquer condição antecedente sem a
qual não se produziria o resultado.

Esta teoria não faz distinção entre ‘causa’ (aquilo de que depende o resultado
para que venha a se produzir, ou, tudo que concorre para o resultado), ‘condição’ (ensejo ao
funcionamento da causa), ‘ocasião’ (circunstância acidental que cria condições que favorecem a
produção do resultado) ou ‘concausa’ (condição ou causa cooperadora para produção do resultado).
Assim, “causa é toda a condição do resultado, e todos os antecedentes causais indispensáveis
à sua produção são equivalentes, não havendo qualquer distinção entre causa, condição ou

26
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

ocasião” (Ney Moura).


“Toda condição que não possa mentalmente ser suprimida sem que com isso desapareça o
efeito, é causa”

Procedimento Hipotético de Eliminação de Von Thyrén.

Mentalmente, retira-se a conduta ‘x’ do agente e verifica-se se o resultado continuaria


acontecendo como aconteceu:

1ª Hipótese: Sim, retirada a conduta ‘x’ o resultado seria o mesmo. Logo, esta conduta ‘x’ não
foi causa.

2ª Hipótese: Não, retirada a conduta ‘x’ o resultado não ocorreria ou teria ocorrido de modo
diferente. Logo, esta conduta ‘x’ foi causa.

Examinem-se as seguintes hipóteses, segundo o seguinte raciocínio: retirada a conduta, dentre


as abaixos descritas, o resultado ‘ocorreria como ocorreu’, se produziria no momento em que
ocorreu? Como já visto, se a resposta for negativa, a conduta foi causa.

“A” decide matar “B” :


1) Toma revólver emprestado
2) É levado de táxi até o local da tocaia
3) Toma um lanche
4) Atira e mata

“ A” , passando próximo a um precipício avista “B”, seu inimigo, pendurado em um


galho frágil que já começa a quebrar, sendo iminente e inevitável a queda, naquela situação. “A”,
impaciente, resolve apressar o fato e lança uma pedra.

“B” toma veneno letal. “A” , sem o saber, mata-o a tiros.

Se “A” compra um revólver, toma um táxi, dirige-se a um local onde se põe de tocaia, dispara a arma e
mata o seu inimigo, todas as condutas descritas são relevantes causais para o resultado morte.
Pergunta-se:
ÆA venda da arma, realizada pelo comerciante legal, foi relevante?
ÆE o fabrico da arma, também não é antecedente causal?
Æ O vendedor e o fabricante não concorreram para o resultado?

É óbvio que a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais de Von Thyrén, excelente para definir
o nexo de causalidade absolutamente objetivo, não é suficiente para resolver este problema de
regressão infinita de causas, que, inevitavelmente, remeterá as causas de qualquer fato ao Criador do
universo. Esta Teoria define bem o que seja uma cadeia causal, mas não se pode responsabilizar
alguém apenas por ter participado da cadeia causal. É preciso que haja também uma IMPUTAÇÂO
SUBJETIVA, um nexo de DOLO ou CULPA entre o agente e o fato. Diz Zaffaroni: “Para nós - que
respeitamos a estrutura ôntica da conduta e dos fenômenos que a acompanham, partindo de um ponto
de vista realista – esta é a única concepção da causalidade que nos cabe admitir na teoria do Tipo. A
sua admissão não acarreta qualquer problema, porque a relevância penal da causalidade encontra-se

27
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

limitada, dentro da própria categoria do tipo, pelo tipo subjetivo, isto é pelo querer do resultado”. Neste
sentido, lembra, o pai e a mãe da criança que um dia virá a ser homicida, aqueles que deram causa ao
nascimento do criminoso não dirigiram a sua vontade para o crime futuramente praticado pelo filho.
Citando Bacigalupo: “somente é relevante a causalidade material dirigida pela vontade de acordo com
um fim”

DA SUPERVENIÊNCIA CAUSAL

RESTRIÇÃO À TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS:


Art 13, § 1º: “ A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação
quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os
praticou”.

ESTUDO DAS CONCAUSAS


1. preexistentes

2. concomitantes
1. Absolutamente independentes em relação
à conduta do sujeito. 3. supervenientes

CAUSAS
1. preexistentes

2. Relativamente independentes em relação 2. concomitantes


à conduta do sujeito
3. supervenientes

Conforme o quadro apresentado, as concausas podem ser:


a) Absolutamente Independentes
b) Relativamente Independentes

Quanto ao momento, as concausas podem ser:


1) Supervenientes
2) Concomitantes
3) Preexistentes

a1) Exemplo de causa absolutamente independente superveniente:


ÆÆ”A” envenena “B” que vem a morer em virtude de desabamento.

a2) Exemplo de causa absolutamente independente concomitante:


ÆÆ”A” fere “B” que que morre de colapso cardíaco, naquele momento.

a3) Exemplo de causa absolutamente independente preexistente:


ÆÆ “”A”” atira em “B” que morre em conseqüência de veneno antes ingerido.

28
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

b1) Exemplo de causa relativamente independente superveniente:


ÆÆÔnibus derruba poste e passageiro que saiu ileso morre eletrocutado nos fios.
b2) Exemplo de causa relativamente independente concomitante:
ÆÆ”A” atira em “B” que está tendo um infarto e o tiro contribui para a morte.

b3) Exemplo de causa relativamente independente preexistente:


ÆÆ “A” fere “B” hemofílico que morre da convergência do ferimento+hemofilia

Notas:
I) As causas absolutamente independentes, por óbvio, excluem a imputação por exclusão do
nexo de causalidade (art. 13, caput).
II) A causa relativamente independente que por si só produz o resultado exclui a imputação (
art. 13 § 1º). O agente responderá pelos fatos anteriores.
III) As causas preexistentes e concomitantes, quando relativamente independentes, não
excluem o resultado (art. 13, caput).

“A causa superveniente, que por si só produz o resultado, é a que forma um novo


processo causal, que se substitui ao primeiro, não estando em “posição de
homogeneidade com o comportamento do agente”. Faz surgir uma cadeia causal
autônoma.”

JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA À TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA - STJ


HC 46525 / MT ; HABEAS CORPUS
2005/0127885-1 Relator(a)Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128)
Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMAData do Julgamento21/03/2006
Data da Publicação/FonteDJ 10.04.2006 p. 245
Ementa

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. MORTE POR AFOGAMENTO


NA PISCINA. COMISSÃO DE FORMATURA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ACUSAÇÃO GENÉRICA.
AUSÊNCIA DE PREVISIBILIDADE, DE NEXO DE CAUSALIDADE E DA CRIAÇÃO DE UM RISCO
NÃO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE
DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Afirmar na denúncia que "a vítima foi jogada dentro da piscina por seus colegas, assim como tantos
outros que estavam presentes, ocasionando seu óbito" não atende satisfatoriamente aos requisitos do
art. 41 do Código de Processo Penal, uma vez que, segundo o referido dispositivo legal, "A denúncia
ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do
acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando
necessário, o rol das testemunhas".
2. Mesmo que se admita certo abrandamento no tocante ao rigor da individualização das condutas,
quando se trata de delito de autoria coletiva, não existe respaldo jurisprudencial para uma acusação
genérica, que impeça o exercício da ampla defesa, por não demonstrar qual a conduta tida por
delituosa, considerando que nenhum dos membros da referida comissão foi apontado na peça
acusatória como sendo pessoa que jogou a vítima na piscina.
3. Por outro lado, narrando a denúncia que a vítima afogou-se em virtude da ingestão de substâncias
psicotrópicas, o que caracteriza uma autocolocação em risco, excludente da responsabilidade criminal,
ausente o nexo causal.

29
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

4. Ainda que se admita a existência de relação de causalidade entre a conduta dos acusados e a
morte da vítima, à luz da teoria da imputação objetiva, necessária é a demonstração da criação pelos
agentes de uma situação de risco não permitido, não-ocorrente, na hipótese, porquanto é inviável
exigir de uma Comissão de Formatura um rigor na fiscalização das substâncias ingeridas por todos os
participantes de uma festa.
5. Associada à teoria da imputação objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princípio da confiança,
as pessoas se comportarão em conformidade com o direito, o que não ocorreu in casu, pois a vítima
veio a afogar-se, segundo a denúncia, em virtude de ter ingerido substâncias psicotrópicas,
comportando-se, portanto, de forma contrária aos padrões esperados, afastando, assim, a
responsabilidade dos pacientes, diante da inexistência de previsibilidade do resultado, acarretando a
atipicidade da conduta.
6. Ordem concedida para trancar a ação penal, por atipicidade da conduta, em razão da ausência de
previsibilidade, de nexo de causalidade e de criação de um risco não permitido, em relação a todos os
denunciados, por força do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal.

30
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

CRIME = FATO TÍPICO + ILÍCITO (+ CULPÁVEL)

O FATO TÍPICO

ELEMENTOS DO FATO TÍPICO:

XIII) Conduta humana ATT: Se faltar um dos


XIV) Resultado elementos o FATO não será
XV) Nexo Causal
XVI) Tipicidade TÍPICO.

ESTUDO DOS ELEMENTOS DO FATO TÍPICO

IV – A TIPICIDADE

TIPO E TIPICIDADE

TIPO PENAL – Evolução Conceitual

1ª fase – O primitivo “Tatbestand”, versão alemã do conceito originado do “corpus delicti”


(Asúa, pg. 115), conjunto de todos os caracteres do delito. Logo traduzido para
“Fattispecie”, “Hecho del delito”, Na Áustria já se chamou TATBILD – “imagem do fato”.

Primeira expressão legal do Tabestand surge na Ordenação Criminal Prussiana de 1905, que em
seu § 133 dizia “O tipo legal (corpus delicti) compreende o conjunto daquelas
circunstâncias que fazem seguro ou de máxima probabilidade, que um delito se tenha
cometido”.

O corpo de delito, de natureza processual, representa “uma das melhores conquistas liberais.
Nasce como uma reação contra a arbitrária faculdade dos juízes para condenar ou
absolver, baseando-se na confissão arrancado por métodos ferozes (a tortura). O corpo
de delito surge junto à Teoria das Provas Legais” constituindo em dogma processual o
princípio de que deve ter-se por indubitável a realização do fato.

31
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

Embora de origem processual, reconhece-se dentre os aspectos do corpus delicti elementos


materiais, como, e.g., a lethalis vulneris, fundamental para reconhecimento da
causalidade no homicídio. Asúa arrisca resumir a evolução histórica do corpus delicti
como se segue:

“a) Tendo em conta que sua origem é eminentemente processual, poderíamos dizer que
o corpo de delito é a prova material deste, ou se quiser, a parte corporal dele, para
provar sua existência.

b) ...não faltam autores que identifiquem totalmente o corpo de delito com o objeto
material.

c) Dando ao instituto muito mais amplitude, apoiados nas respectivas legislações,


juristas hispanoamericanos entendem que o corpo de delito “é a realidade da
consumação do delito” (Mendez), ou “o conjunto dos fatos que se adequam totalmente
na descrição do Tipo Legal (Rubio).

d) Ao fim, já se entende o instituto como noção abstrata, aí já se mostrando como o


“Tatbestand”.

CONCEITOS:
Tipicidade – correspondência entre o fato real e a imagem reitora (leitbild ou Typus
Regens - Beling) expressada na lei em cada espécie de infração (conforme Asúa, J, pp 746 e 747).
TIPICIDADE é a relação de adequação ou subordinação exata, de
correspondência perfeita, absoluta, entre o fato natural da vida e o Tipo Penal. ("TIPO" =
modelo de conduta proibida que a lei considera crime. É a descrição de uma conduta proibida).

“ É a coincidência total entre o fato concreto e a descrição (em abstrato) da conduta proibida
pela norma penal.”

Estudo do Tipo Penal

:
ELEMENTOS DO TIPO PENAL:
FUNCOES DO TIPO PENAL
1)OBJETIVOS
1) FUNÇÃO GARANTIA
2)NORMATIVOS
2) F. INDICIARIA DA ILICITUDE
3) SUBJETIVOS

:
1) ELEMENTOS OBJETIVOS ( OU DESCRITIVOS):

São aqueles elementos do Tipo que são perceptíveis pelos sentidos humanos, independente de
qualquer valoração. Referem-se à materialidade do fato, é o que pode ser revelado por um
hipotético filme do fato-crime: a forma do crime, o tempo (momento), a ocasião, os meios
empregados, o lugar, os sujeitos, o objeto.

32
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

Exs: "alguém" arts 121,122,130, 138; "coisa" - arts 155,157,163,165; "meios utilizados"
– arts. 121 §2º III; 130.

2) ELEMENTOS NORMATIVOS:

Juízo de valoração normativa, valores ético-sociais, situações que exigem uma apreciação
valorativa. Expressa-se através de expressões como "indevidamente' art. 151, "sem justa causa",
"mulher honesta" - art. 215,
Conceituação jurídica e extra-jurídica de expressões como "cheque", "função pública”,
"documento", " verbas ou rendas publicas" – art.. 315

3) ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Referem-se ao estado animico do sujeito, ao psiquismo do sujeito. São subjetivismos do agente: o dolo
, especiais motivos, tendências e intenções.
A escola tradicional dividia o dolo em dolo genérico e o específico. Assim, no crime descrito no artigo
134 – Exposição ou abandono de recém-nascido –ao dolo genérico de ‘abandonar’, soma-se o dolo
específico de ‘ocultar desonra própria’.
Note-se que se a conduta do agente não for motivada pelo interesse em ocultar a desonra, não estará
realizando este crime, e sim o de abandono de incapaz cuja pena é bem maior.
No contexto da doutrina finalista é imprescindível o exame acurado dos elementos subjetivos do
agente, já que estes nada mais são do que a própria expressão do finalismo da ação, sem o que torna-
se impossível a tipificação.
Exercício: identificar o elemento subjetivo dos seguintes tipos: 130,§1º; 131; 134; 155,156 e 157; 158;
159; 161; 161 §1º,I; 161, §1º II; 171; 171 §2º,V; 173; 174; 180; 202; 206 e 207; 208; 219; 234; 237;
289 =2º, 319 e 320; 340, etc.

TIPICIDADE DIRETA. O ITER CRIMINIS E A CONSUMAÇÃO

A Tipicidade Direta e' aferida pela simples adequação do fato à norma proibida. Diretamente, sem
recurso a qualquer outra norma.

O iter criminis é o caminho percorrido pelo agente na realização do tipo. Compõe-se de 4 fases
sucessivas: a cogitação, a preparação, a execução e a consumação.

Æ a cogitação não é punida, salvo nos casos dos arts. 286 e 288.

Æ os atos preparatórios também não, salvo se consistirem em crimes autônomos (ex: O furto
consumado de uma carteira para subtrair documento com o objetivo de falsificação).

Æ execução – 3 correntes doutrinárias estabelecem critérios para definir quando se inicia a execução:
1) Para os que adotam o “critério material” só haverá ato executório quando o agente vier a
atingir o bem jurídico objeto do crime (é absurda por não explicar a execução imperfeita,
quando o agente erra o alvo,por exemplo);

33
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

2) Para os adeptos da Teoria Formal Objetiva, execução é a prática do verbo-núcleo do


tipo, que descreve a ação ou a omissão. Assim, o furto só entra em face de execução
quando o agente começa a praticar a ‘subtração’ (ver art. 155)

3) Já para a Teoria objetiva-individual (Welzel) é preciso distinguir o ‘começo da execução


do crime’ do “começo da execução do fato típico”. Para esta teoria objetiva-individual
(corrente predominante) também são atos executórios do crime aqueles imediatamente
anteriores à conduta que se amoldam ao ao verbo do tipo. Assim, são considerados como
fatos anteriores que se amoldam ao tipo ‘furto’, por exemplo, os atos de abrir a porta de
casa alheia com chave falsa e o penetrar na casa, como antecedentes naturais do furto.

ATT: A OPÇÃO POR UMA OU OUTRA CORRENTE PODE RESULTAR EM


DRÁSTICA DIFERENÇA, POR EX., TORNAR O QUE SERIA UMA ‘TENTATIVA’ EM
UM FATO ATÍPICO.
STF
HC 81647 / PB – PARAÍBA
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO
Julgamento: 16/04/2002
EMENTA: HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. ALEGAÇÃO
DE QUE NÃO SE TERIA IDO ALÉM DE ATOS PREPARATÓRIOS. Tentativa plenamente configurada
quando comparsas do paciente, de arma em punho, se acercaram do veículo em que se achava a
pessoa visada, devendo-se a não-consumação do crime -- a que bastaria, ressalte-se, a simples
privação da liberdade dessa, independentemente da obtenção da vantagem pretendida --, à
circunstância de haver a vítima logrado escapar à ação dos agentes, ao perceber a aproximação
destes. Habeas corpus indeferido.

4) A consumação (art. 14,I) é o preenchimento integral de todos os elementos de


composição de um tipo penal.
ÆCONSUMAÇÃO não se confunde com EXAURIMENTO. O iter criminis se encerra com a
consumação. O exaurimento é fase posterior, e, de regra, não altera o fato praticado. Ex:: art.
317-O crime se consuma com a simples 'solicitação de vantagem'. Não é preciso que o agente
receba a vantagem. Se receber ocorrerá o exaurimento, que não modifica o fato anterior.

Momento da Consumação Æ varia segundo a natureza do crime:

1. Nos crimes materiais, de ação e resultado, o momento consumativo e' o da produção resultado.

2. Nos crimes de mera conduta (onde o resultado sequer é' cogitado) a consumação se dá com a
simples ação. Ex: violação de domicílio, art.150.

3. Nos crimes formais (embora sejam previstos resultados), não se exige que o resultado ocorra.
Exs: crimes contra a honra, violação de segredo profissional.

34
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

STJ
RECURSO ESPECIAL Nº 886.870 - SC (2006/0188198-0)
RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RECORRIDO : SÉRGIO DE OLIVEIRA (PRESO)
ADVOGADO : JOÃO JOSÉ MAURÍCIO D'ÁVILA - DEFENSOR DATIVO
DECISÃO
DJ 07.11.2006

"CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - EXTORSÃO - AGENTE QUE EFETUA LIGAÇÕES EXIGINDO


ENTREGA DE DINHEIRO PARA LIVRAR O ESPOSO DA VÍTIMA DA PRISÃO, SOB PENA DE
ATENTAR CONTRA A INTEGRIDADE DE SUA FAMÍLIA - CRIME SUFICIENTEMENTE
CONFIGURADO PELA PROVA TÉCNICA E TESTEMUNHAL - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA - OFENDIDA QUE NÃO SE SUBMETEU ÀS AMEAÇAS DO
AGENTE, PROCURANDO A POLÍCIA LOGO QUE PASSOU A RECEBER OS TELEFONEMAS DO
APELANTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO."(fl. 405)
A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido da desnecessidade do
auferimento da vantagem indevida para a consumação do delito de extorsão, bastando tão-somente a
caracterização do constrangimento imposto à vítima, mediante violência ou grave ameaça. Confiram-
se, a propósito, os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 158, DO CÓDIGO PENAL. CRIME FORMAL.
CONSUMAÇÃO. TENTATIVA. O delito de extorsão, enquanto crime formal, prescinde, para sua
consumação, da efetiva obtenção da indevida vantagem econômica, sendo esta mero exaurimento da
conduta criminosa. (Precedentes e Súmula nº 96 do STJ).

Recurso provido." (REsp 641.797/SP, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ de 13/12/2004)


"RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. EXTORSÃO. DELITO FORMAL.
SÚMULA Nº 96 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENAL. ART. 77,
CAPUT, DO CP.
1. Consoante entendimento pacífico desta Corte, o delito de extorsão se consuma, em se tratando de
crime formal, com o constrangimento causado pelo Réu, sendo, pois, desnecessária a auferição da
vantagem patrimonial almejada, a teor do verbete sumular n.º 96 do STJ.
2. Para a concessão da suspensão condicional do processo, faz-se imperiosa a verificação dos
requisitos subjetivos e objetivos, entre eles, a pena reclusiva de 02 (dois) anos, nos termos art. 77,
caput, do Código Penal. Precedentes.
3. Recurso conhecido e provido." (REsp 556.156/RS, Relatora Ministra
Laurita Vaz, in DJ de 23/08/2004).

35
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

"RECURSO ESPECIAL. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. LEGITIMIDADE RECURSAL. CRIME DE


CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUBSIDIARIEDADE AO DE EXTORSÃO. INTUITO DE OBTENÇÃO
DE VANTAGEM PATRIMONIAL INDEVIDA. CONFIGURAÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 158 DO
CÓDIGO PENAL.

1. Não mais se discute a legitimidade do Assistente do Parquet para interpor recursos de índole
extraordinária, havendo julgado desta Corte que afirma ser o Assistente "(...) parte legítima para
interpor Recurso Especial, ainda que o Ministério Público, recuando na acusação, passe a atuar
consoante a defesa" (RSTJ 45/181).
2. Configura-se o delito de extorsão quando realizados os elementos do tipo penal respectivo que, na
lição de Hungria são "(...) a) emprego de violência física ou moral (grave ameaça); b) coação, daí
resultante, a fazer, tolerar ou omitir alguma coisa; c) intenção de obter, para si ou para outrem,
indevida vantagem econômica" (Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Vol. VIII, Editora
Forense, 3º Edição).
3. A consumação do crime de extorsão se dá no exato instante da coação, gize-se, que há de ser
idônea ao fim visado, independentemente da efetiva locupletação pelo agente (Súmula do STJ,
Enunciado nº 96).
4. Recurso conhecido e provido para condenar os recorridos como incursos nas sanções do artigo 158,
parágrafo 1º, do Código Penal."

(REsp nº 303.792/RS, da minha Relatoria, in DJ 10/3/2003).


"PENAL. EXTORSÃO. CONSUMAÇÃO. FLAGRANTE ESPERADO. "HABEAS CORPUS".
A consumação do crime de extorsão independe da efetiva obtenção da vantagem ilícita. Suficiente,
para tanto, a conduta do agente, consistente em constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a fazer, deixar de fazer ou concordar que se faça alguma coisa, com o intuito de obtenção de
ganho indevido.
Não há flagrante preparado, mas esperado, quando os policiais, cientes dos fatos, não intervêm na
execução do crime, limitando-se a surpreender o agente quando já consumado o delito.
Recurso em "Habeas Corpus" conhecido, mas não provido." (RHC nº 11.915/RJ, Relator Ministro
Edson Vidigal, in DJ 22/4/2002).
Tal entendimento, inclusive, já foi sumulado no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça:
"Súmula 96: O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem
indevida."
In casu, verifica-se que o acórdão recorrido considerou o crime de extorsão como tentado, porque a
vítima não agiu em conformidade com as ordens recebidas, acionando a polícia. Contudo, no caso dos
autos, restou assentado que o recorrido exigiu a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para "retirar
seu esposo, Carlos Roberto Cagol, do Presídio de Concórdia", sob pena de "atentar contra a
integridade da família", sendo, pois, induvidosa na espécie a consumação do delito de extorsão.
Pelo exposto, com fundamento no artigo 557, parágrafo 1º-A, do Código de Processo Civil, combinado
com o artigo 3º do Código de Processo Penal, dou provimento ao recurso, para restabelecer a
sentença de primeiro grau.
Publique-se.
Intime-se.
Brasília, 19 de outubro de 2006.
Ministro Hamilton Carvalhido, Relator

36
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

O FATO TÍPICO

IV – A TIPICIDADE

TIPICIDADE INDIRETA

ReIação de adequação indireta que se faz entre o fato concreto e o “tipo penal” mediante o emprego
de normas incriminadoras extensivas, de adequação típica ou de subsunção mediata. É o que
sucede nas hipóteses de:
Æ Omissão imprópria (art. 13§ 2º);
Æ Crime Tentado (art. 14, II;
Æ Concurso de Pessoas (art. 29).
Æ Presunção de violência nos crimes contra os costumes (art. 224).

Natureza jurídica da normas de extensão: elemento constitutivo do tipo por ela ampliado.

TENTATIVA (Art. 14, II.)

Conceito: “Tentativa de crime (conatus) é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente”. É a realização incompleta da figura típica.

Natureza Jurídica: Forma de adequação típica mediata. Ex.:


Homicídio Tentado = art. 121 (Homicídio) + art. 14, II (tentativa).
Tipificação do homicídio tentado Æ art. 121 c/c art. 14,II.

Elementos da Tentativa:

Æelementos objetivos: Para caracterizar a tentativa é preciso que ocorram:


1) o início da execução do crime (*), e
2) a não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Æ elemento subjetivo: a intenção do agente. O dolo é de consumar o delito, não é dolo de tentar.
Não existe dolo de tentativa. É descobrindo qual o dolo do agente que se vai saber, por
exemplo, se um determinado fato é uma ‘lesão corporal” ou um homicídio tentado.

FORMAS DE TENTATIVA:
• Tentativa Perfeita ou crime falho - o agente esgota todos os atos de execução, mas o
crime não vem a se consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente ( ex.: atira
para matar e só consegue ferir)
• Tentativa Imperfeita - ocorre uma interrupção nos atos executórios, por circunstâncias

(*)
1) ATT.: Lembrar a diferenciação entre o “início da execução do tipo” e “início de
execução do Crime”. Existem inúmeros julgados em uma e outra direção. Assim,
parece-nos que, somente o exame do caso concreto, com suas peculiaridades,
indicará a solução mais prudente.

37
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

alheias à vontade do agente (ex: alguém desvia o braço do agente no momento do


disparo).

• Tentativa Branca - o agente não atinge o objeto material (ex.: atira para matar, mas erra
o alvo, nem acerta a vítima).
• Tentativa Abandonada –
• Tentativa Inidônea, quase-crime ou crime Impossível.

PUNIBILIDADE DA TENTATIVA: 3 TEORIAS

1ª) Teoria Sintomática - Ultrapassada teoria dos positivistas (Lombroso, Garófalo, Ferri), segundo a
qual a punição da tentativa deve basear-se na periculosidade do agente.

2ª) Teoria Subjetiva - 'Deve-se punir a tentativa com a mesma pena do crime consumado, pois o que
vale é a intenção do agente, que queria consumar o crime.' De regra, não é adotada no Brasil. Existem
exceções no Código Penal Militar que, em determinadas circunstâncias, a depender da extensão do
mal causado, pune o crime tentado com a mesma pena do crime consumado. Também na Lei de
Segurança Nacional existem tentativas definidas como crimes autônomos.

3ª) Teoria Objetiva - Se o crime tentado é uma parte do consumado, a pena da tentativa há de ser
uma parte daquela aplicável ao crime consumado. Esta é a teoria adotada pelo CPB, conforme o teor
do § único do Art. 14. (Obs.: exceções: arts. 352 e 358).

ATT: Dentre outros, não admitem a tentativa:


- os crimes culposos;
- os crimes preterdolosos;
- as contravenções;
- os crimes omissivos próprios;
- os crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado (ex.: participação em
suicídio - CP, art.. 122).

38
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

STF
HC 85834 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 21/06/2005
EMENTA: HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. PENA-BASE. DOSIMETRIA.
FUNDAMENTAÇÃO. ITER CRIMINIS. REDUÇÃO ADEQUADA PARA A TENTATIVA. 2. Variando a
pena em abstrato entre 20 e 30 anos, mostra-se adequada a pena-base de 24 anos para o crime de
latrocínio, à consideração da circunstância judicial da culpabilidade, que, em grau acentuado, é
fundamento bastante para fixá-la acima do mínimo legal. 3. A redução pela tentativa tem como
parâmetro o iter criminis, de modo que quanto mais próxima a consumação menor é a redução. No
caso concreto, uma das vítimas alvejadas não foi atingida por acaso, sendo que a outra foi baleada em
área não vital devido a má pontaria do paciente, o que justifica a redução da pena pela metade. Ordem
denegada.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

A DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA: (Art. 15, 1ª parte)

Natureza Jurídica: Exclusão da adequação típica (Damásio)


Para Alberto Silva Franco trata-se de causa de exclusão de punibilidade (a respeito, ver nota ao final
deste roteiro).

Características da 'Desistência Voluntária':


• O agente inicia a execução e, em meio à esta execução, decide parar, desiste de continuar.
• Ele deve ter potencialidade lesiva para dar seqüência ao crime, não prossegue porque não quer,
motivado por causas endógenas.
• Se o agente podia prosseguir, mas não quis, dá-se a Desistência Voluntária. Se o agente
queria prosseguir, mas não podia, trata-se de 'Tentativa' (Frank)
• A desistência precisa ser "voluntária", mas não precisa ser "espontânea”.
• O réu não responde pela "tentativa". Somente pelos atos já praticados.

O ARREPENDIMENTO EFICAZ

Natureza jurídica: Causa de exclusão da adequação típica (ver nota ao final).


Características do ‘Arrependimento Eficaz’:
• o agente já produziu o suficiente para chegar ao resultado;
• arrepende-se e age eficazmente de modo que o resultado não se produz;
• responde pelos atos já praticados.
OBS.: Nas Tentativa, Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz, o Dolo inicial > Resultado.

O ARREPENDIMENTO POSTERIOR – art. 16 do CPB.


• Natureza Jurídica - Causa obrigatória de diminuição de pena, aplicável aos crimes sem
violência ou grave ameaça. Providência de Política Criminal instituída em favor da vítima
– Item 15 da Exposição de Motivos da Lei 7.209/84.
• Súmula 554 STF – não extingue a ação penal o pagamento do cheque emitido sem
provisão após o recebimento da denúncia, mas aplica-se a regra do art. 16.

39
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

• Não satisfeitos os pressupostos abaixo pode a reparação do dano ou a restituição da


coisa configurar atenuante legal – art. 65, III, b
Requisitos:
1) Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa.
2) Reparação do dano ou restituição da coisa.
3) Limite temporal: até o recebimento da denúncia ou queixa.
4) Requisito subjetivo: por ato voluntário do agente.

Extensão a co-autores e partícipes: – STJ RHC 4.147 -1/1995.

CONTROVÉRSIA sobre a NATUREZA JURÍDICA da Desistência Voluntária e do Arrependimento


Eficaz.

1) Damásio de Jesus, baseado em Frederico Marques, diz que as hipóteses do art. 15 configuram
exclusão de tipicidade. Por um raciocínio simples:
Æ a Tentativa se tipifica de modo indireto :
Homicídio Tentado = art. 121 + art. 14 II,
Æ Se o agente inicia a execução de um homicído e desiste voluntariamente, ou se arrepende de modo
eficaz, já não há Tentativa; ou seja, da equação acima retira-se o 2º termo (art. 14, II), restando o
Homicídio que, evidentemente, não ocorreu.
Æ Logo, as hipóteses do art. 15 excluem a tipicidade, pois não resta Tipo penal para identificar o fato.

2) Nelson Hungria entende tratar-se de Tentativa Abandonada a hipótese de o agente que queria
praticar o crime, desiste de obter o resultado, se arrependendo eficazmente. Alberto Silva Franco
afirma que a desistência voluntária e o arrependimento eficaz não são hipóteses de exclusão de
tipicidade, mas sim causas pessoais de exclusão de punibilidade, sendo esta a verdadeira natureza
jurídica do art. 15. Para ele, o início da execução já é início de uma conduta típica, que, contudo, não
virá a alcançar a consumação –“é evidente que a sustação voluntária do processo de execução do
delito...não permite tornar atípico o que, até então, tinha inequívoca conotação típica”. Também, “ se
fosse correta a tese da atipicidade...é evidente que a norma do artigo 15 seria prescindível”.

O STF apresenta o seguinte precedente em favor da segunda corrente:


STF
HC 84653 / SP - SÃO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 02/08/2005
I. Crime tentado: arrependimento eficaz (CP, art. 15): conseqüências jurídico-penais.
Diversamente do que pode suceder na "desistência voluntária" - quando seja ela
mesma o fator impeditivo do delito projetado ou consentido -, o "arrependimento
eficaz" é fato posterior ao aperfeiçoamento do crime tentado, ao qual, no entanto,
se, em concreto, impediu se produzisse o resultado típico, a lei dá o efeito de
elidir a punibilidade da tentativa e limitá-la à conseqüente aos atos já
praticados.
II. ...

40
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

O CRIME IMPOSSÍVEL (ou tentativa inidônea, inadequada) )– art. 17do CPB.


3) a ineficácia do meio deve ser absoluta (tentar matar com arma descarregada).
4) A impropriedade do objeto deve ser absoluta (matar cadáver, aborto em não grávida).

Natureza Jurídica: Causa de Exclusão da Tipicidade, apesar da dicção imperfeita do Código Penal em
seu art. 17 parecer sugerir exclusão da punibilidade:“Não se pune a tentativa...”.

Punibilidade do Crime Impossível:


Teoria Subjetiva: o agente deve ser punido pela tentativa, pelo desvalor de sua intenção, pela sua
vontade rebelde. Coerente com o finalismo, é adotada na Alemanha. L.R. Prado faz distinção entre
Teoria Subjetiva Pura e Teoria do Desvalor da Ação (pg. 461).
Teoria Sintomática: pune-se em face da periculosidade do agente, se reconhecida.
Teoria Objetiva Pura: não havendo risco para o bem jurídico, seja pela absoluta ou relativa ineficácia
do meio, seja pela absoluta ou relativa impropriedade.
Teoria Objetiva Temperada: adotada pelo C.P. B. em seu art. 17, exige absoluta inidoneidade
tanto do meio como do objeto, o primeiro por absolutamente ineficaz, o segundo por
absolutamente impróprio.

Crime Impossível, Delito Putativo, Erro de Tipo e Erro de Proibição.

No crime impossível o agente quer praticar o fato, mas não consegue.


No erro de tipo o agente não quer praticar o fato mas o pratica.
Por isso se diz que o crime impossível é um erro de tipo inverso.

No erro de proibição o agente quer praticar o fato mas desconhece a norma de proibição, ou seja,
desconhece a ilicitude do fato que quer praticar. Logo, no erro de Proibição o agente não quer praticar
o Fato Ilícito.
No delito putativo o agente quer praticar o fato ilícito, mas não existe norma de proibição para o fato.

STF
HC 86066 / PE – PERNAMBUCO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 06/09/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma
EMENTA: 1. Habeas corpus: inviabilidade: alegação de ausência de crime, cuja verificação
demandaria o revolvimento de fatos e provas, a que não se presta o HC; além de típicos, ao
menos em tese, os fatos narrados na denúncia. 2. Crime impossível (Súmula 145): não
ocorrência, no caso. O fato como descrito na denúncia amolda-se ao que a doutrina e a
jurisprudência tem denominado flagrante esperado, dado que dele não se extrai que o paciente
tenha sido provocado ou induzido à prática do crime. Ademais, a denúncia imputa ao paciente
outros delitos que, antes do flagrante, já se teriam consumado.

41
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

STF
HC 80033 / BA – BAHIA
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 18/04/2000 Órgão Julgador: Primeira Turma
EMENTA: Crime impossível: inexistência: flagrante preparado de crime de mera conduta já
anteriormente consumado: inaplicabilidade da Súmula 145. Cuidando-se de concussão - crime
de mera conduta - que já se consumara com a exigência de vantagem indevida, a nulidade de
prisão do servidor quando, dias depois, recebia a quantia exigida, obviamente não torna
impossível o delito antes consumado.

STF
HC 76421 / RS - RIO GRANDE DO SUL
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA
Julgamento: 17/03/1998 Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: Habeas corpus. 2. Tentativa de roubo qualificado em concurso material com o delito
de corrupção de menor. 3. Sentença absolutória reformada em 2ª Instância. 4. Alegação de
crime impossível que não merece acolhida. Bem observou o acórdão que o só fato de
dispositivo antifurto colocado no veículo não torna o crime impossível. 5. Habeas corpus
indeferido.

REsp 551157 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2003/0067980-3


Relator(a)Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128)
T5 - QUINTA TURMA Data da Publicação/FonteDJ 19.06.2006 p. 178
Ementa
PENAL. TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO. GRAVE AMEAÇA. INÍCIO DA
EXECUÇÃO. CONSUMAÇÃO NÃO REALIZADA POR CIRCUNSTÂNCIA ALHEIA À
VONTADE DO AGENTE. INEXISTÊNCIA DE DINHEIRO OU DE OUTRO OBJETO DE
VALOR EM PODER DAS VÍTIMAS. NÃO-OCORRÊNCIA DE CRIME IMPOSSÍVEL.

PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO PROVIDO.


1. Deve o agente responder pela forma tentada do delito se este não se consumou por
circunstância alheia a sua vontade (art. 14, II, do Código Penal).
2. A inexistência de dinheiro ou de outro objeto de valor em poder da vítima não afasta a
tentativa do crime de roubo, uma vez que, sendo este modalidade de crime complexo, a prática
da grave ameaça ou da violência caracteriza início de execução do delito.
Precedentes do STJ e do STF.
3. Recurso provido.
Veja
STJ - RESP 474368-SP
STF - HC 78700/SP

HC 78700 Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO


Publicação DJ 14-05-1999 PP-00004
Ementa
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR CRIME DE ROUBO TENTADO. IMPETRAÇÃO
QUE OBJETIVA A CONFIGURAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL, POR NÃO TER HAVIDO
APROPRIAÇÃO DO BEM. A inexistência de objeto de valor em poder da vítima não
descaracteriza a figura típica prevista no art. 157 do Código Penal, porquanto o roubo é
modalidade de crime complexo, cuja primeira ação - a violência ou grave ameaça - constitui
início de execução. Habeas corpus indeferido.

42
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

O FATO TÍPICO

ELEMENTOS DO FATO TÍPICO:

XVII) Conduta humana


XVIII) Resultado (*)
XIX) Nexo Causal
XX) Tipicidade

ESTUDO DOS ELEMENTOS DO FATO TÍPICO

IV – A TIPICIDADE
TIPICIDADE INDIRETA - Concurso de PESSOAS

CONCURSO DE PESSOAS (ou de agentes).

Crime Plurissubjetivo ou de Concurso Necessário - exige a participação de mais de uma pessoa


para o cometimento do crime; ex.: Quadrilha ou Bando (condutas paralelas), Bigamia(condutas
convergentes), Rixa (condutas contrapostas).

Crime Monossubjetivo ou de Concurso Eventual - pode ser cometido por um só agente (ex.:
homicídio), ou, eventualmente, por mais de uma pessoa, caso em que ocorre um concurso eventual,
ao qual se aplica a regra do art. 29 do CP Æ a do CONCURSO DE PESSOAS:

“Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas, na
medida de sua culpabilidade.
§ 1º. Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto
a terço.
§ 2º. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada
a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o
resultado mais grave.
ATENÇÃO: A regra do art. 29 não se aplica ao concurso necessário.

Natureza Jurídica do Concurso de Pessoas: Há um ou vários crimes?

1) Teoria Monista ou Unitária - ( CPB - art. 29 - crime no singular) – Há unidade de crime, um só


crime e vários agentes. E uma teoria objetivista.
2) Teoria Dualista - Os autores praticam um crime e os partícipes praticam outro crime.
4) Teoria Pluralística - Há pluralidade de crimes e de agentes. É subjetivista, considera cada
participante como tendo praticado um delito próprio.

Exceções pluralísticas da teoria unitária: art. 124, 2ª parte X 126; 235 X 235 §1º; 317 X 333
(corrupção passiva e ativa); 318 x 334 (facilitação de contrabando e descaminho x
contrabando e descaminho); 342(falso testemunho) X 343 (oferecer $ para alguém falsear
testemunho);

43
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

Punibilidade no Concurso de Pessoas: segundo a medida da culpabilidade individual (art. 29, caput,
CP);

Estudo da co-delinqüência. Autoria e Participação – QUEM É CO-AUTOR e QUEM É PARTÍCIPE?

Uma doutrina subjetivista resumia a distinção afirmando que autor é quem quer o fato como seu,
partícipe quem quer o fato como de outrem, quem quer colaborar em fato alheio.
Modernamente, extensa produção teórica busca distinguir os dois institutos.

Natureza jurídica da Co-autoria.

1) Teoria Subjetiva-Causal (ou Extensiva) - autor é aquele que, de qualquer maneira, contribui
para a produção do resultado. Ênfase na participação na cadeia causal. Teoria Causal – É
suficiente que o indivíduo concorra de qualquer modo para a execução do crime. Ou seja, a
teoria causal conexiona-se com a “teoria extensiva da autoria”, aquela que considera que todos
que participam são co-autores, não distinguindo partícipe de co-autor.
2) Teoria objetiva:
2.1 Teoria Formal-Objetiva (ou Restritiva) - autor é aquele que realiza total ou
parcialmente uma figura típica, aquele que pratica os elementos do tipo;

2.2 Teoria Objetivo-Material – Diferencia autor e partícipe conforme o grau da objetiva


contribuição para a produção do evento típico. Assim, o autor é ‘causa’, enquanto o
partícipe é ‘condição’ do fato.

2.3 Teoria Objetivo-subjetiva ou Teoria do Domínio do Fato ou do Domínio Final da


Ação (Welzel) - autor é quem possui o domínio final da ação, podendo decidir sobre
a consumação do procedimento típico. É o que pratica o fato material ou quem, não
o praticando, tem o domínio do fato, podendo interromper, desistir.

CO-AUTORIA é divisão de trabalho entre dois ou mais agentes, com nexo subjetivo que
unifica o comportamento de todos.

• Autor executor (imediato) - o que pratica o fato material, aquele que realiza total ou
parcialmente a conduta descrita no tipo. É quem executa diretamente o comportamento
proibido, sozinho ou em co-autoria.
• Autor mediato- não pratica o fato material. Aquele que se serve de um inculpável, menor
ou de um doente mental para a prática de um crime, ou quem se utiliza de alguém para
praticar o crime via coação moral irresistível, ou mediante indução a erro essencial que
exclua a tipicidade. Não há concurso de pessoas, quando o instrumento atua sem estar
praticando o fato típico, ou lhe falta a ilicitude ou a culpabilidade.
• Autor intelectual- idealiza, planeja, organiza a realização do crime, mas não participa da
execução.
• Autoria colateral – ocorrer quando dois agente atuam para a produção do mesmo
resultado, desconhecendo, cada um, a conduta do outro, portanto, sem vínculo subjetivo.
• CONIVÊNCIA (omissão) + dever de garante = co-autoria
• Autoria de Escritório
• Autor de Determinação

Participação – Partícipe é o que contribui para que o autor realize o fato. Ocorre quando o sujeito,
que não possui o domínio final da ação, auxilia, colabora, participa, sem executar diretamente

44
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

qualquer ato do procedimento típico. O partícipe não pratica ato executório descrito na conduta
proibida. O partícipe colabora no fato alheio sem praticar atos descritos na conduta típica
e sem ter o poder de interromper ou de impedir o crime.

Natureza jurídica da Participação:

1ª Teoria: Teoria Causal – É suficiente que o indivíduo concorra de qualquer modo para a execução
do crime.

2. Teoria da Acessoriedade: a participação é acessória do fato principal do autor. O fato do


partícipe pode ser até atípico, se tomado.

¾ Classes de acessoriedade. Para que se configure a acessoriedade é necessário que a conduta


(principal) do autor seja:
9 TÍPICA - acessoriedade mínima;
9 TÍPICA E ANTIJURÍDICA - Acessoriedade limitada;
9 TÍPICA, ANTIJURÍDICA E CULPÁVEL - Acessoriedade extrema;
9 TÍPICA, ANTIJURÍDICA, CULPÁVELE PUNÍVEL – Hiperacessoriedade.l

REQUISITOS DO CONCURSO DE AGENTES:

1) Pluralidade de Condutas (típicas+ típicas ou típicas + atípicas (por si só)

2) Relevância causal das condutas;

3) Liame subjetivo.
OBS. O liame será subjetivo-normativo nos crimes culposos, para os quais não há participação,
só há co-autoria.

4) Identidade de infração para todos os participantes.

FORMAS DE PARTICIPAÇÃO

9 PARTICIPAÇÃO MORAL - Determinação, instigação, induzimento, ajuste, promessa...


9 PARTICIPAÇÃO MATERIAL - auxílio material. Cumplicidade.
9 PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA OU DE SOMENOS - ART. 29, § 1º- avaliação do
juiz.
9 COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DIVERSA ou DESVIO SUBJETIVO - ART. 29, § 2º
9 PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL - ART. 31
9 PARTICIPAÇÃO MEDIANTE OMISSÃO, CONIVÊNCIA (dever jurídico de impedir)
9 PARTICIPAÇÃO SUCESSIVA.
9 PARTICIPAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO.
9 INADMISSIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO EM DELITOS CULPOSOS?
9 INADMISSIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO DOLOSA EM DELITO CULPOSO E VICE-VERSA.
9 PARTICIPAÇÃO APÓS CONSUMAÇÃO?

AS CONDIÇÕES ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAIS DO CRIME SE COMUNICAM ENTRE


OS AGENTES DO CRIME , NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS?

Art. 30 - " Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo

45
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

quando elementares do crime. "

• elementares - elementos típicos do crime, dados que integram a definição do tipo. Se retiradas do
tipo alteram o crime ou o desqualificam.
• circunstâncias - não alteram a qualidade do crime. Afetam a gravidade (quantitas delicti ),
aumentam ou diminuem a pena. São dados acessórios (objetivos/subjetivos). que
aumentam/diminuem a pena (ex.: art. 61; 62; 65; 26 § único

Æ REGRAS para definir a responsabilidade individual de cada agente no crime cometido em


concurso de pessoas:

1) As condições ou circunstâncias de caráter pessoal , de natureza subjetiva, não se comunicam.

2) As circunstâncias objetivas só se comunicam se ingressarem na esfera de conhecimento do outro


participante do crime.

3) As elementares, sejam de caráter objetivo ou pessoal, também só se comunicam ao outro agente


se ingressarem na esfera de seu conhecimento..

Æ PROBLEMA:; Concurso de pessoas X "Infanticídio", art. 123

CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Pressupostos: a) unidade de fato; b) pluralidade do normas p/ o mesmo fato.

Princípios solucionadores:

1) Princípio da Especialidade - "Lex Specialis Derogat Legi Generali"; conceito: a lei especial.
contendo os mesmos elementos objetivos. subjetivos ou normativos da lei geral, desta se diferencia
por conter um elemento (obj.. subj. ou normativo) a mais, um plus especializante. Exs: (121 X 123); (
121 §2º V X 157 §§ 10e 3º) Também há relação de especialidade (relação de gênero para espécie)
entre os 'tipos básicos' e os 'tipos privilegiados'/'qualificados'.

2) Princípio da Subsidiariedade – “Lex Primaria Derogat Legi Subsidiariae" - Urna norma é


subsidiária de outra quando descreve grau de vio1ação do bem jurídico de menor gravidade que a
descrita na norma primária, principal. Nelson Hungria - a figura típica subsidiária está contida na
principal, é subsidiária da principal, "soldado de reserva da principal" ou seja, não se configurando o
delito mais grave subsiste o delito menos grave, p.ex: Não se configurando o estupro, nem na forma
tentada, pode subsistir o crime de constrangimento ilegal (art. 146).

Há 2 tipos de Subsidiariedade:

a)explícita ou expressa- art 132 X (tentativa do homicídio) (abandono do incapaz -134); 238;239;
240:307; LCP arts 21,29 e 46; 129 §30 em relação ao 121 é subsidiário na falta do dolo.

b)Tácita (ou implícita) - 0 crime subsidiário é sempre elementar ou circunstância do principal; ex: o
147(ameaça) é subsidiário do 146(constrangimento ilegal), este, por sua vez, o é dos delitos de roubo
(157), aborto de coacta (126 § único), extorsão(158), dano qualificado (163 § único I), estupro,
atentado violento ao pudor, ou seja, de todos os crimes que têm como meios compulsórios a vis
absoluta e a vis compulsiva.

46
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

3) Princípio da Consunção ou Absorção – “Lcx Consumens derogat Legi Comsumptae"a conduta


que se contém na norma consuntiva é de natureza complexional, abrangendo, em seu interior
espécies criminosas independentes, pois são primárias as leis que as descrevem". Nessa relação
situam-se as normas em círculos concêntricos, dos quais o maior refere-se à norma consuntiva .
major absorbet minorem. Os fatos não se apresentam em relação de gênero para espécie ( como na
especialização), mas em uma relação de minus a plus, de conteúdo a continente, de parte a todo, de
meio a fim, de fração a inteiro. Segundo J. Asúa a consunção pode produzir-se
a) da Tentativa à Consumação;
b) de auxílio à conduta direta ( da participação ->autoria)
c) de minus a plus ( crimes progressivos - para matar (plus) tem que passar pela lesão corporal
(minus) - de se observar que este minus não é elementar nem circunstância do homicídio);
d) do meio a fim (crimes complexos - art. 101 - crimes que contêm em sua estrutura outros crimes -
aqui o princípio se confunde com os princípios da especialidade e da Subsidiariedad, havendo quem
discorde da inclusão destes crimes no regime jurídico da Consunção).
e) de parte a todo (consunção de fatos anteriores e posteriores) - é o caso da progressão criminosa
onde o sujeito inicia a conduta com a intenção de lesionar e em meio a agressão decide matar Os
fatos da lesão (fatos anteriores impuníveis - antefactum impunível) são absorvidos pelo homicídio. Non
bis in idem. Difere do crime progressivo em que a intenção inicial era matar. Os fatos posteriores
impuníveis (post factum impunível) ocorrem quando um fato posterior menos grave é praticado contra
o mesmo bem jurídico e do mesmo sujeito para aproveitamento de um fato antecedente e mais
grave.” ex: se após o furto o ladrão destrói a coisa subtraída, só responde pelo furtum rei, o post
factum do dano (art. 163) não é punível.
(PERGUNTA. É possível que o crime absorvido seja alvo de pena maior do que o crime que o
absorveu? Por oxemplo, para cometer um estelionato (171 - pena de 1 a 5 anos) o sujeito falsifica
documento público (art. 297 - 2 a 6 anos), responderá pelo menos grave? Sim. pois a visão aqui é
Finalista, onde o que importa é o crime pretendido pelo agente (desde que o crime absorvido esteja na
mesma linha de encadeamento do crime pretendido. Se fora desta linha haverá concurso de
crimes).Aqui não se trata de Subsidiariedade e sim de Consunção, por isso é possível que o agente
seja punido pelo estelionato (Francisco Leite).

4) Princípio da Alternatividade (?)- Art 12 da Lei 6.368. Não há conflito de normas. As várias
condutas descritas no núcleo do tipo, fazem parte de um só preceito primário.

O FATO TÍPICO

ELEMENTOS DO FATO TÍPICO:

XXI) Conduta humana


XXII) Resultado (*)
XXIII) Nexo Causal
XXIV) Tipicidade

CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Pressupostos: a) unidade de fato; b) pluralidade do normas p/ o mesmo fato.

Princípios solucionadores:

47
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

1) Princípio da Especialidade - "Lex Specialis Derogat Legi Generali"; conceito: a lei especial.
contendo os mesmos elementos objetivos. subjetivos ou normativos da lei geral, desta se diferencia
por conter um elemento (obj.. subj. ou normativo) a mais, um plus especializante. Exs: (121 X 123); (
121 §2º V X 157 §§ 10e 3º) Também há relação de especialidade (relação de gênero para espécie)
entre os 'tipos básicos' e os 'tipos privilegiados'/'qualificados'.

2) Princípio da Subsidiariedade – “Lex Primaria Derogat Legi Subsidiariae" - Urna norma é


subsidiária de outra quando descreve grau de vio1ação do bem jurídico de menor gravidade que a
descrita na norma primária, principal.

Há 2 tipos de Subsidiariedade:

a)explícita ou expressa- art 132; 238;239; 240:307; LCP arts 21,29 e 46; 129 §30 em relação ao 121
é subsidiário na falta do dolo.

b)Tácita (ou implícita) - O crime subsidiário é sempre elementar ou circunstância do principal; ex: o
147(ameaça) é subsidiário do 146(constrangimento ilegal), este, por sua vez, o é dos delitos de roubo
(157), aborto de coacta (126 § único), extorsão(158), dano qualificado (163 § único I), estupro,
atentado violento ao pudor, ou seja, de todos os crimes que têm como meios compulsórios a vis
absoluta e a vis compulsiva.

3) Princípio da Consunção ou Absorção – “Lcx Consumens derogat Legi Comsumptae"a conduta


que se contém na norma consuntiva é de natureza complexional, abrangendo, em seu interior
espécies criminosas independentes, pois são primárias as leis que as descrevem".
A consunção pode produzir-se:
a) da Tentativa à Consumação;
b) de auxílio à conduta direta ( da participação para autoria);
c) nos crimes progressivos - de minus a plus;
d) na progressão criminosa
e) nos crimes complexos;

4) Princípio da Alternatividade (?)- Art 12 da Lei 6.368. Não há conflito de normas. As várias
condutas descritas no núcleo do tipo, fazem parte de um só preceito primário.

EXCLUSÃO DA TIPICIDADE
Algumas hipóteses.

I. Ausência de Tipicidade do Fato, em sentido estrito. Inexistência de previsão legal


incriminadora. Beling: Tipicidade = legalidade;

II. Atipicidade
.1 - Ausência de conduta objetiva (movimento voluntário).
a) Vis absoluta.
b) Atos reflexos.
c) Caso fortuito.
d) Estados de inconsciência – sonambulismo.
.2 - Ausência de conduta subjetiva, por falta de
a) Dolo,
b) Culpa, ou
c) Elemento subjetivo do injusto
.3 - Ausência de elemento normativo ou de qualquer elementar constitutiva do tipo legal
de crime.
.4 – Ausência de nexo causal

48
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

- nos crimes materiais (comissivos, comissivos-omissivos, culposos)


.5 – Erro Essencial e Inevitável de Tipo
.6 – Descriminante Putativa por Erro de Tipo (erro que recai sobre o suporte fático de
uma causa de exclusão da ilicitude ou antijuridicidade = erro de tipo permissivo (para a
corrente majoritária que adota a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade).)

.7 – Crime Impossível

.8 – Delitos Putativos
- por erro de tipo;
- por erro de proibição;
- por obra de agente provocador

III. Outras hipóteses de atipicidade:


1. Princípio da Insignificância.
2. Princípio da Adequação Social.
3. Atipicidade conglobante.
4. Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz, como causas de exclusão do crime
tentado (para certa corrente doutrinária).

ERRO DE TIPO ESSENCIAL – Erro é uma falsa apreciação da realidade. Ignorância é ausência
de conhecimento. O CPB não distingue erro e ingnorância Erro de tipo é aquele que incide
sobre elemento do tipo legal de crime (art. 20), podendo ser evitável ou inevitável:
9 se o erro for evitável, exclui-se o dolo. 0 agente responderá pelo tipo culposo. se previsto
em lei. De conseqüência, não há exclusão da Tipicidade.
9 se inevitável, exclui o dolo e a culpa, em conseqüência - a tipicidade.
9 para distinguir o 'evitável ou vencível' do 'inevitável ou invencível' - previsibilidade
objetiva

NÃO EXCLUI A TIPICIDADEÆ O ERRO DE TIPO ACIDENTAL.

O Erro de Tipo Acidental não exclui o dolo. É o que recai sobre o objeto material, ou
sobre o objeto jurídico, ou sobre a execução, ou sobre o curso causal da ação. Não recai sobre
elementares ou circunstâncias, por isso nunca exclui o dolo.

9 Erro sobre o objeto material - pode recair sobre o objeto ou sobre a pessoa(error in
personam 20,§ 3º).
9 Erro na execução - aberratio ictus - art. 73 (unidade simples - 1ª parte; unidade complexa,
2ª parte)
9 Erro sobre o objeto jurídico - resultado diverso do pretendido – ABERRATIO CRIMINIS
art. 74
Erro sobre o curso causal -
Diferenças entre o 'Erro sobre a Pessoa" e o "Erro na Execução:
1) No error in personam há erro de representação mental, o agente confunde uma
pessoa com outra, pensa estar atirando em alguém que lá não está, portanto,
nem sequer correra risco de vida. Trata-se de erro na formação da vontade.
2) Na aberratio ictus o erro se dá na execução da vontade. A vítima pretendida
verdadeiramente lá está, só que o agente erra o tiro, e acerta outra pessoa.

49
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

ANEXO RESUMO DE UMA CLASSIFICAÇÃO DE CRIMES

1) Crimes Comuns e Especiais: crimes comuns são os descritos no Direito Penal Comum; especiais,
os definidos no Direito Penal Especial.

2) Crimes Comuns e Próprios: crime comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoa. Crime
próprio é o que só pode ser cometido por determinada categoria de pessoas. O crime próprio pode
exigir do sujeito uma particular condição jurídica (acionista, funcionário público); profissional (médico,
advogado); parentesco (pai, filho); natural (gestante, homem).

3) Crimes da Mão Própria ou de Atuação Pessoal: são os que só podem ser cometidos pelo sujeito em
pessoa. Ex.: falso testemunho, incesto e prevaricação.

4) Crimes de Dano e de Perigo: crimes de dano são os que só se consumam com a efetiva lesão do
bem jurídico. Ex.: homicídio, lesões corporais. Crime de perigo são os que se consumam apenas com
a possibilidade do dano. Ex.: perigo de contágio venéreo (art.130, caput); rixa (art.137); incêndio
(art.250). O perigo pode ser: a) presumido ou concreto; b) individual ou comum (coletivo). Presumido é
o considerado pela lei que o presume juris et de jure. Não precisa ser provado, resulta da omissão ou
da própria ação. Ex.: omissão de socorro (art.135); concreto é o que precisa ser provado; individual é o
que expõe ao risco de dano o interesse de uma só pessoa ou de um limitado número de pessoas,
como perigo de contágio venéreo (art.130); comum ou coletivo é o que expõe ao risco de dano
interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas. Ex.: incêndio (art.250)
.
5) Crimes Materiais, Formais e de Mera Conduta: no crime material o tipo menciona a conduta e o
evento, exigindo a sua produção para a consumação, como no homicídio; no crime formal o tipo
menciona o comportamento e o resultado, mas não exige a sua produção para a consumação, como
na ameaça; e no crime de mera conduta o legislador só descreve o comportamento do agente, como
na violação do domicílio (art.150).

6) Crimes Comissivos e Omissivos: crimes comissivos são os praticados mediante ação, o sujeito faz
alguma coisa; já, nos crimes omissivos são praticados mediante inação, o sujeito deixa de fazer
alguma coisa. Os crimes comissivos podem ser: propriamente ditos ou por omissão. Ex.: a mãe pode
suprimir a vida do filho com instrumento ou mediante privação de alimentos. No primeiro caso há um
crime comissivo; no segundo, comissivo por omissão. Os crimes omissivos podem ser: próprios,
impróprios ou de conduta mista. Próprios ocorre quando o resultado é imputado ao sujeito pela simples
omissão normativa, como omissão de socorro. Impróprios são aqueles em que o sujeito, mediante
omissão, permite a produção de um resultado posterior, que os condiciona, como ex.: mãe que deixa
de alimentar o filho, matando-o . De conduta mista são os omissivos que possuem fase inicial positiva.
Há uma ação inicial e uma omissão final. Ex.: apropriação indébita de coisa achada (art.169, parágrafo
único, III, do CP).
7) Crimes Instantâneos, Permanentes e Instantâneos de efeitos permanentes: crimes instantâneos são
os que se completam num só momento. A consumação se dá num determinado instante, sem
continuidade temporal. Ex.: homicídio. Permanentes são os que causam uma situação danosa ou
perigosa que se prolonga no tempo. Ex.: seqüestro. Crimes Instantâneos de efeitos permanentes são
os crimes em que a permanência dos efeitos não depende do agente. Ex.: homicídio, bigamia.

8) Crime Continuado: nos termos do art.71, é o constituído por duas ou mais violações jurídicas da
mesma espécie, praticadas por uma ou pelas mesmas pessoas, sucessivamente e sem ocorrência de
punição em qualquer delas, as quais constituem um todo unitário, em virtude da homogeneidade
objetiva. Quando se trata de bens jurídicos ou objetividades jurídicas, eminentemente pessoais, com
pluralidade de vítimas, não se configura crime continuado.

50
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

9) Crimes Principais e Acessórios: Principais onde há crime independentemente de outros. Acessórios


são os que pressupõem outros. Ex.: receptação e favorecimento.

10) Crimes Condicionados e Incondicionados: crimes condicionados são os que têm a punibilidade
condicionada a um fato exterior e posterior à consumação (condição objetiva de punibilidade).
Incondicionados os que não subordinam a punibilidade a tais fatos.

11) Crimes Simples e Complexos: crime simples é o que apresenta tipo penal único. Ex.: delito de
homicídio (CP, art.121, caput). Complexo, em sentido amplo, é não só o que encerra em si outro. Em
sentido estrito, é o mais vulgarmente empregado, é aquele cujo tipo é constituído pela fusão de dois ou
mais tipos, como o latrocínio (furto e morte).

12) Crime Progressivo: quando o sujeito, para alcançar a produção de um resultado mais grave, passa
por outro menos grave. Assim, no caso de homicídio, o crime de lesão corporal é absorvido pelo
homicídio.

13) Delito Putativo: ocorre o delito putativo quando o agente considera erroneamente que a conduta
realizada por ele constitui crime, quando na verdade é um fato atípico. O delito putativo não é uma
espécie de crime, mas uma maneira de expressão para designar esses casos de "não-crime". Há três
hipóteses de crime putativo em sentido amplo: 1) Delito putativo por erro de proibição: quando o
agente supõe violar uma norma penal que na verdade não existe; 2) Delito putativo por erro de tipo:
quando a errônea suposição do agente não recai sobre a norma, mas sobre os elementos do crime; 3)
Delito putativo por obra de agente provocador (crime de flagrante provocado): ocorre quando, de forma
insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em que toma providências para
que ele não se consuma.

14) Crime de Flagrante Esperado: ocorre quando o indivíduo sabe que vai ser vítima de um delito e
avisa a Polícia, que põe seus agentes de plantão, os quais apanham o autor no momento da prática
ilícita.

15) Crime Impossível: é também chamado de quase-crime, tentativa inadequada ou inidônea.

16) Crime Consumado e Tentado: crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de
sua definição legal. Crime Tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias a vontade do agente.

17) Crime Falho: quando o sujeito faz tudo que está a seu alcance, mas o resultado não ocorre por
circunstâncias alheias à sua vontade.

18) Crimes Unissubsistentes e Plurissubsistentes: crime unissubsistentes é o que se realiza com um


só ato. Crime Plurissubsistentes é o que se perfaz com vários atos. Assim, enquanto injúria verbal é
crime unissubsistente, a injúria por escrito é plurissubsistentes, uma vez que a atividade pode ser
dividida em fases. O crime unissubsistente não admite tentativa, ao contrário do plurissubsistente.

19) Crime de Dupla Subjetividade Passiva: são crimes que têm, em razão do tipo, dois sujeitos
passivos. Ex.: violação de correspondência (art.151), em que são sujeitos passivos, a um tempo, o
remetente e o destinatário.

20) Crime Exaurido: é aquele que depois de consumado (moeda falsa em circulação) atinge suas
últimas conseqüências.

21) Crime de Concurso Necessário ou plurissubjetivos: são os quais exigem mais de um sujeito.

51
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

22) Crime de concurso eventual ou unissubjetivo – pode ser cometido por um só agente,
eventualmente em concurso de pessoas.

22) Crimes Dolosos, Culposos e Preterdolosos ou Preterintencionais: crime doloso quando o sujeito
quer ou assume o risco de produzir o resultado (art.18, I, CP). Crime culposo quando o sujeito dá
causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art.18, II, CP). Crime preterdoloso ou
preterintencional é aquele em que a ação causa um resultado mais grave que o pretendido pelo
agente.

23) Crimes Simples, Privilegiados e Qualificados: crime simples é o descrito em sua forma
fundamental, é a figura típica simples, que contém os elementos específicos do delito. Crime
Privilegiado é quando o legislador, após a descrição fundamental do crime, acrescenta ao tipo
determinadas circunstâncias de natureza objetiva ou subjetiva, com função de diminuição de pena.
Crime Qualificado: quando o legislador, depois de descrever a figura típica fundamental, agrega
circunstâncias que aumentam a pena.

24) Crimes Subsidiários: a subsidiariedade pode ser implícita ou explícita. A explícita existe quando a
lei, após descrever um crime, diz que só tem aplicação se o fato não configura delito mais grave
(art.132). Há a subsidiariedade implícita (ou tácita) quando a aplicação de uma norma não resulta da
comparação abstrata com outra, mas do juízo de valor sobre o fato concreto em face delas. Ex.: as
normas que definem os crimes de perigo individual são subsidiárias perante as que descrevem os
crimes contra a vida.

25) Crimes vagos: são os que têm por sujeito passivo entidades sem personalidade jurídica, como a
família, o público ou a sociedade. Ex.: ato obsceno (art.233, CP).

26) Crimes Comuns e Políticos: são crimes comuns os que lesam bens jurídicos do cidadão, da família
ou da sociedade, enquanto os políticos atacam à segurança interna ou externa do Estado, ou a sua
própria personalidade.

27) Crime Multitudinário: é o praticado por uma multidão em tumulto, espontaneamente organizada no
sentido de um comportamento comum contra pessoas ou coisas.

28) Crimes de Opinião: consistem em abuso de liberdade do pensamento, seja pela palavra, seja pela
imprensa, ou qualquer meio de transmissão.

29) Crimes de Ação Múltipla ou de Conteúdo Variado: são crimes em que o tipo faz referência a várias
modalidades da ação. Ex.: art.122, em que os verbos são induzir, instigar ou prestar auxílio ao suicídio.

30) Crimes de Forma Livre e de Forma Vinculada: crimes de forma livre são os que podem ser
cometidos por meio de qualquer comportamento que cause determinado resultado. São crimes de
forma vinculada aqueles em que a lei descreve a atividade de modo particularizado(171 – mediante
ardil, artifício ou outro meio fraudulento).

31) Crimes de Ação Penal Pública e Ação Penal Privada: o art.100 do CP diz que "a ação penal é
pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido".

32) Crime Habitual e Profissional: crime habitual é a reiteração da mesma conduta reprovável, de
forma a constituir um estilo ou hábito de vida. Ex.: curandeirismo (art.284, CP). Quando o agente
pratica as ações com intenção de lucro, fala-se em crime profissional. Ex.: rufianismo (art.230).

33) Crimes Conexos: nos crimes conexos a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto

52
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

aos outros, a agravação da pena resultante da conexão (art.108). Nos que sejam objeto do mesmo
processo, estende-se aos demais a interrupção da prescrição relativa a qualquer deles (art.117, §1o ,
2a parte).

34) Crime de Ímpeto: é aquele em que a vontade delituosa é repentina, sem preceder deliberação. Ex.:
homicídio cometido sob o domínio de violenta emoção, logo seguida a injusta provocação da vítima.
35 Crimes Funcionais: são os que só podem ser praticados por pessoas que exercem funções
públicas.

36) Crimes a Distância e Plurilocais: ex.: disparo em uma fronteira vindo a vítima a ser atingida do
outro lado. Neste caso, fala-se em crime a distância. Plurilocal é aquele que, dentro de um mesmo
país, tem a conduta realizada num local e a produção do resultado noutro (extorsão mediante
seqüestro em um local, seguida de morte em outro local).

37) Delitos de Tendência: são crimes que condicionam a sua existência à intenção do sujeito.

38) Delitos de Impressão: são os que causam determinado estado anímico na vítima

49) Crimes de Simples Desobediência: são assim chamados os delitos de perigo abstrato ou
presumido. A simples desobediência ao comando geral, advinda da prática do fato, enseja a
presunção do perigo de dano ao bem jurídico.

40) Crimes Pluriofensivos: são os que lesam ou expõem a perigo de dano mais de um bem jurídico.

41) Crimes Falimentares: os delitos falimentares podem ser: 1) próprios: os que podem ser cometidos
pelo devedor ou falido, ressalvada a hipótese de participação de terceiro; 2) impróprios: os que só
podem ser cometidos por pessoa diversa do devedor ou falido, tendo o fato relação com a falência;
ex.: delitos do perito de falência; 3) antefalimentares: praticados antes da quebra; 4) pós-falimentares:
cometidos depois da declaração da falência. Os delitos antefalimentares são sempre próprios. Os pós-
falimentares podem ser próprios ou impróprios.

42) Crime a Prazo: ocorre nas hipóteses em que a qualificadora depende de determinado lapso de
tempo.

43) Crime Gratuito: é o delito praticado sem motivo.

44) Delito de Circulação: é o crime praticado por intermédio do automóvel.

45) Delito Transeunte e não transeunte: crime transeunte é o que não deixa vestígios; não transeunte,
o que deixa.

46) Crime de Atentado ou de Empreendimento: é o delito em que o legislador prevê à tentativa a


mesma pena do crime consumado, sem atenuação. Ex.: CP, arts.352 (evadir ou tentar evdir-se o
preso)e 358(afastar ou procurar afastar licitante) Lei 4898- abuso de autoridade(qualquer atentado...).

47) Crime em trânsito e Crime de trânsito; Em trânsito são os delitos em que o sujeito desenvolve a
atividade em um país sem atingir qualquer bem jurídico de seus cidadãos. Ex.: uma carta injuriosa que,
enviada de Paris para Buenos Aires, passa pelo nosso país. De trânsito são os previstos no Código de
Trânsito.

48) Crimes Internacionais: são os referidos no art.7o, II, a, do CP, como tráfico de mulheres, difusão de
publicações obscenas, danificação de cabo submarino, entorpecentes.

53
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

49) Quase-crime: ocorre nas hipóteses dos arts. 17 e 31 do CP, respectivamente, crime impossível e
participação impunível.^

50) Crimes de Tipo Fechado e de Tipo Aberto: delitos de tipo fechado são aqueles que apresentam a
definição completa, como o homicídio. Neles, a norma de proibição descumprida pelo sujeito aparece
de forma clara. Crimes de tipo aberto são os que não apresentam a descrição típica completa. Neles, o
mandamento proibitivo não observado pelo sujeito não surge de forma clara, necessitando ser
pesquisado pelo julgador no caso concreto. São exemplos de crimes do tipo aberto: 1) delitos
culposos: é preciso estabelecer qual o cuidado objetivo necessário descumprido pelo sujeito; 2) crimes
omissivos impróprios: dependem do descumprimento do dever jurídico de agir; 3) delitos cuja
descrição apresenta elementos normativos.

51) Tentativa Branca: ocorre quando o objeto material não sofre lesão.

52) Crime Consunto e Consuntivo: é a denominação que recebem os delitos, no conflito aparente de
normas, quando aplicável o princípio da consunção. Crime consunto é o absorvido, consuntivo, o que
absorve.

53) Crimes de Responsabilidade: os crimes de responsabilidade próprios, em sentido estrito, estão


previstos no CP (crimes comuns) e na legislação especial (crimes especiais). Existe ainda os crimes
de responsabilidade impróprios que se refere a crimes e a infrações político-administrativas não
sancionadas com penas de natureza criminal, apenas com pena política. Crimes de responsabilidade
em sentido amplo a) próprios (sentido estrito) são crimes Comuns (CP) - arts.312 a 326- arts.150, §2o;
300; 301 etc. Especiais (legislação especial) - dec-lei 201, de 27-2-1967- lei 4.898, de 9-12-1965 b)
impróprios (não são crimes; são infrações político-administrativas) - lei 1.079, de 10-4-1950- lei 7.106,
de 28-6-1983.

Obs: a classificação acima foi extraída de um site da Internet, não tendo sido identificado o autor.
Algumas alterações foram por nós procedidas.

54
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

CRIME = FATO TÍPICO + ILÍCITO (+ CULPÁVEL)

A ILICITUDE

Conceito - Relação de antagonismo entre um fato típico e o ordenamento


jurídico.

Æ ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE – imprecisão técnica no uso conceitual.


Von Liszt: ILICITUDE FORMALÆ Contrariar a norma.ILICITUDE MATERIALÆ Ferir o bem
jurídico penalmente tutelado.
Damásio Æ “Não existe a ilicitude formal. A antijuricidade é sempre material,
constituindo a lesão de um interesse penalmente tutelado".
Toledo Æ “Ilicitude é a relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta
voluntária e o ordenamento jurídico, de modo a causar lesão ou expor a perigo de
lesão um bem jurídico tutelado".
Juarez CirinoÆ “Em Direito Penal, a antijuridicidade é uma contradição entre a ação
humana (realizada ou omitida) e o ordenamento jurídico no conjunto de suas proibições
e permissões: as proibições são os tipos legais...as permissões são as justificações
legais e supralegais, como situações especiais que excluem as proibições”.

TERMINOLOGIA: ILICITUDE, ANTIJURIDICIDADE e INJUSTOÆ Damásio trata como


sinônimos: “No Brasil, a maioria dos autores não faz distinção entre antijuridicidade, injusto e ilicitude, de
forma que podemos empregar as expressões como sinônimas” (26ª ed. Pg. 357) .
Toledo faz distinção. Para Toledo (e Muñoz Conde) : Ilicitude é “um predicado da ação, o atributo
com que se qualifica a ação para denotar que é contrária ao ordenamento jurídico" (como um todo). Injusto
é “um substantivo que identifica a ação já qualificada como ilícita”. Não existe maior ou menor ilicitude. O
injusto, porém, contém a quantidade e a qualidade.
Juarez Cirino também distingue: “A relação da antiuridicidade com o injusto é uma relação de
diferenciação no mesmo estágio do fato punível: a antijuridicidade representa uma qualidade invariável da ação
típica (que existe ou não existe na ação típica) ...: o injusto não designa uma qualidade invariável da ação típica,
mas a própria ação típica e antijurídica concreta, ou seja, a realização não justificada de comportamentos típicos
de grandeza variáveis.” Nota: J. Cirino aponta aí a base da distinção entre antijuridicidade formal (invariável) e
material (graduável). Assim a antijuridicidade é a mesma no furto e no latrocínio. Mas não a quantidade de
injusto.

CARÁTER OBJETIVO DA ILICITUDE - A ilicitude é resolvida num juízo de vaIor acerca


da lesividade do bem jurídico: houve lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico? É sim
ou não. Se há uma norma que justifique a conduta típica, tal norma justificante excluirá
a ilicitude – ex. art.s 23 e 128 do CPB.
Æ Incapazes podem cometer fatos típicos e ilícitos? SIM.

JURIDICIDADE X ANTIJURIDICIDADE A Teoria da Unidade do Ordenamento Jurídico X

55
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

Teoria das áreas Livres ou Neutras.


Æ Para a primeira, todo comportamento típico é antijurídico ou justificado. Não há
“áreas livres”. Entretanto, alguns autores (Engisch e Günther, apud J.Cirino)
demonstram que pode existir contradição entre juridicidade e antijuridicidade em uma
mesma ação no Direito. Assim, da permissão do adolescente que consente em dano
contra objeto de sua propriedade praticado por outrem resulta excluída a
antijuridicidade penal (consentimento do ofendido: causa supra-legal de justificação),
mas remanesce a antijuridicidade civil, com a conseqüente obrigação de indenizar. É
desse entendimento que surge a noção de “áreas livres ou neutras no Direito”, onde tal
contradição (juridicidade e antijuridicidade, em uma mesma ação/omissão) se
verificaria.
Æ Há quem vislumbre existência de áreas livres ou neutras dentro dos limites do
próprio Direito Penal, quando “em conflitos relacionados com situação de perigo
comum ou de colisão de deveres”, por exemplo: o guia de alpinismo quando corta a
corda sob si, precipitando os demais no abismo, no momento em que a corda se partia,
na parte de cima, por excesso de peso. Como “garante” tinha a obrigação de agir para
impedir o resultado. Mas, ao mesmo tempo, dele não se pode exigir que morra,
tampouco que sacrifique os demais que estão na parte superior da escalada, pendentes
na mesma corda. Outro exemplo é o do pai que somente pode não consegue os dois
filhos que estão se afogando, resultando no salvamento de um e morte do outro.
Tais situações, de colisões de deveres, entendem alguns, configuram áreas pré-típicas,
espaços jurídicos livres, áreas livres ou neutras, sob o fundamento de que a liberdade
do cidadão – elemento do poder constituinte (povo) - é originária e não concessão do
Estado. Assim, é de se entender que aquelas condutas praticadas em colisão de
deveres não configurariam sequer tipicidade (área pré-típica).

Trata-se de entendimento inovador e até o momento sem aplicação prática no Brasil.


Prevalece o entendimento da unidade do ordenamento jurídico: “no âmbito do injusto
não existem áreas juridicamente livres, porque o comportamento típico é valorado,
alternativamente (a) ou como justificado, (b) ou como jurídico mas exculpado, (c) ou
finalmente como antijurídico e culpável.

CRITÉRIO NEGATIVO DE CONCEITUAÇÃO DE ILICITUDE -


O estudo prático da Ilicitude caracteriza-se, fundamentalmente, por um grande
delimitação das CAUSAS DE EXCLUSÂO DA ILICITUDE. Isto porque, a princípio, todo
fato típico é também ilícito. Trata-se de uma relação de regra e exceção. A exceção
ocorre quando a lei permite a prática de um fato típico, justificando aquela conduta
típica, tornando-a lícita. São situações protegidas por normas penais permissivas
justificantes. Assim, todo fato típico é ilícito ,salvo se concorre qualquer causa de
exclusão de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa. estrito cumprimento do dever
legal ou exercício regular de direito). Damásio Æ o tipo é indiciário da ilicitude.
ToledoÆ o tipo é portador da ilicitude.

EXCLUSÃO DA ILICITUDE – (Causas de exclusão , também chamadas de causas de


justificação, justificativas, excludentes de ilicitude, eximentes, descriminantes).

HIPÓTESES LEGAIS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE:


Æ artigo 23 do CPB:

56
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

" Não há crime quando o agente pratica o fato:


I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa
III - em estrito cumprimento do dever legal ou no
- no exercício regular de um direito
Æ Parte especial do Código:
artigo 128 (aborto necessário);
artigo 146, § 3º (exclusão da ilicitude no constrangimento ilegal).

CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUISÃO DE ILICITUDE –


O "Consentimento do Ofendido".

1) O ESTADO DE NECESSIDADE - Art. 24- Requisitos:


(JUSTO X JUSTO)
a) Perigo atual - Situação concreta que antecede, imediatamente (?), a lesão.
b) Perigo não causado voluntariamente. E se causado culposamente?). c)
Inevitabilidade do comportamento lesivo (se o sujeito pode esquivar-se do perigo,
evitando assim causar a lesão para livrar-se, deve fazê-lo)
d) Ameaça a direito ( vida, patrimônio, honra, liberdade)próprio ou alheio. E se um
terceiro intervém ajudando o autor do perigo em prejuízo de inocente?
e) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo (art.. 24, § 1º) -"não pode
alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo" . Exs: o militar
não pode invocar risco para fugir às operações bélicas; o agente de saúde não pode deixar de
enfrentar as epidemias; o policial frente aos malfeitores, bombeiro diante do incêndio, o
capitão do navio não pode salvar-se à custa da vida de um passageiro, etc. etcc,
Æ salvo exceções impostas pela própria função, quem está fora de suas funções não está
obrigado a enfrentar o perigo;
Æ o dever deve ser legal, e não, simplesmente, contratual. Dever jurídico (art. 13 § 2º) é
gênero, dever legal é espécie. Assim, o guia de alpinismo que deixa de socorrer o alpinista
inexperiente sob sua condução estará cometendo um fato típico. Mas, a depender da
gravidade da situação de perigo poderá alegar o Estado de Necessidade para deixar de correr
risco de sua própria vida para prestar o socorro. O fato será típico, mas não será ilícito.
Æ não se exige de um bombeiro que morra para salvar o patrimônio alheiio. Seria
desproporcional .
f) Inexigibilidade do sacrifício do bem em perigo - como avaliar qual o 'bem' que
deve ser salvo e qual o 'bem' que deve ser sacrificado? Critério da proporcionalidade aplicado
às seguintes hipóteses:

BEM SALVAGUARDADO X 'BEM' SACRIFICADO

'B' x ‘b’ Æ (ex.: vida X patrimônio)

'B' x 'B' Æ (ex.: vida X vida)

57
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

'b' x 'B' Æ(ex.: patrimônio X vida)


Nas duas primeiras hipóteses configura-se a racionalidade do sacrifício.
Na terceira hipótese, a depender do caso concreto, poderá ocorrer uma das seguintes
situações:
a) excludente da culpabilidade por inexigibilidade de conduta conforme o direito;
b) diminuição da pena (art. 24, § 2º)

g) Elemento subjetivo - consciência e vontade

ÆÆ Formas do Estado de necessidade :


a) Estado de necessidade real.
b) Estado de necessidade putativo (combinação dos arts 24, 20, § 1º, e 21 caput)
c) Estado de necessidade agressivo ( atinge terceiro inocente)
d) Estado de necessidade defensivo (atinge quem causou ou contribuiu)

ÆÆ Estudo de outras hipóteses legais, ou casos especiais, de Estado de


Necessidade
Æ Estudo do artigo 128,I Æ ABORTO NECESSÁRIO - Trarta-se de hipótese de Estado
de Necessidade (segundo a doutrina), onde não se exige que o perigo seja atual. Já a
hipótese descrita no art. 128,II - 'aborto sentimental - configura 'inexigibilidade de conduta
diversa' , conforme será estudado no capítulo da 'Culpabilidade'
Æ Estudo do artigo 146 §3º Æ Para Mirabete ÆExclusão da ilicitude no
Constrangimento Ilegal (Para Delmanto trata-se de exclusão da Tipicidade):
a) inciso I - "a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do
paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de
vida";
b) inciso II - "a coação exercida para impedir o suicídio".
2) LEGÍTIMA DEFESA - art. 25 Requisitos:
(JUSTO X INJUSTO)

a) Agressão Injusta - agressão é um ataque humano a um interesse juridicamente


protegido dirigido à lesão de um bem jurídico. Não exige violência real, física.
Æ a agressão pode ser ativa ou passiva ( por omissão: carcereiro se nega a soltar preso,
apesar do alvará de soltura)
Æ não há 'legítima defesa' contra 'legítima defesa', diferentemente do estado de
necessidade (onde ocorre o cobflito de dois estados de necessidade);
Æ Admite-se 'legítima defesa putativa' X 'legítima defesa putativa'.
Æ Também se admite "legítima defesa putativa" de terceiro X "legítima defesa real".
Æ Admite-se legítima defesa real contra legítima defesa putativa.
Æ A legítima defesa putativa não exclui a ilicitude, é injusta. Exclui a pena.
Æ A mera provocação ( por meio de uma piada, gozação) se não configurar agressão,
não impede a legítima defesa.
Æ Não é necessário que a agressão constitua um injusto penal, basta que o
comportamento do agressor contrarie o direito Ex. lesão para impedir suicídio.
Æ A legítima defesa preordenada não é legítima defesa, é simulação.

58
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

b) Agressão atual ou iminente


c) A Direito próprio ou de terceiro - A qualquer direito, não se fazendo distinção entre
os bens pessoais ou impessoais (vida, incolumidade pessoal, honra, pudor, liberdade,
tranqüilidade doméstica, patrimônio, pátrio poder, etc).
d) Uso dos meios necessários (critério de relatividade, ponderação "sem a exigência
de precisão de quem pesa algo em uma balança de farmácia") "A medida da repulsa deve ser
encontrada pela natureza da agressão em face do valor do bem atacado ou ameaçado, circunstâncias
em que se comporta o agente e meios à sua disposição para repelir o ataque. O meio escolhido
deixará de ser necessário quando se encontrarem à sua disposição outros meios menos
lesivos"(Damásio de Jesus).
e) Moderação na utilização dos meios necessários - a falta de moderação retira a
legítima defesa, fazendo aparecer o excesso doloso ou culposo.
f) Elemento subjetivo - a vontade de agir em legítima defesa, tendo consciência da
injustiça da agressão.

9 Na legítima defesa é o Justo X Injusto, razão pela qual não se exige que
aquele que é agredido injustamente, fuja para não enfrentar e ferir o seu
agressor.
9 No Estado de Necessidade é o Justo X Justo, ambos lutando pelo seu
próprio direito, portanto, exige-se que se for possível evite-se o sacrifício do
bem.
O EXCESSO

9 É a intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente


justificada, ou a continuação da repulsa após cessada agressão. Os
Tribunais consideram a existência do excesso tanto no uso dos meios desnecessários
quanto na imoderação no uso dos meios necessários Para que se configure o excesso é
necessário que a conduta inicial seja motivada por uma situação objetiva de legítima
defesa.
9 O Excesso de Legítima Defesa Intensivo é o que se verifica quando o agente utiliza um
meio defensivo com potencialidade lesiva maior que o necessário para fazer cessar a
agressão, ou emprega o meio necessário de modo desproporcional à agressão.
9 O Excesso de Legítima Defesa Extensivo é a continuação da repulsa apões cessada a
agressão.
9 O excesso doloso exclui a legítima defesa a partir do momento em que se configura o
excesso. Se o agente já produziu uma lesão corporal grave e passa ao excesso
produzindo lesão corporal leve, só por esta última responderá.
9 Se o agente não quis o excesso, tendo este decorrido de um erro de cálculo quanto à
gravidade do ataque ou quanto ao modo da repulsa, abrem-se duas possibilidades: a) erro
invencível, escusável - não responde nem por dolo nem por culpa (é a chamada legítima
defesa subjetiva, que , em verdade, é hipótese de exclusão de tipicidade), já que se trata
de um erro de tipo, previsto no art. 20, § 1º, 1ª parte. b) erro vencível,
indesculpável -art. 20 º 1º, última parte. Responderá pela culpa ( art. 23 § único). É a culpa
imprópria, em que o fato é previsível e desejado pelo agente, embora não tenha o agente
querido o excesso (art. 20 § 1º).
9 Se o erro não recai sobre os requisitos fáticos da legítima defesa, vindo a recair sobre os
limites normativos, ou seja, sobre a injustiça da agressão (hipótese de um cidadão vir a

59
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

agredir 'oficial de justiça' que invade a sua casa para penhorar bens, desconhecendo a
qualidade deste), dar-se-á o 'erro de proibição', conforme regulado no art. 21: isenta de
pena, se inevitável ; se evitável, poderá reduzir a pena de um sexto a um terço.
9 LEGÍTIMA DEFESA SUBJETIVA Æ é o excesso impunível por erro de tipo invencível. O
agente, inicialmente em legítima defesa, por erro quanto à gravidade do perigo ou quanto
ao modo da reação, plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe ainda encontrar-se
em situação de defesa.
9 LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA Æ é a repulsa contra o excesso. Se 'A' repelindo
agressão de 'B', excede-se, 'B' pode reagir em legítima defesa contra o excesso de 'A'.
9 LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA - o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente
justificado pelas circunstâncias, supõe-se face a uma agressão injusta (art. 20 § 1º , 1ª
parte e art. 21 ), agressão esta que inexiste ou existe, mas é justa . (Não se confunde com a
legítima defesa subjetiva que se caracteriza pela existência inicial de um ataque. )
9 OFENDÍCULOS ou Ofensáculas - obstáculos defensivos preparados para evitar agressões
(cacos de vidro em muros, cercas eletrificadas)..Os meios devem ser os necessários, não
se admitindo o excesso nem a negligência, casos em que se descaracteriza a excedente
de ilicitude. Diverge a doutrina se a hipótese é de ‘exercício regular de direito’ ou de
‘legítima defesa preordenada’. A colocação dos aparatos se dá dentro do exercício regular
de direito. Quando entram em funcionamento concretiza-se a legítima defesa.
Æ ERRO NA EXECUÇÂO X LEGÌTIMA DEFESA – não exclui a legítima defesa - arts. 73 e 74
do CPB

3) ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL


9 Funcionários/Servidores Públicos e agentes do poder público
encarregados de executar um mandamento da lei. Ex, Oficial de Justiça
arromba porta de uma casa e auxiliado por policiais arranca da parede um cofre lacrado,
constrange pessoa, com emprego da força física, a ir até a presença do juiz.
Æ O dever pode estar contido em regulamento, decreto ou qualquer ato emanado do poder
público, desde que tenha caráter geral.
Æ limites (do mandamento) devem ser respeitados
Æ exige-se o elemento subjetivo - a intenção de cumprir o mandado.

4)EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO I


Æ Direito de retenção.
Æ Corretivo dos pais aos filhos.
Æ Prisão em flagrante realizada por qualquer do povo.
Æ Liberdade de Censura prevista no art. 142 do CP.

OBSERVAÇÃO:
Damásio de Jesus considera as 'Intervenções médicas e cirúrgicas' e a violência esportiva
como hipóteses de Exercício Regular de Direito.

NOTAS COMPLEMENTARES:
1. A 'legítima defesa subjetiva' só acontece na fase do excesso. A legítima defesa subjetiva é a
que se dá por erro de tipo invencível. Não exclui a ilicitude. Exclui o tipo.
2. A legítima defesa putativa pode excluir o 'tipo' ou a 'culpabilidade', dependendo da teoria
que se adote e do caso concreto.

60
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

MODIFICAR
CAUSA DE EXCLUSÃO SUPRALEGAL: O CONSENTIMENTO DO
OFENDIDO.
c-1-Como elementar do próprio tipo(exs. Rapto consensual, art. 220,CP).

c-2-Como causa de exclusão de tipicidade quando o dissentimento do


ofendido é elementar do tipo (exs. Violação de domicílio, art. 150, CP; e
estupro, art. 213, CP)

c-3-Como causa (supralegal) de exclusão da ilicitude:


1º) Quando o consentimento do ofendido não é elementar do tipo;
2º) Quando o dissentimento do ofendido não é elementar do tipo;
3º) Quando o bem é disponível(exs. Patrimônio, honra, liberdade,etc);
4º) Quando o ofendido é capaz de consentir (18 anos, Damásio; 21
anos, Luiz Flávio Gomes); e
5º) Quando o consentimento é dado antes ou durante o fato.

c-4-Como ensejo de uma causa de extinção de punibilidade:


Quando, em sede de ação penal privada, sendo o bem disponível, por
quem de direito (ofendido, se capaz; ou seu responsável), o consenti-
mento é dado após a prática do fato (ver art. 107, CP).

O consentimento que exclui a tipicidade é aquele que se associa a uma conduta socialmente
adequada, que não defrauda as expectativas de comportamento. Em outras palavras, diz respeito a
bens disponíveis. A manifestação que exclui a ilicitude, por sua vez, é aquela que resulta da
ponderação de bens em conflito e autoriza excepcionalmente o comportamento lesivo. A comparação
de Alvarado1 é muito feliz. Leciona o autor que aquele que permite que outro lhe corte o cabelo dá
lugar a uma atuação socialmente adequada e o consentimento é excludente de tipicidade. Já o
consentimento para que o outro lhe ampute o braço somente se justifica diante de determinadas
circunstâncias. Por isso, se um tal consentimento é motivado pelo desprezo à vida, nutrido pelo próprio
manifestante, não se exclui a reprovabilidade da conduta do terceiro que executa a amputação. De
outra forma, se o consentimento é motivado pelo avanço da gangrena sofrida por aquele que
consente, a conduta do médico estará justificada na atuação de salvamento. Note-se que o resultado é
o mesmo em ambos os casos: a amputação do braço, mas diante da ponderação de bens em conflito
é justificante o consentimento do sacrifício do bem de menor valor.
FERNANDO GALVÃO Capítulo 6 do Livro Direito Penal – parte Geral. Belo Horizonte, 2ª ed., 2007.

Autores cujas obras subsidiaram este roteiro:


1. Damásio de Jesus
2. Francisco de Assis Toledo
3. Celso Delmanto
4. Ney Moura Telles
5. Mirabete

1
ALVARADO, Yesid Reyes. Ob. cit., p. 166-167.

61
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

Professor Chico Leite

ILICITUDE. CAUSAS DE EXCLUSÃO. LEGAIS: EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

E ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL; SUPRALEGAL: O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO.

A-) EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO: 3º) O elemento subjetivo:


a-1-"Uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, Orientação de ânimo no sentido de cumprir dever imposto pela norma.
proibida pelo Direito" (Graf Zu Dohna).
b-2-HIPÓTESES CORRENTES:
a-2-REQUISITOS: 1º) CPP, arts. 6º, III; 240, § 1º e 292;
1º) Exercício Regular 2º) Prisão em flagrante efetuada por policial;
O que se contém nos limites impostos pelo fim econômico ou social do 3º) Morte do inimigo no campo de batalha;
Direito em causa, pela boa fé e pelos costumes. 4º) Execução do condenado;
2º) Direito 5º) Dever de guarda e educação dos filhos (CC, art. 231).
Conceito abrangente: todas as formas de Direito subjetivo ( Penal ou
extrapenal). C-) CAUSA DE EXCLUSÃO SUPRALEGAL: O CONSENTIMENTO DO
3º) O elemento subjetivo OFENDIDO.
Conhecimento de que o fato está sendo praticado no exercício regular c-1-Como elementar do próprio tipo(exs. Rapto consensual, art. 220,CP).
de um Direito.
c-2-Como causa de exclusão de tipicidade quando o dissentimento do
a-3-HIPÓTESES CORRENTES: ofendido é elementar do tipo (exs. Violação de domicílio, art. 150, CP; e
1º) Prisão em flagrante por particular. estupro, art. 213, CP)
2º) Direito de retenção (código civil, inúmeros exemplos)
3º) Desforço imediato (art. 502, 1ª parte, CC) c-3-Como causa (supralegal) de exclusão da ilicitude:
1º) Quando o consentimento do ofendido não é elementar do tipo;
a-4-As intervenções médicas e cirúrgicas, a violência despostiva regula- 2º) Quando o dissentimento do ofendido não é elementar do tipo;
mentar, as lesões próprias do costume: "adequação social" (Toledo); 3º) Quando o bem é disponível(exs. Patrimônio, honra, liberdade,etc);
"exercício regular de direito" (Damásio) 4º) Quando o ofendido é capaz de consentir (18 anos, Damásio; 21
B-) ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. anos, Luiz Flávio Gomes); e
b-1-REQUISITOS: 5º) Quando o consentimento é dado antes ou durante o fato.
1º) Dever Legal:
Oriundo de lei (penal ou extrapenal) ou do Direito objetivo, em geral, co- c-4-Como ensejo de uma causa de extinção de punibilidade:
mo atos do Poder Público, desde que de caráter genérico. Quando, em sede de ação penal privada, sendo o bem disponível, por
2º) Estrito Cumprimento: quem de direito (ofendido, se capaz; ou seu responsável), o consenti-
Atos rigorosamente necessários.O tratamento do excesso: se do início mento é dado após a prática do fato (ver art. 107, CP).
ou após.Posições de Damásio de Jesus e de Francisco de Assis Toledo.

62
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

CRIME = FATO TÍPICO + ILÍCITO (+ CULPÁVEL)

A CULPABILIDADE

(Do Direito Penal do Resultado ao moderno Direito Penal da Culpabilidade)


Sabe-se que, no passado, a mera causação de um resultado danoso era suficiente para que
alguém respondesse penalmente pelo fato. Não se cogitava quanto à evitabilidade ou previsibilidade
do evento danoso, ou sobre a voluntariedade da conduta. Punia-se, freqüentemente, por pura
“responsabilidade penal objetiva” – responsabilidade penal atribuída a alguém pela causação
de um evento danoso a que não deu causa nem por dolo nem por culpa. A noção de culpabilidade
só começa a se formar na consciência da humanidade a partir do momento em que se reconhece a
importância da previsibilidade e da voluntariedade (intencionalidade) para caracterizar a
responsabilidade de alguém por um evento danoso.
Sobre esses dois elementos anímicos, um volitivo (voluntariedade), outro intelectual
(previsibilidade), construíram-se dois importantes conceitos penalísticos - o dolo e a culpa.
ÆDOLO - previsibilidade (do fato danoso) + voluntariedade;
ÆCULPA (estrito senso) - previsibilidade sem voluntariedade.

Já no alvorecer dos tempos modernos, reconhecida a importância desses elementos anímicos -


voluntariedade e previsibilidade - a doutrina alemã logrou elaborar o Sistema Causal Naturalista,
da lavra dos penalistas Von Liszt e Beling, cujos pilares estão na Teoria Causal da Ação e, em seu
complemento lógico, na Teoria Psicológica da Culpabilidade.
Superando o Sistema Causalista, modernamente, vige o Sistema Finalista, doutrina do
alemão Hans Welzel, assentada sobre as Teoria Finalista da Ação e, seu complemento lógico, Teoria
Normativa Pura da Culpabilidade.
Para compreender as teorias da culpabilidade é preciso examiná-las à luz da evolução do
sistema em que se insere cada uma.
TEORIAS:
1) Teoria Psicológica da Culpabilidade - Culpabilidade é a ligação psíquica entre o
agente e o fato, sendo seus elementos o dolo e a culpa em sentido estrito. Seu
pressuposto é a Imputabilidade).

Para se entender esta teoria há de se examiná-la no contexto em que foi concebida,

63
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

dentro da concepção sistêmica do Causal-Naturalismo de Beling e Von Liszt. Ali, o conceito


analítico, então necessariamente tripartido, definia crime como FATO TÍPICO + ILÍCITO +
CULPÁVEL, onde:
a) o Fato Típico, segundo a Teoria Causalista da Ação, resume-se à verificação de ocorrência de
uma simples relação causal entre a conduta e o resultado, limitando-se esta 'conduta' a um simples
movimento voluntário do corpo que dá causa a um resultado (ação) ou ausência voluntária de
movimento (omissão). Uma conduta sem conteúdo de vontade, uma relação naturalística causal, sem
que se considere qualquer elemento psíquico do agente causador. Portanto, a conduta típica se
resumia à objetividade de uma ação ou omissão sem direção ou motivação psicológica. Bastava que
de um movimento (inervação muscular livre) ou ausência deste (relaxamento muscular voluntário na
omissão) derivasse um resultado típico para a configuração da Tipicidade.

Assim, igualmente típicos eram:


Æ o fato do matador que dispara dolosamente contra a vítima,
Æ e o fato acidental do ator que efetua disparo em plena representação teatral, sem saber que
estava carregada com munição real a arma que lhe fora entregue, naquele momento.

Nos dois casos houve movimento voluntário por parte do agente, então suficiente para
configuração do tipo "homicídio". Para a Teoria Causalista o tipo era oco (vazio de elementos
subjetivos, psíquicos: dolo ou culpa) resumindo-se a uma mera descrição de conduta objetiva.
A finalidade da intenção – dolo ou culpa – eram alvo do exame da Culpabilidade Psicológica.

b) Ilícito – com base em von Ihering, firmou-se o conceito e de uma ilicitude objetiva, significando
o juízo de relação entre a ação causal, posta em marcha pelo impulso volitivo e identificada no
tipo, e a proibição ou determinação da ordem jurídica, anteposta na norma. A comprovação da
antijuridicidade é feita pela comparação objetiva entre as normas jurídicas e o fato típico. O fato
típico é antijurídico, quando contradiga as normas jurídicas. (Juarez Tavares – Teoria do Delito)

b) Culpável - entendida a culpabilidade como o nexo psíquico entre o agente e o fato por ele
praticado, esta culpabilidade só pode estar no psiquismo do agente, na cabeça do agente, que age
com dolo, ou culpa. Adicionalmente, exigia-se como pressuposto da culpa jurídico-penal a
Imputabilidade, esta entendida como capacidade de ser culpável.

PORTANTO, para a Teoria Psicológica da Culpabilidade:


Æ o Dolo e a Culpa são as espécies da culpabilidade,
ÆImputabilidade, o seu pressuposto.

64
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

"Para os penalistas que adotam tal entendimento, se indagarmos o que


é a culpabilidade e onde está a culpabilidade, a resposta virá logo:
1º) a culpabilidade é a ligação psicológica entre o agente e seu fato.
2º) a culpabilidade, portanto, só pode estar no psiquismo do agente

2)Teoria Normativa da Culpabilidade ou Teoria Psicológico Normativa da


Culpabilidade- por mais de um século reinou o Sistema Causal Naturalista, até que em
1907, outro penalista alemão, Frank, lançou as bases da teoria normativa da culpabilidade, a
partir da percepção de que nem todo ato doloso praticado por imputável merece reprovação
(assim, aquele que pratica um fato crime sob uma coação irresistível – ex: o empregado de
uma loja que recebe um telefonema ordenando a subtração de todo o dinheiro do caixa, sob
pena, de se assim não o fizer, ter o seu filho executado por assaltantes que o mantém sob a
mira de uma arma -age com dolo, mas não poderia ser censurado por não se poder exigir
dele conduta diversa).
Desta forma, Frank introduziu no conceito de Culpabilidade um elemento normativo; só seria
culpável aquele que de quem pudesse se exigir conduta diferente da que realizou (se um homem
pratica um crime para salvar a vida do próprio filho, como exigir dele conduta diversa da que praticou?)

Outra importante distinção que veio a se operar no conceito da culpabilidade foi resultante de
urna discordância entre Beling e Liszt quanto a natureza do dolo. Para Liszt o dolo era um dolo natural,
traduzindo-se apenas na vontade de praticar Os elementos do tipo, ou seja, dolo de praticar o Tipo.
Beling entendia que o dolo incluía um plus, um algo mais, uma vontade de praticar os elementos do
tipo + vontade de violar a norma, vontade de contrariar o direito, ou seja, o dolo deixava de ser natural
para ser normativo, passava a incluir a consciência atual da ilicitude. Ou seja, age com dolo aquele
que querendo praticar o tipo, o faz sabendo que está agindo contra o 'Direito'. Esta consciência da
ilicitude é o dolus malus romano, que possibilita um juízo de censura de culpabilidade.

PORTANTO, para a Teoria Psicológico-Normativa da Culpabilidade, a Culpabilidade é a


reprovabilidade da conduta do agente pelo fato praticado, doloso ou culposo, logo:
Æ O dolo e a culpa são os elementos da culpabilidade,
Æa imputabilidade é o seu pressuposto, e a
Æexigibilidade de conduta diversa, seu elemento normativo.
"Se indagarmos aos seguidores desta Teoria Psicológico-Normativa "0 que é
a culpabilidade" e "onde ela se encontra", receberemos a seguinte
resposta surpreendente:
a) culpabilidade - um juízo de valor sobre urna situação fática, de ordinário
psicológica;
b) Os seus elementos psicológicos (dolo ou culpa) estão no agente do
crime, mas o seu elemento normativo está no juiz, não no criminoso". 65
(Toledo)
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

3) Teoria Normativa Pura da Culpabilidade - O dolo normativo (exigência de uma consciência atual
da ilicitude, pelo agente, nas circunstâncias em que se encontrava quando praticou o fato) logo
revelou-se inapropriado para a caracterização da culpabilidade dos indivíduos desde a mais tenra
infância criados a margem da lei. Percebendo esta e outras incongruências, Hans Weizel veio a
operar uma profunda transformação na Teoria Geral do Crime, superando o Sistema Causalista
vigente até então, "fulminando a Teoria Psicológico - Normativa".

Com a sua Doutrina Finalista, WeIzel demonstrou ser inconcebível que um fato definido em uma
norma para caracterizar um crime, um fato típico, pudesse ser considerado praticado sem que o seu
causador tivesse intenção de pratica-lo, ou, pelo menos, culpa na sua concretização; ou, visto por
outro ângulo, inconcebível que a um sujeito possa ser imputado um fato que ele não quis realizar, e ao
qual não deu causa culposamente.

Logo, para que seja possível afirmar a ocorrência de um Fato Típico, é necessário que haja uma
conduta voluntária, dirigida a um fim, ou uma conduta negligente, consistente na ausência de cuidado
na vida de relação, no descumprimento do dever de cuidado objetivo, a que todos estão adstritos.

Em conseqüência, Welzel:

I) retirou o dolo e a culpa stricto sensu da Culpabilidade, transpondo-os para o interior do Fato
Típico,
II) retirou do dolo o elemento normativo, retornando-o a sua característica anterior de dolo
natural, apenas dolo de praticar o tipo,
III) manteve na Culpabilidade os elementos -
Æ'potencial consciência de ilicitude’*
Æ'exigibilidade de conduta diversa' e o
Æpressuposto da Imputabilidade'.

Assim, para a Teoria Finalista, CULPABILIDADE é um puro juízo de valor, normativo, de


reprovação da conduta do agente imputável, com consciência potencial da ilicitude, que poderia,
nas circunstâncias, ter agido de outro modo.

"Resumindo, se indagarmos aos inúmeros seguidores da corrente


finalista o que é a culpabilidade e onde ela pode ser encontrada, receberemos
esta resposta:
1º) culpabilidade é, sem dúvida, um juízo valorativo, um juízo de censura que
se faz ao autor de um fato criminoso;
2º) esse juízo só pode estar na cabeça de quem julga, mas tem por objeto o
agente do crime e sua ação criminosa."
(Toledo) 66
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

4) Teoria Limitada da Culpabilidade

Segundo Damásio de Jesus e Francisco de Assis Toledo, esta é a Teoria adotada pelo Código
Penal Brasileiro. Segundo esta teoria, está correta toda a estrutura da culpabilidade traçada pela
Teoria Normativa Pura da Culpabilidade. A diferença reside no tratamento dado às descriminantes
putativas:

a) Para a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade as descriminantes putativas sempre


excluem ou atenuam a culpabilidade.
b) Para a Teoria Limitada da Culpabilidade há que se diferenciar:
b.1) O erro que recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de
ilicitude, se inevitável, exclui o dolo, podendo subsistir a culpa (trata o assunto
como erro de tipo).
Ex: o agente que vendo o seu inimigo levar a mão ao bolso saca da arma e atira
supondo-se em legítima defesa, erra quanto a um elemento do tipo - supõe-se
vítima de agressão atual. Sem dolo e culpa não há Fato Típico.
b.2) O erro que recai sobre a ilicitude do fato, sobre a norma de proibição é
tratado como erro de proibição - se inevitável exclui a culpabilidade; se evitável,
atenua a pena (art. 21, caput).
Ex: se o erro do agente é sobre a ilicitude da agressão, por exemplo, qundo está
sendo por um agente policial com mandado de segurança, o seu erro é sobre a
ilicitude da agressão. Trata-se como erro de proibição.

TEORIA NORMATIVA LIMITADA DA CULPABILIDADE

ERRO DE TIPO PERMISSIVO – Vítima que, ao tentar abrir por equívoco, porta de carro alheio,
induziu o proprietário com o auxílio de outrem, a reagir violentamente, supondo tratar-se de
furto. Legítima defesa putativa do patrimônio, excludente do dolo, em relação à acusação de
lesão corporal (parágrafo 1º do artigo 20 do CP). Ausência de resíduo culposo. Recurso de
Hábeas Corpus a que se dá provimento para conceder a ordem e trancar a Ação Penal. (STJ –
RHC 23000/PA – 5ª turma Rel. Min. Assis Toledo, DJU 07.12.92, p. 23325)

*NOTAS:
1) Culpabilidade pelo fato. Direito penal do fato. Preponderantemente considera-se o fato-do-
agente, embora se considere, em menor escala, o agente-do-fato (reincidência, tendência para o
crime, etc). O direito penal moderno, de índole democrática, não pode conviver com os
conceitos de 'culpabilidade de autor', 'culpabilidade de caráter', 'culpabilidade pela conduta
de vida', ' culpabilidade de personalidade ou da pessoa'.
2) "Consciência Potencial da Ilicitude" é a mera possibilidade de se conhecer a ilicitude. É
diferente da exigência de consciência real, atual, da ilicitude'.

67
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

CULPABILIDADE (cont)

Pressuposto da Culpabilidade Æ IMPUTABILIDADE

Elementos da Culpabilidade:
1) POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
2) EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
(para Damásio, são três os elementos: a imputabilidade, o potencial conhecimento da
ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa)

IMPUTABILIDADE – É a capacidade que tem alguém de responder pela prática de um


fato-crime. São imputáveis os maiores de idade de mente sã – os que têm capacidade de entender o
caráter ilícito das condutas proibidas e de determinar-se de acordo com este entendimento. O art. 26
CPB define, a contrário senso, a inimputabilidade. Elemento normativo - juízo geral da capacidade do
autor a partir de paradigmas externos. O juiz julga o comportamento do agente nas circunstâncias do
fato a partir de um critério bio-psicológico - exceto na menoridade que é só biológica).
Espécies de Inimputabilidade:
1) Inimputabilidade por doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou
desenvolvimento mental retardado - art. 26;
2) Inimputabilidade por menoridade - art. 27;
3) Inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior -
art. 28, § 1º (embriaguez patológica é tratada no art. 26)

Æ Art. 26 - sistema bio-psicológico - aferição de inimputabilidade


Ædoença mental (psicoses, esquizofrenia, loucura, histeria...)
Ædesenvolvimento mental incompleto (aquele que não se completou) Æmenores e silvícolas não
adaptados.
Ædesenvolvimento mental retardado (aquele que não se completará - oligofrênicos, idiotas, imbecis e
débeis mentais).
Æcapacidade diminuída - art. 26,§ único (art. 98)

Æ Embriaguez Æ Art. 28 II. – Não excluem a culpabilidade a embriaguez voluntária ou


culposa.ÆA embriaguez pode ter 4 naturezas:
- voluntária ou culposa (vontade ou culpa na embriaguês, sem
intenção de delinqüir)
- acidental - proveniente de caso fortuito ou força
maior (28, § 1º)
- patológica (26)
- pré-ordenada - embriagar-se com a intenção de delinqüir (agravante do 61, II, I).

68
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

Æno caso da embriaguez voluntária ou culposa ocorre a responsabilidade penal objetiva (para a qual
não se exige qualquer previsibilidade do resultado, bastando somente que o resultado ocorra), o que,
para alguns autores, configura uma disposição inconstitucional, esta do art. 28, II.

ÆTeoria da Actio Libera in Causa - Trata-se de uma teoria que busca explicar a punição para os
fatos em que o indivíduo não tem consciência do fato criminoso que está a praticar, mas que era
previsível que viesse a praticá-lo se permitisse, a si próprio, colocar-se naquele estado de
inconsciência. É o caso, por exemplo, do controlador de vôo que dorme na sala de controle e como
conseqüência sobrevem uma colisão de aviões que deveriam estar sendo orientados por ele. É o caso
do operador de metrô que se embriaga e deixa de controlar o tráfego resultando em um acidente.
A justificativa para a punição desses casos de omissão culposa é que a 'vontade é governada
pela atenção' - aquele que era livre para decidir como agir e, sabendo que a sua desatenção pode
resultar em dano, resolve dormir ou embriagar-se, ainda que não deseje o resultado danoso por ele
responderá. Era livre para, com a devida atenção, governar a sua vontade, impedindo que a vontade
desgovernada (ou a ausência de vontade) fosse causa de um dano.
Exige-se que pelo menos haja previsibilidade do resultado.
Aplica-se também aos casos de embriaguez pré-ordenada, esta sob um tratamento agravado,
conforme o art. 61, II, 'L'.

Æcapacidade diminuída decorrente de embriaguez fortuita, art. 28, § 2º

Æ Emoção e Paixão - art. 28, I


Æira, medo, vergonha, euforia, surpresa Æ emoção momentânea Æ paixão Æ crise psíquica profunda
Æ amor e ódio - duradouros Æ atenuantes ou causas de diminuição de pena(121, § 1º; 65, III, c)

Aos INIMPUTÁVEIS aplicar-se-á medida de segurança ou medida sócio-educativa, se menor.

ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
1) Potencial Conhecimento da Ilicitude - não é desconhecer a lei (indesculpável), é ignorar a ilicitude
do seu comportamento. Ex.: o homem simples que perseguindo ladrão, vendo-o adentrar casa de
pessoa conhecida, entra e o mata para recuperar os objetos.
Æ a consciência da ilicitude caracteriza-se pela possibilidade de, cada um, em seu meio comunitário,
com algum esforço de inteligência e com os conhecimentos da vida social, poder representá-la (Ex.:
Holandês e a maconha, nudez da nadadora recém-chegada da Suécia)

69
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

2)Exigibilidade de Conduta Diversa X coação moral irresistível)

NOTA: sugere-se, como estudo posterior, o estudo


da transição do 'Direito Penal do Resultado' (responsabilidade penal objetiva) para o
'Direito Penal da Culpabilidade', situando o antigo princípio do 'versari in re illicita'
(segundo o qual, quem se envolve em coisa ilícita responde também pelo resultado
fortuito) e seus consectários - os delitos qualificados pelo resultado e a denominada
actio libera in causa".

CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

1) ERRO DE PROIBIÇÃO - é o que recai sobre o caráter ilícito do fato, sobre a ilicitude, sobre a
proibição que recai sobre o seu comportamento (Ex.: a nadadora sueca nua; alguns casos de
homens simples e rudes que matam a mulher e o amante em flagrante de adultério).
A) Erro de Proibição Inevitável - Art. 21, 1ª parte - ex.: a mãe inexperiente que subtrai
o menor, seu próprio filho (art. 249); senhora bem intencionada que registra como seu, filho de
outrem (242); o sujeito simples e rude que acredita que "quem acha é dono" (169, II).
B) Erro de Proibição Evitável – 2ª parte do art. 21, caput e § único.]

O erro de proibição ocorre nos seguintes casos (Damásio):


1) Erro de Proibição Direto - o sujeito sabe o que faz, porém não conhece a norma
jurídica ou não a conhece bem e a interpreta mal.
3) Erro de Proibição indireto - duas modalidades
Æ suposição errônea da existência de causa de exclusão de ilicitude não
reconhecida juridicamente (supões existir permissão legal para perseguir e matar o ladrão de galinha)
Æ descriminantes putativas - o sujeito supõe que ocorre uma causa excludente da
ilicitude (defender-se atacando o agressor, que, em verdade, é um oficial de justiça no estrito
cumprimento do dever legal) .
2) DESCRIMINANTES PUTATIVAS ou EXCLUDENTES IMAGINÁRIAS - (art. 20, § 1º) São
excludentes de ilicitudes irreais, não excluem a ilicitude porque são imaginárias, existem apenas
na cabeça do sujeito em razão de sua apreciação errada da realidade. Ex.: a legítima defesa
putativa; o estado de necessidade putativo; o estrito cumprimento do dever legal putativo.
ÆConseqüências - não excluem o crime, excluem a pena se não houver culpa. Se houver culpa,
ou seja, se o erro era evitável, o agente responderá pela culpa com atenuação(se o crime admite a
possibilidade culposa).
(ATT: A Teoria Limitada da Culpabilidade dá tratamento diferente ao tema)

70
NÚCLEO PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS

3) COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL (mínimo de 3 pessoas - o coator, o coagido e a vítima -


STF) - se resistível dar-se-á atenuante do 65, III, c.
4) OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA - art. 22- Requisitos: relação hierárquica de direito público,
emanar de autoridade competente, não manifestamente ilegal, cumprida dentro da mais estrita
obediência, sem excesso.

CAUSAS SUPRA-LEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

1) INEXIGIBILIDADE CONDUTA DIVERSA (sentido amplo)


2) EXCESSO EXCULPANTE NAS DESCRIMINANTES PUTATIVAS

71