EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

I.- INTRODUCCION. II.- ANTECEDENTES. III.- ELEMENTOS:

1.- Naturaleza. 2.- Competencia. 3.- Definición. 4.-
Legitimación. 5.- Legitimación Activa. 6.- Legitimación Pasiva.
7.- Objeto. 8.- Normas que regulan el Proceso de
Inconstitucionalidad. 9.- Objetivo. 10.- Normas objeto de
control. 11.- Plazo. 12.- Motivos para declarar la
inconstitucionalidad. 13.- Efectos en el tiempo. 14.- Fuerza
Vinculante de las decisiones. 15.- Numero de Votos. IV.-
PRESUPUESTOS DOGMATICOS. V.- FINALIDAD DEL
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y TIPOS DE
INFRACCION CONSTITUCIONAL: 1.- Infracción Total o Parcial.
2.- Infracción Formal o Material. 3.- Infracción Directa o
Indirecta. VI.- OBJETO DE CONTROL CONSTITUCIONAL: 1.-
Caso de Decretos Leyes. 2.- Caso de Normas Pre –
constitucionales. 3.- Caso de normas dictadas antes de la
instalación del TC. 4.- Caso de normas derogadas. 5.-
Inexistencia del objeto de control. 6.- Normas conexas. VII.- EL
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO PROCESO
OBJETIVO.

I.- INTRODUCCIÓN.

La acción de inconstitucionalidad en su concreta configuración constitucional y

legal en el Perú, es aquel instrumento procesal constitucional por virtud del
cual determinadas personas físicas o jurídicas (legitimación activa) pueden
plantear, dentro de un plazo determinado y con arreglo a las formalidades
establecidas (procedimiento) al Tribunal Constitucional del Perú (competencia)
si determinadas normas jurídicas (objeto de control) aprobadas por
determinados poderes públicos dotados de poder normativo (legitimación
pasiva) son o no, compatibles con la Constitución (parámetro) para que dicho
tribunal, tras la tramitación procesal correspondiente (procedimiento) resuelva
al respecto de manera vinculante y con efectos generales, decretando en su
caso la inconstitucionalidad hacia el futuro (salvo la retroactividad benigna) de
la norma (eficacia temporal y personal de la sentencia).
En las siguientes paginas, vamos a referirnos a cada uno de estos aspectos de
la acción de inconstitucionalidad, precisando con cierto detalle cada uno de los
elementos que la integran, si bien debemos comenzar por aclarar que el propio
Código Procesal Constitucional aclara que para los efectos de este Código la
Acción de Inconstitucionalidad (asi llamada en la constitución vigente de 1993)
se le denomina Proceso De Inconstitucionalidad, sin duda por entender este
nomen iuris mas atinado al no quedar restringido al instrumento adjetivo que

2
da origen, precisamente al proceso, sino comprendiendo al entero Proceso De
Inconstitucionalidad como categoría más amplia.

II.- ANTECEDENTES.

En el caso internacional, se tiene como antecedente la jurisprudencia de la

Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en la famosa sentencia
dictada en 1803, en el caso Marbury vs Madison, opera por via de excepción
(sistema de jurisdicción constitucional de control difuso o americano).
Fue creado con el Sistema de Jurisdicción Constitucional de Control
Concentrado en 1920 por Hans Kelsen y opera por via de acción.
La constitución de 1979 incorpora por vez primera la Acción de
Inconstitucionalidad, además de mantener el principio de inaplicación de una
ley inconstitucional. La Ley Nº 23385 (LOT) la que establece el correspondiente
procedimiento en sus artículos que van del 20 al 40; nuestra actual constitución
lo regula en su artículo 200º.

III.- ELEMENTOS.

1.- Naturaleza de la Acción de Inconstitucionalidad.

Se trata de un mecanismo procesal – constitucional para el control

normativo abstracto de la constitucionalidad; el control abstracto
significa que se realiza con independencia de la aplicación concreta en la
realidad, en los casos particulares, de la norma sujeta a examen,
aplicación concreta que puede existir o no.
Con ello, este control, este modo de examen, se contrapone, antes que
nada, al control difuso (concreto), pero también al control que es propio
del recurso de amparo en España o instrumentos funcionalmente
análogos en otros países (juicio de amparo) y también se contrapone ya
en menor medida a la en Europa llamada cuestión de
inconstitucionalidad, por medio de la cual, cuando un Juez (cualquier juez
a veces, en otras ocasiones, solo algunos tribunales superiores)
considera que una ley es contraria a la Constitución o tiene dudas al
respecto, plantea al Tribunal Constitucional la cuestión acerca de la
conformidad a la Constitución de dicha ley para que el Tribunal resuelva
a partir de los casos concretos planteados, con efecto vinculante, pero
también general (y no limitado al caso concreto, no meramente in casu).
En la acción de inconstitucionalidad, frente a lo que ocurre en estos
casos (juicio de amparo, cuestión de inconstitucionalidad y
especialmente control difuso), la dialéctica del caso concreto no tiene, o
no debería en principio tener ningún juego especialmente cuando la
legitimación activa es estrictiva y no es popular o cuasipopular; esta
abstracción del enjuiciamiento y la profunda politicidad que lleva
consigo, despierta gran antipatía en algún sector de la doctrina y de los
propios jueces constitucionales, pero no parece discutible que, en
términos generales el llamado control normativo abstracto de la
constitucionalidad ha desempeñado una función globalmente positiva ahí
donde se ha instaurado, y asi sigue siendo al día de hoy con sus
grandezas y sus limitaciones.
También a través de este control abstracto el juez constitucional no solo
ha suministrado a los jueces y tribunales ordinarios las referencias
necesarias para la interpretación del ordenamiento jurídico en su
conjunto, sino que de modo particular ha sentado la pauta, muy
necesaria por lo demás, de una jurisprudencia imbricada en los valores
materiales de la constitución, que han de informar de manera ineludible
toda labor hermenéutica.

3
El propio Tribunal Constitucional Peruano se ha referido en alguna
ocasión a este carácter abstracto del control, que no obsta a una
evaluación relacional entre las normas y la realidad en que sean
susceptibles de aplicarse, pero no con el propósito de inaplicarlas a un
supuesto concreto, sino únicamente con la intención de reconocer los
sentidos interpretativos de aquellas que pudieran resultar contrarias a la
norma fundamental” mucho más cuestionable ha llegado a decir el
Tribunal en el marco de la Acción de Inconstitucionalidad, que es posible,
que excepcionalmente el juicio de constitucionalidad de una norma
conlleve un legitimo y necesario pronunciamiento respecto de algún acto
concreto realizado a su amparo, y ello sobre la base de su función
ordenadora y pacificadora, esto es orientada a crear incertidumbre,
estabilidad y seguridad respecto de los hechos que directa o
indirectamente sea sometidos a su conocimiento o puedan tener lugar
como consecuencia de la expedición de sus sentencias. Más bien nos
parece que como el Tribunal Constitucional español ha dicho en su STC
11/197 (del 8 de abril fj4) no comprende pues al Tribunal, en su función
de órgano decisor de los recursos de inconstitucionalidad enjuiciar el
mayor o menor acierto con que los operadores jurídicos estén llevando a
cabo la labor de aplicación. Este enjuiciamiento solo puede llevarlo a
cabo este Tribunal cuando se haya decidido sobre un derecho subjetivo
concreto de un ciudadano, que quede comprendido en los que son objeto
de recurso de amparo si aquella interpretación o modo de operar
condujera a una violación de tal derecho (a lo que habría que sumar el
control ejercido a través de la cuestión de inconstitucionalidad.
Por otro lado el proceso iniciado por la Acción de Inconstitucionalidad es
como se reconoce en España o Alemania un proceso objetivo sin partes
que actúen en defensa de interese propios sino que los intervinientes
actúan para defender la supremacía constitucional como interés general.
Asi lo ha aceptado recientemente, siguiendo la jurisprudencia
constitucional española, también el Tribunal Constitucional Peruano y de
ello ha deducido, al igual que aquella, que una vez constituida la
demanda y habilitada la competencia del Tribunal, queda
inexorablemente constituida la relación jurídica procesal respectiva, lo
que conlleva la ineficacia de un eventual desistimiento.

2.- Competencia.

La competencia para conocer de la Acción de Inconstitucionalidad

corresponde al Tribunal Constitucional en primera y única instancia. En el
caso de las leyes pre constitucionales se podría plantear si hay
competencia del Tribunal Constitucional para resolver sobre su
constitucionalidad y caso de existir, si es o no concurrente para el control
de los tribunales ordinarios. Aunque ello hoy tiene escasa relevancia
practica, es preciso decir que el Tribunal Constitucional Peruano se ha
considerado competente para juzgar la constitucionalidad sustantiva de
la legislación pre constitucional, sin perjuicio de que también pueda
considerarse dicha legislación como tácitamente derogada en aplicación
del principio lex posteriori derogat prioroi , en virtud del efecto
derogatorio de la Constitución como norma jurídica suprema de una
comunidad (sentencia constitucional del 16 de marzo de 2004) ello
incluso se ha predicado respecto de los decretos leyes aprobados
durante un gobierno de facto.

3.- Definición.

4
 Es un proceso constitucional de carácter orgánico, reconocido por la
Constitución de 1993, como garantía constitucional, que es formulada
por quien está legitimado para ella; ante el Tribunal Constitucional contra
una ley que por el fondo o la forma contraviene a la Constitución y que
tiene como finalidad hacer prevalecer los principios de primacía de la
constitución, jerarquía normativa e inviolabilidad de la Constitución,
buscando con ellos se le declare a la norma como inconstitucional y se
disponga su consiguiente derogatoria y expulsión del sistema normativo.
Asimismo el artículo 200.4 de la Constitución de 1993, establece que el
proceso de inconstitucionalidad es una garantía constitucional que
procede contras las normas que tienen rango de ley – es decir leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
congreso, normas regionales y ordenanzas municipales – que
contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. Se trata, como
señala el tribunal Constitucional “de un juicio abstracto respecto a dos
normas de diversa jerarquía. Por un lado la Constitución, que actúa como
parámetro, en la medida que el la lex legum, y por otro la ley o las
normas con rango de ley que constituyen las fuentes sometidas a ese
control.”1
El proceso de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos que permite
la defensa de la Constitución a través de los órganos jurisdiccionales del
Estado2. La Constitución de 1993 lo contempla y asigna al Tribunal
Constitucional la competencia para conocer y resolver como instancia
única las demandas de inconstitucionalidad, durante la vigencia del
actual texto constitucional el Proceso de Inconstitucionalidad ha
atravesado por las siguientes etapas:

3.1.- Primera etapa.

Desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1993

(diciembre) hasta el inicio de las actividades del Tribunal
Constitucional (junio de 1996). En este periodo – que duro dos
años y medio – no se registro ninguna sentencia sobre demandas
de inconstitucionalidad, por cuanto todavía no se encontraba en
funciones el Tribunal Constitucional. Si tomamos en cuenta que el
anterior Tribunal fue clausurado el 5 de abril de 1992 y pasaron
cerca de cuatro años y dos meses sin que exista en el Perú un
mecanismo eficaz de control constitucional abstracto de las
normas con rango de ley.

3.2.- Segunda Etapa.

Desde el inicio de actividades del Tribunal Constitucional (junio de

1996) hasta la destitución de tres de sus magistrados (mayo de
1997). En este periodo el Tribunal Constitucional inicio sus labores
y emitió quince sentencias y una resolución sobre demandas de
inconstitucionalidad. El 28 de mayo de 1997 el Congreso de la
República destituyo a tres magistrados del Tribunal.

1
STC Nº 00007 – 2002 –AI, fj 3.
2
Este proceso fue incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la
Constitución de 1979, la cual asigno al Tribunal de Garantías Constitucionales la
competencia para su conocimiento y resolución como instancia única. La
efectividad del proceso de inconstitucionalidad quedo nula partir de 1992,
como consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril, que trajo consigo la
clausura del mencionado Tribunal.

5
 3.3.- Tercera Etapa.

Desde la destitución de tres magistrados del Tribunal (mayo de

1997) hasta su reincorporación (noviembre de 2000). Durante
este periodo el Tribunal Constitucional no pudo resolver ninguna
demanda de inconstitucionalidad ya que solo contaba con cuatro
de sus siete integrantes. En noviembre de 2000, el Congreso
peruano aprobó una resolución mediante la cual restituyo en sus
cargos a los magistrados destituidos en 1997.

3.4.- Cuarta Etapa.

Desde la reincorporación de los magistrados destituidos

(noviembre de 2000) hasta la actualidad. Durante este periodo el
Tribunal ha vuelto a contar con el quórum necesario para resolver
las demandas de inconstitucionalidad y ha venido realizando sus
actividades con normalidad.

4.- Legitimación.

Al ser el Proceso de Inconstitucionalidad un mecanismo de defensa de la

Constitución el tema de la legitimidad para presentar la demanda
respectiva tiene una especial importancia. Al establecer quiénes son los
sujetos facultados para presentar una demanda de inconstitucionalidad,
se está al mismo tiempo determinando el grado de protección de la
constitución. En comparación de la Carta de 1979, la de 1993 amplio el
número de sujetos legitimados para presentar la demanda:

Constitución de 1979.- Articulo 299º.- Están legitimados para

interponer una demanda de inconstitucionalidad:

• El Presidente de la República
• La Corte Suprema de Justicia.
• El Fiscal de la nación
• Sesenta Diputados
• Veinte Senadores y
• 50.000 ciudadanos

Constitución de 1993.- Artículo 203.- Están legitimados para

interponer una demanda de inconstitucionalidad:

• El Presidente de la República
• El Fiscal de la Nación
• El Defensor del Pueblo
• El 25% del número legal de congresistas
• 5.000 ciudadanos o en el caso de las ordenanzas
municipales, el 1% de ciudadanos del respectivo ámbito territorial
• Los presidentes de región, sobre materias de su
competencia.
• Los alcaldes provinciales sobre materias de su
competencia.
• Los colegios profesionales, sobre materias de su
competencia.

6
 Otro cambio que trajo consigo la constitución de 1993 fue el retiro de la
legitimidad a la Corte Suprema para dar inicio a un proceso de
inconstitucionalidad, asimismo se redujo el número de firmas necesarias
para que los ciudadanos puedan presentar una demanda.

5.- Legitimación Activa.

Puede decirse en una perspectiva de derecho comparado, que hay tantos

sistemas de legitimación activa en materia de acción de
inconstitucionalidad como países que cuentan con este instituto procesal
– constitucional. No obstante es posible destacar algunos de esos
sistemas por su carácter paradigmático.
Para Joaquín Brage Camazo3, clasifica de una manera pedagógica, la
legitimación en:

5.1.- Legitimación Territorial: El caso italiano.

En Italia la acción de inconstitucionalidad tiene en efecto una clara

dimensional territorial, no de protección de las minorías, al
legitimarse al Consejo de Ministros y a las Juntas (Gobiernos) de
las regiones; al primero en defensa de los intereses generales – y
por consiguiente, con un ámbito de aplicación más amplio – y a las
segundas en representación de los intereses propios de su
territorio. Este modelo ya había sido establecido en Austria, en
donde estaban legitimados el Gobierno federal para impugnar las
leyes de los Länder y los Gobiernos de estos últimos para
impugnar las leyes federales.
El propi Kelsen sentó ya el principio de que “en los estados
federales, el derecho de recurrir debe ser atribuido a los gobiernos
locales de los estados miembros contra los actos jurídicos de la
Federación y al Gobierno federal contra los actos jurídicos de los
estados – miembros. Esta legitimación territorial centrada en el
reparto constitucional de las competencias.”

5.2.- Legitimación Territorial de las Minorías Políticas: El

caso alemán.

Este círculo de legitimados es ampliado en Alemania donde no

solo se otorga legitimación competencial al Gobierno Federal y a
los de los Länder, sino que también se legitima a un tercio de los
miembros del Bundestag para impugnar las leyes federales, lo que
tiene una clara finalidad de protección de las minorías.

5.3.- Legitimación Territorial de las Minorías

Parlamentarias y del Defensor del Pueblo: El caso español.

El modelo español de legitimación para el control “abstracto” de la

constitucionalidad se aproxima bastante al alemán, que a su vez
sigue de cerca al austriaco (originario) y al italiano, aunque supera
(en la amplitud de la legitimación) a todos ellos en los que
naturalmente se inspira, en cuanto que se completa el sistema
alemán con una importante legitimación del Defensor del Pueblo,
que constituye una originalidad del sistema español y en cierto

3
Brage Camazo Joaquín, “La Acción de Inconstitucionalidad”. Articulo. En El
Derecho Procesal Constitucional Peruano: Estudios en Homenaje a Domingo
García Belaunde. Lima – 2007. Pág. 821

7
 sentido, lo deja a medio camino entre el modelo de la legitimación
restringida y el modelo de acción popular, al menos en cuanto a
sus posibilidades teóricas, bien es cierto que la fugacidad de los
plazos de interposición del recurso (tres meses) que también
afecta al Defensor del Pueblo, difumina en buena parte la virtual
intervención de los ciudadanos a través del Defensor del Pueblo.
Resulta claro que el sistema español se encuentra en todo caso,
más cerca en realidad del modelo de legitimación restringida, que
del sistema de la acción popular de inconstitucionalidad. No
obstante aun siendo restringida, la legitimación en el
ordenamiento español es más amplia que la contemplada en
Alemania e Italia, cumpliendo asi una triple función: defensa de los
intereses territoriales, protección de las minorías y tutela de los
derechos fundamentales de los ciudadanos a través del Defensor
del Pueblo. Y aunque no creemos que pueda afirmarse en modo
alguno que haya sido asi en la experiencia española, no ofrece
dudas que una legitimación otorgada a un Ombudsman encierra
grandes posibilidades teóricas en este línea, todavía no
explotadas. Tal legitimación puede llegar a suponer algo asi como
la instauración de una acción popular pero con un (muy
importante) filtro que sería el Defensor del Pueblo, sea dicho esto
en un sentido coloquial.

5.4.- Legitimación Popular: Latinoamérica, Baviera y

Hungría.

Una acción popular de inconstitucionalidad (como asi lo denomina

el autor) surge por vez primera en el ámbito latinoamericano
(Colombia y Venezuela) a mediados del siglo XIX. Este instituto se
ha mantenido hasta hoy en diversas Constituciones
Latinoamericanas y asi se puede sostener con justicia que la
acción popular de Inconstitucionalidad es un “instrumento
característico de los ordenamientos latinoamericanos”.
Naturalmente que de la acción de inconstitucionalidad colombiana
o venezolana no conocía a un órgano ad hoc de la
constitucionalidad, que aun no existía, sino la Corte Suprema.
Aunque probablemente desconociendo la experiencia
latinoamericana esta legitimación popular conocida en la doctrina
germana como popularklage, fue tenida en cuenta por Kelsen,
quien vino incluso a reconocer, ya a la altura de 1928, su
superioridad teórica, al señalar que “ciertamente la mayor
garantía sería la de establecer una actio popularis: el Tribunal
debería examinar la regularidad de los actos sujetos a su
jurisdicción, en particular las leyes y reglamentos, ante la
demanda de cualquiera. De este modo el interés político en la
eliminación de los actos irregulares vendría sin duda satisfecho
del modo más pleno”. Pero en último término reconocía que “no
es todavía posible recomendar esta solución porque comportaría
un peligro demasiado elevado de acciones temerarias” y
seguramente no le faltaba razón.
Sea como sea, esta legitimación popular es desechada en el
sistema kelseniano de justicia constitucional que se plasma en la
Constitución austriaca de 1920, que responde a un esquema bien
distinto de legitimación, otorgada únicamente a ciertos órganos
políticos muy determinados (organklage) y que en buena medida
viene caracterizando hasta hoy a dicho sistema, tal y como se ha
instaurado en numerosos países, si bien no faltan ciertas

8
 constituciones que al introducir un Tribunal Constitucional han
previsto este sistema de legitimación popular para la acción de
inconstitucionalidad.
Esto ha ocurrido en el ámbito latinoamericano fundamentalmente,
principalmente a razones socio – económicas, culturales y
sociológicas, por la propia tradición existente en dicho ámbito,
mucho antes de la construcción kelseniana (que más tarde se
extendería por medio mundo y que llegaría a Latinoamérica.)
Asi, una acción a favor de cualquier ciudadano se consagra
también en las Constitución de Colombia, El Salvador y Nicaragua
(ante la Sala de lo Constitucional). En Venezuela y Panamá se va
incluso más allá, pues se reconoce legitimación a cualquier
persona, aunque no se nacional, o no goce de los derechos
políticos. En Guatemala y Ecuador, por su parte se reconoce
legitimación también a cualquier persona, pero solo con el auxilio
de tres abogados colegiados activos en el primer caso, y previo
informe del Defensor del Pueblo sobre la procedencia, en el
segundo. En Uruguay y Honduras y Paraguay se exige en cambio
un interés personal, legítimo y directo para que cualquier persona
pueda impugnar la constitucionalidad.

La legitimación activa aparece regulada en el artículo 203º de la

Constitución, que dice que están facultados para interponer la Acción de
Inconstitucionalidad: el presidente de la república, el Fiscal de la Nación,
el Defensor del Pueblo, el 25% del número legal de congresistas, cinco
mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de
Elecciones, si bien bastara con que lo haga el 1% de los ciudadanos del
respectivo ámbito territorial si la norma (impugnada se sobreentiende)
es una ordenanza municipal, los presidentes de región con acuerdo del
Consejo de Coordinación Regional o los alcaldes provinciales con acuerdo
de su Consejo, en materias de su competencia, y lo colegios
profesionales en materias de su especialidad.
A la vista de esta legitimación activa, puede destacarse algunas notas:
en primer lugar la legitimación activa no se configura, como es natural,
siguiendo un determinado modelo existente en el Derecho Comparado,
sin perjuicio de que si haya un evidente influjo de los modelos existentes
em otros países y también cierta inercia con la propia experiencia
histórico – constitucional peruana; grosso modo, el sistema peruano de
legitimación activa en materia de acción de inconstitucionalidad puede
caracterizarse como uno de legitimación territorial a favor del Fiscal y
cuasi popular con especial incidencia en la protección de los derechos
humanos.
En este sentido podría decirse que la finalidad esencial de la legitimación
activa del Presidente de la República, los Presidentes de Región y los
Alcaldes Provinciales es una de protección del reparto constitucional de
competencias, y ello incluso si en el caso del Presidente de la República
no se limita su legitimación a la impugnación de normas que afecten a
las competencias del Estado central, pues la propia lógica del sistema
lleva a que su control tenga ese contenido protector de las propias
competencias territoriales, ya que no es esperable que el Presidente de
la República emplee su legitimación en esta materia para impugnar
normas aprobadas por los Órganos legislativos del Estado central en los
que tendrá normalmente mayoría el Partido a que pertenece el
Presidente.
La legitimación del Defensor del Pueblo, la de los cinco mil ciudadanos (o
el 1% de los ciudadanos destinatarios de ordenanzas municipales) y la de
los colegios profesionales puede considerarse, en su conjunto como una

9
legitimación que, sin llegar a ser una popular otorgada a cualquier
persona, se aproxima considerablemente a una de ese tipo y admite, asi
ser catalogada como cuasipopular , si bien con el matiz complementario
de la protección reforzada en materia de derechos humanos que conlleva
la legitimación a favor del Defensor del Pueblo, que no se limita, sin
embargo, en principio, solo a las materias relativas a los derechos
humanos, y el matriz de la protección específica de parte importante de
los intereses de la sociedad civil, que significa a favor de los colegios
profesionales.
En cuanto a la legitimación a favor del 25% de los congresistas de iure
se trata en lo esencial, de una legitimación otorgada a una minoría
parlamentaria derrotada para que pueda hacer valer la Constitución
cuando entienda que una ley aprobada finalmente es contraria al texto
constitucional. Ello no ha de llevar a sostener como a veces se hace
peyorativamente, que se trata de continuar la lucha político – partidista
entablada en el Parlamento por otros medios. La finalidad de esta
legitimación es claramente la de protección, tutela y promoción de los
derechos de las minorías parlamentarias; y es que la Constitución deber
ser – tal y como la jurisprudencia española y alemana ha señalado – un
marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de
él quepan opciones políticas de muy diferentes sigo, pero junto a ello, no
ofrece dudas que algunas cuestiones han quedado cerradas por voluntad
del poder constituyente y no dependen de la mayoría parlamentaria que
pueda existir en cada momento histórico.
La Constitución en suma define límites precisos que el propio poder
legislativo no puede traspasar; la democracia no es solo el gobierno de la
mayoría, sino también el respecto a la mayoría y el respecto al marco de
mínimos que todo el pueblo se ha dado en el momento constituyente y
en las sucesivas reformas constitucionales. Y no puede desconectarse
tampoco la eficacia preventiva de esta legitimación de las minorías pues
como nos decía Kelsen “la simple amenaza de la interposición del
recurso ante el Tribunal Constitucional puede ser en las manos de las
minorías, un instrumento propicio para impedir que la mayoría viole
inconstitucionalmente sus intereses jurídicamente protegidos y para
oponerse en última instancia a la dictadura de la mayoría, que no es
menos peligrosa para la paz social que la de la mayoría.”
Por otra lado, un uso indebido o desproporcionado por parte de las
minorías parlamentarias de esta legitimación puede conllevar un alto
costo para dicha minoría en términos políticos por lo que no parece
existir un peligro serio de un uso desmedido de esta facultad, y
justamente por ello, es que parece excesivo el porcentaje exigido en el
Perú del 25% de los congresistas, piénsese que en España se otorga
legitimación a un séptimo de los miembros del Congreso de los
Diputados y aun quinto de los Senadores, cifra que en Portugal se reduce
a un decimo de los diputados, y en Francia a un decimo de los diputados
y a un quinto de los senadores aproximadamente, y si es cierto que en
Alemania, en Austria o en México el porcentaje requerido de integrantes
del Parlamente Federal (Alemania) o el Consejo Nacional (Austria) para
plantear una acción de inconstitucionalidad es de un tercio; en el caso
del Perú nos parece que habría que favorecer en mayor medida el
control de constitucionalidad por esta via, protegiendo asi al unisonó a la
Constitución y a las minorías parlamentarias del abuso de la mayoría a
costa de chocar con la Constitución, lo que en definitiva contribuiría a
fortalecer y consolidar la democracia, que es tanto gobierno por la
mayoría como respecto a la minoría (especialmente observando el marco
constitucional que diseña las exigencias mínimas).

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Por último, nos parece que es irrelevante que todos o alguno de los
integrantes de la minoría parlamentaria impugnante de la ley haya
votado a favor de la propia ley impugnada o que pertenezca a uno o
varios grupos parlamentarios diversos (por si propia naturaleza se trata
de una agrupación ocasional) como también es que se produzca la
perdida sobrevenida de la condición de parlamentario como ha
reconocido el Tribunal Constitucional Español ya que si los legitimados
activamente para plantear una acción de inconstitucionalidad la plantean
están poniendo de manifiesto la existencia de un interés público objetivo
en que el Tribunal Constitucional desarrolle su función de garantizar la
supremacía de la Constitución mediante el enjuiciamiento de la ley
impugnada. Interés público objetivo que subsiste al margen de la
circunstancia subjetiva de que uno o varios de los impugnantes pierda la
condición en virtud de la cual gozaba de la legitimación (STC 86/1982 de
23 de diciembre, Fj 2 – Caso Español); el desestimiento en este tipo de
procesos en fin tampoco debe surtir efecto alguno, como ha reconocido
el Tribunal Constitucional peruano, siguiendo la doctrina del homologo
español.

6.- Legitimación Pasiva.

La legitimación pasiva corresponde propiamente a los autores de las

respectivas normas impugnadas:

• Si se trata de leyes parlamentarias o del reglamento del congreso,

esta pasivamente legitimado el Congreso (si el congreso no se
halla en funciones la Comisión Permanente.)
• Si se trata de un decreto legislativo o un decreto de urgencia, la
legitimación pasiva corresponde al Pode Ejecutivo.
• Cuando se trata de Tratados Internacionales será parte
demandada el Congreso o en sus recesos la Comisión Permanente
y el Poder Ejecutivo.
• Cuando se trata de normas regionales o municipales será parte
demandada el órgano correspondiente que la aprobó.

El Código Procesal Constitucional establece que el órgano demandado se

apersona en el proceso y formula obligatoriamente su alegato en
defensa de la norma impugnada por medio de apoderado nombrado
especialmente para el efecto. Con ello se resalta que la demanda se
dirige contra el órgano como tal, y no contra la concreta persona o
persona física que lo integren en un momento dado. Además se obliga al
órgano demandado a presentar su alegato, si bien hay que entender que
el alegato no ha de ser necesariamente de defensa de la
constitucionalidad de la norma (piénsese en el caso de un cambio de
gobierno o de mayoría parlamentaria, supuestos en que la obligación de
defender la constitucionalidad de la norma por el Órgano demandado
podría llevar a la incongruencia más absurda) no siendo por otra parte
del todo atinado “obligar” al órgano demandado a presentar ese alegato
en todo caso, asi en el caso de una acción planteada por una parte del
Parlamento la minoría parlamentaria frente a una ley aprobada por la
mayoría, no resultaría del todo lógico no conveniente obligar al
Parlamento del que forman igualmente la mayoría y la minoría, a
defender la posición de una de las partes, la mayoría que aprobó la ley, a
través de sus servicios jurídicos.

7.- Objeto.

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La propia Constitución con todo atino regula la materia objeto de la
Acción de Inconstitucionalidad las normas que tiene rango de ley.
Además detalla cuales son tales normas dotadas de rango de ley, leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan
requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los articulo 56º y
57º de la Constitución, reglamento del congreso, normas regionales de
carácter general y ordenanzas municipales. Y también dice por
contravenir el artículo 106º de la constitución, se puede demandar la
inconstitucionalidad total o parcial de un decreto legislativo, decreto de
urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas
disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o
impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal.
Además el Tribunal Constitucional se ha declarado competente para
pronunciarse sobre la compatibilidad constitucional de los decretos leyes
como normas sui generis impuestas por un gobierno de facto violando
las normas constitucionales sobre producción jurídica al reunir el poder
de facto para si las funciones parlamentarias y ejecutivas y que se hallan
amparadas en la eficacia de una acción de fuerza, pese a que no se
encuentran comprendidos entre las normas que señala el inciso 4 del
artículo 200 de la constitución, pues las normas contenidas en dicho
dispositivo constitucional solo tienen un carácter enunciativo y no
taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al control
en una acción de inconstitucionalidad. No obstante al convalidarse tales
decretos leyes por ley constitucional no cabe un control formal de
constitucionalidad de los mismos con arreglo a la Constitución de 1979,
pero si un control sustantivo que ha de realizarse a la Constitución de
1993 y que puede ser un control de constitucionalidad conforme al
principio de jerarquía normativa pero también un control conforme al
principio lex posterior derogat priori teniendo el primero alcance erga
omnes y el segundo solo inter partes (sentencia del 3 de enero de 2003).
Requisito indispensable para impugnar una de tales normas es su
publicación, pues si bien la publicación no afecta a la constitución de la
norma como tal, si que determina la eficacia , vigencia y obligatoriedad
de la norma “una ley que no haya sido publicada, sencillamente es
ineficaz, pues no ha cobrado vigencia y sobre aquello que no ha cobrado
vigencia, no es posible ejercer un juicio de validez en un proceso de
inconstitucionalidad, pues no será posible expulsar del ordenamiento
aquello que nunca perteneció a él”. (Sentencia del 24 de junio de 2004).
La regulación del Código Procesal Constitucional del objeto de la Acción
de Inconstitucionalidad ha de entenderse atinada por otro lado, en
cuanto que comprende no solo a las normas parlamentarias sino en
general también a las normas con rango de ley, que excepcionalmente
puede aprobar el Ejecutivo en ciertas situaciones y a los Tratados
Internacionales celebrados sin intervención parlamentaria, y es que si
hasta las propias leyes parlamentarias se sujetan a esta via de control,
ello desde la lógica democrática, debe operar con mayor razón frente a
normas que gozan del mismo rango de la ley parlamentaria (o el tratado
internacional celebrado con el concurso del parlamento), pero no han
sido aprobadas con las garantías democráticas propias de la tramitación
parlamentaria, sino que son realmente normas reglamentarias
aprobadas por el Ejecutivo pero que gozan de la fuerza y el rango de ley
( o en su caso tratados internacionales del mismo valor y fuerza que los
celebrados con intervención del Parlamento). En el caso de los Tratados
Internacionales, el control tanto de los aprobados por el Ejecutivo como
de los que requieren el consentimiento parlamentario se justificaba en la
exposición de motivos del proyecto de Código Procesal Constitucional

12
porque en ambos casos se obliga internacionalmente al Perú y ello es lo
relevante.
Además todas las normas con rango de ley pueden ser objeto de control
por medio de la Acción de Inconstitucionalidad sin exclusión de materia
alguna. No obstante tiene especial interés referirse a dos de estas
normas, dada la singularidad de su control: los tratados internacionales y
las reformas constitucionales asi como al control de las omisiones
legislativas.
En cuanto a los Tratados Internacionales habría sido deseable y
aconsejable en atención a su naturaleza especifica la instauración de un
control previo de constitucionalidad de los mismos, tal como el que fue
previsto por la Constitución Irlandesa de 19737 (artículo 26º) y la
francesa de 1958 (artículo 54) y como el que ya se propusiera por la
doctrina (incluida la española) con anterioridad, asi como por uno de los
miembros de la comisión jurídica asesora encargada de elaborar el
anteproyecto. Y es que si, en general el control preventivo de la
constitucionalidad no parece ofrecer demasiadas ventajas respecto de
las leyes, sino mas bien muy serios y graves inconvenientes el juicio ha
de ser enteramente distinto respecto de los Tratados internacionales, y
ello en razón de que como se sabe la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969, establece en su
artículo 26 que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe, y no solo eso sino que además
contempla expresamente la posibilidad de contradicción del Tratado con
las normas internas del país de que se trate y resuelve la cuestión de
manera tajante a favor de la primacía incondicional de los Tratados, en
cuanto que ninguna de las partes podrá invocar las disposiciones de
derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado.
De ello se desprende que para los países adheridos a la Convención de
Viena citada, y entre se cuentan Perú, cualquier tratado que celebren es
vinculante en términos de derecho internacional, incluso en el caso de
que sea contrario a la constitución del Estado de que se trate y asi lo
declare su Tribunal Constitucional, pues no es admisible la invocación de
disposición de “disposiciones de derecho interno” y entre ellas se
encuentra la propia constitución como lo ha reconocido la jurisprudencia
de los tribunales internacionales. Es decir una vez ratificado el Tratado
Internacional, no hay forma de de destruir ni la vinculación internacional
del propio estado, ni tampoco la consiguiente responsabilidad por
incumplimiento , incluso en el caso de que el órgano competente para
ello declare inconstitucional tal Tratado, con la sola excepción de que lo
haga por motivos de falta de competencia, pues la única excepción que
la Convención citada admite respecto de la regla de no invocación de
normas internas es la referida a aquellas normas internas que regulen la
competencia para celebrar Tratados pero incluso en tal caso la violación
de tales normas ha de ser manifiesta y afectar a una norma de
importancia fundamental en derecho interno, estableciendo el artículo
46.2 de la Convención de Viena que una obligación es manifiesta si
resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la
materia conforme a la practica usual y de buena fe. Fuera de este caso,
y siempre que no se concierte con la otra parte para dar por terminado o
suspendido (total o parcialmente) el Tratado o modificarlo en el punto en
cuestión, el incumplimiento de un tratado internacional por
inconstitucional generara siempre responsabilidad internacional del
Estado.

8.- Normas que regulan el Proceso De Inconstitucionalidad

13
 8.1.- Constitución de 1993

La primera referencia normativa para el estudio del Proceso de

Inconstitucionalidad es la Constitución Política de 1993, que nos
precisa:

• Artículo 200º señala las normas que pueden ser

cuestionadas a través del proceso de inconstitucionalidad
(inciso 4). Establece asimismo que este proceso, asi como
los efectos de las sentencias que declaran la
inconstitucionalidad de las normas impugnadas deben
regularse a través de una ley orgánica.
• Artículo 202º señala que el Tribunal Constitucional es
la institución competente para conocer en instancia única el
proceso de inconstitucionalidad.
• Artículo 203º señala quienes cuentan con legitimidad
para dar inicio a un proceso de inconstitucionalidad
• Artículo 204º señala los efectos de la decisión del
Tribunal Constitucional en la que se declare la
inconstitucionalidad de una norma. Se relaciona con otros
dos artículos de la constitución: articulo 74º último párrafo
(sobre principios en materia tributaria) y articulo 103º
último párrafo (sobre la potestad legislativa).

Si bien la carta de 1993, solo regula algunos temas relacionados

con el Proceso de Inconstitucionalidad, estos tienen una decisiva
influencia en los objetivos del proceso.

8.2.- Legislación del Proceso de Inconstitucionalidad: de la

ley Orgánica del Tribunal Constitucional al Código Procesal
Constitucional.

La regulación de los procesos constitucionales a través de una

sola ley orgánica, mandato previsto en el artículo 200º de la
constitución, tuvo que esperar casi una década, mientras tanto se
tuvo que una normatividad dispersa.
En el caso del Proceso de Inconstitucionalidad, su desarrollo legal
se encontraba previsto en el Titulo II de la anterior Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional (Ley Nº 26436 publicada el 10 de enero
de 1995) es decir, los alcances de este proceso constitucional
fueron precisados en una norma, cuyo objetivo era establecer los
aspectos orgánicos de esta institución.4
Es en el nuevo Código Procesal Constitucional – en adelante el
Código (ley Nº 28237 publicada el 31 de mayo de 2004 en donde
se encuentra la actual regulación sobre el proceso de
inconstitucionalidad. En este cuerpo normativo se establece una
sección común (articulo 75º al 83º) dedicada al Proceso de
Inconstitucionalidad, y también al Proceso de Acción Popular, lo
cual se explica por cuanto se trata de dos procesos similares
respecto a sus alcances: defender la supremacía normativa de la
Constitución. Como lo han sostenido los autores del anteproyecto
del Código, que fue aprobado casi en su integridad, esta norma
4
Asi por ejemplo esta norma fue objeto de varias modificaciones; aquellas
relacionadas con el proceso de inconstitucionalidad se efectuaron a través de
las Leyes Nº 26618 (08 de junio de 1996), Ley Nº 27780 (12 de julio de 2002) y
Ley Nº 28098 (08de noviembre de 2003).

14
 tiene un límite muy claro y preciso: el texto constitucional. Esta es
la razón por la que algunos aspectos que permitirían mejorar el
control constitucional en el Perú tendrán que esperar hasta una
reforma de la ley fundamental.

9.- Objetivo del Proceso

El objetivo del proceso de inconstitucionalidad es evaluar la

compatibilidad con la constitución de las normas señaladas en el artículo
2001 inciso 4 de la constitución de 1993, agrupadas bajo la
denominación de normas con rango de ley. Como lo ha señalado el
Tribunal Constitucional “por la via de la acción de inconstitucionalidad (el
Tribunal) ejecuta su acción controladora sobre la legislación (…)
especialmente en cuanto al cumplimiento de las formalidades procesales
para la dación de una ley, su compatibilidad con los principios y valores
constitucionales o los vacios por ocio legislativo.”
Sin embargo llama la atención que en diversos casos resueltos la
pretensión solicitada escapaba a estos objetivos. En este sentido el
Tribunal ha tenido que precisar que a través del Proceso de
Inconstitucionalidad no corresponde evaluar los posibles conflictos que
puedan presentarse entre leyes, pues en este “es absolutamente
intranscendente que una ley determinada colisione con otra ley u otra
norma de su mismo rango, pues de allí deriva la invalidez constitucional
de la ley colisionante.”
También ha señalado que en un Proceso de Inconstitucionalidad no
corresponde evaluar si la norma impugnada es técnicamente correcta o
eficaz, asi por ejemplo a propósito de una demanda presentada contra
una ley que establece mecanismos para luchar contra la evasión y la
formalización de la economía, como el impuesto a las transacciones
financieras se alego que la norma impugnada era antitécnica ante lo cual
el Tribunal señalo que en un Proceso de Inconstitucionalidad no
corresponde evaluar el “antitecnicismo” o incluso la ineficiencia de las
normas sino tan solo su compatibilidad formal y material con la Carta
Fundamental.
Asimismo ha indicado el Tribunal que no corresponde a través del
Proceso de Inconstitucionalidad inaplicar una norma a un caso concreto,
sino pronunciarse en abstracto sobre si es compatible con la
Constitución. De igual modo ante una solicitud para que se declare la
nulidad e ineficacia de los acuerdos, decretos y resoluciones dictados por
un consejo municipal provincial al amparo de una ordenanza que fue
declarada inconstitucional, el Tribunal preciso que el proceso de
inconstitucionalidad no constituía la via idónea para tal fin.
Sobre el tema de los objetivos del Proceso de Inconstitucionalidad, existe
una decisión que llama particularmente la atención, pues el Tribunal no
solo se pronuncio sobre la norma impugnada, sino también sobre los
actos derivados de su aplicación, contraviniendo a nuestro entender sus
propios criterios a los que hemos hecho referencia.
El caso se origino como consecuencia de la expedición de una ordenanza
por parte de la Municipalidad Provincial de Pisco, mediante la cual se
cambio la calificación del uso de un terreno en esta ciudad, lo que de
acuerdo a los demandantes:

• Originaba una desprotección de la reserva nacional de

Paracas (área natural protegida) y
• Se permitía la construcción de una planta de la empresa
Pluspetrol Perú Corporation SA, cuya actividad consideraban

15
 contraria a lo dispuesto en la legislación ambiental sobre la
protección de aéreas naturales. Esta construcción se enmarca
dentro del proyecto de exportación del gas de camisea.

Si bien el Tribunal declaro infundada la demanda, se pronuncio sobre la

actividad de la empresa Pluspetrol y su impacto en la Reserva Nacional
de Paracas. Asi de acuerdo al Tribunal Constitucional:

“(…) es posible que excepcionalmente el juicio de

constitucionalidad de una norma conlleve un legitimo y necesario
pronunciamiento respecto de algún acto en concreto realizado a
su amparo. Y es que en los procesos de inconstitucionalidad el
Tribunal Constitucional no solo ejerce una función de valoración,
es decir de análisis de compatibilidad entre dos normas de distinta
jerarquía (Constitución y norma de rango legal) sino también una
función ordenadora y pacificadora, esto es orientadora a crear
certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos, que
directa o indirectamente sean sometidos a su conocimiento o que
puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de
sentencias (…).
Un pronunciamiento que se ocupe, única y exclusivamente de la
Ordenanza situaría a los poderes públicos, agentes económicos
interesados, potenciales consumidores y ciudadanía en general,
en una profunda incertidumbre en torno a la legitimidad o
legitimidad de la construcción de la planta de fraccionamiento y
del poliducto por parte de la empresa Pluspetrol, con la
consecuente inestabilidad política, económica y social que ello
generaría.”

Como consecuencia de esto, el Tribunal evaluó en un Proceso de

Inconstitucionalidad la labor desarrollada de manera conjunta por los
órganos competentes en materia de preservación del medio ambiente
respecto a la construcción realizada por la empresa Pluspetrol luego de
lo cual concluyo: “(…) seria atentatorio de los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, otorgar preeminencia a una supuesta
amenaza al medio ambiente a todas luces incierta (pues la descarta la
autoridad especializada) frente a los beneficios ciertos, tanto a nivel
social, como económico, que depara para toda la ciudadanía, la
ejecución de las obras del proyecto de Camisea (fundamento 21)”.

Lamentablemente, el Tribunal no explico las razones que justificaban que

en este caso, estableciera una excepción a la regla general de no
pronunciarse sobre un tema en concreto de aplicación de una norma en
un proceso cuyo objetivo es el análisis en abstracto de la misma. En todo
caso, surge la interrogante de si en este caso, el Supremo Interprete de
la Constitución, se excedió de las competencias, que les ha sido
asignadas en la constitución, dentro de las cuales, y no al margen de
ellas, debería ejercer la función ordenadora y pacificadora en la que
sustento su actuación.

10.- Normas Objeto De Control

El artículo 200.4 de la Constitución de 1993, señala que el Proceso de

Inconstitucionalidad procede contra las siguientes normas: leyes,

16
 decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
congreso, normas regionales de carácter regional y ordenanzas
municipales que contravengan la constitución en la forma o en el fondo.5
En comparación con la carta de 1979, la de 1993, amplia el número de
disposiciones que pueden ser cuestionadas a través del proceso de
inconstitucionalidad como se aprecia:

Constitución de 1979.- Art. 298º.- Normas contra las cuales se podía

presentar una demanda de inconstitucionalidad:

• Leyes
• Decretos legislativos
• Normas regionales de carácter general.
• Ordenanzas municipales.

Constitución de 1993.- Art. 200.4º.- Normas contra las cuales se

puede presentar una demanda de inconstitucionalidad:

• Leyes (incluye leyes orgánicas)

• Decretos legislativos
• Normas regionales de carácter general
• Ordenanzas municipales
• Decretos de urgencia
• Tratados
• Reglamentos del congreso.

De acuerdo al Tribunal, solo se puede emitir un pronunciamiento sobre la

constitucionalidad de las normas, si estas han cobrado vigencia siendo
un elemento clave para tal efecto su publicación. En sus propias
palabras, sobre aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer
un juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no será
posible expulsar del ordenamiento jurídico aquello que nunca perteneció
a él6.
Aparte de las normas previstas en el artículo 200.4 de la Constitución de
1993, el Tribunal Constitucional ha precisado su competencia para
conocer a través del Proceso de Inconstitucionalidad demandas contra
decretos leyes y normas sobre reforma constitucional. La decisión de
ampliar las normas que pueden ser objeto de control a través del proceso
de inconstitucionalidad es competencia exclusiva del Tribunal respecto
de la cual no cabe la posibilidad de establecer cuestionamiento alguno.7

10.1.- Control de Decretos Leyes.

El termino Decretos Leyes es empleado para hacer referencia a

normas emitidas durante el periodo de interrupción democrática

5
El artículo 77º del código procesal constitucional reitera el conjunto de normas
susceptibles de ser sometidas a través del proceso de inconstitucionalidad.
6
Sentencia del Expediente Nº 0021-2003-ai7tc (fund.4) publicado el 28 de junio
de 2004
7
El artículo 3º de la ley orgánica del TC señala que en ningún caso se puede
promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal, respecto de
los asuntos que le son propios de acuerdo con la constitución y la presente ley.
El tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones. Similar
disposición se encontraba en la anterior LOTC en su artículo 3º.

17
 por las autoridades que detentan el poder estatal en forma
ilegitima. Como ha señalado el Tribunal Constitucional los decretos
leyes “son disposiciones de naturaleza jurídica sui generis
dictados por un poder de facto que ha reunido para sí – contra lo
establecido en el ordenamiento constitucional – las funciones
parlamentarias y ejecutivas.
Se trata de disposiciones surgidas de la voluntad de operadores
del órgano ejecutivo que carecen de titulo que los habilite para
ejercer la potestad legislativa, las mismas que con prescindencia
de las formalidades procesales establecidas en la constitución,
regulan aspectos reservados a la ley. Son pues, expresiones
normativas de origen y formalidad espurios, que, empero se
encuentran amparadas en la eficacia de una acción de fuerza”8
En este sentido los Decretos Leyes son normas ajenas al
ordenamiento constitucional por lo que no deberían forman parte
del sistema jurídico ni producir efecto alguno. Sin embargo en
nuestro país las interrupciones democráticas han sido frecuentes y
prolongadas, lo que ha originado que se expidan una gran
cantidad de decretos leyes, los que han pasado a formar parte de
nuestro sistema jurídico en forma abrupta y han mantenido su
vigencia incluso después de culminados los periodos de
interrupción democrática.
Si bien los decretos leyes no se encuentran mencionadas en el
artículo 200.4 de la constitución; el Tribunal Constitucional ha
establecido que tiene competencia para analizar si estas
disposiciones son compatibles con la ley fundamental, lo cual
resulta razonable por cuanto se trata de normas que aun se
encuentran vigentes. Asi por ejemplo citamos 3 ejemplos de
sentencias:

• Sentencia del Expediente 007-96-I/TC publicada el 26

de abril de 1997, en este proceso fueron impugnadas varias
normas del Decreto Ley Nº 25967 (artículo 7, 8, 9, 10 y
disposición transitoria única) relacionadas con la seguridad
social. La demanda fue declarada fundada en parte pues
solo se declaro inconstitucional el artículo 10 del citado
decreto ley.
• Sentencia del Expediente 021-96-I/TC publicada el 23
de mayo de 1997, en este proceso fue impugnado el
Decreto Ley Nº 25662, que establecía sanciones penales
agravadas para los miembros de la Policía Nacional del
Perú. La demanda fue declarada improcedente por
sustracción de la materia, por cuanto la norma impugnada
fue derogada antes de que el Tribunal se pronunciara sobre
ella.
• Sentencia del Expediente 010-2002-AI/TC publicada
el 4 de enero de 2003, en este proceso se impugnaron los
Decretos Leyes 25475, 25659, 25708 y 25880 y sus normas
complementarias y conexas, relacionadas con la legislación
antiterrorista. La demanda fue fundada en parte.

Fue en esta última sentencia, que el Tribunal Constitucional se

pronuncia por primera vez en forma expresa sobre su
competencia para conocer demandas de inconstitucionalidad
8
Sentencia TC del Exp. Nª 0010-2002-ai/tc publicada el 4 de enero de 2003,
fundamente 9

18
contra decretos leyes, aunque estas normas no se encuentren
mencionadas en el artículo 200.4 de la Constitución. En términos
generales señalo: “Los decretos leyes deben ser considerados
como actos con jerarquía de ley y por lo tanto susceptibles de ser
modificados o derogados por otras normas del mismo valor y
rango; y por ende sujetos al control de la constitucionalidad. Las
normas comprendidas en el inciso 4 del artículo 200 de la
constitución solo tienen un carácter enunciativo y no taxativo de
las normas que son susceptibles de ser sometidos al control en
una acción de inconstitucionalidad.”

Algunos autores señalan que el Tribunal pudo ser más preciso al

analizar este tema, por lo que debió señalar en forma directa que
ninguna norma vigente en nuestro ordenamiento jurídico pueda
quedar exenta de control, independientemente de su origen.

10.2.- Control posterior de las normas.

El Proceso de Inconstitucionalidad en el Perú ha sido previsto

como un mecanismo de control posterior de las normas, es decir
solo a partir de su publicación es posible impugnarlas a través de
una demanda de inconstitucionalidad. Asi lo establecía la anterior
LOTC en su artículo 26º y lo señala el Código Procesal
Constitucional en su artículo 100º. Si bien esta ha sido la opción
asumida en nuestro ordenamiento jurídico resulta interesante
conocer experiencias comparadas en donde se establece el
control previo de determinadas normas a fin de evaluar si es
conveniente incorporar este sistema en el ordenamiento
constitucional peruano.

10.3.- Opción del Derecho Comparado: El Control Previo.

En algunos países se ha previsto la posibilidad de que sus

respectivos Tribunales Constitucionales realicen una revisión
previa de la constitucionalidad de determinadas normas, es decir
luego de que han sido aprobadas y antes de su promulgación. Este
control no se hace necesariamente través de un proceso de
inconstitucionalidad, sino que se realiza de acuerdo a un trámite
previamente establecido.
Asi por ejemplo Colombia, menciona expresamente en su artículo
241 inciso 8 de su Constitución como competencia de la Corte
Constitucional: “decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad (…) de los proyectos de ley estatutarias, tanto
por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formación”.
El control previo que realiza la Corte Constitucional de Colombia
consiste en la revisión integral de cada una de las disposiciones de
las leyes estatutarias, esta revisión se produce una vez aprobada
el proyecto de ley en el congreso, si la corte considera que el
proyecto es constitucional se envía al presidente para su
promulgación; si es declarado total o parcialmente inconstitucional
el proyecto se remite a la cámara de origen. Si la
inconstitucionalidad es parcial y no ha terminado la legislatura
correspondiente, la cámara de origen puede rehacer las
disposiciones afectadas en concordancia con el dictamen de la
Corte.

19
11.- Plazos para presentar la Demanda De Inconstitucionalidad.

El plazo para presentar la demanda de Inconstitucionalidad ha sido

objeto de diferentes modificaciones:

• El texto original del artículo 26 de la anterior LOTC (Ley Nº

26435) publicada el 11 de enero de 1995, estableció que la
demanda de inconstitucionalidad podía interponerse dentro del
plazo de seis años contados a partir de la publicación de la norma.
• La Ley Nº 26618 publicada el 08 de junio de 1996, redujo
el plazo original y señalaba que la demanda de
Inconstitucionalidad podía interponerse dentro del plazo de seis
meses contados a partir de la publicación de la norma.
• La Ley Nº 27780 publicada el 12 de julio de 2002, modifico
nuevamente el plazo y volvió a establecer que la demanda de
inconstitucionalidad podía interponerse dentro del plazo de seis
años contados a partir de la publicación de la norma. Este plazo es
el que actualmente se encuentra vigente y ha sido reiterado en el
Código.

Si bien el plazo, para presentar una demanda de inconstitucionalidad se

empieza a contar desde la fecha en que fue publicada la norma, la
tercera disposición final y transitoria de la anterior LOTC dispuso que en
el caso de aquellas normas emitidas antes de que el Tribunal
Constitucional iniciara sus actividades, el plazo para impugnarlas se
contaba a partir del día en que quede constituido el Tribunal siempre que
tales normas no hubiesen agotado sus efectos a esa fecha.
El Tribunal Constitucional quedo constituido el 24 de junio desde 1996,
en ese momento se encontraba vigente el texto de la ley Nº 26618, es
decir el plazo para presentar una demanda una demanda de
inconstitucionalidad era de seis meses. Por tanto, respecto a la norma
emitida antes del 24 de junio, el plazo para impugnarlas empezó a
contarse desde esa fecha y concluyo (luego de seis meses) el 24 de
diciembre de 1996. La mención a este tema se debe a que el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado sobre normas emitidas antes del 24 de
diciembre de 1996.
El Código Procesal Constitucional aborda el tema del plazo para
presentar una demanda de inconstitucionalidad en su artículo 100º y
señala que el mismo es de seis años contados a partir de la publicación
de la norma y de seis meses para el caso de los tratados. La segunda
disposición final establece que al entrar en vigencia el Código, los
procesos en trámite continuaran rigiéndose por las normas anteriores
para efectos de, entre otros aspectos, el computo de los plazos que
hubieran empezado. El artículo 100º del Código reitera asimismo que una
vez vencido el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad
prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por el articulo 51º y
por el segundo párrafo del artículo 138º de la Constitución, es decir sin
perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de control
difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, lo cual confirma el
carácter mixto de nuestro sistema de control constitucional abstracto de
normas.

12.- Motivos para declarar inconstitucional una norma: por el

fondo o por la forma.

20
En un Proceso de Inconstitucionalidad, una norma puede ser declarada
contraria a la constitución por razones de forma o por razones de fondo.
En este sentido el artículo 200.4 de la constitución señala:

“Son garantías constitucionales:

La acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que
tienen rango de ley (…) que contravengan la Constitución en la forma o
en el fondo.”

El artículo 21º de la anterior LOTC señalaba al respecto:

Son inconstitucionales las nomas (…) en la totalidad o en parte de sus

disposiciones, en los siguientes supuestos:

1. Cuando contravengan la constitución en el fondo, o

2. Cuando no hayan sido aprobadas o promulgadas o
publicadas en la forma prescrita por la constitución.

Asimismo el Tribunal puede declarar inconstitucionales por contravenir el

articulo 106º de la constitución las normas de un decreto legislativo,
decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada con el carácter de
orgánica en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado
materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o
derogación de una ley aprobada con tal carácter.

El Código Procesal Constitucional aborda este tema en el articulo 75º y

establece al respecto: “el proceso de inconstitucionalidad tiene por
finalidad la defensa de la constitución frente a infracciones contra su
jerarquía normativa. Estas infracciones puede ser, directa o indirecta, de
carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.
Por contravenir el artículo 106º de la constitución, se puede demandar la
inconstitucionalidad, total o parcial de un decreto legislativo, decreto de
urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas
disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o
impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal”.

13.- Efectos en el tiempo de las sentencias sobre

Inconstitucionalidad

Los efectos en el tiempo de una sentencia emitida en un Proceso de

Inconstitucionalidad constituyen un tema de especial importancia,
respecto al cual cada ordenamiento jurídico asume una posición, ya sea
a nivel constitucional, legal o jurisprudencial. La constitución peruana de
1993 señala en el artículo 204 lo siguiente: “la sentencia del Tribunal
que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario
oficial. Al día siguiente de la publicación dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara
inconstitucional en todo o en parte una norma legal.”
Con los alcances similares el Código Procesal Constitucional establece en
su artículo 81º: “Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de
inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se
pronuncian. Tiene alcances generales y carecen de efectos retroactivos.
Se publican íntegramente en el diario oficial el peruano y producen
efectos al día siguiente de su publicación.”
En consecuencia, las sentencias del Tribunal Constitucional peruano no
tiene efectos retroactivos (ex tunc) sino hacia el futuro (ex nunc) sin
embargo existen excepciones a esta regla general, las que han sido

21
establecidas a nivel legal y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.

13.1.- Retroactividad en materia tributaria.

El último párrafo del artículo 74º de la constitución señala:

“No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación del

principio de reserva de ley, de igualdad y respeto de los derechos
fundamentales de la persona.”

De acuerdo a una interpretación literal de este artículo, si el

Tribunal declara inconstitucional una norma tributaria por afectar
los principios mencionados en el artículo 74º de la constitución, se
podría entender que esa norma jamás debió generar efecto
alguno, por lo que la declaratoria de Inconstitucionalidad debería
tener efectos retroactivos. El Código Procesal Constitucional
establece las siguientes disposiciones:

• En el artículo 81 segundo párrafo señala: cuando se

declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por
violación del artículo 74º de la constitución, el Tribunal
debe determinar de manera expresa en la sentencia los
efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo resuelve lo
pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas
mientras estuvo en vigencia.
• En el articulo 83 primer párrafo señala las sentencias
declaratorias de (…) inconstitucionalidad no conceden
derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan
aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en
las materias previstas en (…) el último párrafo del artículo
74º de la Constitución. En su sentencia señalo los alcances
de su decisión respecto a los cobros realizados durante la
vigencia de la norma tributaria declarada inconstitucional.
En este sentido preciso: “El tribunal deben además
pronunciarse respecto a los efectos de esta declaración de
inconstitucionalidad, en el lapso que dicho régimen
tributario estuvo vigente, conforme a lo dispuesto en el
articulo 36 ( de su) ley orgánica y arreglando su decisión,
especialmente a los principios de justicia, razonabilidad,
igualdad y proporcionalidad y con pleno respeto a la
función legislativa del congreso de la república.
Es obvio por un lado, que la declaración de
inconstitucionalidad del régimen tributario aludido
ocasionaría un vacio legal. Por otro lado también resulta
claro que el Congreso de la república, suplirá ese vacio con
una nueva normatividad tributaria, ajustada a la
constitución y a esta sentencia del Tribunal.
En consecuencia las situaciones jurídicas y los efectos
producidos por el régimen tributario que este fallo declara
inconstitucional, se sujetaran a las reglas siguientes:

1. Las deudas acumuladas en relación con la

alícuota del 20% del llamado impuesto a la
explotación (de los juegos de casino y maquinas

22
 tragamonedas9 se reducirán al monto que, según la
ley que cubra el vacio legal creado, resulte exigible.
2. Los montos pagados en aplicación de la
mencionada alícuota que excedieren el monto que la
nueva ley establezca, serán considerados como
crédito tributario.
3. De concurrir respecto del mismo
contribuyente, deudas y créditos, ellos se
compensaran entre si, y de quedar un saldo será
considerado como deuda acumulada o como crédito
tributario según el caso.”

13.2.- Retroactividad benigna en materia penal.

El segundo párrafo del artículo 103º de la constitución señala:

ninguna ley tiene ni efectos retroactivos, salvo en materia penal,
cuando favorece al reo.
Con alcances similares el Código Procesal Constitucional señala en
su artículo 83º: las sentencias declaratorias de (…)
inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos
concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas
inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo
párrafo del artículo 103º (..)

Una interpretación concordante entre el artículo 103º de la

Constitución y el código permite afirmar que la decisión del
Tribunal por medio de la cual se declara inconstitucional una
norma puede tener efectos retroactivos a los procesos penales en
donde fue aplicada, a fin de favoreceré a las personas
involucradas en estos procesos. En este sentido los efectos de las
sentencias del Tribunal pueden tener efectos retroactivos si se
trata de una retroactividad benigna en materia penal.

13.3.- Postergación de los efectos de la sentencia: la

Vacatio Sententiae.

La Constitución de 1993 en su artículo 204º señala: la sentencia

del tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se
publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha
norma queda sin efecto.
El artículo 81 del CPC señala: las sentencias fundadas recaídas en
el proceso de inconstitucionalidad, dejan sin efecto las normas
sobre las cuales se pronuncian. Tiene alcances generales y
carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el
diario oficial el peruano y producen efectos desde el día siguiente
de su publicación.

Sin embargo el Tribunal ha establecido que puede postergar los

efectos de su decisión en el tiempo. La primera ocasión en que el
Tribunal prorrogo tales efectos fue en su sentencia sobre la
legislación antiterrorista, en la cual declaro inconstitucional el tipo
penal de traición a la patria. En este caso los efectos de la
sentencia no se produjeron al día siguiente de su publicación. De
haber ocurrido esto, las personas condenadas por el delito
declarado inconstitucional hubieran podido salir en libertad, pues
dicho ilicitud penal dejo de formar parte del ordenamiento jurídico.

23
 Al respecto el Tribunal dispuso una vacatio sententiae, es decir
una postergación de los efectos de si decisión a fin de que el
legislador democrático regule en un plazo breve y razonado, un
cauce procesal que permita una forma racional de organizar la
eventual realización de un nuevo proceso para los sentenciados
por el delito de traición a la patria. En este sentido señalo que su
sentencia no anulaba automáticamente los procesos judiciales
donde de hubiera condenado por el delito de traición a la patria al
amparo de los dispositivos (…) declarados inconstitucionales”
Al fundamentar esta decisión el Tribunal señalo que las normas
que permiten la retroactividad benigna de sus decisiones en
materia penal – la referencia concreta es el articulo 40º de la
anterior LOTC – no limiitan la posibilidad de que pueda modular los
efectos en el tiempo de su decisión. Sin embargo no se pronuncio
sobre la compatibilidad entre esta opción y las normas
constitucionales que regulan esta materia.

14.- Fuerza vinculante de las decisiones en el Proceso De

Inconstitucionalidad.

Las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad tienen un carácter

vinculante, en este sentido si una norma es declarada compatible con la
constitución sigue vigente y debe ser cumplida por todos. Por el contrario
si una norma es considerada incompatible con la constitución, se
produce su expulsión del ordenamiento jurídico y nadie puede invocarla
para generar algún efecto jurídico.
Asi el código procesal constitucional, aborda este tema al otorgar el valor
de cosa juzgada a las decisiones del Tribunal Constitucional en los
procesos de inconstitucionalidad – articulo 82 primer párrafo – señalando
dos precisiones importantes:

• La declaratoria de inconstitucionalidad (…) de una norma

impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea
demandada ulteriormente por razones de fondo (articulo 82º
tercer párrafo). En este caso el código presenta una redacción
poco clara, sin embargo tal vez la intención del legislador fue
establecer que si una demanda de inconstitucionalidad contra una
norma por vicios de forma es desestimada, eso no impide
cuestionarla posteriormente por razones de fondo.
• La sentencia que declara infundada una demanda de
inconstitucionalidad contra una norma impide la interposición de
nueva demanda contra ésta, fundada en idéntico precepto
constitucional. Es decir, si en un proceso una norma es declarada
compatible con una determinada disposición de la constitución,
eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por
considerarse incompatible con otra disposición constitucional.

Corresponde señalar que en caso de sentencias que declaran

inconstitucional una norma, en el derecho comparado nos da cuenta de
ordenamientos jurídicos donde se prohíbe emitir una nueva norma con
un contenido idéntico al de aquella que fue declarada inconstitucional.9

9
Artículo 242º de la Constitución Colombiana: Ninguna autoridad podrá
reproducir el contenido material del acto jurídico declarado (inconstitucional)
por razones de fondo, mientras subsistan en la carta las disposiciones que
sirvieron para hacer la confrontación entre a norma ordinaria y la constitución.

24
 Si bien una disposición como ésta es la lógica consecuencia del carácter
de cosa juzgada de las sentencias que declaran inconstitucional una
norma, podría ser útil incorporarla en el ordenamiento jurídico peruano,
pues se han presentado casos en los que , leugo de que el Tribunal
declaro inconstitucional una norma, se expidieron disposiciones que,
aunque no eran iguales en sentido literal, generaban los mismo efectos.
A pesar de la inexistencia de una norma al respecto, el Tribunal ha
señalado que sus sentencias tienen carácter de cosa juzgada material,
por lo que son prohibitivas de la expedición y/o mantenimiento en
vigencia de cualquier otra norma de contenido análogo a las que ha
declarado inconstitucionales.
El efecto vinculante de las decisiones emitidas en los procesos de
inconstitucionalidad presenta especiales características respecto a los
tribunales ordinarios, los que no pueden inaplicar una norma que ha sido
declarada por el Tribunal como compatible con la constitución. Asimismo
deben adecuar su interpretación de las normas a lo señalado por el
supremo intérprete de la constitución. Asi el código procesal
constitucional señala en el título preliminar en su artículo VI:

“Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya

constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad (…)
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley
y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.”

En general, todas las disposiciones mencionadas en esta sección buscan

establecer un orden en el sistema jurídico peruano a partir del
cumplimiento de las decisiones que se emitan en los proceso de
inconstitucionalidad.

15.- Número de votos para declarar inconstitucional una norma.

El número de votos necesarios para que el Tribunal Constitucional

declare la inconstitucionalidad de una norma es un tema especialmente
interesantemente, por cuanto su regulación original dio lugar a serios
problemas, pues exigía seis votos conformes de un total de siete
integrantes del Tribunal para que se declare fundada una demanda de
inconstitucionalidad. Actualmente solo se requieren cinco votos.

IV.- PRESUPUESTO DOGMÁTICO DE LA FUNCIÓN DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL COMO CONTRALOR DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL
ORDENAMIENTO.

Determinar la inconstitucionalidad de la ley es, propiamente una decisión

grave. No obstante ser una fuente de contenido jurídico, a la ley asiste, por vía
indirecta, los principios políticos de democracia y de soberanía popular, en
tanto creación de los dignatarios representantes del pueblo. Sobre dicha
premisa se asienta la construcción doctrinal, dogmática y jurisprudencialmente
incuestionada, que deviene en la presunción de constitucionalidad de las leyes.
La ley, en fin (e ingresando en el plano de la eficacia), es la norma que con
mayor presteza y se encuentra imbricada en la realidad diaria, generando,
momento a momento, incontables efectos y consecuencias jurídicas, pero por
encima se encuentra la Constitución,. El tránsito del Estado Legal al Estado

25
Constitucional, no surge con la aparición de las Constituciones, sino con la
adecuada comprensión de su significado y los reales alcances de su contenido.
Mientras a la Constitución se asignaba una sustancia estrictamente política, no
existía Estado Constitucional, pues el ordenamiento jurídico comenzaba con la
ley, creación de un Parlamento soberano, y, en tanto tal, carente de límites
jurídicos.
El Estado Constitucional surge cuando a la Constitución se le reconoce, además
de un valor político-normativo, un valor jurídico-normativo, y ello no ocurrió sino
hasta los años cincuenta del siglo XX. De la mano de la doctrina del Poder
Constituyente, el principio de soberanía parlamentaria sede su espacio al
principio de soberanía popular. El pueblo, en ejercicio de su voluntad soberana,
se organiza política y jurídicamente, proyectando su poder en una Norma
Suprema, a la que se encuentra jurídicamente sometido todo poder constituido
por ella. A partir de entonces se produce “una metamorfosis, en virtud de la
cual la Constitución, actuando como mediación necesaria, convierte al poder
soberano del pueblo (poder único, indivisible, extraconstitucional, no reglado ni
estructurado y absoluto) en poder dividido, estructurado, reglado, democrático
y constitucional.”
Y desde que se reconoce a la Constitución la calidad de norma jurídica situada
en la cúspide del ordenamiento, aparece la teoría de la invalidez de la ley por
incompatibilidad frente a aquella. El principio de supremacía constitucional, es
un principio de contenido jurídico, en el que subyace la defensa de la
permanencia y el respeto por la obra del Poder Constituyente. De ahí en
adelante toda norma del ordenamiento se reconduce a la propia
Constitución y solo tiene “derecho” a permanecer vigente en tanto encuentre
en ella su ratio, directa o indirecta.
Es en tal escenario que aparecen los Tribunales Constitucionales (y de ahí en
más, las sentencias interpretativas), como garantes de la proyección normativa
de la Constitución, purificando el ordenamiento de las intromisiones ajenas a su
postulado principista, axiológico y dispositivo. Desde una perspectiva funcional
(en realidad, única perspectiva a partir de la cual, sobre la base de un criterio
de razonabilidad, es posible justificar la existencia de una institución), el
Tribunal Constitucional, el cual no es superior a ningún órgano del Estado. Es,
simplemente, distinto. En tanto al Tribunal compete, por antonomasia, la
defensa de la Norma Suprema del Estado, suele entremezclarse al órgano con
la función, y crearse jerarquías artificiales e infundadas.
La pretendida superioridad del TC se disuelve, desde que se constata el
sometimiento a su parámetro de control y su proyección normativa, como lo
está cualquier otro poder constituido. Y el cabal entendimiento de su real
importancia se presenta cuando no se pierde de vista su función. En efecto, el
Tribunal Constitucional no ha nacido para destruir la ley (y de ahí partan, tal
vez, los errores más recurrentes), sino para defender la Constitución, mientras
que el Parlamento no ha nacido para subvertir la Constitución, sino para crear la
ley. Lo que ocurre es que es en el acto de producción de una fuente formal del
derecho, en donde reside el real riesgo de vulnerar la jerarquía normativa, y,
consecuentemente, es la labor del productor de dichas disposiciones, la que
debe someterse a constante supervisión, so pena de que, una lógica distinta,
condene al principio de supremacía constitucional a la condición de una mera
carta de intención.

V.- FINALIDAD DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y TIPOS DE

INFRACCIÓN CONSTITUCIONAL

El artículo 75° del Código Procesal Constitucional, establece que la finalidad del
proceso de Inconstitucionalidad es la “defensa de la Constitución frente a las
infracciones contra su jerarquía normativa”. En el artículo 20° de la derogada
Ley N.° 26435 —Orgánica del Tribunal Constitucional, no hacía alusión al

26
principio de jerarquía normativa, sino tan solo a la “primacía de la
Constitución”, lo que si bien no era incorrecto, tampoco hacía gala de una
precisión suficiente.
El principio de jerarquía normativa tiene una importancia meridiana en el
control abstracto de constitucionalidad de las leyes, pues la validez o invalidez
de la ley depende de su incompatibilidad formal y material con la Norma de
superior jerarquía: en este caso, la Constitución del Estado.
Como correctamente ha reseñado el TC en el FJ. 2 de la sentencia recaída en el
Expediente Nº 0004-2004-AI (acumulados), “la validez en materia de justicia
constitucional, (...) es una categoría relacionada con el principio de jerarquía
normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley)
será válida solo en la medida en que sea compatible formal y materialmente
con la norma superior (v.g. la Constitución).”
Por otra parte, el propio artículo 75° hace alusión a una gama importante de
“tipos de infracción constitucional, estableciendo que ésta puede ser “directa e
indirecta, total o parcial y formal o material”, mientras que los artículos 20° y
21° de la LOTC solo hacían referencia a las dos últimas clases (total o parcial y
formal o material).

1.- Infracción total o parcial de la Constitución.

Respecto de este tipo de infracción sería erróneo considerar que el

elemento que debe tenerse en cuanta para determinar el cuantum
infractorio es la fuente afectada y no la fuente lesiva.
Si bien es cierto que desde una perspectiva teórica es posible pensar en
disposiciones legales que con un simple articulado puedan resultar,
desde una perspectiva dogmática, incompatibles con la totalidad de la
Norma Fundamental (piénsese, por ejemplo, en una ley que disponga
que el poder emana de un poder constituido, negando así la fuente
política originaria de la que emerge todo el orden constitucionalizado: la
soberanía popular), lo cierto es que cuando se alude a una vulneración
constitucional “parcial o total”, dicho cuantum se encuentra relacionado
al precepto que es objeto de control. De manera tal que ésta será
totalmente inconstitucional, cuando la totalidad de su dispositivo sea
contrario a la Norma Fundamental, mientras que lo será solo
parcialmente, cuando exista parte de su contenido dispositivo que no
presente incompatibilidad alguna con el parámetro de control
constitucional. Convendría en este punto reflexionar acerca de la
distinción entre los conceptos de disposición y norma.
El mundo del Derecho está plagado de disposiciones, esto es, de
enunciados lingüísticos plasmados en documentos que ocupan un lugar
entre las fuentes jurídico-formales. La disposición es pues formalmente
rígida en tanto no es sino la plasmación escrita de la lengua en la que ha
sido enunciada. La norma, por su parte, es el enunciado que surge al
pretender otorgar significado o sentido a una o varias disposiciones o
partes de una sola disposición. La norma es pues la “creación limitada”
que surge como consecuencia de aplicar un método interpretativo a un
enunciado lingüístico. Es creación en tanto solo cobra existencia luego de
la interpretación, y es limitada en tanto solo resulta legítima mientras se
desenvuelva en el marco de la disposición o disposiciones que
constituyen objeto de la interpretación. En tal sentido, “desde el punto
de vista de la interpretación, las disposiciones constituyen su objeto y las
normas su resultado”
Los principios de constitucionalidad de las leyes y de interpretación
conforme a la Constitución, son las líneas directrices que obligan (y
nótese que no decimos faculta) al Tribunal Constitucional, a rechazar la
demanda de inconstitucionalidad, y, consecuentemente, mantener “viva”

27
la disposición, en tanto exista, cuando menos, un sentido normativo o
conjunto normativo atribuible a ella que la haga compatible con la Norma
Fundamental. De ahí que con propiedad se diga que la jurisdicción
constitucional conduce inevitablemente a acentuar la diferencia entre
norma y disposición, puesto que el juez de la constitucionalidad, se
encuentra vinculado e inserto en el campo hermenéutico de la norma
infraconstitucional y, por cierto, de la propia Constitución, para ejercer el
rol contralor que le viene impuesto desde la propia Norma que ha jurado
defender. Sin embargo, no es de recibo la afirmación según la cual el
objeto exclusivo del control de constitucionalidad sea o solo la
disposición o solo la norma. En estricto, ambas componen un complejo
normativo que servirá de base al juzgador.
Lo cierto, sin embargo, es que sería erróneo considerar que una
disposición es parcialmente inconstitucional, por el hecho de que existan
determinados sentidos interpretativos (normas) atribuibles a ella que son
contrarios a la Carta Fundamental. Desde luego, en dichos supuestos, el
vicio de inconstitucionalidad no reside en la disposición impugnada (la
que será totalmente constitucional), sino tan solo en el ejercicio
hermenéutico ejercido sobre ella, pretendiendo entenderla (y
consecuentemente aplicarla) en un sentido incompatible con la
Constitución.

2.- Infracción formal o material de la Constitución.

De otro lado, una ley adolecerá de un vicio formal cuando haya

vulnerado alguna de las reglas de producción legislativa previstas en la
Constitución, e incurrirá en un vicio de fondo, cuando quebrante el
cuadro material de principios y derechos fundamentales contenidos en la
Carta Magna. Para el creador del control concentrado de
constitucionalidad de las leyes, H. Kelsen, la Constitución es, ante todo,
una norma organizativa y procedimental, pues su vocación es determinar
el modo y la forma en el que deben ser producidas las normas
generales8. En ese sentido, desde una perspectiva kelseniana, la
invalidez de las fuentes jurídicas infraconstitucionales reside el
quebrantamiento de las reglas competenciales y de procedimiento
establecidas por la Constitución.
Marina Gascón Abellán, resume con atino las intenciones del Kelsen al
proponer un órgano ad hoc del control de constitucionalidad: “en primer
lugar, verificar un juicio abstracto de normas donde quedase excluida
toda ponderación de los valores e intereses que subyacen a la ley o a los
hechos que son objeto de su aplicación, por cuanto tales valores e
intereses son la fuente y el vehículo de la subjetividad y de la ideología, y
en segundo lugar término, adoptar como exclusivo parámetro de
enjuiciamiento una Constitución concebida como regla procedimental y
de organización y no como generadora de problemas morales y
sustantivos”. Esta óptica lógico-racional de la jurisdicción constitucional,
como resulta evidente, en la actualidad ha variado. La visión del juez
como un mero operador ejecutivo del Derecho, desaparece desde que se
le atribuye la capacidad de interpretar las normas jurídicas,
atribuyéndoles la dinamicidad que es propia de las mismas relaciones
jurídicas, y consecuentemente, impidiendo el quebrantamiento de aquel
mínimo contenido sustantivo que reside en la mayoría de ellas.
Es así que la proyección del contenido material de la Constitución, no es
más una función privativa del legislador, sino que es compartida con el
Juez al darle concreción, pudiendo en los hechos marginar la aplicación
de la ley (control difuso) e incluso dejarla sin efecto (control
concentrado), no solo cuando la considere formalmente incompatible con

28
la Constitución, sino cuando su supuesto normativo sea considerado
incompatible con el contenido material determinado por la Norma
superior, condicionando así la validez sustancial de las leyes.

3.- Infracción directa e indirecta de la Constitución. El bloque de

constitucionalidad.

La real novedad que trae consigo el Código Procesal Constitucional en

materia de tipología de infracciones constitucionales, es la referencia a la
afectación directa e indirecta de la Constitución en la que puede incurrir
una norma con rango de ley.
¿Cuándo una norma puede incurrir en una vulneración indirecta de la
Constitución?, es la pregunta que inmediatamente surge. La respuesta
podemos encontrarla abordando el concepto de bloque de
constitucionalidad.
Existen determinadas normas con rango de ley en el ordenamiento que,
a pesar de mantener la misma jerarquía que guardan las normas
sometidas al control de constitucionalidad, incorporan determinadas
reglas materiales o de producción jurídica que resultan indispensables
para determinar la validez o invalidez de la norma enjuiciada. Tales
normas que, a su vez, forman parte del parámetro de enjuiciamiento
constitucional, constituyen el denominado bloque de constitucionalidad.
En tal sentido, una norma será indirectamente inconstitucional, cuando
vulnere directamente alguna de las disposiciones que forman parte del
bloque de constitucionalidad.
En torno a este concepto existen determinados mitos que es necesario
denunciar y que lamentablemente han encontrado eco en el propio CPC.
El artículo 79° denominado “Principios de interpretación”, y cuyo
homólogo parcial en la derogada LOTC era denominado “Bloque de
Constitucionalidad” (artículo 22°), establece lo siguiente: “Para apreciar
la validez constitucional de las normas el TC considerará, además de las
normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional,
se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de
los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la
persona.”
Esta disposición, en otras palabras nos dice que las leyes que, dentro del
marco constitucional, “se hayan dictado para determinar la competencia
o las atribuciones de los órganos del Estado” y aquellas otras que, dentro
del mismo marco, se hayan dictado para determinar “el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona”, contienen elementos que
permiten determinar la validez o invalidez de determinadas normas
legales. No nos preocupa que se incluya este último supuesto dentro del
bloque de constitucionalidad, sino la inclusión del primero de ellos.
Nos explicamos. Tal como dispone el artículo 106° de la Constitución la
diagramación de la estructura y las competencias de los órganos del
Estado son materias reservadas a leyes orgánicas, las cuales deben ser
aprobadas con más de la mitad de votos del número legal de miembros
del Congreso. En consecuencia, la Constitución en este apartado
establece un requisito material y otro formal para la configuración de una
ley orgánica.
¿Ello significa que —como establece el CPC— “para apreciar la validez
constitucional de las normas el Tribunal Constitucional [debe considerar]
(...) las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado”?
Consideramos que no, pues si una ley pretende ocuparse de dichas
materias sin ser ley orgánica, es decir, sin haber sido aprobada por la
mitad más uno del número legal de miembros del Congreso, no será

29
 inconstitucional por haber vulnerado la ley orgánica que se ocupaba de
esa materia (que, por cierto, podría no existir), sino por haber afectado
directamente el artículo 106° de la Constitución que reservaba la
regulación de esa materia a ley orgánica. Ello nos lleva a la conclusión de
que las leyes orgánicas que determinan las competencias o las
atribuciones de los órganos del Estado, no forman parte del bloque de
constitucionalidad que permite apreciar la validez o invalidez de las
leyes, sin perjuicio de reconocer que deberá acudirse a ellas para
determinar la invalidez de los actos viciados de incompetencia.
Pero, entonces, ¿qué normas forman parte del bloque de
constitucionalidad?. Es posible que dicha conformación sea mejor
entendida con dos ejemplos: El artículo 27° de la Constitución establece
que una ley es la encargada de otorgar protección adecuada contra el
despido arbitrario. En otras palabras, la propia Constitución delega en la
ley la configuración del derecho fundamental a la estabilidad laboral. De
esta manera, si dicha norma configura el contenido del derecho de
acuerdo a la Constitución, y una norma posterior vulnera dicho
contenido, resultará inconstitucional por afectar directamente a la ley de
configuración del derecho fundamental e indirectamente la Constitución.
Se concluye entonces que la ley que determina el contenido del derecho
fundamental a la estabilidad laboral acorde con el artículo 27° de la
Carta Fundamental, forma parte del bloque de constitucionalidad.
En consecuencia, a pesar de la crítica recientemente formulada al
artículo 79° del CPC, éste acierta al referir que las leyes que se hayan
dictado para determinar “el ejercicio de los derechos fundamentales de
la persona”, contienen elementos que permiten determinar la validez o
invalidez de determinadas normas legales, siempre y cuando, se
entienda que la frase hace alusión a leyes de configuración de derechos
fundamentales por decisión e imperio de la propia Constitución.
Otro ejemplo sería el caso de las leyes de delegación legislativa. El
artículo 104° de la Constitución establece que “[e]l Congreso puede
delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos
legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritativa”. De esta manera la validez del
decreto legislativo está condicionada a que su materia no rebase el
contenido del encargo previsto en la ley autoritativa y a que sea
expedido dentro del plazo previsto por ella. Si la ley del ejecutivo no
respeta tales requisitos, vulnerará directamente la ley de delegación, e
indirectamente el artículo 104° de la Constitución, por lo que resultará
inconstitucional. Así, queda claro que el quiebre indirecto de la
Constitución rígida, se presenta cuando existe una vulneración directa de
las normas con rango de ley a las que la Constitución ha encomendado
una regulación específica, sea material o formal. Tales normas forman el
denominado bloque de constitucionalidad, el cual, desde luego, no
contiene ningún “principio de interpretación constitucional” (como
erróneamente ha denominado el CPC al artículo pertinente), pues se
trata tan solo de una ampliación del parámetro de constitucionalidad
rígido representado por el texto constitucional y por voluntad de éste.
Los cánones interpretativos recaen sobre el bloque, pero no “son” el
bloque.
VI.- EL OBJETO DE CONTROL CONSTITUCIONAL.

El artículo 200.4 de la Constitución establece que el proceso de

inconstitucionalidad procede “contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.

30
Aunque la lista nominal de posibles objetos de impugnación resulta amplia, el
Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de precisar que ella solo tiene un
carácter enunciativo, más no taxativo (0010-2002-AI, FJ. 21).
Coincidimos con esta posición, sin embargo, consideramos que resultaría
pertinente introducir los motivos concretos en virtud de los cuales se arriba a
ella. En nuestro criterio, el motivo principal reside en la finalidad del proceso de
inconstitucionalidad, al que hemos alusión al ocuparnos del artículo 75° del
CPC. En efecto, el Tribunal Constitucional encontraría seriamente mellada su
función de contralor de la constitucionalidad del ordenamiento jurídico como
interés superior objetivo, si la determinación de la procedencia de una demanda
de inconstitucionalidad en relación a la norma impugnada, quedara sometida a
consideraciones restringidas, y no a una interpretación “desde” y “conforme”
con este rol reservado por la Constitución.
Es por ello que el concepto de “norma con rango de ley” establecido en el
artículo 200.4 de la Constitución, debe ser concebido bajo óptica ampliamente
comprensiva, de manera tal que en él ingresen todas las normas que tengan
rango superior al reglamento (puesto que la merituación de constitucionalidad
de éstos y demás normas jurídicas de rango infralegal, está reservada al
proceso de acción popular), e inferior a la Constitución rígida, e incluso también,
aquellas que encuentren su fuente originaria de validez en ella, tal como
sucede con las leyes de reforma constitucional, las cuales si bien una vez
aprobadas pasan a tener rango constitucional, se encuentran sometidas en su
etapa de producción a una serie de límites preestablecidos por la propia
Constitución, de la que el Tribunal Constitucional es supremo defensor y
supremo intérprete.

1.- Caso de los Decretos Leyes.

Esta visión amplia en relación a las normas que pueden ser objeto de
impugnación, ha dado lugar a que el Tribunal Constitucional permita la
impugnación de decretos leyes (0007-1996-AI, 0010-2002-AI, 0023-2003-
AI, por citar solo algunos ejemplos), esto es, normas con rango de ley
que han ingresado en el ordenamiento quebrantando las reglas formales
de producción normativa, pero que, sin embargo, por la eficacia de un
acto de fuerza, se hacen aplicables y exigibles, creándose, en su virtud,
un sin número de relaciones jurídicas con vocación de permanencia al
amparo del principio de seguridad jurídica.
Es este último principio el que ha aconsejado al Tribunal Constitucional a
adoptar la denominada teoría de la continuidad, conforme a la cual, no
obstante producirse la restauración del Estado de Derecho, éstos
mantienen su vigencia (“pertenencia” al ordenamiento jurídico),
surtiendo todos los efectos legales, hasta que el Congreso dicte leyes
que los abroguen o deroguen, o hasta que el Tribunal Constitucional,
mediante una sentencia de inconstitucionalidad, los deje sin efecto (STC
0010-2002-AI, FF. JJ. 13 a 21).

2.- Caso de las Normas Preconstitucionales.

El reemplazo del canon de control constitucional en el año de 1993, y la

existencia de un plazo de prescripción que comenzó a contarse en la
fecha de la instalación del Tribunal Constitucional (24 de junio de 1996)
para impugnar la legitimidad de las normas con rango de ley dictadas
con anterioridad a dicha fecha (Tercera Disposición Transitoria de la
derogada LOTC), permitió que el órgano de control de la
constitucionalidad, revise la constitucionalidad de leyes
preconstitucionales, es decir, leyes que fueron dictadas con anterioridad

31
a la fecha de entrada en vigencia de la Constitución de 1993 (31 de
diciembre de 1993).
La posición del Tribunal Constitucional sobre el particular, consiste en
sostener que no es competente para evaluar la constitucionalidad formal
de las normas preconstitucionales, pues las reglas de producción jurídica
quebrantadas por dichas normas pertenecen a una Constitución (la de
1979) que se encuentra derogada por la presente (de 1993), y que es la
que el Tribunal Constitucional está llamado a defender. En consecuencia,
en criterio del supremo intérprete de la Constitución,
“sustituido el canon o parámetro de control, cualquier control sobre la
legislación preconstitucional debe resolverse conforme a las
disposiciones sustantivas previstas por la nueva Constitución, esto es,
por la Carta de 1993” (STC 0010- 2002-AI, F.J. 23).
Convenimos con esta argumentación, fundamentalmente, por dos
motivos: a) porque, en efecto, el TC carece de facultad para evaluar la
constitucionalidad de las normas a la luz de un parámetro de
constitucionalidad derogado (Constitución de 1979), siendo competente
para hacerlo solo en base al canon de constitucionalidad que está
llamado a defender; y, b) porque un número importante de las leyes
preconstitucionales existentes en nuestro ordenamiento jurídico son
decretos leyes, cuyo análisis de constitucionalidad formal los condenaría
a la invalidez, con el perjuicio que ello generaría para el principio de
seguridad jurídica.

3.- Caso de las normas dictadas antes de la instalación del

Tribunal Constitucional.

Conforme al artículo 26° de la LOTC, “la acción de inconstitucionalidad

de una norma con rango de ley se interpone dentro del plazo de 6 (seis)
años contados a partir de su publicación, salvo el caso de los Tratados en
que el plazo es de 6 (seis) meses. Vencido el plazo indicado, prescribe la
acción, sin perjuicio de lo dispuesto por el Artículo 51 y por el segundo
párrafo del Artículo 138 de la Constitución.”. Por su parte, la Tercera
Disposición Transitoria de la misma ley establece: “El plazo previsto por
esta ley para interponer la acción de inconstitucionalidad comienza a
contarse desde el día en que quede constituido el Tribunal, cuando las
leyes, u otras normas con igual rango fueran anteriores a aquella fecha y
no hubieran agotado sus efectos.”
En tal sentido, la segunda de las disposiciones, al hacer alusión “al plazo
previsto en la ley”, se encuentra en constante relación con el artículo
26°, de manera tal que la modificación del plazo previsto en este
artículo, implica también la modificación del plazo que el Tribunal
Constitucional deba tener en cuenta para decidir si admite o no una
demanda de inconstitucionalidad contra leyes expedidas antes de su
instalación.
Este es el criterio que implícitamente ha sostenido Tribunal
Constitucional en el auto de admisión de la demanda que dio lugar al
Exp. 0017-2003-AI. En efecto, en esa resolución el Tribunal
Constitucional sostuvo: “[A] la fecha de constitución de este Tribunal, el
artículo 26° de la Ley N.° 26435 declaraba que la acción de
inconstitucionalidad se podría interponer solo dentro de los seis (06)
años computados a partir de la publicación de la norma impugnada,
mientras que su Tercera Disposición Transitoria precisaba que, respecto
de normas anteriores a la existencia del Tribunal, el plazo de los 6 años
no podría correr sino a partir de la constitución del mismo. La Ley N.°
26618, publicada el 08/06/96, redujo el plazo a seis (06) meses; pero la
Ley N.° 27780, publicada el 12/07/2002 actualmente vigente, restauró el

32
plazo inicial de los seis (06) años. (...) Es claro, en consecuencia, que, a
partir del 12/07/2002, respecto de leyes, tratados internacionales y las
demás normas comprendidas en el Art. 20° de la LOTC, el plazo es de
seis (06) años, y se cuenta solo a partir de la constitución de este
Tribunal. Además, según es lógico y concordante con reiterada y
uniforme jurisprudencia de este Tribunal (...), entre el 30 de mayo de
1997 y el 18 de noviembre del año 2000, el plazo no corrió, toda vez que
en dicho periodo no había órgano jurisdiccional ante quien pudiesen
plantearse demandas de inconstitucionalidad, habida cuenta de la inicua
e inconstitucional “destitución” sufrida por tres (03) de sus magistrados,
quienes, separados, precisamente, el 30/05/97, solo fueron
desagraviados y reincorporados el 18/11/2000 en sus funciones,
haciendo así posible el funcionamiento constitucional de este Tribunal, y,
con ello, la reanudación del plazo de los seis (06) años.” (Considerando
N.° 3).
El principio que suele alegarse para respaldar la existencia de dicho
plazo, es el de seguridad jurídica, olvidando que las sentencias del
Tribunal Constitucional, como regla, no tienen efecto retroactivo y que,
en todo caso, el Tribunal Constitucional tiene plena capacidad para
modular los efectos de sus decisiones en el tiempo. También suele
alegarse (en argumento menos relevante) que en ordenamientos
comparados en los que la jurisdicción constitucional ha alcanzado un
mayor desarrollo, como España o Italia, por ejemplo, existe un plazo para
que los órganos legitimados puedan interponer una demanda de
inconstitucionalidad. Dicho argumento olvida que en tales ordenamientos
la vía incidental por medio de la cual los jueces de la judicatura ordinaria
se encuentran en capacidad de someter una ley al juicio de control de
constitucionalidad abstracto de sus respectivos Tribunales
Constitucionales, se encuentra temporalmente siempre expedita.

4.- El caso de las normas derogadas. ¿Cuándo existe sustracción

de la materia en los procesos de inconstitucionalidad? Algunas
precisiones en torno a los conceptos de vigencia, validez,
derogación e inconstitucionalidad.

La sustracción de la materia, en estricto, supone la imposibilidad de

emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, de manera tal que
su declaración implica que no existirá una decisión de mérito respecto de
la validez o invalidez de la norma impugnada.
Tras la tesis según la cual la derogación de la ley, implica,
necesariamente, la sustracción de la materia en el proceso de
inconstitucionalidad al que se encontraba sometida la norma, subyace la
siguiente falacia: solo una norma que se encuentra vigente puede ser
objeto de control constitucional. No cabe duda que en los países (como el
nuestro) en los que no existe un control preventivo de constitucionalidad,
no es posible enjuiciar normas que nunca han estado vigentes. Sin
embargo, ello dista mucho de afirmar que no cabe juicio de
constitucionalidad sobre normas que habiendo estado vigentes, es decir,
habiendo pertenecido al ordenamiento jurídico positivo, sin embargo, por
efecto de la derogación, ya no lo están. Aunque al control abstracto de
constitucionalidad de las normas le es inherente el interés objetivo de
defensa de la supremacía normativa de la Constitución y no el interés
subjetivo de aquellos que pueden ser víctimas de su aplicación, tal
potencial o efectiva aplicación es el “factor inmanente” en todo control
de la constitucionalidad, sea este abstracto o difuso. La imbricación
incesante entre la ley y la realidad fáctica, o (lo que es lo mismo), entre
la ley y su aplicación, impone que sea la eficacia de la ley y no su

33
vigencia el criterio que deba ser atendido al momento de determinar la
existencia o no de objeto de enjuiciamiento en el proceso de
inconstitucionalidad.
En efecto, sabido es que, a diferencia de la declaración de
inconstitucionalidad, la derogación de las normas no aniquila per se los
efectos de éstas, motivo por el cual ante su potencial aplicación
ultractiva a los acontecimientos ligados sin solución de continuidad a los
hechos que tuvieron lugar mientras estuvo vigente, es preciso que el
control constitucional perviva al margen de dicha derogación. Una lógica
distinta condenaría a la persona que se mantenga en su supuesto de
aplicación a la incertidumbre reinante en una judicatura que no tiene un
patrón uniforme al momento de aplicar el control difuso, o, peor aún, a
una administración que se encuentra imposibilitada de ejecutarlo.
En consecuencia, es la capacidad de invalidar los efectos de las normas,
y no la posibilidad de expulsarlas del ordenamiento positivo (lo que
resulta imposible tras la derogación), lo que debe tenerse en cuenta al
momento de determinar si en un proceso de inconstitucionalidad se ha
producido la sustracción de la materia. No en vano el artículo 204° de la
Constitución dispone: “La sentencia del Tribunal que declara la
inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día
siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto” (subrayado
agregado).
A la fecha el Tribunal Constitucional se ha adherido a esta doctrina,
apartándose de la errónea concepción de derogación como elemento
determinante para la imposibilidad de emitir un pronunciamiento sobre
el fondo del asunto. En efecto, en la sentencia recaída en el Expediente
N.° 004-2004-AI/TC y otros (acumulados) (Caso ITF), concluyó: “(...) no
toda norma vigente es una norma válida, y (...) no toda norma derogada
se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aún
en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda
de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus
efectos [ultractividad], y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo
efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos
que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre
materia penal o tributaria”

5.- Inexistencia de objeto de control. A propósito de las normas

no publicadas.

En la sentencia N.° 2050-2002-AA, el Tribunal Constitucional sostuvo

que: “A juicio del Tribunal, la omisión de publicar el texto del Reglamento
de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, constituye una
violación del artículo 109° de la Constitución Política del Estado, que
establece que "La ley es obligatoria desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley
que posterga su vigencia en todo o en parte". La ausencia de
publicación implica que una norma no ha entrado en vigencia y,
consecuentemente, que no resulta obligatoria. Estamos ante la “no
pertenencia” al ordenamiento jurídico, pero no ante un problema de
invalidez, por lo que la ausencia de publicación, de una norma en si, no
la hace invalida.
Algunos podrían considerar que dado que la publicación puede
concebirse como parte del iter legislativo de producción normativa, su
ausencia da lugar a un supuesto de invalidez formal. Sin embargo,
quienes participaran de tal tesis, estarían olvidando que la ley queda
formalmente producida una vez que es aprobada y sancionada por el
órgano respectivo, siendo la publicación un elemento que no añade nada

34
 a su validez formal, por ser simplemente el factor que la introduce en el
ordenamiento, dotándola de vigencia y, consecuentemente, haciéndola
obligatoria (artículo 109° de la Constitución). En otras palabras, ante la
sanción y aprobación, pero no publicación, de un cuerpo normativo,
estamos ante una ley en todo el sentido formal del término que, sin
embargo, no es obligatoria por no haberse incorporado al ordenamiento
jurídico.
Si una norma no se encuentra vigente, sobre ella no puede existir un
juicio de constitucionalidad, toda vez que en nuestro ordenamiento no
rige el control preventivo de constitucionalidad. Se trata de una norma
no vigente y que, en consecuencia, genera la nulidad de los actos que
hayan pretendido encontrar amparo en ella.
En una sentencia posterior a la recientemente aludida, el Tribunal
Constitucional se aparta implícitamente de ella, tal como la hace ver
Roger Rodríguez Santander10 afirmando: “(...) aún cuando la publicación
forma parte de la eficacia integradora del procedimiento legislativo, la
ley tiene la condición de tal (es decir, queda constituida) una vez que ha
sido aprobada y sancionada por el Congreso de la República. En efecto,
tal como se desprende de una interpretación sistemática del artículo 51°,
in fine, y del artículo 109° de la Constitución, la publicación determina la
eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no determina su
constitución, pues ésta tiene lugar con la sanción del órgano que ejerce
potestades legislativas. Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan
surgir en torno a la publicación de una norma, no deben resolverse en
clave validez o invalidez, sino de eficacia o ineficacia. Una ley que no
haya sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado
vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible
ejercer un juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues
no será posible expulsar del ordenamiento jurídico aquello que nunca
perteneció a él. Ello, sin perjuicio del “control previo de
constitucionalidad” susceptible de realizarse en algunos ordenamientos
jurídicos comparados, como el francés por ejemplo, pero que no tiene
cabida en nuestro medio. (STC 0021-2003-AI, FF. JJ. 3 y 4).

6.- Caso de las normas conexas.

Conforme a una teoría pacífica en la doctrina el petitorio de una

demanda se encuentra compuesto por el petitum (lo que se pide) y la
causa petendi (los motivos del petitum). La causa petendi, a su vez, se
encuentra compuesta por una causa petendi fáctica (las razones de
hecho del petitum) y una causa petendi jurídica (las razones de derecho
del petitum). El principio procesal de congruencia exige al juez mantener
un nexo de causalidad entre el petitum y la causa petendi fáctica, de un
lado, y la resolución de la controversia concreta, de otro, de manera tal
que el juez no pueda pretender otorgar algo más de lo que se pide
(sentencia ultrapetita) o distinto de lo que se pide (sentencia
extrapetita), ni pretender acusar la existencia de hechos que no han sido
alegados por las partes. Tras el principio de congruencia subyace pues
una garantía del derecho de defensa de las partes, de forma tal que al
juez le quede proscrita la posibilidad de enervar la estructura que ha
tomado el contradictorio en el devenir del proceso.
Sin embargo, nada obsta para que el juez modifique la causa petendi
jurídica, acudiendo al denominado principio iura novit curia, previsto en
el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil y reiterado en

10
Proceso de Inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional: Algunos apuntes
sobre la finalidad del proceso.

35
el artículo VIII del Título Preliminar del CPC y que en este último queda
formulado de la siguiente forma: “El órgano jurisdiccional competente
debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya
sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”.
Dada la naturaleza del proceso de inconstitucionalidad en el que solo
cabe llevar a cabo un juicio de compatibilidad abstracto entre dos
normas jurídicas de distinta jerarquía, y en el que, consecuentemente, no
cabe prima facie apreciar elementos de carácter fáctico, el petitum en
forma genérica es siempre el mismo: dejar sin efecto una(s) norma(s)
con rango de ley, y la causa petendi solamente puede ser jurídica.
Sin embargo, ¿cabe que en un proceso de inconstitucionalidad el juez
pueda modificar el petitum?. La respuesta es positiva. En efecto, “lo que
se pide” en un proceso de inconstitucionalidad puede ser ampliado por el
juez recaiga sobre la(s) norma(s) que fue(ron) materia del petitum, sino
también sobre las que resulten conexas, es decir, sobre aquellas que
versen sobre una materia sustancialmente análoga o cuya permanencia
en el ordenamiento resulte ociosa una vez que ha sido declarada la
inconstitucionalidad de aquélla, puesto que le son inescindiblemente
dependientes.
Así lo establecía el artículo 38° de la derogada LOTC al disponer que
“[c]uando la sentencia declara la inconstitucionalidad de un dispositivo
de la norma impugnada, declara igualmente la de aquellos otros
preceptos de la misma norma a los que debe extenderse por conexión o
consecuencia y que hayan sido materia de la causa”. Por su parte, el
artículo 78° del CPC, establece que “[l]a sentencia que declare la
ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará
igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o
consecuencia”.
Aunque ambos dispositivos tienen una amplia similitud, debe destacarse
que mientras el artículo 38° de la derogada LOTC permitía que,
declarada la inconstitucionalidad de una norma, tal declaración alcance a
los preceptos “de la misma norma” a los que deba extenderse por
conexión o consecuencia, el artículo 78° del CPC permite que la
declaración se extienda a cualquier otra disposición del ordenamiento
jurídico. Se trata de una diferencia sustancial, puesto que ahora el
Tribunal Constitucional solo debe apreciar la existencia de la referida
conexidad, sin detenerse a considerar si la conexidad se encuentra en
una disposición perteneciente al mismo cuerpo normativo impugnado
originalmente.
Es, sin duda, una poderosa facultad del Tribunal Constitucional, fundada
en el interés objetivo de preservar la constitucionalidad del
ordenamiento jurídico, y que, en nuestro concepto, únicamente se
encuentra sometida a dos límites: uno objetivo y otro subjetivo. El
primero consiste en que la posibilidad de extender el juicio de
inconstitucionalidad a normas conexas a la impugnada, requiere,
necesariamente, que ésta haya sido encontrada inconstitucional; es
decir, en este caso, el juez constitucional podría expedir una sentencia
ultrapatita (declarar la inconstitucionalidad de la disposición impugnada
y otras no contenidas en el petitum), más no extrapetita (no sería posible
no declarar la inconstitucionalidad de la disposición impugnada y, sin
embargo, dejar sin efectos otras que no formaban parte del petitorio).
El segundo límite puede encontrarse en lo que la doctrina anglosajona
denomina selfrestraint (autorestricción). En efecto, tratándose, como
dijimos, de una prerrogativa de vasto poder, el Tribunal Constitucional
debe ser especialmente escrupuloso al momento de darle uso, de
manera tal que la conexidad de las normas tachadas de

36
 inconstitucionales se encuentre debidamente fundamentada, quedando
la decisión claramente legitimada ante los poderes públicos.

VII.- EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO PROCESO

OBJETIVO.

Finalmente queremos ingresar en algunas consideraciones a propósito del

carácter orgánico-objetivo del proceso de inconstitucionalidad. El artículo 106°
del CPC establece: “Admitida la demanda, y en atención al interés público de la
pretensión discutida, el Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio
con prescindencia de la actividad o interés de las partes. El proceso solo
termina por sentencia”.
En el proceso de inconstitucionalidad no existen intereses subjetivos de por
medio. En esta clase de procesos no se busca preservar el interés de personas
individualmente consideradas. Por ello, en ellos no puede concebirse la
existencia de partes procesales bajo la óptica del proceso civil. En el proceso de
inconstitucionalidad no existe de por medio la traducción de una relación
jurídica sustancial en relación jurídico procesal, puesto que aquí los legitimados
para interponer la demanda no actúan sino como activadores de la jurisdicción
concentrada del Tribunal Constitucional, el cual desde ahí hasta el dictado de la
sentencia, se convierte el director y protagonista del mismo, impulsándolo de
oficio.
Y es por este motivo que la figura del desistimiento no puede ser introducida
en los procesos de inconstitucionalidad, puesto que ello implicaría el
reconocimiento de la prevalencia de algún interés subjetivo en su interior,
quedando el proceso a merced de los legitimados y no del ente encargado de
preservar la constitucionalidad del sistema.
Esta diferencia sustancial entre el proceso de control constitucional de las leyes
y los procesos que pretenden resolver conflictos intersubjetivos o simples
incertidumbres jurídicas, no ha sido correctamente advertida en el pasado por
el Congreso de la República. En efecto, en el proceso de inconstitucionalidad
N.° 0005-2003-AI, en el que más de 50 congresistas solicitaron la declaración
de inconstitucionalidad de los artículos 1°, 2°, 3°, y la Primera y Segunda
Disposición Final y Transitoria de la Ley N.° 26285, y, acumulativamente, la
declaración de inconstitucionalidad del contrato–ley de concesión celebrado
entre Telefónica del Perú S.A.A., y el Estado peruano, 37 de los congresistas
demandantes solicitaron, luego de la admisión de la demanda, su desistimiento
del proceso, solicitud que fue rechazada por el Tribunal Constitucional, bajo el
siguiente fundamento: “Que, en la acción de inconstitucionalidad, los
legitimados activamente intervienen no para promover la defensa de intereses
particulares, sino a fin de promover la tutela de un interés general, lo que se
traduce, en el caso concreto, en la defensa de la constitucionalidad del
Ordenamiento jurídico; de ahí que, una vez admitida la demanda y habilitada la
competencia del Tribunal Constitucional, queda inexorablemente constituida la
relación jurídico procesal.”
Lo propio aconteció en el proceso N.° 0006-2003-AI, en el que más de 65
congresistas solicitaban la declaración de inconstitucionalidad del inciso j) del
artículo 89° del propio Reglamento parlamentario. Al margen de lo anecdótico
(por decir lo menos) que resultaba que la mitad más uno del número legal de
miembros del Legislativo, solicitaran la declaración de inconstitucionalidad de
una disposición de su propio Reglamento, tras la solicitud de desistimiento
presentada por 16 congresistas.

37
 EL PROCESO COMPETENCIAL.

I.- INTRODUCCION. II.- DEFINICION. III.- TIPOS DE

COMPETENCIA: 1.- Competencia Personal. 2.- Competencia
Material. 3.- Competencia Temporal. 4.- Competencia
Territorial. 5.- Competencia Procesal. IV.- COMPETENCIA DEL
ACTO ESTATAL: 1.- Indelegabilidad. 2.- Taxatividad. 3.-
Razonabilidad. 4.- Proporcionalidad V.- ELEMENTOS: 1.-
Legitimidad y Representación. 2.- Pretensión o Materia de la
Controversia. 3.- Medida Cautelar. 4.- Procedimiento. 5.-
Efectos de la Sentencia. 6.- Competencia. VI.- CLASES: 1.-
Típicos. 2.- Atípicos.

I.- INTRODUCCION.

El Proceso Competencial o Controversia Constitucional como se le conoce en

algunos ordenamientos jurídicos de Derecho Comparado, tiene por objeto
resolver un conflicto o controversia por invasión de competencias o atribuciones
otorgadas por la Constitución a un órgano constitucional, es decir que el
Tribunal Constitucional o quien haga sus veces cumple la función de garante del
reparto de poder.
En el Perú constituye una novedad porque la Constitución anterior de 1979, no
le otorgaba esta facultad al Tribunal de Garantías Constitucionales, sin embargo
en el Derecho Comparado el proceso competencial tiene larga data como en
Alemania y España; pero en México por ejemplo el órgano encargado de
resolver los conflictos de competencia no es el Tribunal Constitucional, sino la
Suprema Corte de Justicia.

38
Nuestro Tribunal Constitucional no ha tenido que resolver muchos procesos
competenciales, generalmente se han producido entre Municipalidades por
problemas de territorio y concesiones de rutas de servicios de transporte
público. Sin embargo, si lo comparamos con el Tribunal Constitucional Español,
que tiene muchísimas causas surgidas entre el Estado y las comunidades
autónomas o de estas entre sí, asi como entre órganos constitucionales del
Estado.
El artículo 202.3 de la Constitución de 1933, establece que corresponde al
Tribunal Constitucional conocer los conflictos de competencias o de
atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley. Esta norma general
y abstracta justamente ha sido desarrollada por el Titulo IX del Código Procesal
Constitucional, el proceso competencial tiene por finalidad resolver las
controversias que pueden surgir en torno a la interpretación del reparto de
competencias o atribuciones otorgadas, no solo, por la Constitución, sino
también por leyes orgánicas, porque a través de ellas se regula la estructura y
funcionamiento de las entidades del Estado.
Los conflictos de competencias pueden ser positivos o negativos, los primeros
enfrentan a dos o mas órganos constitucionales entre si por el ejercicio de una
competencia, mientras que los segundos los enfrenta por negar ambas partes
ser titulares de la competencia.
Sin embargo el propio Tribunal Constitucional sostiene que, si bien es cierto los
típicos conflictos positivos y negativos de competencia pueden dar lugar al
proceso competencial, también lo es que cuando el articulo 110 del C.P.C,
establece que en èste pueden ventilarse los conflictos que se suscitan cuando
un Órgano rehuye deliberadamente actuaciones “afectando” las competencias
o atribuciones de otros órganos constitucionales, incorpora también en su
supuesto normativo a los conflictos por omisión en cumplimiento de acto
obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un órgano emite llevar a cabo
una actuación desconociendo las competencias constiotucionales atribuidas a
otro órgano constitucional, las afecta.
Aunque en principio, pareciera que tanto la Constitucion como el código
procesal constitucional, utilizan los términos competencias o atribuciones como
sinónimos, es decir como la acción de facultar a un órgano administrativo para
poder actuar, confiriéndole el poder jurídico necesario dentro de los limites
legales, sin embargo ha sido el propio Tribunal Constitucional quien se ha
encargado de precisar que no son lo mismo: “puede entenderse que en
puridad, el termino competencia es utilizado cuando el conflicto verse sobre
gobiernos regionales o municipales, de acuerdo con la lectura de los artículos
191º, 192º y 197º de la Constitucion, asi como lo dispuesto en la Ley Organica
de Gobiernos Regionales, Ley Organica de Municipalidades y Ley de Bases de la
Descentralizacion, en tanto que puede entenderse por atribuciones a las
posibilidades jurídicas de actuación que la Constitucion y las normas que la
desarrollan, confieren a los poderes y órganos constitucionales del Estado.
La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitucion y
demás normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal.
Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan
por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los
fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos
constitucionales, y de precisar detalladamente las competencias y deberes
funcionales de los titulares de éstos, asi como los derechos, deberes, cargas
publicas y garantías básicas de los ciudadanos.
En principio, dicho concepto alude a la aptitud de obrar político – jurídica o area
de facultades de un órgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a
calificar la actuación estatal como legitima o ilegitima en función de que el
titular responsable de aquel hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de
èl.

39
La competencia deviene en la atribución de autoridad otorgada para generar
una manifestación de poder. Su otorgamiento no solo comprende el ejercicio de
disposición, sino también el límite de su uso como potestad. En ese contexto el
Estado, a través de uno de sus órganos u organismos constitucionales puede
manifestar válidamente, fruto de una competencia imperativa o discrecional –
según lo disponga la Constitución o las normas del bloque de constitucionalidad
– su voluntad política. La competencia de los titulares de los órganos u
organismos estatales para realizar actos estatales validos, se manifiesta en los
ámbitos personal, material, temporal, territorial y procesal.

II.- DEFINICIÓN.

Los conflictos son los enfrentamientos que se suscitan sobre las competencias o
atribuciones designadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas
y que delimitan los ámbitos propios de los órganos centrales del poder, de los
órganos descentralizados y de los denominados órganos constitucionales.
Es un proceso constitucional orgánico que tiende a resolver enfrentamientos
que se suscitan sobre las competencias o atribuciones designadas directamente
por la Constitución o las leyes orgánicas que delimitan ámbitos propios de los
poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o
municipales. Dichos enfrentamientos se producen cuando alguno de los
poderes del Estado o de las entidades públicas toma decisiones que no le
corresponden o rehúye actuaciones que son propias de su competencia,
interfiriendo en las atribuciones de otros órganos que las tienen asignadas por
la Constitución o las leyes orgánicas. Este proceso se inspira en el principio
constitucional de la división y equilibrio de poderes.
Aunque los procesos que se siguen sobre conflictos de competencia hacen
control directo sobre conductas de los órganos del Estado, indirectamente
hacen control de las normas que fijan las competencias, no contra ellas
mismas, sino por el contrario para que sean respetadas. Todo conflicto significa
el enfrentamiento de cuando menos dos intereses contrapuestos, cada uno de
los cuales trata de prevalecer o de triunfar.
Todo conflicto implica pues discrepancia, disenso, confrontación, lo que en
principio es explicable no solamente por las diferentes formas de pensar y ver
las cosas, que tienen las personas o grupos sociales, sino los conflictos en
todos los niveles constituye la esencia del desarrollo dialectico de las relaciones
sociales, pues a base de las contradicciones se esclarecen y superan los
problemas. Sin embargo la solución de las contradicciones, no siempre tienen
una salida pacífica; frecuentemente tienen manifestaciones de violencia y esta
es mucho mayor cuanto mayores son los intereses que estén de por medio.
Son los intereses económicos y los intereses políticos los que mas avivan los
conflictos y las confrontaciones frente a lo cual se usan los mas atinados
argumentos.

III.- TIPOS DE COMPETENCIA.

1.- Competencia Personal y el Acto Estatal Constitucional.

La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad

establecen que operadores o agentes del poder político se encuentran
facultados para realizar un determinado acto a nombre y en
representación del Estado.
En puridad el sistema constitucional hace referencia a ciertos sujetos
denominados autoridades para que, operando algún órgano u organismo
constitucional, sean protagonistas de ciertas acciones hacia terceros
(otras autoridades o gobernados).

40
 2.- Competencia Material y el Acto Estatal Constitucional.

La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad

establecen que tipo de actos estatal puede ser realizado por un
determinado agente u operador del poder político. Y es que la asignación
de competencias no se reduce a la mención de los sujetos, sino de la
conducta que deben verificar en concreto.
Es usual que la razón material de la actividad de las autoridades se
expresa en alguna o algunas de las funciones estatales (normar,
administrar, ejecutar, dirimir conflictos, controlar).

3.- Competencia Temporal y el Acto Estatal Constitucional.

La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad

establecen el periodo de validez del acto estatal ejecutado. En estos
casos la asignación de competencias no se reduce a la mención de los
sujetos sino a la órbita de validez de las atribuciones en el tiempo.
En principio la competencia no tiene limitaciones temporales a menos
que la Constitución u otra norma determinen que tales atribuciones son
categóricamente finitas o accidentales.

4.- Competencia Territorial y el Acto Estatal Constitucional.

La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad

establecen el marco espacial de valide del acto estatal. En virtud de ello,
la asignación de competencias no se reduce a la mención de los sujetos,
sino que precisa la órbita de validez intraterritorial de las atribuciones
conferidas.
En consecuencia, dicha competencia puede tener un alcance nacional,
regional, departamental o local.

5.- Competencia Procesal y el Acto Estatal Constitucional.

La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad

establecen la forma o mecanismo como deberá realizarse el acto estatal,
por consiguiente la asignación de competencias no se reduce a la
mención de los sujetos sino que además establece el iter político –
jurídico administrativo que debe seguirse para conservar la
constitucionalidad de un acto estatal.

IV.- COMPETENCIA DEL ACTO ESTATAL: ELEMENTOS

La competencia para realizar actos estatales tiene como notas condicionantes

las cuatro siguientes:

1.- La Indelegabilidad.

La competencia del acto estatal constitucional, es decir la competencia

para realizar actos estatales, no puede ser objeto de transferencia,
cesión o encargo pues obliga inexcusablemente a que la atribución
conferida sea ejercitada directa y exclusivamente por la autoridad titular
del órgano u organismo a la que se le ha otorgado, siendo asi, tal
atribución deberá ser ejercida por el agente u operador encargado de la
conducción de ese ente estatal.

2.- La Taxatividad.

41
El ejercicio de la competencia constitucional está limitado o reducido a lo
expresamente conferido, esta competencia no puede ser ampliada o
extendida en modo alguno. Más aun las facultades conferidas a las
autoridades de los órganos u organismos estatales son objeto de
interpretaciones restrictivas.
En el ámbito del derecho constitucional opera el apotegma jurídico que
dice que solo le está permitido al Estado aquello que expresamente le ha
sido conferido. Ello a diferencia de lo dispuesto para la ciudadanía, la que
se rige por el principio de que aquello que no está prohibido está
permitido. La competencia asignada puede ser reglada o discrecional.
La competencia estatal reglada es aquella en que la Constitución y
demás normas del bloque de constitucionalidad predeterminan en forma
concreta la conducta que el operador o agente político debe ejecutar
estableciendo expresamente las condiciones, formas y procedimientos
que deberán seguirse. Esta competencia permite al ciudadano conocer
de antemano la decisión que habrá de adoptar el Estado, bastándole
para ello situar el supuesto de un hecho dentro del marco de la norma,
principio o práctica constitucional aplicable.
La competencia estatal discrecional es aquella en donde la Constitución y
demás normas del bloque de constitucional enuncian el ejercicio de una
facultad política empero dejan en libertad al operador o agente para
elegir el curso del acto estatal en este caso, el marco constitucional no
establece condiciones recaudos o procedimientos específicos, sino solo la
respectiva asignación de facultades por lo cual el modo, la oportunidad,
conveniencia o inconveniencia de su realización quedan sujetos al
criterio político de quien ejerce la competencia. Por este motivo los actos
objetos de esta competencia no son justiciables salvo el caso de que los
órganos jurisdiccionales encargados del control y la defensa de la
constitucionalidad se pronuncien sobre la existencia a favor de sí
mismas, de una competencia jurisdiccional sobre la materia.

3.- La Razonabilidad.

El acto estatal debe encontrar su justificación lógica y axiológica en los

sucesos o circunstancia que lo generan, en ese sentido la doctrina exige
que exista una consonancia entre el hecho antecedente creador o
motivador del acto estatal y el hecho consecuente derivado de aquel.
En consecuencia, la razonabilidad implica una adecuada relación lógico,
axiológica entre la circunstancia motivante el objeto buscado y el medio
empleado. La razonabilidad puede ser analizada desde una doble
perspectiva: cuantitativa y cualitativa.
La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso discursivo
o inferente que concluye con una proposición lógica y axiológicamente
valida. Su fundamentación apuesta a la adecuación entre el hecho
desencadenante del acto estatal y el resultado de éste en cuanto a su
magnitud numérica, dineraria, aritmética, etc.
La razonabilidad cualitativa pondera el proceso discursivo o inferente que
concluye con una regla simétrica o asimétrica de asignación de
facultades, derechos, deberes o servicios, según sean iguales o
diferentes los hechos generados por las personas. Asi busca la
determinación de consecuencias jurídicas homologas para aquellos que
se encuentren en idénticas circunstancias y distintas para los que se
hallen en disimiles circunstancias.

4.- La Proporcionalidad.

42
 El acto estatal debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia
entre la causa que los origina y el efecto buscado. En ese sentido existe
la necesidad de acreditar coherencia y equilibrio entre el antecedente
que origina el acto estatal y la consecuencia derivada de aquel. La
doctrina plantea la verificación lógico – axiológica de una proposición
jurídica bicondicional, esto es que justifique la asignación de derechos,
facultades, deberes o sanciones si y solo si, guardan armonía y sindéresis
con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminadas.
La proporcionalidad exige la existencia indubitable de conexión directa,
indirecta y relacional entre causa y efecto, vale decir que la
consecuencia jurídica establecida sea unívocamente previsible y
justificable, a partir del hechos ocasionante del acto estatal.
En consecuencia, la proporcionalidad aparece cuando la razón del efecto
sea deducible de la causa o que sea previsible a partir de ella, ahora
bien, más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomía
como concepto, en puridad la proporcionalidad es una modalidad más de
la razonabilidad (razonabilidad instrumental)”11

V.- ELEMENTOS.

1.- Legitimación y Representación: Legitimidad para obrar activa

y pasiva.

Según el artículo 109 del Código Procesal Constitucional el Tribunal

Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las
competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución
o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes
del estado, los órganos constitucionales, lo gobiernos regionales o
municipales
Posición habilitante para ser parte de un proceso en relación con la
pretensión que ha sido planteada en el mismo: únicamente pueden
intervenir en el proceso de competencia los Poderes del Estado
(ejecutivo, legislativo y judicial), los Gobiernos Regionales, los Gobiernos
Locales y los Organismos reconocidos por la constitución, ya sea como
demandantes o demandados a través de sus titulares y con aprobación
del pleno si conforman órganos colegiados.
Los conflictos de competencias, pueden ser positivos o negativos; esto es
si es positivo dos o más poderes o entidades del Estado se consideran
competentes para realizar determinados actos; y en el segundo caso si
es negativo, todos se abstienen o rehúyen hacerlo.
El artículo 109 del Código Procesal sobre el particular puntualiza lo
siguiente: el Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se
susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente
por la Constitución, o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos
propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los
gobiernos regionales o municipales y que se opongan:

• Al poder ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o

municipales,
11
Expediente Nº 0013-2003-CC/TC

43
 • A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre
si;
• A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los
órganos constitucionales p de estos entre si

Los poderes o entidades estatales en conflicto actuaran en el proceso a

través de sus titulares. Tratándose de entidades de composición
colegiada, la decisión requerirá contar con la aprobación del respectivo
pleno.

2.- Pretensión o materia de la controversia.

El conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades

estatales a que se refiere el artículo 109 del Código Procesal
Constitucional, adopta decisiones o rehúye deliberadamente actuaciones,
afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes
orgánicas confieren a otros.
Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en
una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la via adecuada es
el proceso de inconstitucionalidad (artículo 110)

3.- Medida cautelar.

El Tribunal puede suspender la disposición, resolución o acto objeto del

conflicto, a solicitud del demandante. Cuando se promueva un conflicto
constitucional con motivo de una disposición, resolución o acto cuya
impugnación estuviese pendiente ante cualquier Juez o Tribunal, este
podrá suspender el procedimiento hasta la resolución del Tribunal
Constitucional

4.- El Procedimiento.

Teniendo en consideración que el Código Procesal Constitucional indica

que el procedimiento se sujeta en cuanto sea aplicable, a las
disposiciones que regulan el proceso de inconstitucionalidad, se
mantienen las mismas etapas que han venido funcionando dentro del
marco del procedimiento: demanda, auto Admisorio, contestación de la
demanda (alegato), vista de la causa y sentencia, ya que el
procedimiento no debe durar más de 60 días a partir de la notificación de
la demanda.

5.- Efectos de la Sentencia.

El artículo 113 del Código procesal Constitucional prescribe que la

sentencia del Tribunal vincula a los poderes públicos y tiene efectos
plenos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que
corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y anula las
disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. Asimismo
resuelve en su caso lo que procediere sobre las situaciones jurídicas
producidas sobre la base de tales actos administrativos.
Cuando se hubiera promovido conflicto negativo de competencia o
atribuciones, la sentencia además de determinar su titularidad puede
señalar en su caso, un plazo dentro del cual el poder del estado o el ente
estatal de que se trate debe ejecutarlas.

44
 6.- Competencia.

Es competente para conocer el proceso competencial el Tribunal

Constitucional en instancia única, exclusiva y definitiva, es decir que lo
resuelto no puede ser materia de impugnación y constituye cosa
juzgada.
Según el numeral 3 del artículo 202 de la Constitución, corresponde al
Tribunal Constitucional conocer los conflictos de competencia o de
atribuciones asignadas por la Constitución conforme a ley.

VI.- CLASES DE CONFLICTO DE COMPETENCIA.

Dentro del ordenamiento jurídico y de los organismos del Estado, estos últimos
que están destinados a encausar la vida pública y a solucionar los problemas
surgidos en la comunidad, sin embargo también generan enfrentamientos,
invadiendo el área de las competencias de los otros órganos con los
consiguientes perjuicios para los ciudadanos.
Estos conflictos circunscritos a los órganos del Estado o a sus funcionarios y sus
respectivas competencias o funciones han surgido con cierta frecuencia, pero
cuando no quedaban a medio camino, la solución tacita y unilateral la imponía
el órgano con mayor peso político, dejando por cierto un gran margen de
ilegalidad o de injusticia. Actualmente esta materia tiene solución formal en la
via jurisdiccional constitucional y a través de los procesos competenciales.
El conflicto se identifica como un contraste entre dos o más órganos surgido al
afirmar (o negar) éstos recíprocamente su competencia para actuar sobre una
determinada materia y cuya resolución corresponde a un ente superior, el
conflicto se define como un tipo de controversia jurídica que se distingue de las
demás, tanto por sujetos (son autoridades dotadas de poderes públicos) como
por el objeto (que es la competencia para realizar un acto determinado).
Aparece así el término “conflicto” unido al concepto de “competencia”. El
conflicto se presenta en la medida en que “Uno de los órganos considera el
comportamiento del otro ilegítimo, al violar las reglas competenciales, y lesivo,
al invadir la propia esfera de atribuciones

1.- Típicos.

1.1.- Positivos.-

El conflicto constitucional positivo se produce cuando dos o más

poderes del Estado u órganos constitucionales se disputan, entre
sí, una competencia o atribución constitucional.

1.2.- Negativos.-

El conflicto constitucional negativo se da cuando dos o más

poderes del Estado u órganos constitucionales se niegan a asumir
una competencia o atribución constitucional.

2.- Atípicos.

2.1.- Conflicto constitucional por menoscabo de

atribuciones constitucionales.12-

Cada órgano constitucional conoce perfectamente cuál es su

competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o

12
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00006-2006-CC.html

45
prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que
repercute sobre el ámbito del que es titular el otro órgano
constitucional.

2.1.1.- Conflicto constitucional por menoscabo en

sentido estricto.-

Cada órgano constitucional conoce perfectamente cuál es

su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un
indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le
corresponde, lo que repercute sobre el ámbito del que es
titular el otro órgano constitucional.

2.1.2.- Conflicto constitucional por menoscabo de

interferencia.-

Las competencias de los órganos constitucionales están

enlazadas a tal punto que uno de ellos no puede ejercer la
suya sino tiene la cooperación o la actuación de la
competencia que le pertenece al otro.

2.1.3.- Conflicto constitucional por menoscabo de

omisión.-

Uno de los órganos omite ejercer su competencia

produciéndose, como consecuencia de ello, una atrofia o
imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro órgano
constitucional, solo que, en este caso, la omisión funcional
no es condición indispensable para el ejercicio de la
competencia o atribución del otro órgano constitucional

2.2.- Conflictos por omisión en cumplimiento de acto

obligatorio.-

Indicando que si bien es cierto que los “típicos” conflictos positivo

y negativo de competencia pueden dar lugar al proceso
competencial, también lo es que cuando el artículo 110 del Código
Procesal Constitucional establece que en éste pueden ventilarse
los conflictos que se suscitan cuando un órgano rehúye
deliberadamente actuaciones “afectando” las competencias o
atribuciones de otros órganos constitucionales, incorpora también
en su supuesto normativo a los conflictos por omisión en
cumplimiento de acto obligatorio, pues no cabe duda de que
cuando un órgano omite llevar a cabo una actuación
desconociendo las competencias constitucionales atribuidas a otro
órgano constitucional, las “afecta”. No se trata, pues, de la disputa
por titularizar o no una misma competencia, sino de aquella que
se suscita cuando, sin reclamarla para sí, un órgano
constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia
constitucional, afecta el debido ejercicio de las competencias
constitucionales de otro.

46
CONCLUSIONES

• El primero de diciembre del año 2004 cobró vigencia en nuestro

ordenamiento jurídico el Código Procesal Constitucional. Su aparición da
lugar a la estructuración racional en un solo cuerpo normativo del
tratamiento exegético de los procesos constitucionales, fenómeno que
era ajeno a nuestra realidad.

• A pesar de la antigua data del control concentrado de constitucionalidad

de las leyes a nivel comparado, en el caso del Perú, el proceso de
inconstitucionalidad tiene su punto de origen en la Constitución de 1979,
con las falencias teóricas y prácticas propias de las instituciones
nacientes.

• El proceso de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos que

permite la defensa de la constitución a través de los órganos
jurisdiccional del Estado. La constitución de 1993 lo contempla y asigna
al Tribunal Constitucional la competencia para conocer y resolver, como
instancia única, las demandas de inconstitucionalidad

47
 • El proceso de inconstitucionalidad es una manifestación del control
abstracto que ejerce el Tribunal Constitucional, dentro de sus
competencias, como órgano constitucional y supremo interprete de la
Constitución; asi el control abstracto de la constitucionalidad de las
leyes, es el ejercicio analítico y exhaustivo de determinar si una norma
con rango de ley merece o no ser extraída del ordenamiento jurídico.

• La constitucionalidad es un vínculo de armonía y concordancia plena

entre la Constitución y las demás normas que conforman el sistema
jurídico que aquella diseña; tanto en cuanto al fondo y la forma, y es que
a través de este mecanismo se conectan los postulados constitucionales
con sus normas, en los diversos niveles del ordenamiento.

• En el Estado Constitucional todos los medios de control están orientados

en un solo sentido y todos responden a objetivamente a un solo fin:
fiscalizar la actividad del poder para evitar sus abusos, garantizando asi
la vigencia de la soberanía nacional.

• Los procesos competenciales tienen por finalidad la resolución de

controversias que surgen a raíz de la interpretación del reparto de
competencias o de atribuciones que se otorgan via leyes orgánicas y por
la propia constitución.

• No se trata pues de la disputa por titularizar o no una misma

competencia, sino de aquella que se suscita cuando, sin reclamarla para
si, un órgano constitucional, por omitir un deber constitucional o de
relevancia constitucional, afecta el debido ejercicio de las competencias
constitucionales de otro.

SUGERENCIAS

• Que debe de devolverse a la Corte Suprema la potestad de poder ser una

de los actores legitimados para la interposición de la acción de
inconstitucionalidad, contra las normas, porque es justamente el Poder
Judicial, el órgano jurídico por excelencia que conoce las normas, y que
podría coadyuvar a un mejor desarrollo del contexto jurídico.

• Que, en cuanto a la denominación, coincido por lo opinado por el

maestro Ernesto Blume, en cuanto se debería llamar Proceso de
Constitucionalidad, pues si bien el objetivo directo es expulsar del
ordenamiento jurídico una norma incompatible con el mismo,
detectándose su “inconstitucionalidad”, el Tribunal Constitucional lo que
efectúa es un control de la constitucionalidad de la norma, que guarde
armonía y ponderación con el contexto social, a través de diversos

48
 mecanismos; por ende lo que se busca es analizar efectivamente si la
norma, presuntamente inconstitucional, a través de un estudio de control
constitucional.

• La sola existencia de un plazo de prescripción para presentar una

demanda de inconstitucionalidad resulta inconstitucional, pues lleva
implícita la permisión de que, como consecuencia de un elemento
temporal, se quebrante el principio de supremacía constitucional, ante la
imposibilidad de emitir un juicio de invalidez respecto de normas
inconstitucionales, por ende debería ser imprescriptible, pues la
afectación de los derechos fundamentales, son ilimitados, asi como su
alcance y efecto sustancial

BIBLIOGRAFIA.

1. BLUME FORTINI, Ernesto.

El Proceso de Inconstitucionalidad
Editorial Adrus.
Lima - 2009

2. GARCIA MERINO, Fabiola – GOMEZ SANCHEZ TORREALVA,

Francisco
Proceso de Inconstitucionalidad.
Editorial Grijley
Lima - 2009.
.
3. TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny y otros
Código Procesal Constitucional Comentado.
Editorial Adrus.

49
 Lima - 2009

4. PALOMINO MANCHEGO, José y otros

El Derecho Procesal Constitucional Peruano.
Cuadernos del Rectorado UIGV.
Lima - 2007.

5. VELASQUEZ RAMIREZ Ricardo.

Diplomado de Alta Especialización en Derecho Procesal Constitucional.
Fondo Editorial UIGV.
Lima - 2007.

6. ABAD YUPANQUI, Samuel.

Constitución y Procesos Constitucionales
Palestra Editores
Lima - 2004

7. CASTAÑEDA OTSU. Susana.

Derecho Procesal Constitucional..
Jurista Editores.
Lima – 2003.

INDICE

EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

I.- INTRODUCCION. 2
II.- ANTECEDENTES.

III.- ELEMENTOS. 3
1.- Naturaleza.

50
3

2.- Competencia.

44
3.- Definición.
4
4.- Legitimación.

4
5.- Legitimación Activa. 6
6.- Legitimación Pasiva.

10
7.- Objeto. 11
8.- Normas que regulan el Proceso de Inconstitucionalidad.

13
9.- Objetivo.
14
10.- Normas objeto de control.

16

51
11.- Plazo.

18

12.- Motivos para declarar la inconstitucionalidad.

19
13.- Efectos en el tiempo. 20
14.- Fuerza Vinculante de las decisiones.
22
15.- Numero de Votos. 23
IV.- PRESUPUESTOS DOGMATICOS. 23
V.- FINALIDAD DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y TIPOS
DE INFRACCION CONSTITUCIONAL. 25
1.- Infracción Total o Parcial.
25
2.- Infracción Formal o Material. 26
3.- Infracción Directa o Indirecta.
27
VI.- OBJETO DE CONTROL CONSTITUCIONAL.
29
1.- Caso de Decretos Leyes.
29
2.- Caso de Normas Pre – constitucionales.
29
3.- Caso de normas dictadas antes de la instalación del TC.
30
4.- Caso de normas derogadas. 31
5.- Inexistencia del objeto de control.
32
6.- Normas conexas.
33
VII.- EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO PROCESO
OBJETIVO. 34

52
PROCESO COMPETENCIAL.

I.- INTRODUCCION. 36
II.- DEFINICION. 37
III.- TIPOS DE COMPETENCIA. 38
1.- Competencia Personal.
38
2.- Competencia Material. 38
3.- Competencia Temporal.
38
4.- Competencia Territorial.
38
5.- Competencia Procesal.
39
IV.- COMPETENCIA DEL ACTO ESTATAL. 39
1.- Indelegabilidad. 39
2.- Taxatividad. 39
3.- Razonabilidad. 40
4.- Proporcionalidad
40
V.- ELEMENTOS. 41
1.- Legitimidad y Representación.
41
2.- Pretensión o Materia de la Controversia.
41
3.- Medida Cautelar.
41
4.- Procedimiento. 42
5.- Efectos de la Sentencia.
42
6.- Competencia. 42
VI.- CLASES.
42
1.- Típicos. 43
2.- Atípicos. 43

CONCLUSIONES 45
SUGERENCIAS 46
BIBLIOGRAFIA 47
INDICE 48

53