Ketika kami memperluas pandangan untuk memasukkan aturan dan norma

hukum domestik juga internasional, maka biaya untuk bertindak di luar hukum
semakin meningkat, menambahkan disinsentif lain untuk terlibat. Jadi, bahkan
jika menggunakan penyiksaan dalam kasus tertentu akan dikecualikan secara
hukum dalam negeri, hal itu dapat membuat tunduk pada penilaian yang berbeda
di bidang hukum internasional. Hal ini mungkin memiliki konsekuensi yang
signifikan baik untuk aktor individu (yaitu, interogator) dan pemerintahannya.
Pertama, para penyiksa dapat dikenakan proses pidana dan perdata di yurisdiksi.
Selain yurisdiksi, mungkin juga dikenakan penuntutan pidana internasional.
Kedua, larangan penyiksaan tidak dapat dikurangi di bawah konvensi hak asasi
manusia internasional yang utama. Dengan demikian, tidak ada argumen darurat
publik yang dapat membenarkan atau memaafkan penyimpangan dari larangan
tersebut.

Agen negara yang terlibat dalam tindakan penyiksaan interogasional

preventif berimplikasi pada pemerintah mereka yang melanggar kewajiban
internasional negara dan mengeksposnya ke berbagai kemungkinan pemulihan di
bawah instrumen hukum internasional yang relevan.

Dengan demikian, model ketidaktaatan resmi memberikan beban yang

signifikan pada pejabat publik. Mereka harus bertindak dalam menghadapi
ketidakpastian yang besar. Pada saat yang sama, model tersebut tidak sepenuhnya
menutup kemungkinan bahwa penyiksaan interogasi akan digunakan oleh pejabat
dan kemudian diratifikasi oleh publik. Ini hanya membuatnya terlihat sangat
mahal untuk menggunakan tindakan taktik seperti itu, membatasi penggunaannya
pada keadaan darurat yang luar biasa.

Semakin tidak pasti ratifikasi yang akan datang, maka semakin banyak
potensi ketidakpastian ruang lingkupnya dan semakin besar risiko pribadi yang
terlibat ketika salah menafsirkan salah satu dari hal tersebut, semakin besar
insentif bagi pelaku individu untuk menyesuaikan tindakan mereka dengan aturan
dan norma hukum yang ada serta tidak mengambil risiko bertindak di luar
mereka. Beban terletak tepat di pundak pejabat publik yang harus bertindak,
terkadang di luar hukum, tanpa mendapatkan persetujuan hukum sebelumnya atas
tindakan mereka oleh pengadilan atau badan legislatif. Pejabat publik tidak
memiliki tempat untuk bersembunyi. Mereka harus menempatkan diri mereka di
garis depan dan mengambil risiko sendiri. Lebih jauh lagi, ratifikasi paling banyak
berfungsi sebagai pertahanan dan perorangan untuk agen negara tertentu terhadap
tuntutan perdata atau pidana dalam kasus-kasus tertentu. Hal tersebut bisa
berfungsi sebagai aturan umum, institusional, panduan perilaku yang dapat
diandalkan. Ratifikasi selanjutnya mungkin hanya tersedia untuk publik pada
seorang pejabat dan dengan demikian, tidak menetapkan pedoman tindakan
apriori. Sifat individual ratifikasi selanjutnya penting karena alasan lainnya.
Melembagakan penguatan penyiksaan interogasional misalnya dengan
memberikan imprimaturitas legalitas dan legitimasi sosial, struktur hierarkis yang
memberikan kewenangan kepada individu, yaitu para interogator untuk
melakukan tindak kekerasan. Seperti yang diperingatkan Robert Cover dalam
karyanya yang berjudul Violence and the Kata, ``Orang yang bertindak dalam
organisasi sosial yang menjalankan otoritas bertindak dengan kekerasan tanpa
mengalami hambatan normal atau tingkat normal hambatan yang mengatur
perilaku mereka yang bertindak secara otonom. '' Dalam keadaan seperti itu,
kemungkinan besar resor akan dilakukan untuk kekerasan dalam interogasi. Di
sisi lain, kebutuhan untuk bertindak di luar hukum dan harapan untuk ratifikasi
selanjutnya berfokus pada perilaku individu. Hal tersebut tidak disetuju oleh
pelembagaan. Keputusan bergantung pada interogator individu untuk menentukan
apakah akan menggunakan kekerasan dalam keadaan tertentu kasus. Bertindak
atas risikonya sendiri, interogator bertindak lebih sebagai seorang agen moral
otonom selain sebagai agen untuk lembaga hierarki yang dia layani.

Pejabat publik dibebani dengan beban yang sangat berat. Seperti yang
dikatakan oleh Sanford Kadish, ''Bukankah beban pejabat menjadi begitu besar
sehingga akan membutuhkan keadaan dengan karakter yang sangat luar biasa agar
dapat mendorong individu tersebut mengambil risiko? Jawabannya tentu saja ya,
itulah intinya''. Jadi, kita dapat menyimpulkan model ketidaktaatan resmi dengan
mengutip pengamatan dari Thomas Jefferson: “Petugas yang dipanggil untuk
bertindak atas dasar superior ini memang mempertaruhkan dirinya sendiri pada
keadilan. Tentang kekuasaan pengendali konstitusi dan posisinya membuat
tugasnya menanggung risiko tersebut”. Garis diskriminasi antara kasus-kasus di
mana tindakan seperti itu diperlukan, tapi petugas yang baik terikat untuk
menariknya atas risikonya sendiri, dan melemparkan dirinya pada keadilan
negaranya dan kejujuran motifnya.

Torture and Clemency

Austin Sarat dan Nasser Hussain menunjukkan secara persuasif bahwa

kekuatan grasi eksekutif ketika diterapkan dalam kasus hukuman mati,'' Ilegalitas
yang disetujui secara hukum'', dan ''Pelanggaran hukum yang sah”. Dalam konteks
kasus seperti itu, grasi eksekutif adalah hal yang unik dan luar biasa karena ini
adalah satu-satunya kekuatan yang dapat ''membatalkan kematian'' setelah
ditetapkan sebagai hukuman dalam kasus tertentu. Bagian dari spektrum yang
lebih luas dari hak prerogatif eksekutif. Kemanjuran grasi terikat dalam
pengabaiannya pada hukum yang dinyatakan. Grasi pada dasarnya melanggar
hukum. Sarat dan Hussain membuat hubungan yang menarik antara kekuatan
grasi eksekutif yang terletak seperti logika dan retorika belas kasihan dan
kekuatan darurat eksekutif, menghubungkan keduanya melalui penyelidikan
menyeluruh tentang sifat kedaulatan dan tentang hubungan antara aturan dan
pengecualian. Mereka juga mengingatkan kita bahwa bagi John Locke, kekuatan
hak prerogatif mencakup kebijaksanaan eksekutif, kuasa pengampunan, dan kuasa
untuk bertindak tanpa resep hukum positif, dan dalam kasus yang sesuai, bahkan
menentangnya. Seperti yang terkenal dalam tulisan Locke, hak prerogatif
eksekutif adalah kekuasaan untuk bertindak menurut kebijaksanaan untuk
kepentingan umum tanpa campur tangan hukum, dan kadang-kadang melawannya
dengan hak prerogatif pun tidak bisa, tetapi rakyat mengizinkan penguasa mereka
untuk melakukan beberapa hal atas pilihan bebas mereka sendiri, di mana hukum
diam, dan kadang-kadang juga bertentangan dengan hukum secara langsung untuk
kepentingan umum dan persetujuan mereka di dalamnya dilakukan. Jadi, itu
adalah kekuatan dalam melakukan kebaikan publik tanpa aturan. Locke
menganggap kekuatan seperti itu diperlukan untuk menghadapi situasi ketika
pengamatan yang ketat dan kaku pada hukum dapat menyebabkan kerugian sosial
yang parah.
 Apakah ini akan membuat kekuatan hak prerogatif termasuk dalam
kekuatan pengampunan, berbeda dari sistem pembangkangan resmi? Apakah yang
terakhir hanyalah cerminan dari yang pertama?

Satu perbedaan yang jelas adalah kekuatan grasi eksekutif, dalam catatan
Sarat dan Hussain, hal tersebut merupakan bagian dari skema konstitusional yang
diterima dan bukan peninggalam masa lalu dari kekuatan yang mutlak, namuan
karena masih legal meski melanggar hukum. Sedangkan, konturnya tidak
ditentukan sebelumnya oleh kerangka konstitusional yang tidak dapat dirinci dan
ditentukan sedemikian rupa, masih terdapat kasus bahwa kekuasaan yang secara
fundamental melanggar hukum bersifat konstitusional, dengan demikian, dijatuhi
sanksi secara hukum. Perbedaan ini membedakannya dari model pembangkangan
resmi yang tidak terintegrasi ke dalam struktur ketatanegaraan. Jika kekuatan grasi
adalah ilegalitas yang disetujui secara hukum, model pembangkangan resmi
berbicara tentang ilegalitas yang tidak dijatuhi sanksi hukum yang serupa. Bahkan
justru salah satu klaimnya bahwa hal tersebut dan tindakan yang diambil di
bawahnya tidak datang dari hukum, meskipun dapat dievaluasi dan dinilai secara
terbuka dari dalam sistem hukum yang ada.

Selain itu, meskipun hak prerogatif Lockean memang dapat dilihat sebagai
prototipe dari model pembangkangan resmi, hal tersebut dianggap kurang penting.
Konsep akuntabilitas yang dimasukkan ke dalam model terakhir Locke berfokus
pada persetujuan publik yang implisit, umum, dan dalam pelaksanaan kekuasaan
prerogatif. Menurut Locke, “hak prerogatif tidak ada artinya, tetapi rakyat
mengizinkan penguasa mereka untuk melakukan beberapa hal atas pilihan bebas
mereka sendiri, di mana hukum diam, dan kadang-kadang juga bertentangan
dengan hukum secara langsung, untuk kepentingan umum dan mereka menyetujui
jika hal itu dilakukan”. Ketika penguasa menerapkan kekuasaan prerogatifnya
untuk kepentingan publik, tindakan tersebut dianggap tepat, benar, adil dan sah.
Latihan yang tepat terhadap kekuasaan hak prerogatif sebelum dan sesudah
persetujuan tersirat dari publik (meskipun tidak harus untuk penggunaan khusus
dari kekuasaan prerogatif dalam keadaan krisis tertentu). Hal tersebut tidak
memerlukan keterlibatan publik lebih lanjut. Dalam menggabungkan dua isu aksi
dan ratifikasi, model Lockean gagal dalam memaksakan etika tanggung jawab
yang merupakan inti dari model kami. Sedangkan Locke menempatkan
kepercayaannya pada persetujuan publik yang implisit, umum, sebelum acara
dalam pelaksanaan kekuasaan eksekutif untuk bertindak di luar hukum,
ketidaktaatan resmi menuntut tindakan ratifikasi (atau penolakan). Tindakan di
luar hukum tidak bisa dibenarkan hanya dengan mengacu pada motif para aktor
dan ini patut dipuji. Sebaliknya, proses ratifikasi yang terpisah dan independen
harus dilakukan agar tindakan di luar hukum dapat dibenarkan dan dimaafkan.
Jika ratifikasi tersebut tidak ada, pelaku dapat dikenakan sanksi hukum karena
melanggar ketentuan hukum, meskipun untuk alasan yang mulia.

REVIEW

Ketika memperluas pandangan untuk memasukkan aturan serta norma

hukum dalam negeri dan internasional, maka biaya untuk bertindak di luar hukum
semakin meningkat dan menambahkan disinsentif lain untuk terlibat. Jadi, bahkan
jika menggunakan penyiksaan dalam kasus tertentu tidak akan diizinkan secara
hukum. Semakin tidak pasti ratifikasi yang akan datang, maka semakin banyak
potensi ketidakpastian ruang lingkupnya dan semakin besar risiko pribadi yang
terlibat ketika salah menafsirkan salah satu dari hal tersebut, semakin besar
insentif bagi pelaku individu untuk menyesuaikan tindakan mereka dengan aturan
dan norma hukum yang ada serta tidak mengambil risiko bertindak di luar
kendalinya.

Torture and Clemency

Austin Sarat dan Nasser Hussain menunjukkan secara persuasif bahwa

kekuatan grasi eksekutif ketika diterapkan dalam kasus hukuman mati,'' Ilegalitas
yang disetujui secara hukum'', dan ''Pelanggaran hukum yang sah”. Kemanjuran
grasi terikat dalam pengabaiannya pada hukum yang disahkan. Grasi pada
dasarnya melanggar peraturan hukum. Sarat dan Hussain membuat hubungan
yang menarik antara kekuatan grasi eksekutif yang terletak seperti logika dan
retorika belas kasihan serta kekuatan darurat eksekutif yang menghubungkan
keduanya melalui penyelidikan menyeluruh tentang sifat kedaulatan dan tentang
hubungan antara aturan dan pengecualian.

Bagi John Locke, kekuatan hak prerogatif mencakup kebijaksanaan

eksekutif, kuasa pengampunan, dan kuasa untuk bertindak tanpa resep hukum
positif, dan dalam kasus yang sesuai, bahkan menentangnya. Meskipun hak
prerogatif Lockean memang dapat dilihat sebagai prototipe dari model
pembangkangan resmi, hal tersebut dianggap kurang penting. Konsep
akuntabilitas yang dimasukkan ke dalam model terakhir Locke berfokus pada
persetujuan publik yang implisit, umum, dan dalam pelaksanaan kekuasaan
prerogatif. Menurut Locke, “hak prerogatif tidak ada artinya, tetapi rakyat
mengizinkan penguasa mereka untuk melakukan beberapa hal atas pilihan bebas
mereka sendiri, di mana hukum diam, dan kadang-kadang juga bertentangan
dengan hukum secara langsung, untuk kepentingan umum dan mereka menyetujui
jika hal itu dilakukan”.