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f';rimera edici6n: Z007

iNDICE

PARTE II
CATEDRA "ERNESTO GARZON VALDES"

Curricula Vitarum de Paolo Comanducci y Emesto Garzon


Valdes .

© Distribuciones Fontarnara, S. A.
Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia del Cannen
Deleg. Coyoacan, 04100, Mexico, D. F.
Tels. 5659 7117y5659o7978 Fax5658 4282
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~~ ~.J
El dia 26 de mayo de 2003, por iniciativa del Instituto Tecnologico
Autonomo de Mexico (ITAM), la Escuela Libre de Derecho (ELD), la
Universidad Autonoma Metropolitana-Azcapotzalco (UAM-A) y el Ins-
tituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), se inaugurola Catedra '
"Ernesto Garzon Valdes". Esta Catedra nace con el proposito de homar
a uno de los mas destacados y eminentes juristas y filosofos contempora-
neos por su desinteresada y fecunda contribucion a la vida academica y
universitaria de Mexico. Asimismo, se propone desarrollar e impulsar
el pensamiento etico, politico y jusfilosMico contemporaneos a traves
de conferencias anuales de destacados academic os e intelectuales.
En el afio 2006, la Catedra fue ocupada por Paolo Comanducci, pro-
fesor en la Universidad de Genova, Italia. Durante su estancia en Mexico
se discutieron los textos "Modelos e interpretacion de la constitucion",
"Constitucionalizacion y neoconstitucionalismo" y "Algunos problemas
conceptuales relativos a la aplicacion del derecho", mismos que se pre-
sentan en este libro. Completa esta edicion el ensayo de Ernesto Gar-
zon Valdes titulado "Siete pecados capitales kantianos" y un apendice
que reune los curricula vitarum de ambos autores.
Los editores queremos expresar nuestro agradecimiento alas insti-
tuciones organizadoras de la Catedra "Emesto Garzon Valdes" en el afio
2006, asi como a los despachos juridicos que generosa y desintere-
sadamente han unido sus esfuerzos para llevarla a cabo: Gaxiola Moraila
y Asociados S.C.; Arroyo, Galindo y Lara Abogados; Zaldivar y Aram-
buru S. c.; y al notario Fausto Rico Alvarez.
o. En 10 que sigue, deseo considerar brevemente 10 que podria lla- .
marse un catalogo de "siete pecados capitales kantianos". Se trata de
pecados politico-morales cuya comision sigue constituyendo un grave
atentado contra el orden democratico nacional e internacional. Frente a
cada uno de estos 'pecados', Kant indica la forma de evitarlos 0, en su
caso, superarlos. Cada pecado ira, pues, acompafiado de una propuesta
de salvacion.
Los pecados a los que quiero referirme son los siguientes:

1. La creencia en la naturaleza angelica del hombre.


2. El condicionamiento de la voluntad por concepciones de la felicidad.
3. La violacion del principio de publicidad de las leyes.
4. La intervencion en los asuntos internos de los Estados.
5. El colonialismo.
6. La imposicion de una autoridad mundial suprema.
7. La guerra.

1. En el Prefacio a su excelente libro En defensa del anarquismo,


Robert Paul Wolff nos narra la historia de su fracaso intelectual y su
honesta conversion a la posicion diametralmente opuesta a la que ini-
cialmente habia intentado defender. Queria, nos dice, encontrar una
olucion satisfactoria al problema de como conciliar la existencia de la
O. En 10 que sigue, des eo considerar brevemente 10 que podria lla- .
marse un catalogo de "siete pecados capitales kantianos". Se trata de
pecados politico-morales cuya comision sigue constituyendo un grave
atentado contra el orden democratico nacional e intemacional. Frente a
cad a uno de estos 'pecados', Kant indica la forma de evitarlos 0, en su
caso, superarlos. Cada pecado ira, pues, acompafiado de una propuesta
de salvacion.
Los pecados a los que quiero referirme son los siguientes:

1. La creencia en la naturaleza angelica del hombre.


2. El condicionamiento de la voluntad por concepciones de la felicidad.
3. La violacion del principio de publicidad de las leyes.
4. La intervencion en los asuntos intemos de los Estados.
5. El colonialismo.
6. La imposicion de una autoridad mundial suprema.
7. La guerra.

1. En el Prefacio a su excelente libro En defensa del anarquismo,


Robert Paul Wolff nos narra la historia de su fracaso intelectual y su
honesta conversion a la posicion diametralmente opuesta a la que ini-
cialmente habia intentado defender. Queria, nos dice, encontrar una
olucion satisfactoria al problema de como conciliar la existencia de la
autoridad politica con la autonomia moral dentro del marco de una con- vidual en la sociedad, l,cuales vias podrian quedar abiertas? Pienso que
cepcion que aceptara los postulados delliberalismo democnitico. En un son, pOl' 10 menos las siguientes:
primer momenta creyo que la solucion podia encontrarse justa detras
de la "primera esquina conceptual" pero, poco a poco, fue convencien- a) Se podria suponer que los ciudadanos son seres autonomos que se
dose que no habia salida posible a este dilema y termino conviertiendose comportan como agentes morales. Esta fue la propuesta de Rousseau.
en un "anarquista filosofico".1 La suposicion de ciudadanos casi angelicos conducia a una version uto-
Efectivamente, el gran desafio teorico con el que se enfrenta la teo- pica de la sociedad que volvia irrealizable la democracia. Asi 10 reco-
ria moral y politica del liberalismo es como armonizar su suposicion nocio el propio Rousseau:
basica segun la cuallos individuos, en tanto seres autonomos, procuran
formular sus planes de vida privilegiando la realizacion de sus propios "Si hubiera un pueblo de dioses, se gobemaria democrMicamente. Un
intereses, con el establecimiento necesario de un orden social hete- gobiemo tan perfecto no es adecuado para los hombres".3
ronomo que preserve esta autonomia. La creacion de un orden social
seria indispensable si no se qui ere caeI' en la convivencia infernal del b) Se podria suponer entonces que los ciudadanos son seres autono-
llamado 'estado de naturaleza'. Pero, como, pOl' razones logicas, la mos que se comportan como si fueran agentes morales. Esta es la pro-
heteronomia es el opuesto contradictorio de la autonomia, la empresa puesta del ciudadano hipocrita. Aunque pueda admitirse que la hipocre-
liberal seria de realizacion imposible. Esta es la conclusion a la que lle- sia puede jugal' un papel civilizador, como diria Jon Elster, y que la
gan los liberales radicales, es decir, los anarquistas. democracia puede requerir para su estabilidad la presencia de ciudada-
Desde una posicion liberal extrema, aunque no anarquista, Robert nos hipocritas, el precio de la hipocresia es demasiado alto y moralmente
Nozick ha intentado ofrecer una version de un orden estatal que tome inaceptable. Asi 10 consideraba Kant:
en cuenta la preocupacion anarquista y que pueda ser creado sin violaI'
la autonomia individual. Para decirlo con palabras de Nozick: "La degradacion del propio valor moral, proyectada unicamente como
medio para adquirir el favor de otro (sea quien fuere) (la hipocresia, la
"La cuestion fundamental de la filosofia politica, la que precede alas adulacion) es falsa humildad y, como devaluacion de la propia persona-
cuestiones acerca de como deberia estar organizado el Estado, es la de lidad, se opone al deber hacia si mismo".4
saber si debe haber Estado. l,Por que no la anarquia?"z

No es el caso de exponer aqui la teoria de Nozick. Me limitare a sos- 3 Jean-Jacques Rousseau, Du Contract Social, en (Euvres completes. 3 vols. Paris, Gallimard
1964, vol. 3, p. 406.
tener -dogmaticamente, si se quiere- que la propuesta neoliberal no 4 La Metafisica de las Costllmbres, traduccion y notas de Adela Cortina Orts y Jesus Conill
logra dar una respuesta adecuada al problema de la conciliabilidad de Sancho, Madrid, Tecnos 1989, p. 300. Sin embargo, como me 10 ha recordado Jose Maria Gonzalez
autonomia y autoridad politica. Garcia, conviene no olvidar que Kant aceptaba tambien - en un sentido que, en cierto modo, re-
cuerda la concepcion de Elster - el cultivo de la "apariencia moral", "Las personas son, en gene-
Si no se aceptan las propuestas anarquistas 0 neoliberales en la ver- ral, cuanto mas civilizadas tanto mas actores teatrales, adoptan la apariencia del afecto, del respe-
sion de Nozick, pero se insiste en la preservacion de la autonomia indi- to a los demas, de la decencia, de la generosidad, sin por ello engafiar a nadie; pues cualquiera se
da cuenta de que aqu! no hay sinceridad y esta muy bien que asi ande el mundo. Pues si las per-
sonas juegan este papel, terminaran adqu!riendo poco a poco y enraizando en su caracter las vir-
tudes que durante un cierto tiempo simularon". (Immanuel Kant, "AntTopologie in pragmatischer
I-linsicht" en del mismo autor Werke, 6 vols., Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft 1964,
1 Cfr. Robert Paul Wolff, In Defense of Anarchism, Nueva York, Harper & Row 1970, p. viii. vol. VI, p. 442). Con respecto a la actitud de Kant frente a la hipocresia, valga tambien esta cita
2 Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia, Oxford, Blackwell, 1974, p. 4. que agradezco a Ruth Zimmerling, "Hayen la naturaleza humana cierta falsedad que en definiti-
c) Tercero, se podria suponer que los ciudadanos son seres aut6no- marcha de la historia) seria, segun Kant, un grave error. Es 10 que he
mos que, con la ayuda de un mecanismo psiquico que les perrnite con- Hamado aqui el primer pecado capital.
siderar como propios los intereses de los demas, aceptan la autonomia La bondad 0 la maldad humanas no son caracteristicas inmutables de
de ellos. Esta fue la propuesta de David Hume con su concepci6n de la la naturaleza humana. Si ello fuera asi, no cabria imputar ni merito ni
simpatia como base para la fundamentaci6n de las relaciones morales. demerito alas acciones de los hombres. Lo que sf cabe sostener es que
No puedo detenerrne en la critica a la propuesta de Hume. Baste tan solo el hombre suele pervertir las maximas subjetivas de su acci6n y ceder
sefialar el alcance limitado de la simpatia en sociedades populosas 0 ante el "mal radical":
multiculturales como son buena parte de las democracias actuales.
"[H]ay en el hombre una propension natural al mal; y esta propension
misma, puesto que ha de ser finalmente buscada en ellibre albedrio y, por
Asi, pues, si ninguna de estas tres altemativas es totalmente convln-
10 tanto, puede ser imputada, es moralmente mala. Este mal es radical,
cente, Gno se debeni ello al hecho de que se ha intentado considerar la
pues corrompe el fundamento de todas las maximas; a la vez, como pro-
calidad moral del sistema politico exclusivamente desde el punto de vista pension natural, no se 10 puede exterminar mediante fuerzas humanas,
de la calidad moral de los ciudadanos? pues esto solo podria ocurrir mediante maximas buenas, 10 cual no pue-
La propuesta de Kant sera invertir el argumento y considerar que la de tener lugar si se supone corrompido el supremo fundamento subjetivo
cali dad moral de un sistema politico no depende tanto de la cali dad moral de todas las rruiximas; sin embargo, ha de ser posible prevalecer sobre esta
de sus miembros sino mas bien de la calidad moral de sus principios. propensi6n, pues ella se encuentra en el hombre como ser que obra libre-
Por 10 pronto conviene recordar que, a diferencia de Leibniz, Kant mente".5
no creia que este era el mejor de los mundos posibles y que habia que
aceptar los crfmenes de un Borgia 0 la violaci6n de Lucrecia cual si Lo que importa entonces es transformar las maximas subjetivas de
fueran las sombras de un devenir hist6rico que, visto en su conjunto, era la acci6n en maximas objetivas que satisfagan las exigencias del impe-
moralmente irreprochable. Pero tampoco pensaba que, lejos del Parai- rativo categ6rico. De esta manera, podemos convertimos en posibles
so, la humanidad marchaba irremediablemente a su mina. miembros del reino de los fines.
La concepci6n segun la cual habria en la naturaleza humana una dis- Porque Kant sabia que el ciudadano es un ser de came y hueso con
posicion para avanzar desde 10 malo hacia 10 bueno, la creencia en una debilidades y virtudes, propiciaba un sistema politico que pudiera regir
naturaleza angelica del hombre 0 por el contrario, una tendencia a caer en una sociedad de egoistas que querian vivir en sociedad: una organi-
siempre en el mal (que justificarian el optimismo 0 el pesimismo en la zacion republicana 0 liberal, como diriamos actualmente.
Uno podria pensar que una tal organizacion republicana solo es po-
sible en un pueblo de angeles y que los hombres, debido a su naturale-
va, como todo 10 que procede de la naturaleza, debe conducir a fines utiles. Me retiero a nuestra
inclinaci6n a ocultar nuestros verdaderos sentimientos y a mostrar otros que tenemos por buenos
za egoista no serian capaces de esta forma de gobiemo que Kant califi-
y honorables. Es muy cierto que este prejuicio que lleva a los hombres al disimulo y al propio tiem- caba de "sublime". Pero la naturaleza misma ayuda a nuestra voluntad
po a tomar apariencias de decencia social, les ha civilizado y aun moralizado poco a poco en cierta que, no obstante estar basada en la raz6n, suele ser impotente. La natu-
medida, toda vez que nadie puede penetrar en el misterio de la honorabilidad, de la decencia y de
la moralidad. No deja de ser esto una tendencia de mejoramiento pero sin embargo no lleva a la
raleza se sirve de las tendencias egoistas de los hombres y orienta las
perfecci6n ni mucho menos; no sirve, en realidad, mas que provisional mente para despojar al
hombre de su rudeza y hacerle tomar una apariencia del bien que conoce; pero una vez que 10s
buenos principios se desenvuelven [... J debe ser combatida con rigor, que de otro modo con'ompe-
riase el corazon y mezclarianse los buenos sentimientos bajo la embriaguez de la aparatosa aparien- 5 Immanuel Kant, La religion denlro de los limiles de la mera razon, [traduc. de Felipe
cia." (Immanuel Kant, Kritik del' rein en Vernunft B 776, en Werke .... op. cit., vol. II, p. 637). Martinez Marzoa], Madrid, Alianza, 2002, pp. 56 y ss.
fuerzas de una manera tal que frena el poder destructivo de los hombres. universal y, por 10 tanto, cuando sale de si misma a buscar esa ley en la
En efecto, bajo determinadas condiciones, cada cual se ve obligado a constitucion de alguno de sus objetos, entonces prodllcese sien1pre la
ser un buen ciudadano. Para decirlo con palabras de Kant: heteronornia. No es entonces la voluntad la que se da a si rnisma la ley,
sino el objeto, por su relacion con la voluntad, es el que Ie da a esta la
ley. Esta relacion, ya descanse en la inc1inacion, ya en representaciones
"El problema del establecimiento del Estado tiene solucion, inc1uso para
de la razon, no hace posibles mcisque imperativos hipoteticos: 'debo hacer
un pueblo de demonios [...] y el problema se formula asi: 'ordenar una
algo porque quiero alguna otra cosa"'.8
muchedumbre de seres racionales que, para su conservacion, exigen con-
juntamente leyes universales, aun cuando cada uno tienda en su interior
a eludir la ley, y establecer su constitucion de modo tal que, aunque sus En el caso concreto de la felicidad, todo intento de determinarla ex-
sentimientos particulares sean opuestos, los contengan mutuamente de temamente no solo viola el principio de autonomia sino que, ademas,
manera que el resultado de su conducta publica sea el mismo que si no su precision en cada caso plantea un problema insoluble. Para decirlo
tuvieran tales mal as inc1inaciones'''.6 con las palabras de Kant:

La creacion de un orden juridico liberal (0 republicano en la termi- "Es una desdicha que el concepto de la felicidad sea un concepto tan in-
nologia de Kant) cumple asi una funcion moralizante precisamente por- determinado que, aun cuando todo hombre desea alcanzarla, nunea pue-
que se bas a en una concepcion general de 10 bueno publico que se ex- de decir por modo fijo y acorde consigo mismo 10 que propiamente qui ere
presa en las reglas de un derecho republicano. Pero ell0 no tiene nada y desea. Y la causa de ello es que todos los elementos que pertenecen al
que ver con la concepcion del ciudadano como agente moral sino con concepto de la felicidad son empiricos y que, sin embargo, para la idea
la funcion que Kant atribuye al Estado republicano: de la felicidad se exige un todo absoluto, un maximo de bienestar en mi
estado actual y en tQdo estado futuro. Ahora bien, es imposible que un
"los hombres se aproximan mucho en su conducta externa a 10 que pres- ente, el mas perspicaz posible y al mismo tiempo el mas poderoso, si es
cribe la idea del derecho, aunque con toda seguridad no es la moralidad finito, se haga un concepto determinado de 10 que propiamente quiere en
la causa de ese comportamiento (como tampoco es causa de la buena este punto. [... ] nadie es capaz de determinar, por un principio, con ple-
constitucion del Estado, sino mas bien al contrario; de esta ultima hay que na certeza, que sea 10 que Ie haria verdaderamente feliz, porque para tal
esperar la formacion moral de un pueblo)".7 determinacion fuera indispensable tener omnisciencia. [...] Asi, el proble-
ma: 'determinar con seguridad y universalidad que accion fomenta la fe-
2. El segundo pecado capital consiste en el intento de imponer a la licidad de un ser racional', es totalmente insoluble. Por eso no es posible
con respecto a ella un imperativo que mande en sentido estricto realizar
voluntad individual criterios de felicidad. Nada mas opuesto a la con-
10 que nos haga felices; porque la felicidad no es un ideal de la razon, sino
cepcion kantiana de la felicidad que la creencia de que ella depende de
de la imaginacion, que descansa en meros fundamentos empiricos, de los
la obtencion de algun objeto extemo que determine la voluntad. El cuales en vano se esperara que hayan de determinar una accion por la cual
condicionamiento extemo de la voluntad constituia, segun Kant, la vio- se alcance la totalidad de una serie, en realidad infinita, de consecuen-
lacion misma del principio de autonomia: cias".9

"Cuando la voluntad busca la ley que debe determinarla en algun otro


punto que no sea en la aptitud de sus maximas para su propia legislacion
8 Fundamentacion de la metafisica de las costumbres, [traduc. de Manuel Garcia Morente],
6 La paz pelpetua, versi6n castellana de Joaquin Abelian, Madrid, Tecno5, 1985, pp. 38 y 55.). Mexico, POTI'l\a, 1983, p. 52.
7 Ibidem, p. 39. 9 Ibidem. pp. 37 y 55.
Todo intento de fijar extemamente pautas de felicidad, toda propuesta Dos consecuencias relevantes del principio de publicidad deseo con-
de perfeccionismo, constituye, segun Kant, un grave pecado ya que con siderar aqui.
ello se destruye el nueleo mismo de la moralidad individual: la autono- La primera de ella se refiere alllamado "derecho de rebelion" 0 "de-
mia. A 10 unico que podemos aspirar es a ser "dignos de la felicidad". recho de resistencia" (tal como es considerado en la Ley Fundamental
Ello puede lograrse, bajo condiciones favorables, en un reino de los fi- alemana en su articulo 20, 4). El establecimiento de un derecho de re-
nes parcialmente realizado. Y, para ella, es necesario salvaguardar la sistencia presupone la existencia de un Estado pero la division de auto-
autonomia. ridad creada por un derecho de rebelion haria imposible la existencia
Enlazando estas consideraciones con las formuladas con relacion al de un Estado:
primer pecado, puede tambien afirmarse que como el derecho es el con-
cepto general de las condiciones bajo las cuales es posible conciliar el "Se ve con facilidad que si, al establecer una Constitucion politica, se
arbitrio de cada cual con el arbitrio de los demas, Kant puede prescin- quisiera poner como condicion el ejercicio, en determinados casos, de la
dir del afan humano de felicidad. La persecucion de la felicidad indivi- fuerza contra la autoridad suprema, el pueblo dispondria entonces de un
dual es asunto de cada individuo; al Estado no Ie corresponde propor- poder legitimo sobre aquella".ll
cionar la formula para lograrla. Hacerlo equivaldria a practicar un
perfeccionismo moral, inconciliable con las concepciones republicanas La segunda se refiere a 10 que actualmente ha adquirido gran rele-
de Kant. El Estado puede solo posibilitar la realizacion del plan de vida vancia: la posibilidad de establecer un derecho a guerras preventivas:
que cada cual elige.
"Cuando una potencia vecina, elevada a unas dimensiones temibles
(potentia tremenda), es causa de preocupacion puede suponerse que,
3. La violacion del principio de publicidad es, segun Kant, un peca-
porque puede, tambien querra oprimir: (,da esto derecho a los menos
do conceptual. Efectivamente, la formula transcendental del derecho
potentes a un ataque (conjunto), incluso sin que haya precedido una of en-
publico reza:
sa? Si un Estado quisiera hacer publica su maxima en sentido afirmativo
provocaria el dafio con mayor rapidez y seguridad. Pues la potencia ma-
"Son injustas todas las acciones que se refieren al derecho de otros hom- yor se adelantarfa a la m;:ispequefia, y la union de las mas pequefias es
bres cuyos principios no soportan ser publicados. un leve obstaculo para quien sabe utilizar el divide et impera. Esta maxi-
No hay que considerar este principio como un mero principio etico ma de la habilidad politica, declarada publicamente, destruye necesaria-
(perteneciente a la doctrina de la virtud)) sino que hay que considerarlo mente su propio proposito yes, por consiguiente, injusta".12
tambien como un principio juridico (que afecta al derecho de los hom-
bres). Un principio que no pueda manifestarse en alta voz sin que se arrui-
Kant consideraba que si se hiciera publico el proposito de invasion,
ne al mismo tiempo mi propio proposito, un principio que, por 10 tanto,
csto seria contraproducente ya que los paises cuyo poder iba en aumento
deberia permanecer secreto para poder prosperar y al que no puedo con-
fesar publica mente sin provocar indefectiblemente la oposicion de todos,
se anticiparian y formarian alianzas con sus vecinos. Por 10 tanto este
no seria un derecho legitimo.
un principio semejante solo puede obtener esta universal y necesaria re-
accion de todos contra mi, cognoscible a priori, por la injusticia con que La posicion de Kant era pues diferente a la de Grotius y Pufendorf,
amenaza a todOS".10 quienes consideraban que los Estados tenian un derecho de invasion solo

" Ibidem, p. 63.


12Ibidem. pp. 65 y 55.
por el hecho de que el Estado invadido pudiera convertirse en una ame- Si Kant hubiera podido conocer las nefastas aplicaciones del
naza para sus vecinos. intervencionismo a 10 largo del siglo xx en la regi6n del Caribe sobre
la base delllamado "Roosevelt Corollary" de 1904, cuyo texto convie-
4. El cuarto pecado consiste en la violaci6n del principio de no in- ne recordar:
tervenci6n en los asuntos intemos de los Estados.
La cronica violacion de deberes 0 la impotencia que resulta de un relaja-
La aceptaci6n del principio de no intervenci6n, que suele ser consi- miento de los lazos que unen a una sociedad civilizada puede, en Ameri-
ca 0 en cualquier otra parte, requerir en ultima instancia la intervencion
derado como un correlato 16gico del principio de soberania -entendida
por parte de alguna nacion civilizada; en el Hemisferio Occidental, la
como el derecho de cada Estado para reglar sus propios asuntos inter-
adhesion de los Estados Unidos a la Doctrina Monroe puede forzar a los
nos- se remonta, por 10 menos, a Christian Wolffy encontr6 su formu-
Estados Unidos, en casos flagrantes de tales violaciones 0 impotencia, a
laci6n clasica en Kant. ejercer un poder intemacional de policia.
En su tratado Sabre la paz perpetua, afirma Kant:
o hubiera podido tener conocimiento de las intervenci6n sovietica en
"Ningun Estado debe inrniscuirse por la fuerza en la constitucion y go- Afganistan, de la americana en Irak y de tantas otras violaciones de la
biemo de otro".13 soberania estatal, posiblemente habria visto en estos casos una confir-
maci6n empirica de sus temores y calificado de "escandalo" la presen-
Esta prohibici6n vale tambien cuando dentro de un Estado dos parti- cia extranjera en los paises intervenidos.
dos, cada uno de los cuales pretende tener la representaci6n de todo el La argumentaci6n en favor de la prohibici6n de intervenci6n se basa
pueblo, luchan por obtener su predominio: fundamentalmente en la suposici6n de que existe una analogia entre los
Estados y las personas. Los Estados serian -segun esta concepci6n-
"mientras esta lucha intema no se haya decidido, la injerencia de poten- unidades aut6nomas, agentes soberanos en el sistema intemacional, que
cias extranjeras seria una violacion de los derechos de un pueblo inde- dentro de sus limites constituyen una individualidad que debe ser res-
pendiente que combate una enfermedad interna; seria, inc1uso, un petada al igual que la individualidad de una persona. Asi como cada
escandalo y pondria en pe1igro la autonomia de todos los Estados".14 individuo tiene el derecho a elegir los planes de vida que considera dig-
nos de ser realizados, asi tambien to do Estado puede darse la estructu-
El principio de no intervenci6n fue recogido en la segunda mitad del ra politica intema que considere adecuada. Por ello, una coherente apli-
siglo xx por documentos fundamentales del sistema intemacional y ha caci6n de los principios liberales a la politica intemacional tiene que
sido vinculado con el derecho de autodeterminaci6n de los pueblos en contener el respeto a la autonomia estatal.
las declaraciones intemacionales que condenan el colonialismo. El prin- A la concepcion de Kant subyace tambien la idea de que los Estados
cipio de no intervencion y el de autodeterminaci6n serian dos caras de se encuentran en una posici6n similar a la de las personas en el estado
una misma moneda: por un lado, la libertad negativa de to do Estado a de naturaleza:
no ser coactado en sus posibilidades de acci6n y, por el otro, la libertad
positiva de elegir el propio sistema de organizaci6n politica y social. "Los pueblos pueden considerarse, en cuanto Estados, como individuos
que en su estado de naturaleza (es decir, independientes de leyes exter-
nas) se perjudican unos a otros por su mera coexistencia ... "15
13 Ibidem, p. 9.
14 Idem.
Frente a la condena incondicionada de toda intervencion podrian podria estar justificada si se satisfacen estas dos condiciones necesarias
hacerse valer dos argumentos: y conjuntamente suficietites: 1) el pais en el que se interviene no esta
Por 10 pronto, hay que tener en cuenta que una vigencia absoluta del en condiciones de superar pOI si mismo un mal real por encontrarse en
principio de no intervencion puede significar tambien la perpetuacion una situacion de incompetencia basica en el ambito en el que se realiza
de condiciones de vida caracterizadas por una notoria injusticia y mi- la intervene ion y 2) la medida de intervencion no tiene por objeto ma-
seria. Una eficaz ayuda al desarrollo del Tercer Mundo no parece ser nipular al pais intervenido, en beneficio de la potencia interventora. Es
posible sin una intervene ion en los asuntos intemos del respectivo Es- obvio que estos principios imponen condiciones dificiles de satisfacer;
tado, es decir, sin violacion del principio de no intervene ion, en todo caso ello explica la dificultad de justificar las intervenciones, pero no per-
si se admite, como creo que es correcto, que gran parte de la miseria de mite concluir que ellas sean siempre injustificables.
esa region del globo se debe a razones de injusticia local. La interven- Las intervenciones armadas plantean un problema diferente. La difi-
cion para posibilitar la autodeterminacion de los pueblos parece ser cultad reside, evidentemente, en el recurso a las armas, en la "vehemen-
entonces necesaria. cia imprudente", como diria Hume. No hay duda que la intervene ion en
Desde este punto de vista, no deja de ser atractiva la sugerencia de Irak adquiere dia a dia proporciones de "escandalo" y puede ser inclui-
Hugo Grotiusl6 en el senti do de aceptar una "comunidad humana" en da en el cuarto pecado capital kantiano.
donde las fronteras politicas quedan relativizadas y en donde puede hasta
ser obligatorio intervenir en los asuntos intemos de un pais para contri- 5. El quinto pecado al que quiero referirme es el del colonialismo.
buir a superar situaciones que se consideran deficitarias. Cien afios an- Ya con motivo de la independencia de las colonias norteamericanas Kant
tes, Bartolome de Las Casas habia expresado una idea similar: expreso publicamente su satisfaccion por la eliminacion de lazos colo-
niales. Su violenta discusion sobre este hecho con el ingles Joseph Green
"Por universal solidaridad hurnana, toda persona, publica 0 privada, tie- es una conocida y significativa anecdota no solo porque en ella puso de
ne el deber de acudir en ayuda de los oprimidos y esta obligada a cola- manifiesto su actitud anticolinialista sino que fue el comienzo de una
borar, dentro de sus posibilidades, a su liberaci6n".17 larga amistad. SegUn nos relata Karl VorHinder, Kant no escribia ningu-
na linea de la Critica de la razon pura sin antes haberla consultado con
En segundo lugar, la analogia entre Estado y persona conduce a otra Green.
de consecuencias decisivas para la prohibicion del intervencionismo: la Pero, dejando de lado 10 anecdotico, 10 que conviene subrayar es que,
analogia entre autonomia y soberania. Pienso que la primera analogia segun Kant, el colonialismo era una de las manifestaciones mas crueles
es falsa, con 10 que tambien habria que rechazar la segunda. Charles de las relaciones intemacionales, que volvia imposible un comercio
Beitz ha aportado argumentos convincentes sobre este punta y no es este moralmente aceptable. Este requeria, por una parte, la aceptacion del
ellugar para reiterarlos. principio de hospitalidad, es decir, "el derecho de un extranjero a no ser
En todo caso, creo que habria que matizar la condena kantiana y acep- tratado hostilmente por el hecho de haber llegado al territorio de otro". 18
tar que la intervencion -siempre que no se recurra a la fuerza armada- Kant coincide aqui con una idea que doscientos afios antes habia sido
formulada por Francisco de Vitoria con respecto al tratamiento debido
alas Indias Occidentales:
16 Hugo Grotius, Vom Recht des Krieges un des Friedens, Tubinga, J. C. B. Mohr, 1950,1. I,
p.406.
17 Bartolome de Las Casas, Derechos civiles y politicos, Madrid, Editora Nacional, 1974, p.
156.
"Mas en todas 1asnaciones se tiene como inhumano el tratar y recibir mal Benjamin Constant, elliberal frances con quien Kant mantuviera una
a 10s huespedes y peregrinos sin motivo especial..."19 celebre polemica, recogeria en 1813 la idea del comercio en condicio-
nes de igualdad como el mejor antidoto contra la guerra:

"Hemos llegado a la epoca del comercio, epoca que debe necesariamen-


"...porque parece tambien de derecho de gentes que los transeuntes ex- te reemplazar a la de la guerra, asi como la de la guerra ha debido nece-
tranjeros puedan comerciar sin dano alguno de 10s ciudadanos".20 sariamente precederla.
La guerra y el comercio no son mas que dos medios diferentes para 10-
POl' otra parte, segun Kant, los Estados que quisieran practical' el grar el mismo fin: poseer 10 que se des ea. El comercio no es otra cosa
comercio no debian tratat hostilmente los paises que "visitaban". En caso que un homenaje brindado a la fuerza del poseedor pOI' el aspirante a 1a
contrario, el comercio conducia al colonialismo: posesi6n. Es un intento de obtener de buen grado 10 que uno ya no espe-
ra adquirir por la violencia. Un hombre que fuera siempre el mas fuerte
no tendria jamas la idea del comercio. Es la experiencia, que Ie demues-
"Si se compara la conducta inhospitalaria de los Estados civilizados de
tra que la guerra, es decir, e1 empleo de su fuerza contra la fuerza de otro,
nuestro continente, particularmente de 10s comerciantes, produce espan-
esta expuesta a divers as resistencias y a diversos fracasos, la que 10 lleva
to la injusticia que ponen de manifiesto en la visita a paises y pueblos
a recurrir al comercio, es decir, a un medio mas dulce y mas segura para
extranjeros (para ellos significa 10 mismo que conquistarlos). America,
lograr que el interes de los otros admita 10 que conviene a su interes".23
10s paises negros, las Islas de las especies, e1 Cabo, etc., eran para ellos,
al descubrirlos, paises que no pertenecian a nadie, pues a sus habitantes
no 10s tenian en cuenta para nada. En las Indias orientales (Indostan) in- Hasta que punta la esperanza en la promocion del comercio como via
trodujeron tropas extranjeras, bajo el pretexto de establecimientos comer- adecuada para lograr la paz ha resultado frustrada poria persistente
ciales, y con 1astropas introdujeron 1aopresi6n de 10snativos, la incitaci6n desigualdad economica de los distintos paises y la vulnerabilidad de los
de sus distintos Estados a grandes guerras, hambres, rebeli6n, perfidia y mas debiles ante el complejo fenomeno de la globalizacion es algo que
la letania de todos los males que afligen al genero humano".21 dejare aqui de lado. En todo caso, Kant consideraba que todos los pue-
blos se encuentran en una comunidad de posible interaccion fisica
El comercio que Kant propiciaba era una via para aproximarse a la (comercium), es decir, que se encuentran en una relacion universal de
vigencia efectiva de un derecho cosmopolita que "completa del codigo uno con todos los demas, que consiste en prestarse a un comercio mu-
no escrito del derecho publico y del derecho de gentes en un derecho tuo, y tienen el derecho de intentarlo, sin que pOI'eso el extranjero este
publico de la humanidad, siendo un complemento de la paz perpetua, autorizado a tratarlos como enemigos. Este derecho, en tanto que con-
al constituirse en condicion para una continua aproximacion a ella".22 duce a la posible union de todos 10s pueblos con el proposito de esta-

23 Benjamin Constant, Ecrits politiques, Paris, GalJimard 1997, pp. 130 y ss. Subrayado de
EGV. Constant explicaba asi la perdida del "encanto" de la guerra, "La nueva man era de comba-
19 Francisco de Vitoria, Relecciones del estado y del derecho de la guerra, Mexico, 1974, p. tir, e1 cambio de las armas, la artilJeria, han despojado a 1a vida militar del atractivo que tenia. Ya
60. no existe 1a lucha contra el peligro; no existe mas que 1a fatalidad. [... ] Ya no existe aque1 gozo de
20 Ibidem, p. 62. la voluntad, de la acci6n, del desarrollo de 1as fuerzas fisicas y de las facu1tades mora1es que ha-
21 La paz perpetua, op. cit., p. 28. dan que los heroes de 1a Antiguedad, los caballeros de la Edad Media, amaran e1 combate cuerpo
22 Ibidem, p. 30. a cuerpo". (Ibidem, p. 132.)
blecer ciertas leyes universales para su po sible comercio, puede llamarse Pero, el primer paso para avanzar hacia el establecimiento de un
el derecho cosmopolita (ius cosmopoliticum).24 Estado Federal Mundial era, en la concepcion kelseniana, el estableci-
En nuestro tiempo, e1 colonialismo como forma institucionalizada de miento de un tribunal intemacional, con jurisdiccion obligataria. Si cada
la dominacion de un pais por otro ha desaparecido. En su lugar han Estado es juez y parte en la evaluacion de sus conflictos intemaciona-
surgido nuevas formas de hegemonia a las que no casualmente se las les, es decir,
inc1uye bajo la formula generica de "neocolonialismo". Pienso que Kant
10 consideraria tambien un "pecado capital" que contradiria su concep- "si cada Estado queda autorizado para decidir pOl' si mismo la cuestion
cion del comercio. de si otro Estado ha violado 0 esta a punto de violar su derecho, y el Estado
que se considera perjudicado esta autorizado para poner en vigor el de-
6. La idea de una republica mundial, aquello que Kant llamaba la recho -y ello significa 10que el considera derecho- recurriendo a la gue-
"idea positiva de una republica mundial" con un unico gobiemo y un rra 0 alas represalias contra el supuesto transgresor [...] como el otro
poder judicial requeriria la imposicion unilateral de maximas de accion Estado posee la misma competencia para decidir pOl' si mismo esa cues-
por parte de un poder soberano que, en tanto tal, seria un poder de tion, el problema juridico fundamental queda sin solucion autorizada. [...]
legibus solutus. fuiciar esta via constituia para el una grave violacion Mientras no sea posible privar a los Estados interesados de la prerrogati-
del jus gentium. Par ello, era aconsejable buscar la solucion en la "idea va de decidir la cuestion del derecho y transferirla de una vez pOl' todas a
negativa de una federacion permanente", sobre la que volvere mas ade- una autoridad imparcial, a saber a un tribunal intemacional, es completa-
lante. mente irnposible el progreso en el camino de la pacificacion del mundo" .26
En e1 siglo xx el neokantiano Hans Kelsen recogeria la "idea positi-
va" descartada pOl'Kant. Segun Kelsen, todo acto de violencia, tanto a La concepcion de Kelsen presenta, pues, diferencias notables con la
nivel nacional como internacional, es, 0 bien un delito 0 bien una san- de Kant. Lo mas urgente tras la tragedia de la Segunda Guerra Mundial
cion. Y asi como en el Estado se logra la pacificacion intema mediante no era la promocion de una confederacion de Estados republicanos (0
la centralizacion del empleo de la fuerza como sancion impuesta a la democr<iticos) sino la renuncia pactada entre el mayor numero posible
comision de un delito, asi tambien en el plano intemacionalla paz s6lo de paises al recurso belico como medio para resolver los conflictos. Esta
se a1canza si se centraliza el empleo de la fuerza y se mantiene la dis- idea estaria en la base de la Organizacion de las Naciones Unidas, en
tincion basic a entre delito y sancion: cuya gestacion Kelsen juga un papel decisivo. La Carta de las Nacio-
nes Unidas en su articulo 2-4 establece la prohibicion general del uso
"Cuando se plantea la cuestion de como puede asegurarse la paz inter- de la fuerza con la unica excepcion de la legitima defensa admitida en
nacional, de como puede eliminarse el empleo mas terrible de la fuerza el articulo 51.
-a saber, la guerra- de las relaciones entre los Estados, ninguna respues- El Consejo de Seguridad, se propone cumplir, de alguna manera, el
ta puede ser mas evidente pOl' si misma que esta: uniendo a todos los Es- papel que Kelsen asignaba a una instancia encargada de resolver los
tados individuales, 0 pOl' 10 menos al mayor numero de ellos posible, en
conflictos graves entre los Estados miembros y autorizar el uso de la
un Estado mundial [...] No puede caber duda de que la solucion ideal del
fuerza como sancion en el sentido kelseniano. La creacion de la Corte
problema de la paz mundial es la creacion de un Estado Federal Mun-
dial... "25 Penal futemacional constituye tambien un paso decisivo en la aplica-
cion individualizada de la sancion y el castigo de delitos que lesionan
24 Inmanuel Kant, La metajisica de las castumbres, traducci6n y notas de Adela Cortina Orts
la "conciencia de la humanidad".
y Jesus Conill Sancho, Madrid, Tecnos, 1989, § 62, p. 192.
25 Hans Kelsen, La paz par media del derecha, [traduccion de Luis Echavani, introduccion
de Massimo La Tone y Cristina Garcia Pascua], Madrid, Trotta, 2003, p. 40.
El hecho de ~ue en el actual conflicto belico en Irak se haya dejado rra no Ie hace pe'rder 10 mas minimo de sus banquetes, cacerias, palacios
de lado l~ autondad del Consejo de Seguridad y que grandes potencias de recreo, fiestas cortesanas, etc., y puede, por tanto, decidir la guerra,
como Chma, Estados Unidos 0 Rusia se nieguen a aceptar el Tribunal como una especie de juego, par causas insignificantes y encomendar in-
Penal ~temacional permite pensar, por otra parte, que los paises con diferentemente la justificacion de la misma, pOl' mol' de la seriedad, al
pretenslOnes hegemonicas aspiran a colocarse al margen del derecho. siempre dispuesto cuerpo diplomatico"Y
Esta es una consecuencia logica del concepto de soberania; un sobera-
Los Estados republicanos estarian dispuestos a asumir actitudes de
no ,e~ el estricto sentido de la palabra, no puede aceptar limitaciones
cooperaci6n intemacional porque comprenden que la paz es la via mas
Jundlcas. Es decir, esta sempre latente el peligro del despotismo.
adecuada para la obtencion de sus fines de desarrollo.
Kant tenia en mente el surgimiento de una confederacion de Estados
7. El septimo pecado capital es e1 de la guerra. No es muy aventura-
libres, es decir, republicanos. Se trataba de una uni6n pacifica y no de
do sostener que toda la filosofia practica de Kant es una propuesta de
un gobiemo mundial unico, que introduciria nuevamente el despotismo.
~az entr~ las personas, dentro de una naci6n y entre los Estados a nivel
mtemaclOnal. Esta union se limitaria a tratados entre las naciones y tenderia a expan-
dirse. Tras fracasos ocasionales, esta union iria adquiriendo cada vez mas
Con respecto al problema de la paz, la contribucion kantiana verda-
miembros republicanos que expandirian tambien el circulo de la paz
deramente ori~ina~ fue no solo la propuesta de la vigencia de un dere-
entre ellos. La experiencia de la cooperacion contribuiria a engendrar
cho cosmopohta .SI~Otambien.la consolidaci6n de regimenes republi-
un mayor comportamiento cooperativo en beneficio mutuo.
canos como condlclOn necesana para una aproximacion continuada a la
paz perpetua . La separacion de los Estados en unidades nacionales era condicion
necesaria para no caer en una situaci6n que impidiese el despliegue de
. Una vez ~stablecidas, las republicas practicarian relaciones interna-
las posibilidades que encierra cada cultura nacional. Esta separaci6n se
clOnales pacIficas. Pues el respeto de los derechos individuales de liber-
corresponderia con aquella nota de "sociabilidad asocial" que, segun
tad, que esta imp!icito en el regimen republicano, vuelve muy impro-
Kant, se daria entre los individuos y que, a la vez que estimula el desa-
bable que los individuos presten su acuerdo para caer en los desastres
de la guerra. La razon fundamental seria la siguiente: rrollo de los talentos personales, impone igualmente la necesidad de
crear una situacion de derecho que impida el predominio de la rivali-
"Si es preciso el consentimiento de los ciudadanos (como no puede ser
dad y la asocialidad. Y asi como entre los hombres es el contrato el que
de otro mo~o en esta constitucion) para decidir si debe haber guerra 0 no, crea la paz sobre la base de la restriccion de la arbitrariedad y del ca-
nad~ es mas natural que se piensen mucho el comenzar un juego tan pricho individuales, asi tambien entre los Estados deberia crearse una
mal~g~o, puesto que ellos tendrfan que decidir por sf mismos todos los confederacion de tipo especial, una confederacion de paz (joedus
sUfnrmento~ de la.guer:a (como combatir, costear los gastos de la guerra pacificum), que debe ser distinguida de un tratado de paz (pactum pacis)
con su P~OplOpatnmomo, r,econstruir penosamente la devastacion que deja ya que este ultimo aspira tan solo a poner fin a una guerra y aquel otro,
tras de S1 la guerra y, por ultimo, para colmo de males, hacerse cargo de a todas las guerras.28 Asi comO e1 contrato es la garantia de la libertad y
las deudas que se transfieren a la paz misma y que no desapareceran nunca de la autonomia individuales, asi tambien el pacta que da origen a la
por nuevas y proximas guerras): por el contrario, en una constitucion e~ confederacion de paz seria la garantia del desarrollo de las institucio-
la que el stib?ito no es ciudadano, en una constitucion que no es, por 10 nes republicanas dentro de los !imites de la soberania de cada Estado.
~anto, repubhcana, la guerr~ es la cosa mas sencilla del mundo, porque el
jefe del Estado no es un rmembro del Estado sino su propietario, la gue-
27 Ibidem, pp. 17 y 55.
28 Ibidem, p. 24.
El mensaje de Woodrow Wilson del 2 de abril de 1917 recogeria en Si el pacifismo oiudadano admite excepciones como las sefialadas y
buena medida este ideal de paz: si, como el propio Kant decia, "los jefes de Estado no Began nunca a
estar hartos de la guerra",30 convendria, quizas, recordar una idea de
Nuestro objetivo es reivindicar los principios de paz y justicia en la vida Rousseau con respecto a la via necesaria para transformar "el estado
del mundo, en contra del poder autocnitico, y establecer entre los pue- de guerra en una paz etema". La conservacion de una confederacion de
blos realmente libres y que se autogobieman un concierto de prop6sitos Estados requeria
yacci6n.
un tribunal judicial que pueda establecer las leyes y los reglamentos que
Sin embargo, en contra de la propuesta kantiana podrian aducirse dos deben regir para todos los miembros; que tenga una fuerza coactiva y
argumentos que ponen en duda su eficacia. Primero, no excluye la coercitiva para obligar a cada Estado a someterse alas deliberaciones
posibilidad de guerras entre Estados no republicanos y, segundo, tam- comunes, tanto para actuar como para abstenerse [... ]31
poco garantiza la paz entre republicanos y los que no 10 son.
Con respecto a la primera objecion, puede sostenerse plausiblemente Kant, habia sostenido que "toda politica debe doblar su rodilla ante
que ello no afecta la posible correccion de la concepcion kantiana: solo el derecho".32 Si esta genuflexion ha de valer tambien para el derecho
entre paises republicanos pueden surgir relaciones de cooperacion pa- intemacional, pienso que la propuesta de Rousseau merece ser tomada
cifica pues ellos respetan voluntariamente el marco juridico delfoedus encuenta. En todo caso,
pacificum. Conviene subrayar este aspecto de la adhesion no coaccio-
nada. Kant excluia de su idea de confederacion la existencia de un o£- "la raz6n pnictico-moral expresa en nosotros su veto irrevocable: no debe
ganismo sancionador. Aqui hay una notoria diferencia por 10 que res- haber guerra; ni guerra entre t6 y yo en el estado de naturaleza, ni gue-
pecta al mantenimiento de la convivencia pacifica dentro de un Estado rra entre nosotros como Estados [...] POl' tanto, la cuesti6n no es ya la de
y la estabilidad de la paz intemacional. En el primer caso no podria saber si la paz perpetua es algo 0 es un absurdo, y si nos engaiiamos en
prescindirse de la actividad judicial; en el segundo, el establecimiento nuestro juicio te6rico si suponemos 10 primero; sino que hemos de actual'
de una institucion sancionadora conduciria a la creacion de imperios con vistas a su establecimiento como si fuera algo que a 10 mejor no es
mayores que nunc a podrian estar seguros de la lealtad de los diferentes [...] y acabar con la terrible guerra, que es el fin al que, como su fin prin-
grupos nacionales y correrian siempre el peligro de disgregarse en uni- cipal, han dirigido hasta ahora todos los Estados sin excepci6n sus dis-
dades independientes. La propuesta kantiana presuponia la capacidad de posiciones intemas [...] esto es un deber; tomar como engaiiosa a la ley
la confederacion republicana para mantener la paz entre aquellos Esta- moral en nosotros mismos despertaria el repugnante deseo de preferir
dos que compartian una concepcion del derecho acorde con la razon. hallarse privado de raz6n y verse sometido, segun sus principios, jun-
to con las restantes clases de animales al mismo mecanismo de la natu-
La segunda objecion, en cambio, afecta la idea del pacifismo ciuda-
raleza",33
dano. Las numerosas intervenciones armadas de los Estados Unidos en
America Latina no provocaron reacciones en contra por parte de la ciu-
dadania estadounidense y la guerra contra Irak contribuyo, al menos
inicialmente, a aumentar la popularidad de George W. Bush, qui en, con
no disimulado orgullo, proclamaba: "Soy el presidente de la guerra".29 30 La paz perpetua, op. cU., p. 3.
31 1. J. Rousseau, "Ecrits sur I' Abbe de Saint-Pierre" en OEuvres completes, 3 vo)s., PariS,
Gallimard 1964, vol. 3, p. 574.
29 George w. Bush en una entrevista
32 La paz perpetua, op. cU., p. 60.
de television, el 8 de febrero de 2004 (v6ase La Nacion
33 La metafisica de las coslumbres, op. cit., p. 195.
del 9 de febrero de 2004, p. 2).
Con esto vuelvo a la primera frase de la presentacion del septimo
pecado: la propuesta de paz de Kant es la culminacion del desarrollo
coherente de su doctrina moral: es la "buena voluntad", la que se guia
por las maximas que satisfacen los requerimientos del imperativo cate-
gorico, aquello que puede considerarse como bueno sin restriccion y es
su ejercicio 10 que nos separa de las restantes clases de animales y nos
permite salvaguardar nuestra dignidad como personas. La paz republi-
cana que proponia Kant era la consecuencia del establecimiento de sis-
temas politicos nacionales que garantizaban el respeto a la dignidad
humana. La paz solo es posible si renunciamos al "repugnante deseo de
prescindir de la razon". Tal como va el mundo, no esta de mas reiterar
CATEDRA
que el septimo pecado es, en realidad, el de la animalizacion del hom- "ERNESTO GARZON VALDES"
bre.
MODELOS E INTERPRETACION DE LA
CONSTITUCION*

Tanto en el ambito de la filosoffa del derecho como en el del dere-


cho constitucional resulta hoy frecuente que se discuta el problema de
la Hamada "especificidad" de la interpretacion constitucional respecto
alas otras interpretaciones del derecho: I especialmente respecto a la

* La traduccion del Italiano al espanol de este texto es obra de Manuel Ferrer Munoz, del Ins-
lituto de Investigaciones Jurfdicas de la UNAM.
I Para la nocion de "interpretacion del derecho", cfr. R. Guastini, L'interpretazione £lei
documenti normativi, Milan, Giuffre, 2004; G. Tarello, L'interpretazione del/a legge, Milan,
iuffre, 1980. Sobre la nocion de "interpretacion" en el ambito juridico, cfr., al menos: R. Alexy,
Interpretazione giuridica, en Encielopedia del/e scienze sociali, vol. V, Roma, Istituto delia En-
ciclopedia ltaliana, pp. 64-71; R. Guastini, Estudios sabre la interpretacionjuridica, Mexico,
UNAM, 1999; D. Mendonca, Interpretacion y aplicacion del derecho, Almeria, Universidad de
Almeria, 1997; R. Vazqucz (comp.), Interpretacion juridica y decision judicial, Mexico,
I'ontamara, 1998. Acerca de los problemas vinculados a la interpretacion de la constitucion, veanse,
'ntre otros: E. FetTer Mac-Gregor (coord.), Interpretacion constitucional, 2 tomos, Porrlla!UNAM,
Mexico, 2005; V. Fcrreres Comella, Justicia constltucional y democracia, Madrid, Centro de
I;studios Politicos y Constitucionales, 1997; R. Guastini, Estudios de teoria constitucional, Mexico,
I'ontamara, 2001; D. Mendonca, Como hacer casas can la Constitucion. Una introduccion al
(I/It'tlisis constitllcional, Asuncion, Editora Litocolor, 1999; J. 1. Moreso, La indeterminacion del
ilerecho y la interpretacion de la Constitl/cion, Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitu-
t:lonales, 1998, cap. V; P. E. Navan'o, A. Bouzat, L. M. Esandi (comp.), Interpretacion constitu-
interpretacion de la ley, pero tambien a proposito del contrato, del acto Asi pretendo mostrar que buena parte de las discusiones actuales
administrativo, de la sentencia, del tratado intemacional, etcetera. Co- sobre la interpretacion constitucional proceden de una configuracion no
munmente, quienes se plantean este problema conciben la constitucion compartida del objeto constitucion que, a su vez, deriva de opciones
como un texto, como un documento normativo, que tiene al menos una previas metodologicas 0 ideologicas. En consecuencia, solo un analisis
caracteristica en comun con los otros documentos normativos que son que arranque de una reconstruccion previa de esos modelos de consti-
objeto de interpretacion. Mas aun, suele afirmarse que la circunstancia tucion permitira dar cuenta, de modo articulado, de las diferentes res-
de que la constitucion sea una fuente del derecho situada junto alas otras puestas a la cuestion sobre la especificidad de la interpretacion consti-
fuentes que hace surgir precisamente el problema de la especificidad de tucional.
la interpretacion constitucional.
Pienso, y tratare de demostrarlo, que el problema de la especificidad
debe afrontarse en el marco del problema mas amplio que puede ser
formulado por medio de la pregunta: i,que es la interpretacion de la
constitucion? Mi tesis -banal, si se qui ere considerarlo asi- es que "Constitucion" (al igual que los correspondientes vocablos de las
la configuracion del objeto constitucion sirve principalmente para de- principales lenguas occidentales y, especificamente, el frances "cons-
terminar que deba entenderse por interpretacion de la constitucion, y no titution" y el ingIes "constitution") es hoy un termino muy usado en el
al reyes. En otras palabras, sostengo que la interpretacion esta en fun- lexico de los juristas: se considera habitualmente que el concepto de
cion de la configuracion del objeto constitucion.2 Segun sea 10 que se constitucion representa una de las nociones centrales tanto en la teoria
entienda por "constitucion", se derivaran diferentes modos de entender
del derecho como en la practica forense. Sin embargo, basta una obser-
la interpretacion de la constitucion: y cabe plantearse licitamente el
vacion superficial para apreciar que "constitucion" es un vocablo que
problema de la especificidad respecto a cada uno de esos modos.
se emplea, en el ambito juridico, con mas de un significado; 0, desde
Por consiguiente, procedere de la siguiente manera. En primer lugar
otro punto de vista, que existen varios conceptos de constitucion (tal vez
(§ 2), delimitare cuatro modelos que, en mi opinion, recogen las con-
podria decirse, con una terminologia ya usual, que frente al concepto
cepciones doctrinales mas extendidas sobre 10 que es una constitucion.
de constitucion se presentan hoy varias concepciones de la constitucion).
En segundo lugar (§ 3), indicare las cuatro nociones de interpretacion
constitucional correspondientes a cada uno de los modelos sefialados. Tal pluralidad de significados (0 de conceptos) se manifiesta tambien
Llevare a cabo un analisis comparativo entre esas nociones y el signifi- desde una perspectiva diacronica. Por ejemplo, es una opinion muy
cado que habitualmente atribuyen hoy los juristas a la expresion "inter- extendida la que situa a fines del siglo XVIII, en coincidencia con las re-
pretacion de la ley", de modo que se pueda apreciar la especificidad de voluciones americana y francesa, una ruptura entre concepcion "antigua"
cada nocion de interpretacion constitucional respecto a la de interpre- y "modema" de la constitucion: de modo que los actuales conceptos de
tacion de la ley. constitucion 0, al menos, algunos de ellos encuentran su formulacion
originaria en el siglo XVIII. 3

cional, Bahia Blanca, Universidad Nacional del Sur, 1999; C. S. Nino, Fundamentos de dereeho 3 Cfr., por ejemplo: P. Bastid, L 'iltee de constitutioll, Paris, Economica, 1985, p. 14, pOI'ejem-

eonstitucional. Al1Iilisis filosofieo, juridieo y politologieo de la praetiea eonstituciollal, Buenos plo; G. Flondla, 'Costituziolle ': ilnome e Ie eose, en P. Comanducci, R. Guastini (comp.), Analisi
Aires, Astrea, 1992. e diritto 1994. Ricerche di giurisprudenza analilica, Turin, Giappichelli, 1994, pp. 131-152; M.
2 ejr., entre otros, M. Carbonell (comp.), Teoria de la COllslitucion. Ensayos eseogidos, Fioravanti, Costituzione, Bolonia, II Mulino, 1999; C. Ghisalberti, Costituzione (Costituzione dello
Mexico, Porrl,alUNAM, 2000. Stato-Premessa storica), en Enciclopedia del diritto, vol. XI, Milan, Giuffre, 1962, especialmen-
Hoy pueden distinguirse al menos cuatro modelos, sencillos, casi igna aquf simplemente un conjunto de fenomenos sociales (entendida
elementales, notablemente simplificadores respecto a la complejidad de esta expresion en su sentido mas amplio); es decir, un objeto que no
los conceptos de constitucion que, desde el siglo XVIII hasta hoy, han cir- pose~ valor intrfnseco ni genera normas, y que, como tal, puede ser
cuIado por la cultura jurfdica. Al elaborar los modelos, he hecho abs- descrito con los instrumentos de las ciencias sociales (sociologia juri-
traccion intencionadamente de las funciones que se presume que desa- dica y politica, ciencia politica, teoria del derecho de tendencia realis-
rrollan (0 deben desarrollar) los objetos designados con el termino ta, etcetera). De modo mas preciso, "constitucion" designa, en esta acep-
"constitucion". De ahf se sigue que cada modelo es configurable como cion, una situacion estable para un tiempo determinado de las relaciones
un metamodelo, que agrupa a un conjunto de conceptos de constitucion. de poder, sociales y politicas; equivale a la estructura fundamental de
Lo que une a los conceptos de cada uno en un conjunto viene dado, como la sociedad y/o del Estado. Tambien podria decirse que con "constitu-
es obvio, por los elementos que aparecen en la definicion del meta- cion" se indican los elementos mas relevantes del sistema social y/o del
modelo; 10 que lQSsepara viene proporcionado esencialmente pOl' las sistema politico. "Constitucion" como orden, puesto que designa una
diversas funciones que se sup one que desarrollan (0 deben desarrollar) cristalizacion de las relaciones de poder, sociales y politicas, un equili-
los objetos designados con el termino "constitucion".
brio momentaneo de negociacion; como orden artificial, puesto que la
Llamo a los primeros dos "model os de la constitucion como orden";
estructura de la sociedad y/o del Estado ha sido creada y puede ser cam-
y al tercero y cuarto "modelos de la constitucion como norma". Cuan-
biada por la accion consciente de individuos 0 de grupos.
do hablo de constitucion concebida como orden, pienso en dos mode-
El tercer modelo puede ser calificado como modelo descriptivo de la
los diferentes entre sf que, sin embargo, pueden ser agrupados en opo-
constitucion concebida como norma. De modo mas preciso, "constitu-
sicion a los otros dos.
cion" designa, en esta acepcion, un conjunto de reglas juridicas positi-
EI primer modelo puede ser ca!ificado como modelo axiologico de
vas, consuetudinarias 0 expresadas en un documento que, respecto alas
la constitucion entendida como orden. "Constitucion" designa aqui a un
conjunto de fenomenos sociales (entendida esta expresion en su senti- otras reglas juridicas, son fundamentales (es decir, fundantes de todo el
do mas amplio) que, en su conjunto y dentro de la esfera juridico-poli- ordenamiento juridico y/o jerarquicamente superiores alas otras reglas).
tica, aparecen dotados de maximo valor intrfnseco 0 se presentan como El cuarto modelo puede ser calificado como. modelo axiologico de la
generadores de normas. En esta acepcion, "constitucion" no hace refe- constitucion concebida como norma. De modo mas preciso, "constitu-
rencia directa a normas, sino indirecta; directamente designa un orden, cion" designa, en esta acepcion, un conjunto de reglas jurfdicas positi-
es decir, un ordenamiento 0 una estructura de la sociedad y/o del Esta- vas, consuetudinarias 0 expresadas en un documento que, respecto alas
do. Tal orden, en virtud del valor fundamental de que es portador, ge- otras reglas jurfdicas, son fundamentales (es decir, fundantes de todo el
nera por sf normas que tambien son fundamentales (es decir, fundantes ordenamiento jurfdico y/o jerarquicamente superiores alas otras reglas)
y/o jerarquicamente supremas). -hasta aqui se repite la definicion precedente-, "con la condicion de que
El segundo modelo puede ser calificado como modelo descriptivo de posean determinados contenidos a los que se atribuye un valor especi-
la constitucion, concebida como orden (artificial). "Constitucion" de- fiCO".4En este modelo, como sostiene Dogliani, la constitucion apare-
ce "cargada de un valor intrinseco: la constitucion es un valor por sf
misma".5
te, pp. 137-138; eh. H. Mcilwain, Constitutionalism: Ancient and Model'll, Ithaca-Nueva York,
COlllell University Press, 1947, cap. I; M. Valensise, La constitution fralll;aise, en K. M. Baker
(ed.), The French Revolution and the Creation a/Model'll Political Culture, vol. I, The Political 4 M. Dogliani, Introduzione al diritto costituzionale, Bolonia, 11Mulino, 1994, p. 14.
ClIlture 0/ the Old Regime, Oxford, Pergamon Press, 1987, pp. 441 Y ss. 5 Ibidem, p. 15.
Tal vez pueda mostrarse con mas nitidez la identidad de cada mode- el grado de "d~scriptividad" si, por ejemplo, asumimos que los fenome-
10 si acertamos a mostrar las relaciones, afinidades y diferencias que se nos sociales y las normas pertenecen al mundo del Sein, 0 bien si nos
dan entre los cuatro modelos. acercamos a la epistemologia de las ciencias sociales con un plantea-
El segundo y el tercer modelo presentan nociones de constitucion que miento constructivista. Si hay diferencia (y podremos hablar entonces
me parecen muy diferentes conceptualmente entre s1. Por 10 demas, es de una "descriptividad" sui generis 0 reducida del tercer modelo) si
habitual, aun si no necesario, que se establezcan relaciones estrechas admitimos, por ejemplo, que los fenomenos sociales pertenecen al mun-
entre las nociones descriptivas de constitucion como orden y como nor- do del Sein y las normas al mundo del Sollen, 0 si adoptamos una pers-
ma, al menos en un doble sentido: pectiva neopositivista en la epistemologia de las ciencias sociales.
Los sostenedores del primer modelo de constitucion suelen conside-
1) la norma constitucional es expresion, reflejo del orden constitucio- rarlo incompatible con el tercero y con el cuarto. De modo mas preci-
nal; so: los defensores del primer modelo pueden admitir en algunas ocasio-
2) la norma constitucional forma, determina el orden constitucional. nes que 1) la norma constitucional es expresion, reflejo del orden
constitucional, y que 2) la norma constitucional debe ser expresion, re-
Igualmente, sobre todo en los ultimos treinta afios, se establecen a ve- flejo del orden constitucional. Pero nunc a admiten que 3) la norma cons-
ces estrechas relaciones entre la nocion descriptiva de constitucion como titucional forme, determine el orden constitucional, ni, por consiguien-
orden y la nocion axiologica de constitucion como norma, al menos en te, que 4) la norma constitucional debe formar, determinar el orden
un doble sentido: constitucional.
Tanto en el primero como en el segundo modelo, la constitucion no
1) la norma constitucional debe ser (0 ser interpretada como) expresion, es una norma sino un conjunto de fenomenos sociales: 10 cual permite
reflejo del orden constitucional; distinguir con c1aridad esos modelos del tercero y cuarto, y otorgarles
2) la norma constitucional debe formar, determinar el orden constitu- la identica denominacion de modelos de la constitucion como orden.
cional. Pero el primero es un modelo axiologico, y el segundo un modelo des-
criptivo: en el primero, constitucion es orden dotado de valor y produc-
Entre aquellos que, desde diversos puntos de vista, sostienen la exis- tor de normas par si mismo; en el segundo, constitucion es orden neu-
tencia de estas relaciones -es decir, entre buena parte de los juristas-, tro que no genera normas (si acaso, puede generar, por relaciones de
es comun el habito lingiiistico de usar indiferentemente "constitucion" causa-efecto, la accion de emanarnormas). Ademas, en el segundo, como
para designar tanto la norma como el orden (incluso en una misma fra- se ha dicho, la constitucion es entendida como un orden artificial; en el
se). Esta costumbre, aun cuando fuese imposible de extirpar, no deja de primero, mucho mas frecuentemente, la constitucion es concebida como
ser escasamente recomendable, al menos para quien considere la clari- un orden natural, en los multiples y nebulosos sentidos que "natural"
dad expositiva y la claridad conceptual como valores dignos de ser es- asume en ellexico juridico-politico.
timados incluso hoy. Tanto en el tercero como en el cuarto modelo, la constituci6n no es
El segundo y el tercero son modelos descriptivos, y en eso se distin- un conjunto de fenomenos sociales, sino una norma: eso permite dis-
guen de los otros dos, que son axiologicos. Hay que advertir, sin em- tinguir con claridad esos modelos del primero y del segundo, y otorgar-
bargo, que pueden ser descriptivos de modo diverso, si se asume que el les la identica denominacion de modelos de la constitucion como nor-
objeto a que hacen referencia es diverso ontologicamente: respectiva- ma. Pero el tercero es un modelo descriptivo, y el cuarto un modelo
mente, fenomenos sociales y normas. No hay diferencia en el tipo 0 en axiologico: en el tercero, constitucion es una norma entre las otras nor-
mas, es un texto que muchas veces puede presentar peculiaridades dotada de valor intrinseco y generadora de normas por si misma. "An-
respecto a los otros textos normativos, pero no difiere de ellos cualita- tes de ninguna determinacion de normas hay una decision politicafun-
tivamente; en el cuarto, constitucion es norma dotada de valor especifi- damental del titular del poder constituyente".8 Jugando con la ambi-
co, es por si misma productora de otras normas, y es cualitativamente valencia del termino "decision", que designa tanto a un acto como a su
diferente de las demas normas del sistema. resuItado, Schmitt puede asentar la unidad politica del pueblo -a traves
Como intento complementario para determinar la identidad de los de un acto (la constitucion) productor de normas- como fundamento de
cuatro modelos, quiero presentar a continuacion algunos ejemplos de todo el ordenamiento juridico.
conceptos de constitucion que pueden ser clasificados de acuerdo con Si, quiza con algunas dudas interpretativas, el "concepto positivo" de
la tipologia propuesta. Los extraigo -de manera un tanto fortuita, 10 constitucion de Schmitt puede encajar en el modelo axiologico de cons-
admito- de la historia de las doctrinas juridicas del ultimo siglo. titucion como orden, 10 mismo puede decirse, y con menos dudas, del
concepto de "constitucion material" elaborado por Costantino Mortati.9
La "constitucion material" (0 "en senti do material", 0 "real", 0 "sustan-
cial"), en cuanto distinta de la "constitucion positiva" (0 "escrita", 0
"formal", que puede encajar en cambio en el modelo descriptivo de la
Un ejemplo de concepto de constitucion que encuadra en el primer constitucion como norma) es un orden social provisto de valor y gene-
(meta)modelo podria ser el elaborado por Carl Schmitt. rador de normas:
Schmitt polemiza con el constitucionalismo liberaldemocratico, que
con frecuencia es considerado ellegitimo heredero del ilustrado-revo- ... es preciso admitir una relacion juridicamente relevante entre el orden
[ucionario: en la contraposicion se muestran mejor los contornos de [os concreto de una sociedad y el sistema constitucional positivo instaurado
dos conceptos antagonicos de constitucion. Aqui hago referencia a 10 en ella, y, por tanto, hay que reivindicar una homogeneidad de naturale-
que Schmitt llama el "concepto positivo" de constitucion, segun el cual za entre los dos terminos [... ]. Ahora bien, si cada constitucion formal
la constitucion consiste en una "decision total sobre la especie y la for- asume [... ] una funcion instmmental [... ], es necesario que la sociedad
ma de la unidad politica".6 Rasta donde logro entender, es la "concreta que la sostiene no se presente como una entidad'completamente amorfa
[... ], sino estructurada sobre la base de determinadas Ofientaciones fun-
realidad de un existir politico independiente"7 la que aparece en Schmitt
damentales [... ]. En otros terminos, para que la organizacion social pue-
da situarse como la base de la constitucion debe presentarse en cierto
G C. Schmitt, Verfassungslehre (1928), cap. I, § 3; traduccion al itaJiano de A. Caracciolo, modo como politicamente ya ordenada [... ]. La sociedad de la que emerge
Dottrina delia eostituzione, Milan, Giuffre, 1984, p. 38. Cfr. ibidem, p. 39: "el acto de la legisla- y a la que se adhiere cualquier formacion estatal particular posee una
cion constitucional en cuanto tal no contiene normas determinadas y singulares, sino que define normatividad intrinseca, que Ie viene procurada por su ordenacion alre-
con una sola decision el conjunlo de la unidad polilica respeclo a su forma especial de existencia.
dedor de fuerzas y fines politicos.IO
Esle aClO eonslilllye la forma y la especie de la unidad polilica, cuya existencia se presupone: la
unidad politica no se forma porque sea 'dada una conslitucion'. La constitucion, en sentido posi.
tivo, contiene solo fa determinacion conscienle de la forma especial del conjunlo porIa que se 8 Idem.
decide la unidad politica. Esta forma puede modificarse. Pueden inlroducirse nuevas formas fun- 9 Cfr. C. Mortati, La eos/iluzione in senso materia Ie, Milan, Giuffre, 1940; C. Morfati,
damentales sin que cese el ESlado, es decir, la unidad polilica del pueblo. Pero siempre forma parte "Costituzione (Costituzione dello Stato - Dottrine generali)", en Eneielopedia del diril/O, vol. XI,
de esta fundacion de la conslitucion la existencia de un sujeto capaz de obrar, que viene dado Milan, Giuffre, 1962; y, en particular, para afinidades y diferencias con e1 concepto schmittiano
conjuntamente con la voluntad de dar una constitucion. Una constitucion semejante es una deci- de constitucion, C. Mortati, "Brevi note sui rap porto fra costituzione e politica ne1 pensiero di Carl
sion consciente que comporta pOI'si misma la unidad politica y se la da pOI' si misma, a traves del Schmitt", en Quaderni floren/ini per la s/oria del pensiera giuridieo moderno, 2, 1973, pp. 511-
titular del poder constituyente". 532.
7 Ibidem, p. 41.
10 C. Mortati, "Costituzione (Costituzione delIa Stato-Dottrine general i)", op. eil., pp. 162 y 165.
Pienso tambien que los origenes del primer (meta)modelo deb en Los ordenamientos politicos prerrevolucionarios no conocian constitucio-
nes en sentido rnodemo. No se regian por un cuerpo sistematico y com-
ponerse en relaci6n con las ideas de constituci6n elaboradas a fines del
pleto de normas producidas de modo intencional, dotadas de valor
siglo XVIII por algunos fil6sofos tradicionalistas y contrarrevolucionarios,
preeminente y consignadas par escrito en una carta constitucional. Sus
entre los cuales los mas celebres son, sin duda, Burke y Maistre. Se trata reglas constitutivas se configuraban como cristalizaciones de relaciones
de conceptos que, indudablemente, tienen vinculos con tradiciones po- y de equilibrios entre las divers as fuerzas constitucionales que concurrian
litico-culturales remotas y que s610 a causa de los acontecimientos re- (la monarquia, la Iglesia, la nobleza y la burguesia), cada una de las cua-
volucionarios (mas los franceses que los americanos), y como reacci6n les se hallaba interesada en mejorar la propia condicion. Si se hablaba de
ante ellos, adquirieron especificidad y nitidez de contomos. constitucion en el Antiguo Regimen, se entendia por tal el concreto or-
den de estas lineas de tension politica.12 [ ••• ] En la segunda postguerra,
la constitucion asume un sentido nuevo y particularmente cargado de sig-
nificado. Se presenta como ordenamiento juridico de las funciones del
estado y como determinacion fundamental de los valores de la vida so-
Con caracter preferente, son las investigaciones sociol6gicas y cial. [... ] Naturalmente, las constituciones contemporaneas no son un pro-
ducto racionalista-ilustrado. Son mas bien un contrato 0 un compromiso
polito16gicas las que elaboran 0 se sirven de conceptos de constituci6n
entre partidos y derivan de un acuerdo empirico que toma en cuenta las
que encajan en el segundo (meta)modelo; se trata de conceptos que, de
divers as posturas expresadas por los partidos. A traves de este acuerdo
varias maneras, identifican la constituci6n con la estructura fundamen- se hace posible remodelar un cuadro social y politico general, respecto
tal de la sociedad -ereada y cambiada por grupos mas 0 menos organi- al cual cada fuerza politica representa solo un fragmentoY [... ] La cons-
zados que actuan para defender los propios intereses cooperando y lu- titucion del estado pluralista presenta as! el canicter sobresaliente de ser
chando entre si- 0 con la estructura fundamental de la sociedad politica el fruto de acuerdos entre numerosos sujetos particulares que, con ella,
(0 Estado), creada y cambiada por la cooperaci6n y la lucha entre los buscan proteger la propia identidad politica. Lo que diferencia este acuer-
grupos de poder. do constitucional de los del Antigua Regimen es su caracter general. En
Ya he comentado de pasada que se ha difundido notablemente en el el Antiguo Regimen, cada uno de los 'cuerpos sociales' buscaba su pro-
ambito juridico, quiza de un modo no muy consciente, el empleo de pia interes, y la constitucion era el resultado de muchos acomodamientos
conceptos de constituci6n que se encuadran en el segundo modelo. particulares. En cambio, la constitucion pluralista es el esfuerzo comtin
Habitualmente tal empleo aparece estrechamente asociado al uso de de trazar, a traves de un compromiso, un diseiio social y politico gene-
raI.I4
"constituci6n" en el sentido de norma (tercero y cuarto modelos). Como
ejemplo de la tendencia frecuente a saltar - de modo insensible - de un
El splitting entre las nociones de constituci6n (=norma) y de orden
concepto normativo a otro socio-politol6gico de constituci6n, remito a
constitucional (=situaci6n) se presenta a traves de la noci6n-puente de
un pasaje de Gustavo Zagrebelsky, un jurista considerado en Italia uno
acuerdo constitucional. En el ultimo pasaje citado se llega a equiparar
de los mas versados en los aspectos te6ricos e historiograficos de las
disciplinas constitucionales (advierto, para evitar equivocos, que se trata
de un autor que tiene muy presente la distinci6n conceptual entre cons-
tituci6n-norma y constituci6n-orden): II co-formal. Vease a este mismo prop6sito otra obra del mismo autor: Societn-stato-costituzione.
Lezioni di dottrina dello stato degli anni acc. 1986-1987 e 1987-1988, Turin, Giappichelli, 1988.
12 G. Zagrebelsky, Societn-stato-costituzione, op. cit., pp. 14-15 (Ia cm'siva es mia).
13 Ibidem, p. 25.
II Clr. por ejemplo, G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bolonia, II Mulino, 1988, p.
14 Ibidem, pp. 26-27 (la cursiva es mfa).
23, donde se distingue con claridad entre una "situacion constitucional" y la constitucion juridi-
implicitamente la constituci6n del Antiguo Regimen (definida antes cion y el co~~ortarnien~o e~ectivo de los poderes publicos. Por otra par-
como un orden constitucional) con la constituci6n modema (definida t:, ~asepar.a~lOn entre ClenCIadel derecho constitucional y ciencia socio-
tambien antes como una norma): la (mica diferencia entre las dos no- 10glcO-P?htIca, msuperable si se concibe como un aspecto de la division
ciones de constituci6n parece proceder de la mayor 0 menor generali- entre Sem y Sol/en, deja de justificarse si la constitucion es un hecho.ls
dad del acuerdo constitucional.
Como ejemplo de una presentaci6n explicita, en el ambito te6rico
juridico, de un concepto de constituci6n que se acomoda al segundo 2.3. Modelo descriptivo de la constitucioll como norma
model0 sirvan 10s siguientes pasajes de un escrito de Michel Troper: 15
. El terc.er model0 es el menos necesitado de ejemplos, pues en el se
Si retomamos la distincion clasica entre constitucion en sentido formal y clrcunscnben ~asconcepc.iones de constituci6n que se eIaboraron a partir
en sentido material, nos vemos impelidos a otorgarle una acepcion dife- de la.s revoluclOnes amencana y francesa; se difundieron despues entre
rente de la tradicional: en sentido formal, la constitucion es el conjunto los hberales y dem6cratas de 10s siglos XIX y XX, Y todavia conservan
de las disposiciones que tienen el caracter subjetivo de normas, emana- su hegemonia en la dogm<itica juridica de la Europa continental. Se tra-
das y modificables segun un procedimiento especifico, que no es el de la t~ de. ~quel1as concepciones que, de modo general, identifican la cons-
legislacion ordinaria y que resulta mas dificil de aplicar; en sentido ma-
tltuclOn con un texto normativo especifico, de tal modo que se habla de
terial, la constitucion es el sistema de relaciones que condiciona de modo
concepto documental de constituci6n, 0 de "constituci6n formal" 0 in-
efectivo la accion de los poderes publicos. Pero, ni en sentido formal ni
cIuso de "constituci6n en sentido formal". 19 '
en sentido material, se muestra la constitucion como un conjunto de nor-
mas. No pertenece al mundo del Sol/en ni al del Sein.16 [ ••• ] La constitu- Sin embargo, tambi~n e.s~emodelo ----{;omo
los precedentes- compren-
cion es un sistema de organos competentes para determinar conjuntamente de conceptos de c~nstJtuclOn que se diversifican desde varios aspectos.
su competencia 17 [ ••• ] La constitucion pertenece al mundo del Sein y no Dentro de un ampho espectro, esos conceptos pueden situarse entre dos
polos,
al del Sol/en. No es obligatoria pero, en la medida en que incorpora a todos
los poderes publicos en un haz de relaciones numerosas y complejas, li-
mita la libertad de cada uno de ellos para determinar autonomamente sus
propias competencias. Esta limitacion no es de naturalezajuridica. No se
18 Ibidem, pp. 245-246.
trata de obligacion, sino de vinculo factico. Se sigue de ahi que el estu-
19 Lease, a titulo simplemente ejemplificativo, esta larga definici6n de "constituci6n en senti-
dio de la constitucion no puede ser llevado a cabo por una ciencia nor-
doformal" que propone V. Crisafulli, Costituzione, en Enciclopedia del Novecento vol I Rama
mativa y que, teoricamente, se Ie pueden aplicar los metodos usuales de IStltUto delia Enciclopedia Italiana,. 1975, p. 1033: "siempre que haya constituci6n es~rita, for~
las ciencias que se ocupan de los fenomenos del Sein; en particular, nada mahz~da extenormente en uno 0 mas textos legislativos, puede hablarse correctamente de 'COIlS-
tltuclOn ell sentldo formal'.
se opone al intento de desvelar las relaciones causales entre la constitu-
Y, sin embargo, algunas veces la constituci6n formal sirve para indicar, en senti do restricti-
~o, una especle ";as particular de actos constituciollales por los que se la recolloce como una par-
tJcular :uerza Jundlca denominada 'formal', ell un ordenamiento determinado y en raz6n de fa
15 Acerca de la teoria de Troper pueden verse algunas de las contribuciones publicadas en: D. forma tJplca de aquell~s actos, que se distingue de Ja de otros actos normativos. Esa fuerza se
de Bechillon, P. Brunet, V. Champeil-Desplats, E. Millard (coord.), L 'architecture du droit. con creta en una POsICIon de preemillencia, relevante juridicamente, respecto a todas las demas
Melanges en l'!lonneur de Michel Troper, Paris, Economica, 2006. formas de derecho del ordenamlento que se considere (constituci6n como ley suprema 0 'superley').
16 M. Troper, Le probleme de ['interpretation et la theorie de la supralegalite constitutionnelle ~~and? esto oculTe, como en el caso de la Constituci6n italiana de 1948, la constituci6n se dice
(1975), traducci6n al italiano: Il problema dell'interpretazione e la teoria della sovralegalita nglda , para dar a entender que s610 puede modificarse a traves de procedimientos y formas di-
costituzionale, en P. Comanducci y R. Guastini (comp.), L 'analisi del ragionamento giuridico. fere~cladas respecto a las de la legislaci6n ordinaria (Ieyes formalmente constitucionales). 'Flexi-
Materiali ad uso degli studenti, vol. II, pp. 234-235. bles '. en camblO, son Jas que pueden modificarse POl' las fuentes primarias comunes del con'es-
•7 Ibidem, p. 236. pondJente ordenamiento" .
unica "verdadera" constitucion es la que tutele determinados derechos
El primero de esos polos esta representado por un con.cep~~ ~; ;o~s- y libertades individuales. Sin embargo, las concepciones de la constitu-
tituci6n (como norma) simplemente documental: "const.1tuC??~, e,~::- cion que he Hamado "politicas" se c1asifican preferentemente dentro del
na a cualquier documento normativo que se Harne "constltuclOn (0 . y cuarto modelo. En toda c1asificacion hay por fuerza un elemento de
fundamental"). Cerca de este polo se sitlian todas aqueHas concepclO- valoraci6n, una opci6n metodo16gica. Por eso, las concepciones "de
nes que distinguen a la constituci6n de las otras leyes por algu?a ~ara~- contenido" de la constituci6n presuponen una valoraci6n que conside-
teristica formal (por ejemplo, los procedimientos mas comphca os e ra determinados elementos relevantes para definir la "constituci6n"
producci6n revisi6n y abrogaci6n).20 't ., como un documento normativo. Si la valoraci6n se detiene aqu1, nos
El segu~do polo esta representado por un con.cept~ ~; constl uCl,~n mantenemos dentro del modelo ya descrito de la constituci6n como
(como norma) fundado en el contenido: "constltuclOn des1gna s~fio norma. En cambio, se pasa a un modelo axio16gico cuando se conside-
aquel documento normativo, 0 aqueHa parte, que contenga un ~~pec~ 1- ra al objeto constitucion en S1mismo como dotado de valor positivo y
co contenido normativo. En las cercanias d~ est~ polo se sltuan c~~ como generador de normas. Con frecuencia se trata de matices, pero me
das las concepciones que identifican la constltuclOn, por eJemplo, parece que es po sible distinguir entre quien destaca que un determina-
las meta-normas sobre la producci6n del derecho, 0 con :as normas qu~ do documento tiene como fin tutelar las libertades fundamentales (y se
instituyen y organizan 10s maximos poderes del Estado, 02~on las nor situa de esa manera dentro del modelo descriptivo) y quien, ademas, va-
mas que identifican los fines globales del regimen, etc~tera. .Como pu;- lora positivamente ese fin (y se emplaza aS1en el modelo axio16gico).
de verse, en la 6ptica adoptada aqui hay s6lo .una d~~eren~la de gra t~
entre el concepto de constituci6n (autodenommado puro) propues
por Kelsen22 y conceptos declaradamente politicos, segun los cuales la

El cuarto modelo es seguramente el mas reciente aunque, como he-


mos sugerido con anterioridad, sea po sible descubrir trazas de corrien-
. 1 .' d C Schmitt Dottrina del/a costituzione, op. cU., capitulo I § 2, que
20 Veanse as pagmas e. , .' . la de ley constitucional que se con-
. d " d la nocion de constituclOn a '.
Prevlenen sobre la re. .UCClOn e r·· I ., .. del cOllcepto de constitucion conslste
"Ia re atlvlzaClOn
sidera en-onea Y polltJcamente pe IglOsa. " 't' n su conjunto se atiende solo a la parti- C. Geraci, Milan, Giuffre, 1981, pp. 152-153: "10 que se entiende en primer lugar y en todos
en el hecho de que, en luga r de la c onstJtu~~o~eul:ly:~~~itucional seg6n caracteres extemos Y se- los casos por constitucion -Ia nocion coincide en este aspecto con la de forma de estado- es un
1
cular ley const\tuClonal, es d eClr, a concep principio por el que se expresajuridicamente el equilibrio de las fuerzas poHticas en un momento
cundarios, denominados formales. . . articular Ie constitucional. Toda distin- considerado, la norma que regula la elaboracion de las leyes, de las normas generales cuya ejecu-
Constitucion en sentJdo relatlvo slglllfica, pues, la p . Y I d' 1 " de la consti- cion ocupa la actividad de los organos estatales (tribunales y autoridades administrativas). Esta
. . . d mo consecuenCla de a ISOUClOn
cion por los contenidos y o?Jetlva se pier e, co n 'onales particulares, formalmente iguales. regia para la creaci6n de las normas juridicas esenciales del estado y I~ determinacion de los or-
tucion unitaria, en una mu1tlpllc\dad de le~es cons \ U~IIe constitucional regu\e la organizacion ganos legislativos y de sus procedimientos forma la constitucion en e1 significado propio, origi-
Para esta concepcion 'formal' resulta mdl. erent.e que t aniJo Por 10 general deja de indagarse so- nario y estricto de la palabra. Ella proporciona la base indispensable de las normas juridicas que
de la voluntad estatal, 0 que tengacualqUler ottO con e . r 'fundamental'. Este metodo de regulan la conducta reciproca de los miembros de la colectividad estatal e, incluso, de las que es-
bre el por que una diSPosiclOd'nIfieg\SlaltJvac~ns~~~~~n~:::e~:,s:s decir, hace relativamente igual tablecen los organos necesarios para aplicarlas e imponerlas, y el modo en que tales organos de-
enfoque re1atJvlzante, llama 0 orma, 19ua a I ben proceder: en definitiva, ella sustenta la disposicion fundamental del ordenamiento estatal".
. .." Cb'd P 26) Vease tambien, en el mismo sentido: H. Kelsen, General TheOlYof Lnw nnd State (1945); tra-
a todo 10 que se encuentra en una constltuClOn I I em, I~ ia de Carl Schmitt, se califican res-
21 Agrupo aqui aquellas concepclOnes que, en la tJpo g .. I . I t' a de base es decir duccion al italiano de S. Cotta y G. Treves, Teoria generale del diritto e dello stato, Milan,
. '0 0 "reglamentaclOn egIs a IV , ,
omunita, 1952, pp. 126 Y ss., Y H. Ke1sen, La dottrina pura del diritto, pp. 251 Y ss. Acerca de
pectivamente como concePdto ddec onstlt:~s :::a~~1tas y ultimas" (ibidem, capitulo I § I, pp. 20 y
1
un sIstema umtano y cen-a o. e as nor . In teoria de 1a constitucion de Kelsen cfr.: G. Bongiovanni, Reine Rechtslehre e doUrinagiuridica
del/o Stato. H. Kelsen e la costituzione austriaca del 1920, Milan, Giuffre, 1998; U. Schmill,
ss \~ ~~;op~~ne~:~~ I:i,d~;l'~~~s~~~~~t~~~;n~~~~~;~di~~i~:~:l:e §d:)ia COnS!it~lld'OIZ1t'0(~~!eU;~I~~ 1'lIndamelltosconceptuales de una teoria de la Constitucion y de los derechos fundamentales,
l' , .• I' r de C GeracI La garanzw gturlS I
constitutionnel/e) (1928); tradUCCl?n a Ita tan~ K I' La ~iustizia costituzionale, editado por Mexico, Suprema Corte de la Justicia de la Nacion, 2005.
Costituzione (Ln giustizin costltuzlOnale), en . e sen,
tes tardias del siglo XVIIJ en las que resulta dificil distinguir entre tercer
cesariam~nte como limite de la democracia entendida como regIa de
y cuarto modelo, porIa falta de distinci6n entre i~y oug~t ..~l terc~r ~~- mayoria.23
delo adquirio plena autonomia cuando se asento el posltIvlsmo Jundl-
d) La constitucion funciona como puente entre el derecho y la moral
co , mientras que el cuarto modelo aparece vinculado geneticamente con
. (0 la politica), ya que abre el sistema juridico a consideraciones de
la ideologia constitucionalista 0, mejor, con una vanante suya que po-
tipo moral, en un doble sentido: dl) los principios constitucionales
demos Hamar, parafraseando a Manin, el constitucionalismo de las. re-
son principios morales positivizados; y d2) la justificacion en el am-
glas. En mi opinion, este cuarto modelo adquiere inter~s c~mo obJeto
bit? juridico (sobre todo la justificacion de la interpretacion) no puede
de estudio solo despues de la promulgacion de las constItuclOnes euro- deJar de recurrir a principios morales.
peas de la postguerra y, sobre todo, en los ultimos treinta afios. Asi 10
e) La aplicacion de la constituci6n, a diferencia de la de la ley, no pue-
explicitan, en el ambito teorico, algunos filosofos ~~l derech.o y algu-
de hacerse pOl' el metodo de la subsuncion sino que, precisamente
nos constitucionalistas que sintonizan con la actuaclOn de vanas cortes
porIa presencia de los principios, debe realizarse generalmente pOl'
constitucionales (pienso, pOl' supuesto, en la italiana; pero tambien en
medio del metodo de la ponderacion 0 del contrapeso.
el Tribunal Constitucional espafiol, la Corte Constitucional alemana, el
Conseil Constitutionnel frances, la Corte Suprema de Estados Unidos).
Como ejemplos del cuarto modelo podemos tomar las elaboraciones
En el cuarto modelo se concibe la constitucion como un documento
de autores c~mo Dworkin, Zagrebelsky, Nino, Alexy, Habermas, etce-
normativo que presenta caracteristicas especificas que 10 distinguen de
tera, que deflenden todas 0 solo algunas de las cinco tesis que acabo de
los otros documentos normativos y, particularmente, de la ley. Asi: exponer.

a) La constitucion se situa en el vertice de lajerarquia de las fuentes y,


ademas modifica cualitativamente esa jerarquia. EI "leycentrismo" 3. DIVERSOS SENTIDOS DE "INTERPRETACION
del mOdelo estatal frances es sustituido porIa omnipresencia de la CONSTITUCIONAL"
constitucion, que informa pOl' si misma a todo el sistema: pOl' ej~m-
plo, toda la legislacion es entendida como actuacion de la const.ltu-
Para mostrar los diversos significados de "interpretacion constitucio-
cion y se interpreta a la luz de la constituci6n. Ya no ~esulta pos~b:e nal", utilizare, como instrumentos de anaIisis comparado: la tetracotomia
concebir los sistemas juridicos como sistemas excluslVamente dma-
de los modelos de constitucion; la dicotomia entre los 8ujet08 que pro-
micos: se entienden mas bien como sistemas estaticos.
ducen la constitucion y los que la interpretan (a 108que ocasionalmente
b) La constitucion es un conjunto de normas (como en el tercer mode-
habra que afiadir los sujetos que dan cuenta de interpFetaciones realiza-
10). Sin embargo, no solo contiene reglas, sino tambien principios,
das pOl'otros sujetos), las diferentes metodologias de interpretacion que
que son los que la caracterizan. Esos principios no son f~rmulados
pueden adoptarse segun se configure el objeto constitucion; los proble-
necesariamente de modo expreso, y pueden ser reconstrmdos tanto
mas que pueden surgir en la interpretacion de la constitucion. Dare pOl'
a partir del texto como prescindiendo de e1. .
supuesto que la especificidad de la interpretacion constitucional, si exis-
c) La constitucion tiene una relacion especial con la democracla, en un
te, depende: a) del modelo de constitucion adoptado; b) de los sujetos
doble sentido: cl) hay una conexion necesaria entre (una concepcion
de la) democracia -la democracia como isonomia- y (el cuarto ~o-
delo de) constitucion (no puede haber constitucion sin democracIa,
• 2.3 Sobr: estos temas vease P. Salazar Ugarte, La demoeracia eonstitueional. Una radiograjia
ni democracia sin constitucion); y c2) la constitucion funciona ne-
"orzea, MeXICO, InstJtuto de Investigaciones Jurfdicas de la UNAM/FCE, 2006.
que producen e interpretan la constitucion; c) de las tecnicas de inter- 3.2. La interpretacion en el modelo descriptivo de constitucion
pretacion que se empleen, y d) de los problemas de interpretacion. Tra- como orden
tare muy brevemente de los dos primeros modelos, para detenerme mas
en los dos ultimos. En 10 referente al segundo modelo, tambien aqui -aunque por razo-
nes diferentes-la interpretacion de la constitucion asume caracteristi-
cas muy diversas de las que suelen adscribirse a la interpretacion de la
3.1. La interpretacion en el modelo axiologico de constitucion ley (y, sin embargo, no habria especificidades en la interpretacion cons-
como orden titucional si tambien la ley fuese concebida como un orden, y no como
un documento). Antes de nada hay que afirmar que, necesariamente, el
GRay una especificidad de la interpretacion constitucional respecto segundo modelo presupone el uso del tercero: cabe hablar de la consti-
al modo tradicional de entender la interpretacion de la ley? tucion como orden, como equilibrio entre los organos constitucionales,
La respuesta es que si, en el caso de los dos modelos de constitucion en la medida en que hay un documento normativo llamado "constitu-
como orden, porque el objeto que se ha de interpretar es profundamen- cion" al que esos organos otorgan significado, en el mismo senti do 0 en
te diferente, como tambien son diferentes las tecnicas de interpretacion. sentido analogo por el que se atribuye significado a la ley.
En particular, por 10 que se refiere al primer modelo, se trata de in- En cuanto a los organos que producen la constitucion, en el tercer
terpretar un orden, una esencia (en la concepcion de Schmitt); en la modelo, esta claro que son, al menos en parte, diversos de los organos
mejor de las hipotesis, una praxis consuetudinaria. El pueblo es el pro- que producen la constitucion-documento. Se trata de organos que, a tra-
ductor de la constitucion, concebido habitualmente no como suma em- yes de la interpretacion de la constitucion-documento, determinan el
pfrica de los habitantes de una nacion, ni como clase de individuos iden- significado variable de fa constitucion. Podrfa decirse que los produc-
tificada por una norma (como la ley electoral), sino conceptuado como tores de la constitucion-disposicion son, al men os en parte, diferentes
una entidad organica, como un organismo. La referencia (como en el de los que producen la constitucion-norma. Estos ultimos son aquellos
caso de Savigny) es, en realidad, mas al espiritu del pueblo que al mis- que, de hecho, y dentro de un determinado sistema politico, tienen el
mo pueblo. Resulta obvio que, admitidas estas premisas, el interprete poder de interpretar con autoridad la constitucion-documento: del va-
de la constitucion, lejos de atribuir significado a un documento (como riable juego de las influencias y de los reciprocos condicionamientos de
ocurre cuando se trata de interpretar la ley), atribuye sentido a un obje- esos organos brotara el significado contingente de ]a constitucion-do-
to natural-cultural. Desempefia una actividad hermeneutic a que Ie asig- cumento, es decir, de la constitucion como norma. Para c1arificar esta
na una funcion de coautoria del objeto interpretado. La doctrina juridi- ultima nocion, la ciencia politica y ]a teoria del derecho de inspiracion
ca (antes y mejor que los jueces y que ellegislador) "coopera" con el realista haran uso de ]os instrumentos habituales de investigacion lin-
pueblo en la construccion de la constitucion, porque es el linico inter- guistica y de analisis empirico de los comportamientos institucionales.
prete tecnicamente preparado. (Mas aun: si se contempla con escepti- No se detectan los posibles significados de] documento, ni se Ie adscri-
cismo la posibilidad de que entidades organicas sean capaces de crear ben significados a este: tan solo se registran los significados atribuidos
algo en el mundo, hay que conceder que la doctrina, y solo la doctrina, de hecho al documento, en el espacio y en e] tiempo, (solamente) de par-
tiene capacidad para producir la constitucion por via de interpretacion te de los organos que logran imponer 0 negociar su interpretacion de la
de las acciones del hipotetico "pueblo"). constitucion, con la palabra (e]aboracion de interpretaciones) 0 con los
hechos (comportamientos conc]uyentes). Entre esos organos se encuen-
tran, indudab]emente, los tribunales constituciona]es que, sin embargo,
no son depositarios exclusivos de ese poder. Junto a ellos, 0 en su lugar titucion, y nO,el tercero. Podemos ejemplificar los dos diferentes mati-
donde no las haya, estin los jueces ordinarios (donde el control de ces refiriendonos a dos recientes trabajos de Luis Prieto y Riccardo
constitucionalidad es difuso 0 donde, como ocurre en Italia, las cues- Guastini.24 Prieto sostiene que existen mas acusadas especificidades de
tiones de constitucionalidad son deliberadas previamente por el juez la interpretacion constitucional que las que sefiala Guastini. Como decia
ordinario, antes de ser remitidas a la Corte Constitucional) 0, incluso, antes, eso depende del hecho de que Guastini adopta en ocasiones un
ellegislador (donde se prohiba expresamente a los jueces el control de enfoque metodologico prescriptivo y critico con aquellos interpretes que
constitucionalidad 0 donde, como en Itaha, ellegislador deba pronun- adoptan el modelo axiologico de constitucion como norma, mientras
ciarse sobre la constitucionalidad de una ley antes de su promulgacion). que Prieto se limita a destacar que, de hecho, los tribunales constituciona-
En este ultimo caso, cada vez que ellegislador elabora una ley reinter- les acruan presuponiendo este ultimo modelo. No obstante, en mi opinion,
preta implicitamente la constitucion que, a su modo de ver, expresa siem- ambos concuerdan -y yo con ellos- en que, si hay diferencias entre inter-
pre un contenido de significado que no puede ser contradicho por el pretacion de la constitucion e interpretacion de la ley, se trata fundamen-
contenido de significado de ninguna ley promulgada. talmente de diferencias cuantitativas y no cualitativas.
Segun Guastini, la especificidad de la interpretacion constitucional
podria depender de tres factores: "a) los agentes de la interpretacion; b)
3.3. La interpretacion en eI modelo descriptivo de constitucion las tecnicas de interpretacion; c) los problemas de la interpretacion".25
como norma En cuanto al punto a), existe una (parcial) especificidad de la inter-
pretacion constitucional, en la medida en que -algunas veces-los agen-
Por 10 que toca al tercer modelo -el que describe a la constitucion tes de la interpretacion constitucional son (parcialmente) diferentes de
como norma- hay que notar, en primer lugar, que el problema de encon- los interpretes de la ley. Si se asume, como parece que hace Guastini,
trar una especificidad de la interpretacion constitucional resulta mas que los interpretes ttpicos, privilegiados 0 de ultima instancia de la ley
complejo que en relacion con los anteriores modelos de constitucion. son sus oestinatarios directos 0, 10 que es ]0 mismo -kelsenianamente-,
Nos hallamos ante un objeto, la constitucion, que presenta al menos una los jueces ordinarios, entonces hay especificidad si los destinatarios de
caracteristica en comun con la ley: la de tratarse de un documento nor- la constitucion -es decir, sus interpretes tipicos- son diversos de los jue-
mativo. Por eso, quienes adoptan el tercer modelo suelen configurar la ces ordinarios. Y eso acontece en muchos sistemas juridicos, en depen-
interpretacion constitucional -y tambien la interpretacion de la ley- dencia de tres elementos:
como una especie del genero interpretacion juridica; y esta se define
general mente como adscripcion de significado a un texto normativo. En 1) Las funciones que se atribuyen a la constitucion. En este caso se plan-
efecto, la tendencia que suele predominar en la hteratura reciente es la tea la especificidad solo cuando se atribuye a la constitucion la fun-
que configura las peculiaridades de la interpretacion constitucional res-
pecto a la interpretacion de la ley como una cuestion de grado, y no como
diferencias cualitativas. Sin embargo, son identificables diversos acen- 24 Cfr. R. Guastini, "Specificitit dell'interpretazione costituzionale?", en P. Comanducci yR.
Guastini (comp.), Analisi e db'ilto 1996. Ricerche di giurisprudenza analitica, Turin, Giappichelli,
tos dentro de esta posicion comun: una diversidad que, como veremos,
1996, PI'. 169-186; L. Prieto Sanchis, "Notas sobre la interpretacion constitucional", en Revistn
depende en gran parte del hecho de que algunos autores, a diferen- del Centro de Estudios Constilucionales, 9, 1991, PI'. 175-198, en particular, p. 176. Del mismo
cia de otros, dan cuenta tambien -desde un punta de vista externo mo- Prieto y sobre este tema, puede verse tambien: "Costituzionalismo e positivismo", en P. Coman-
ducci y R. Guastini (comp.), Analisi e diritto 1996, op. cil., PI'. 207-226, y Constitucionalisl1lo y
derado- de la actividad interpretativa de los tribunales constitucionales posilivismo, Mexico, Fontamara, 1997.
que, a su vez, parecen asumir con frecuencia el cuarto modelo de cons- 25 R. Guastini, "Specificitit dell'interpretazione costituzionale?", op. cit., p. 169.
cion de establecer limites al poder politico, de modo que los unicos mias entre principi!Js podrian resolverse mediante el criterio de la es-
interpretes de la constitucion son los organos supremos del Estado, pecialidad.
con la consiguiente exclusion de los jueces ordinarios. Pera, para Guastini, tambien es criticable la tesis de la especificidad
2) El regimen juridico de la constitucion. Si la constitucion es flexible desde consideraciones axiologicas. En efecto, a sujuicio, las peculiari-
hay una especificidad radical, porque es interpretada solo por elle- dades de la ponderacion consisten en presentar la antinomia entre prin-
gislador; si es rigida y dotada de garantias que la preserven, hay una cipios como una incompatibilidad parcial-parcial, y en la institucion, por
parte del interprete, de una jerarquia axiologica entre los principios
especificidad solo parcial: hay un unico interprete privilegiado, que
implicados, pero solo con referencia a1 concreto caso de que se trate.
es el tribunal constitucional; 0, junto a el, permanece la competen-
Sin embargo, si se pracede asi, el interprete se atribuye a si mismo un
cia de los jueces ordinarios.
poder (el de instituir una jerarquia y, por tanto, modificar el sistema y
3) El contenido normativo de la constitucion. Si la constitucion contiene
hacerlo, ademas, caso por caso) que resulta incompatible con la defen-
solo elframe of government, generalmente hay especificidad, ya que
sa de dos valores incorporados al ideal de Estado de derecho, que son
los interpretes privilegiados son los organos supremos del Estado; si el de la separacion de los poderes y el de la certeza del derecho.
la constitucion contiene tambien un bill of rights, vuelve a cobrar En fin, respecto al punta c), Guastini parece sostener que subsisten
validez la solucion aplicada al punta 2); si la constitucion contiene de hecho -0 que la doctrina sostiene que subsisten- problemas especi-
ademas normas program<iticas, resultan aplicables las soluciones ficos de interpretacion de la constitucion, y presenta una lista no exhaus-
dadas a los puntos 1) y 2). tiva. Se trataria de 10s siguientes problemas:

Por 10 que se refiere al punto b), Guastini tiende, por 10 general, a 1) (,Como interpretar una constitucion que no contenga clliusulas sobre
excluir una especificidad de 1a interpretacion constitucional que se base su revision? (,Se trata de una constitucion flexible 0 inmodificable?
en 1a peculiaridad de las tecnicas de interpretacion adoptadas. EI argu- 2) (,Como interpretar una constitucion que contenga una declaracion de
mento de Guastini es doble: por una parte sostiene que, de hecho, la derechos? Esos derechos, l,son reconocidos (y, por tanto, son de-
especificidad de las tecnicas empleadas es contingente y no necesaria; rechos naturales) 0 son instituidos (y, por tanto, son derechos positi-
y, por otra, sostiene que, en algunos casos, la especificidad de las tecni- vos)?
cas empleadas, cuyo uso es ademas recomendado, es censurable tanto 3) (,Como interpretar los preambulos que aparecen en algunas consti-
a partir de consideraciones teoricas como desde consideraciones ideo- tuciones? (,Expresan 0 no normas? l,Son 0 no "justiciables"?
logic as que concurren a la defensa del ideal del Estado de derecho. 4) (,Pueden configurarse limites logicos (necesarios y no contingentes)
Consideraciones teoricas porque, por ejemplo, quien niega que la cons- a la revision constitucional? Aqui, a diferencia de los ,otros casos,
titucion, en la parte que contiene principios, pueda ser interpretada Guastini adelanta una respuesta a la cuestion, de caracter negativo,
literalmente -porque, de otro modo, no presentaria un contenido pres- pues sostiene -siguiendo a Bulygin- que no puede sostenerse 1adis-
criptivo- incurre en una petitio principii, pues presupone 10 que debe- tine ion entre revision e instauracion constitucional, pues cada revi-
ria demostrar (que los enunciados constitucionales que expresan prin- sion da vida a una nueva constitucion.
5) l,Es 0 no necesariamente completa la constitucion, en el sentido pe-
cipios tengan un contenido prescriptivo, y no sean vados). 0 bien, qui en
culiar de que "contenga normas que vinculen, limitandolo, el con-
afirma que, al aplicarse la constitucion, debe efectuarse una pondera-
tenido de cualquier ley futura"?26
cion entre principios -puesto que las antinomias entre principios
no pueden resolverse mediante los criterios habituales para resolver
las antinomias entre normas- no advierte que, con frecuencia, las antino-
Prieto, a su vez, no se detiene en la especificidad de la interpretacion mismo modo en que uria ley vincula al juez, porque las interpreta-
constitucional que deriva del hecho de que su interprete tipico sea dife- ciones del juez constitucional conforman el objeto constitucion. De
rente respecto a los interpretes tipicos de la ley, porque, mediante una modo diferente que ellegislador, el juez constitucional motiva sus
referencia atenta sobre todo a la situacion espafiola, asume sin proble- decisiones: de modo diverso que la decision del juez ordinario, la
matizar que esa especificidad subsiste y depende del hecho de que, en decision del juez constitucional y su motivacion (y, consiguiente-
Espafia, el interprete privilegiado de la Constitucion es el Tribunal Cons- mente tambien su interpretacion de la constitucion) tienen la mis-
titucional. En cambio, se entretiene en el amllisis de la especificidad que ma fu~rza que las normas legislativas, porque modifican el sistema
deriva de los problemas de la interpretacion y de las tecnicas inter- juridico.
pretativas.
A diferencia de Guastini, los problemas de interpretacion constitucio- Respecto alas tecnicas de interpretacion, Prieto enfatiza varias
nal individualizados por Prieto se presentan como necesarios y no con- especificidades de la interpretacion constitucional. En efecto, pues~o.que
tingentes, al menos en el seno de organizaciones juridicas del tipo de la el juez constitucional debe ponderar principios e intereses, s~ act~vldad
espafiola. Esos problemas derivan de tres factores:
se situa a mitad de camino entre la subsuncion del juez ordmano y la
decision politic a dellegislador: tiene mayor responsabilidad ~olitica que
1) La naturaleza del objeto interpretado. La constitucion, a diferencia
el juez ordinario, y menor que ellegislador. En consecu~ncla, la m~~r-
de la ley, no solo esta formada por reglas, sino tambien por princi-
pretacion del juez constitucional se acerca a la Hamada mterpretaclOn
pios, por 10 que presenta mas zonas de penumbra, mas standards elas-
creadora no libre pero tambien sin fuertes condicionamientos. Sus ar-
ticos (se trata, a pesar de todo, de una diferencia cuantitativa y no
gumenta~iones se sirven de consideraciones "valorativas, finalistas y
cualitativa respecto a la ley).
prudenciales",27 por 10 que su actividad se aleja much,o ~e.la repre~en-
2) La funcion peculiar del interprete. Mientras que el juez ordinaria
tacion proporcionada por el positivismo ingenuo de la act1Vldad del Juez
debe dar una unica interpretacion, que presenta como la correcta, el
juez constitucional debe indicar solo que interpretaciones no pueden ordinario.
Sin embargo, si se adopta un punto de vista normativo -es decir, si
tolerarse (debe limitar la competencia del legislador, que es un su-
se plantea la cuestion de las tecnicas de interpretacion y de argumenta-
jeto libre politicamente), mostrando cuales son las interpretaciones I 1.
cion que deben ser usadas por los jueces-, Prieto opina que tanto e Juez
"razonables", y dejando abierta la puerta a la discusion sobre cual
ordinario como el constitucional deben motivar racionalmente (en el
elegir. sentido de Alexy y de Taruffo) sus decisiones y presentarlas "como la
3) Las consecuencias de la actividad interpretativa. Las consecuencias mejor expresion de la razon pnktica".28 Y en eso no habria ninguna es-
que derivan de las decisiones interpretativas del juez constitucional pecificidad de la interpretacion constitucional. .., ,
son diferentes de las que derivan de las decisiones interpretativas de Pero, l,en que consistiria una motivacion (0 Sea, una Justt.ficaclOn)
unjuez ordinaria, a) porque pueden tener un gran impacto economi- racional? Segun Prieto, es racional una motivacion que sattsfaga, al
co; y b) sobre todo, porque tienen un gran impacto juridico. En efecto, menos, estos dos requisitos:
el juez constitucional puede anular leyes y se transforma asi en un
legislador negativo que no solo vincula a los jueces porque anula una
ley: los vincula tambien con la interpretacion constitucional inc1ui-
L. Prieto Sanchis, Notas sobre La interpretacion constitucionaL, p. 178.
da en la motivacion en que sustenta la decision, y los vincula del 27

28 Ibidem, p. 187.
1) Sinceridad y transparencia: "sinceridad [... ] como abierta exposicion nes interpretatiyas son mas libres y pueden poner en peligro la co-
de todos los criterios relevantes al caso, de su origen e implicaciones, herencia del sistema y el principio de universalidad.
asi como de los distintos argumentos que permiten inferir la decision
a partir de las premisas; y transparencia como necesidad de utilizar
3.4. La interpretacion en el modelo axiologico de constitucion
un lenguaje y una construccion gramatical inteligible y capaz de per-
suadir".29 Por 10 demas, el Tribunal Constitucional espafiol-y qui- como norma
za, podriamos afiadir, cualquier tribunal constitucional- no respeta
Por 10 que se refiere al cuarto modelo, se aprecia en el una radical
completamente esos canones, ni siquiera en sus propias motivacio-
especificidad de la interpretacion constitucional respecto a la de la ley,
nes.
como tambien de la aplicacion de la constitucion respecto ala aplica-
2) Respeto a los antecedentes, por 10 menos a los propios. Este requi- cion de la ley. Esas especificidades se deben a la diversidad del obje-
sito, que tiene caracteristicas comunes con la integrity de Dworkin, to constitucion respecto a la ley, y se manifiestan sobre todo en relacion
se basa en el principio de universalizacion, que manda tratar de modo con las respectivas tecnicas interpretativas. A este proposito se muestra
iguallos casos iguales. muy claro Dworkin en el articulo The Moral Reading of the Consti-
tution,3! que reasume de manera programatica su personal posicion acer-
Seglin Prieto, hay una especificidad (quiza solo cuantitativa) de la ca de este tema.
justificacion racional del juez constitucional, por los siguientes motivos: Muchas constituciones contemporaneas (Dworkin se refiere especifi-
camente a la de Estados Unidos) contienen una declaracion de los de-
a) Porque con frecuencia trabaja con principios y, por tanto, con casos rechos individuales (un bill of rights), formulada en un lenguaje muy
dificiles, resulta particularmente importante la motivacion de su de- general y abstracto. Dworkin sostiene que la constitucion es, 0 de be ser,
cision, que debe justificar todas las partes del razonamiento, muchas objeto de una tecnica peculiar de interpretacion, a la que designa "lec-
veces dudosas. tura moral" de la constitucion. Esa lectura implica el cese de la distin-
b) La tecnica de motivacion que se sustenta en el juicio de "racionali- cion entre la disciplina juridico-positiva del derecho constitucional y 10
dad" varia de un caso a otro, por 10 que, con mas razon que en el caso que Dworkin llama la moral politica (political morality), 0 sea, una dis-
del juez ordinaria, se requiere del juez constitucional que justifique ciplina etico-normativa. I

con detalle las decisiones que tome. La lectura moral de la constitucion propone que "we all -judges,
c) La justificacion (0 sea, la motivacion) del juez ordinario permite el lawyers, citizens- interpret and apply these abstract clauses [de la cons-
control social de su decision por los jueces superiores y la opinion titucion] on the understanding that they invoke moral principles about
publica en general. La justificacion del juez constitucional-que "no political decency and justice"Y La constituci6n contlene clausulas
es una operacion que se realice a partir del Derecho, sino que es (como la libertad de expresi6n) que se interpretan a partir de los princi-
Derecho"-3o reconstruye el sistema juridico, por 10 que debe ser par- pios morales a que se refieren.33 Asi, para poder conceder significado a
ticularmente cuidadosa.
d) En el caso del juez constitucional es todavia mas oportuno que en el 31 "The New York Review of Books", 21 de marzo de \996, pp. 46-50. Ese ensayo ha sido
del juez ordinario que respete los antecedentes, porque sus decisio- publicado tambien como introduccion de R. Dworkin, Freedom's Law, Oxford, Oxford University
Press, 1996.
32 R. Dworkin, The Moral Reading of the Constitution, op. cit., p. 46.
33 Da la impresion de que Dworkin titubea entre dos formulaciones de su tesis: la primera, mas
29 Idem.
radical, segun la cual "constitutional clauses are moral principles that must be applied through
30 Ibidem, p. 190.
la constitucion (0, mejor dicho: a algunas de sus partes), antes habria c) Lo que el coptexto extralingtiistico del momento de la promulgacion
que dar sentido a determinados principios morales. Como ya se ha in- (y, en particular, la praxis juridico-politica del tiempo) indica como
dicado, hay partes de la constitucion que, por no tratarse de chiusulas significado mas probable de 10 que los framers han dicho y querian
abstractas que rerniten a principios morales, se interpretan segun la me- decir. La reconstruccion historica del contexto es, pues, instrumen-
todologia habitual con que se interpreta la ley. Pero, admitido esto, tal y auxiliar tanto respecto a la determinacion de 10 que los framers
<',comose decide si hay que presuponer principios morales?: es decir, si han dicho, como respecto a la identificacion de las intenciones de los
las cIausulas y sus contenidos contienen 0 no principios morales. La framers: sirve para escoger una entre las varias interpretaciones po-
respuesta de Dworkin es la que sigue a continuacion. sibles a partir de la formulacion normativa y de la voluntad de los
La atribucion de significado alas cIausulas debe depender de tres framers incorporada en ella.
elementos (nos movemos, ami juicio, dentro de la tesis que designare
"normativa", para distinguirla de la "tesis teorica"): Parece, pues, que la metodologia propuesta por Dworkin consiste en
un analisis de la fuerza locutiva e ilocutiva de la constitucion (con la
a) Lo que losframers han dicho (esto es, el tenor literal del texto, in- excIusion de su fuerza perlocutiva), que se bas a en dos instrumentos:
terpretado segun el uso normal de las palabras cuando fueron pro- por una parte, una reconstruccion historica del contexto; y, por otra, una
nunciadas). reconstruccion sistematica de la constitucion como un to do (la llamada
b) Lo que querian decir los framers (es decir, el significado atribuido . "constitutional integrity", un concepto que Dworkin ha utilizado antes).
por ellos alas palabras empleadas), que es algo distinto de 10 que Respecto a este ultimo punto, en particular, cada interpretacion de las
ellos, en concreto, pensaban hacer promulgando esas cIausulas, es cIausulas debe ser congruente (debe fit) con la estructura del conjunto
decir de sus intenciones posteriores, por ejemplo de 10 que los de la constitucion y con las interpretaciones anteriores dadas por la Corte
framers pen saban que se seguiria a la aplicacion de las c1ausulas. Asi, Suprema (se vue.lve aqui a la imagen, muy querida por Dworkin, de la
explica Dworkin, se distingue 10 que los framers han dicho y que- chain novel, en la que cada juez debe afiadir un capitulo nuevo a los
rian decir por medio de la Tercera Enmienda ("the government may escritos por los otros, pensando tambien en quienes escribiran los proxi-
not quarter soldiers in citizen's houses in peacetime") de 10 que pen- mos capitulos). Asi, en el sistema estadounidense son los jueces -sobre
saban hacer, que podia haber consistido, quizas, incIuso en aplicar todo los jueces de la Corte Suprema-los que tienen competencia, confe-
el principio de la privacy. Pero este principio no constituye el con- rida por el sistema politico, para interpretar con autoridad la constitucion
tenido de la Tercera Enmienda.34 y, en particular, para conferirle sentido por medio de una lectura moral.
Segun Dworkin, eso no implica que se convierta la constitucion en una
coleccion de opiniones politicas de los jueces que la interpretan.
Los jueces deben encontrar "la mejor concepcion de los principios
the exercise of moral judgment" (ibidem, p. 47); la segunda, mas articulada, segun la cuallas clau- morales constitucionales", en el convencimiento de que la constitucion
sulas constitucionales que tutelan los derechos individuales "refers to abstracts moral principles contiene solo los derechos politicos fundamentales, en su forma mas
and incorporate these by reference, as limits on government's power" (ibidem). En realidad, 10
abstracta, y no las preferencias en materia de justicia propias de cada
que Dworkin pretende decir es que 10s principios morales constituyen el contenido de algunas
clausulas constitucionales, no de todas. interprete, 0 de la propia cIase 0 del propio partido. Esta es la tesis nor-
34 Cfr. ibidem, p. 48. "We turn to history to answer the question of what they [the framers] mati va, que no presupone que los jueces se comporten siempre asi. Pero
intended to say, not the different question of what other intentions they had. We have no need to
tampoco es cierto, segun Dworkin, que se comporten siempre de otra
decide what they expected to happen, or hoped would happen, in consequence of their having said
what they did, for example; their purpose, in that sense, is not part of our study". manera, 0 que la lectura moral de la constitucion atribuya un poder
absoluto a los jueces. La integrity, la historia y la pnictica limitan el intermedia entre las dos opciones, que rechaza ambas (la lectura moral
poder discrecional de los jueces al interpretar la constitucion: 10 que resta y la originalista), pero que no aIcanza a precisar donde se encuentra ese
es la posibilidad de elegir entre aquellas interpretaciones que supe- justa medio. En realidad, esa solucion no constituye una opcion valida,
ren todas, de igual manera, los tests lingliisticos, historicos y de con- sino que simplemente refleja la falta de una estrategia de interpretacion
gruencla. de la constitucion.
A juicio de Dworkin, las lecturas alternativas a la moral, pensadas La lectura moral no solo es recomendada por Dworkin (tesis norma-
para restringir el poder discrecional de los jueces, son dos fundamen- tiva), sino que resulta ineludible (tesis teorica): los jueces no pueden
talmente. La primera no rechaza la lectura moral, pero la confia al pue- dejar de leer moralmente la constitucion, si quieren aportar una inter-
blo y no a los jueces, que carecen de legitimacion democnitica. Esa lec- pretacion coherente;36 "the moral reading [...] is actually embedded in
tura no se contradice con la de Dworkin; pero, de hecho, el sistema constitutional practice"Y Y eso se demuestra por el hecho de que el pu-
politico estadounidense se ha orientado hacia la atribucion a los jueces blico puede comodamente clasificar a los jueces como progresistas y
del poder de interpretar autoritativamente la constitucion. La segunda, conservadores, seglin los val ores morales que encuentren incorporados
denominada "originalista" 0 "de la intencion originaria", no acepta la (embedded) en el texto constitucional. EI papel de la lectura moral, ocul-
lectura moral, y sostiene que "the Constitution means what the framers to por ejemplo cuando los jueces de la Corte Suprema convalidan
intended to say", 35 0 sea, 10 que los framers estimaban que serian las la legislacion infraconstitucional, resulta evidente cuando declaran la
consecuencias concretas de la aplicacion de las chiusulas constitucio- inconstitucionalidad de una ley, "telling the majority that it cannot have
nales. Para Dworkin resulta insostenible esa alternativa, porque debe what it wants".38 Aunque, en opinion de Dworkin, son habitualmente los
otorgarse preferencia a 10 que los framers han querido hacer al formu- jueces progresistas los que Bevan a cabo una correcta lectura moral de
lar el texto constitucional (expresar principios morales abstractos) res- la constitucion, tambien algunas veces los jueces conservadores efec-
pecto a 10 que tal vez pudieron pensar los framers que ocurrirfa al tuan una lectura de ese tipo: por tanto, la contraposicion ~ntre lectura
aplicarse ese texto. Como ya se ha mencionado, para Dworkin (de modo moral y otras lecturas de la constitucion (in~encion del legislador, es-
amilogo a 10 que opina el ultimo Habermas sobre una de las reglas del tructura integral del texto normativo, interpretacion evolutiva etcetera
discurso racional) 10 que cuenta es solo la fuerza ilocutiva (obviamen- que Dworkin suele agrupar con la etiqueta de "interpretacio~ semanti~
te, ademas de la locutiva), y no la perlocutiva. Se trata, por supuesto, ca") no coincide con la contraposicion entre interpretacion progresista
de una eleccion de valor, en apoyo de la cual no veo que Dworkin aporte e interpretacion conservadora.
mas que un argumento consecuencialista: las consecuencias de la lec- Una observacion: tengo la impresion de que, siendo ese el estado de
tura originalista habrian sido perjudiciales, porque esa lectura hubiese la cuestion, la tesis teorica deberia ser precisada en el senti do de que la
impedido tomar algunas decisiones interpretativas que -tomadas sobre lectura moral, realizada por los jueces, determina de hecho que sus opi-
la base de una lectura moral- actualmente son consideradas por todos niones politicas se reflejen en la interpretacion que ofrecen de la cons-
como parte integrante de una concepcion comun de la constitucion es- titucion; pero eso es contingente, y no necesario, pues resulta posible
tadounidense. Como prueba a contrario, Dworkin afirma que hoy na-
die seria favorable en Estados Unidos a una lectura integramente
originalista de la constitucion. La mayoria de los juristas busca una via 36Ibidem, p. 47: "Lawyers and judges, in their day-to-day work, instinctively treat the
ConstItutIOn as expressmg abstract moral requirements that can only be applied to concrete cases
through fresh moral judgments. [...] They have no other real option except to do so".
37Idem.
381dem.
una 1ectura moral a la que podriamos Hamar "neutral". Esa reformulacion Parece despre~derse de esto que, para Dworkin, solo debeniHevarse
de la tesis teorica es el presupuesto necesario para poder afirmar la te- a cabo una necesaria concrecion de la abstracta formulacion de los prin-
sis normativa: se debe hacer una 1ectura moral de la constitucion, en cipios, obtenida del texto por via de interpretacion, en la fase de apli-
tanto en cuanto esa 1ectura es posible. cacion de la constitucion, a fin de juzgar la legitimidad constitucional
Aun cuando la tesis teorica sea verdadera, los operadores del de- de una ley especifica. Mediante la interpretacion se reconstruyen los
recho nunca admiten realizar una 1ectura moral de la constitucion, y principios abstractos, y mediante la aplicacion se concretan. Pienso que
suelen criticar esa opcion que consideran extremista. Esto muestra una esta distincion permite a Dworkin y, en general, a los neoconstituciona-
contraposicion entre la teoria y la pnictica constitucional. Segun listas borrar la nocion de revirement en la interpretacion constitucional
Dworkin, la explicacion de este "mismatch" reside: de la Corte Suprema, y relegar a un segundo plano las interpretaciones
que disienten de una misma formulacion en el campo de la aplicacion
1) en el hecho de que la 1ectura moral parece eliminar la distincion en- de la constitucion. Aqui, y solo aqui, se puede hablar de errores judi-
tre derecho y moral, de modo que 10 que es derecho aparece subor- ciales. Mientras que, por ejemplo, en el nivel de interpretacion,
din ado alas opiniones mora1es de los jueces;
2) en el hecho de que la 1ectura moral parece confiar a los jueces, esto it is illegitimate to substitute a concrete, detailed provision for the abstract
es, a una elite profesional, y no al pueblo -como deberia ocurrir en language of the equal protection clause as it would be to substitute some
una democracia- la solucion de todos los grandes problemas de la . abstract principle of privacy for the concrete terms of the Third Amend-
moral politica. Para Dworkin, en cambio, la 1ectura moral no solo no ment, or to treat the clause imposing a minimum age for a President as
es antidemocnitica sino que es indispensable para la democracia; enacting some general principle of disability for persons under that age.40
3) en el hecho de que general mente los mismos estadounidenses
infravaloran la importancia y la peculiaridad de su sistema constitu-
cional (que realiza la idea de la sujecion del Estado a la ley y a los
principios) que, por contraste, constituye su mas importante contri-
bucion a la teoria politica contemporanea. Quedara desilusionado quien espere una conclusion donde se Heve
a cabo una eleccion entre 10s varios mode10s de constitucion y, por
Puede haber otras diferencias de interpretacion entre 10smismos que consiguiente, entre los varios tipos de interpretacion constitucional. Pien-
sostienen la tesis de 1a lectura moral. Dworkin se inclina por una lectu- so que no compete esta tarea a1 que se ocupa de hacer (meta)teoria del
ra en el nivel mas general posible: derecho (es decir, metajurisprudencia, y no dogmatica juripica). Me li-
mitare a una serie de observaciones detached.
I believe that the principles set out in the Bill of Rights, taken together,
La primera, telegrafica, sobre la diversidad de cuestiones que se ago1-
commit the United States to the following political and legal ideas:
pan sobre la mesa. De la reconstruccion que se ha efectuado se desprende
government must treat all those subject to its dominion as having equal
moral and political status; it must attempt, in good faith, to treat them all con claridad que, si bien la respuesta a la pregunta sobre la especifici-
with concern; and it must respect whatever individual freedoms are in- dad de la interpretacion constitucional es afirmativa en lineas genera-
dispensable to those ends, including but not limited to the freedoms more les, no hay que conceder a esa contestacion excesiva importancia, por-
specifically designated in the document, such as the freedoms of speech que 10s diversos autores responden en rea1idad a interrogantes diferentes,
and religion.39
pues son diversos (al menos en parte) los objetos de que se ocupan. Solo das por un organa dotado de legitimacion democratica, a traves de una
una descomposicion analitica de la pregunta permite mostrar esas diver- norma que tenga rango constitucional), implica la atribucion a 10s jue-
sidades y -asi es de desear- ayuda a evitar discusiones inutiles. ces constitucionales de un margen tan amplio de discrecionalidad que
La segunda observacion tiene que ver con la diversidad de las fun- 10s convierte no solo en colegisladores sino incluso,en algunos casos,
ciones (en sentido amplio) politic as implicadas por los diferentes mo- en coautores de la misma constitucion. Tambien provoca esa opcion que
delos de constitucion (y con las nociones correspondientes de interpre- 10s margenes de certeza del derecho de que goza el ciudadano se estre-
tacion constitucional). Tanto el primero como el cuarto modelo (Ios chen considerablemente. Por 10 que se refiere alas funciones politic as
modelos axiologicos) comparten los que podrian ser denominados como de los dos modelos restantes (Ios descriptivos), es indudable que se tra-
efectos perlocutivos de las correspondientes concepciones, pues pueden ta de funciones menos acusadas. Seguramente, el segundo modelo es el
llegar a producir como consecuencia, si logran configurarse como mo- mas neutro, aunque ocasionalmente podria ser empleado, como todas
delos hegemonicos, la disminucion politic a del legislador y, de modo las reconstrucciones denominadas "realistas", para desacreditar 10s in-
mas general, de los 'poderes tradicionales de creacion normativa. Pero tentos de critica y las propuestas de cambio (en nuestro caso, de las
el signa politico de la operacion -tal y como se proponen llevarla a cabo interpretaciones vigentes de la constitucion). El tercer model0 es un poco
los promotores del primero y del cuarto modelo- es antitetico: conser- menos neutro que el segundo, y puede ser utilizado para debilitar a 10s
vadores 0 reaccionarios, los primeros; progresistas, los segundos. Asi, jueces (sobre todo a 10s constitucionales) y potenciar, en cambio, alle-
mientras que el primer modelo se presta a empleos demagogicos y, en gislador.
general, favorece la deslegitimacion de las instituciones de la democra- La tercera y ultima observacion se refiere a la diversidad de las fun-
cia formal, el cuarto modelo tiende, tambien en lineas generales, a po- ciones teoricas que pueden asumirlos diversos modelos de constitucion.
tenciar politicamente a 10s jueces y, en particular, a 10s que tienen el ~os cuatro modelos son suficientemente aptos para alcanzar 10s obje-
poder de interpretar autoritativamente la constitucion. Esto deberfa ha-· tIvos que se buscaban con su elaboracion; pero, tratandose de fines di-
cer reflexionar a quienes propugnan el cuarto modelo, que parecen in- versos, los modelos no son intercambiables unos por otros, como tam-
sensibles alas advertencias de Kelsen, padre del modemo constitucio- poco 10son 10s varios tipos de interpretacion constitucional. Los modelos
nalismo europeo: la interpretacion "moral" de la constitucion abre las axiologicos son instrumentos de lucha politic a, y otras veces -mas
puertas a la discrecionalidad judicial (que, aunque siempre esta pre- modestamente- instrumentos de politica del derecho, por 10 que dificil-
sente, puede ser limitada). Ciertamente, esto puede resultar grato a 10s mente se prestarian a ser us ados con fines cientificos (a pesar de las
progresistas, pero solo con la condicion de que tambien los jueces sean pro- opiniones de algunos de sus autores, sobre todo los mas recientes, como
gresistas. Es, en efecto, 10 que ocurre habitualmente hoy en gran parte Dworkin 0 Zagrebelsky). No sirven, pues, para describir como es el
de 10s tribunales constitucionales de 10s paises civilizados, donde la derecho, sino para decimos como deberia ser. EI tercer modelo ha sido
conciencia moral de los jueces, sobre todo de los constitucionales, es elaborado para usos dogmliticos, y se presta a ellos: y con la dogmatica
generalmente mas progresista que la de la media de la poblacion. Pero comparte la ambigiiedad entre 10 descriptivo y 10prescriptivo. En efec-
no esta escrito que las cosas vayan a ser siempre asi. En la aplicacion to, describir normas es una actividad que no se presta facilmente a ser
de la constitucion me parece particularmente peligrosa la tecnica de la asimilada a otros tipos de descripcion propios de las ciencias. En con-
ponderacion caso por caso de 10sprincipios incorporados al texto cons- secuencia, la interpretacion de la constitucion (entendida como propugna
titucional. La deliberada opcion de no instituir jerarquias explicitas entre el tercer modelo) se nos muestra como una actividad de naturaleza
10s principios, al menos por grupos de casos (si se considera imposible bifronte, una mezcla resultante de dos operaciones: detectar interpreta-
o no se quiere que esas jerarquias sean establecidas de una vez por to- ciones ajenas y aportar interpretaciones propias. El segundo model0
parece el unico genuinamente descriptivo y, tal vez por esa misma ra-
zon, es el menos seguido por aquellos -numerosos tambien entre los
teoricos contemponineos del derecho- que, en lugar de buscar respues-
tas a preguntas en terminos de conocimiento, buscan respuestas a la
pregunta "l,que hacer?". Yes que, evidentemente, ni el segundo mode-
10 ni la correspondiente nocion de interpretacion constitucional brindan
mnguna.
CONSTITUCIONALIZACION Y
NEOCONSTITUCIONALISMO

Durante los ultimos treinta anos, en muchos paises de la Europa con-


tinental, y sucesivamente en varios paises del mundo, se han realizado
dos importantes cambios en el dominio jurfdico: un cambio estructural,
la "constitucionalizacion" del derecho, y un cambio doctrinal, la afir-
macion del "neoconstitucionalismo". Se trata de cambios relacionados
entre sl, ya que uno favorece y sustenta al otro, en un proceso de ac-
cion y retroaccion. En este ensayo caracterizare brevemente el primer
fenomeno (§ 1), deteniendome despues en una presentacion (§ 2) y en
una analisis critico (§ 3) del segundo.

En los ordenamientos juridicos de los principales paises de la Euro-


pa continental (Francia, A1emania, Espana, Italia), tambien y sobre to do
a partir de las deliberaciones de los respectivos Tribunales Constitu-
ciona1es, se ha producido, desde la segunda mitad del siglo xx, una pro-
gresiva constitucionalizacion del derecho. Se trata de un proceso al ter-
mino del cual el derecho es "impregnado", "saturado" 0 "embebido" por
la Constitucion: un derecho constitucionalizado se caracteriza por una
Constitucion invasiva, que condiciona la legislacion, la jurisprudencia, Es bastante conocida la distincion, formulada por Bobbio, entre tres
la doctrina y los comportamientos de los actores politicos. Hay que tipos, 0 tres acepciones, de positivismo juridico:3 me parece oportuno,
subrayar, sin embargo, que el de constitucionalizacion es un concepto aunque sea un poco forzado, instituir una clasificacion amHoga entre tres
graduado: un derecho puede ser mas 0 menos constitucionalizado. Si- diversas formas de neoconstitucionalismo -teorico, ideologico, meto-
guiendo a Guastini,1 las principales condiciones de constitucionalizacion dologico- incluso porque, de ese modo, resultani mas comprensible y
son: significativa la confrontacion critica entre tipos homogeneos de positi-
vismo y, respectivamente, de neoconstitucionalismo.4
1) La existencia de una Constitucion rigida, que incorpora los derechos La utilizacion de tal triparticion permite por otro lado evidenciar las
fundamentales. diferencias existentes entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo.
2) La garantia jurisdiccional de la Constitucion. El constitucionalismo ha sido fundamentalmente una ideologia dirigi-
3) La fuerza vinculante de la Constitucion (que no es un conjunto de da a la limitacion del poder y a la defensa de una esfera de libertades
normas "programMicas" sino "preceptivas"). naturales, 0 de derechos fundamentales. Tal ideologia, por un lado, tie-
4) La "sobreinterpretacion" de la Constitucion (se Ie interpreta exten- ne como trasfondo habitual, aunque no necesario,5 el iusnaturalismo, que
sivamente y de ella se deducen principios implicitos). sostiene la tesis de la conexion identificativa entre derecho y moral, y,
5) La aplicacion directa de las normas constitucionales, tambien para por otro lado, tiene como adversario directo el positivismo ideologico.6
regular las relaciones entre particulares.
6) La interpretacion adecuadora de las leyes.
3 Cfr. N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, 2" edic., Milan, Comunita, 1988
7) La influencia de la Constitucion sobre el debate politico.
y N. Bobbio, El positivismo juridico, Madrid, Debate, 1993.
4 Sobre las relaciones entre positivismo juridico, constitucionalismo y/o neoconstitucionalismo,
vease: M. Barberis, La heterogeneidad del bien. Tres ensayos sobre el pluralismo etico, Mexico,
Fontamara, 2006; M. Carbonell (comp.), Neoconstituclonalismo(s), Madrid, UN AM/Trotta, 2003;
2. NEOCONSTITUCIONALISMO TEORICO, IDEOLOGICO E. O. R. Duarte, S. Pozzolo, Neoconstiluclonalismo e positivismo juridico. As faces da teoria do
Y METODOLOGICO Direito em tempos de interpreta{:iio moral da Constituit;iio, Sao Paulo, Landy Editora, 2006; T.
Mazzarese (comp.), Neocostiluzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei dirittifondamentali, Turin,
Giappichelli, 2002; G. Pino, "The Place of Legal Positivism in Contemporary Constitutional
Dirijamonos ahora al analisis del neoconstitucionalism02 contempo- States", en Law and Philosophy, 18, 1999, pp. 513-536; S. Pozzol0, Neocostituzionalismo e po-
raneo, una doctrina que, segun sus partidarios, surge justamente en sitivismo giuridico, Turin, Giappichelli, 2001; L. Prieto, "Costituzionalismo e positivismo", en
conexion con el desarrollo del proceso de constitucionalizacion del de- P. Comanducci, R. Guastini (comp.), Analisi e diritto /996. Ricerche difllosofla analitica, Turin,
Giappichelli, 1996, pp. 207-226; L. Prieto, Constilucionalismo y positivismo, 2" edic., Mexico,
recho, y que pretende superar y, en un sentido, suplantar sea al positi- Fontamara, 1999; S. Sastre Ariza, Cienciajuridica positivista y neoconstitucionalismo, pr61ogo
vismo juridico sea al iusnaturalismo. de L. Prieto, Madrid, McGraw-Hill, 1999.
5 No necesario, ya que han existido positivistas que, si bien se han adherido a la ideologia
constitucionalista, han sin embargo rechazado 10 que podriamos lIamar el "constitucionalismo
I Cjr., sobre todo, R. Guastini, "La constitucionalizacion del ordenamiento: el caso italiano", metodoI6gico", es decir, la idea de que las constituciones, y sobre todo los principios y 10s dere-
en R. Guastini, Estudios de teorfa constituclonal, Mexico, l1J-UNAM, Fontamara, 2001. chos fundamentales en ellas contenidos, instituyen un puente entre el derecho positive y la mo-
2 "Neoconstitucionalismo" es una etiqueta que, a finales de los anos noventa del siglo pasado, ral.
unos integrantes de la escuela genovesa de teoria del derecho (Susanna Pozzolo, Mauro Barberis 6 La que existe entre positivismo y constitucionalismo como ideologias me parece la principal
y yo mismo) han empezado a usar, como forma de clasificar, para criticarlas, algunas tendencias contraposici6n que subyace en el pionero trabajo de N. Matteucci, Positivismo giuridico e
post-positivistas de la filosofia juridica contemporanea, que presentan rasgos comunes, pero tam- costiluzionalismo (1963), Bolonia, II Mulino, 1996. Sobre ello, y sobre la discusi6n que sigui6
bien diferencias entre si. La etiqueta ha tenido mucho exito, pero sobre todo se han multiplicado, entre Bobbio y Matteucci, cfr. C. Margiotta, "Bobbio e Matteucci su costituzionalismo e positi-
en Europa (particularmente en Espana e Italia) y Latinoamerica (particularmente en Argentina y vismo giuridico. Con una lettera di Norberto Bobbio a Nicola Matteucci", en Materiali per una
Mexico) los estudios de esas tendencias, y su comparacion con el positivismo juridico. storia delia cultura giuridica, 30, 2, 2000, pp. 387-425.
El constitucionalismo no es, sin embargo, relevante como teoria del un cambio radieal de metodologia, y que por tanto el neoconstituciona-
derecho: la teoria dominante en el siglo XIX y en la primera mitad del si- lismo presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo teori-
glo xx es sin duda la positivista, y no me parece que el constituciona- co. Examinare criticamente esta segunda tendencia en el paragrafo 4.1.
lismo haya nunc a intentado destronar tal hegemonia con una diferente Es necesario observar que el neoconstitucionalismo teorico -que se
propuesta teorica. caracteriza tambien y sobre todo por centrar su propio analisis en la
El neoconstitucionalismo, por su parte, no se presenta solamente como estructura yen el papel que, en los sistemas juridicos contemporaneos,
una ideologia, y una correlativa metodologia, sino tambien, yexplici- asume el documento constitucional- adopta a veces, como objeto de
tamente, como una teoria concurrente con la positivista. investigacion, 10 que en otro lugar he definido como el "modelo des-
criptivo de la constitucion como norma", y a veces, por el contrario, el
"modelo axiologico de la Constitucion como norma".?
En el primer modelo, "constitucion" designa un conjunto de reglas
juridicas positivas, contenidas en un documento 0 consuetudinarias, que
El neoconstitucionalismo, como teoria del derecho, aspira a descri- son, respecto alas otras reglas juridicas, fundamentales (y por tanto
bir los logros de la constitucionalizacion, es decir, de ese proceso que fundantes del entero ordenamiento juridico y/o jerarquicamente supe-
ha comportado una modificacion de los grandes sistemas juridicos con- riores alas otras reglas).
temponlneos respecto a los existentes antes del despliegue integral del En el segundo modelo, "constitucion" designa un conjunto de reglas
proceso mismo. El modelo de sistemajuridico que emerge de la recons- juridicas positivas, contenidas en un documento 0 consuetudinarias, que
truccion del neoconstitucionalismo esta caracterizado, ademas que por son, respecto alas otras reglas juridicas, fundamentales (y por tanto
una constitucion "invasora", por la positivizacion de un catalogo de fundantes del entero ordenamiento jurfdico y/o jerarquicamente supe-
derechos fundamentales, por la presencia en la constitucion de princi- riores alas otras reglas) -hasta aqu! se recalca la definicion preceden-
pios y no solo de reglas, y por algunas peculiaridades de la interpre- te-, "a condicion de que tengan determinados contenidos a los que se
tacion y de la aplicacion de las normas constitucionales respecto a la atribuye un especial valor".8 En este modelo, como afirma Dogliani, la
interpretacion y a la aplicacion de la ley. Como teoria, el neoconstitucio- constitucion esta "cargada de un valor intrinseco: la constitucion es un
nalismo representa por tanto una alternativa respecto a la teoria valor en si". 9 I

iuspositivista tradicional: las transformaciones sufridas por el objeto de Uno de los rasgos distintivos del neoconstitucionahsmo teorico (dis-
investigacion hacen que esta no refleje mas la situacion real de los sis- tintivos respecto a la teoria iuspositivista tradicional) es sin duda la te-
temas juridicos contemporaneos. En particular, el estatalismo, el sis segun la cualla interpretacion constitucional, como consecuencia del
legicentrismo y el formalismo interpretativo, tres de las caracteristicas proceso de constitucionalizacion del derecho, presenta hoy, de hecho,
destacadas del iuspositivismo teorico de matriz decimononica, hoy no algunas caracteristicas peculiares respecto a la interpretacion de la ley. 10
parecen sostenibles.
Al interior de la teoria neoconstitucionalista,por otro lado, se asiste
7 Cfr. P. Comanducci, Assaggi di metaelica due, Turin, Giappichelli, 1998, pp. 100-102 Y
a la formacion de dos tendencias contrapuestas de pensamiento: mien-
106-109; P. Comanducci, "Modelos e interpretacion de 1a Constitucion", en M. Carbonell (comp.),
tras algunos de sus exponentes entienden que aquella no es mas que la Teoria de fa Constitucion. Ensayos escogidos, Mexico, llJ-UNAM, POlTlla, 2000, pp. 133-137.
continuacion, con el mismo metodo pero con un objeto (parcialmente) 8 M. Dogliani, Introduzione af diritto costituzionale, Bolonia, II Mulino, 1994, p. 14.

modificado, del iuspositivismo, otros sostienen por el contrario que las 9Ibidem, p. 15.
10Cfr., en general, .J. J. Moreso, La indeterminacion del derecho y fa interpretacion de fa
transformaciones del objeto de investigacion comportan la necesidad de COl1stitucion,Madrid, CEPC, 1997.
Pero tales peculiaridades vienen diversamente configuradas segun que primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales. Este
se adopte uno u otro modelo de constitucion. Dado que a mi me parece cambio de acento es facilmente explicable por el hecho de que el poder
que, si adopt a el modelo axiologico de constitucion como norma, el estatal, en los ordenamientos democdticos contemporaneos, no es mas
constitucionalismo no se presenta tanto como una teoria del derecho sino visto con temor y sospecha por la ideologia neoconstitucionalista, que
como una ideologia, mencionare, en el siguiente panigrafo, bajo el titu- mas bien se caracteriza justamente por su apoyo a ese modelo de Esta-
lo de constitucionalismo ideologico, la correspondiente doctrina de la do constitucional y democratico de derecho, que se ha afirmado progre-
interpretacion constitucional. sivamente en Occidente y que va expandiendo su influencia en vastas
Aquellos que adoptan por el contrario el modelo descriptivo de cons- zonas del mundo.12
titucion como norma entienden que la constitucion presenta al menos El neoconstitucionalismo ideologico no se limita por tanto a descri-
una caracteristica en comtin con la ley: la de ser tambien ella un docu- bir los logros del proceso de constitucionalizacion, sino que los valora
mento normativo. Quien adopta tal modelo, en consecuencia, confi- positivamente y propugna su defensa y ampliacion. En particular, subra-
gura normalmente la interpretacion constitucional, al igual que la inter- ya la importancia de los mecanismos institucionales de tutela de los
pretacion de la ley, como una especie del genero interpretacion juridi- derechos fundamentales -podriamos en este sentido hablar de "neo-
ca, siendo esta ultima generalmente definida como la adscripcion de sig- constitucionalismo de los contrapoderes"- pero mas todavia destaca la
nificado a un texto normativo. Y en efecto, en la literatura reciente, la exigencia de que las actividades del Legislativo y del Judicial esten di-
tendencia que se encuentra es la de configurar las peculiaridades de rectamente encaminadas a la concretizacion, la actuacion y la garantia
la interpretacion constitucional respecto a la interpretacion de la ley de los derechos fundamentales previstos en la Constitucion -podriamos
como una cuestion de grado, y no como diferencias cualitativas. Al in- en este sentido hablar de un "neoconstitucionalismo de las reglas".
terior de esta posicion comun, sin embargo, se encuentra alguna diver- Dado que algunos de sus promotores (pienso por ejemplo en Alexy,
sidad de acentuacion, que depende en buena medida del hecho de que Campbell, Dworkin y Zagrebelsky) entienden que, en los ordenamientos
algunos autores, a diferencia de otros, dan tambien cuenta, desde un democriticos y constitucionalizados contemporaneos, se produce una
punto de vista extemo moderado, de la actividad interpretativa de las conexion necesaria entre derecho y moral, el neoconstitucionalismo
cortes constitucionales, las cuales, a su vez, parecen comunmente asu- ideologico se muestra pro clive a entender que puede subsistir hoy una
mir no el modelo descriptivo sino el axiologico de constitucion.11 obligacion moral de obedecer a la Constitucion y alas leyes que son
con formes a la Constitucion. Y en este especifico senti do, el neocons-
titucionalismo puede ser considerado como una modema variante del
positivismo ideologico del siglo XIX, que predicaba la obligacion moral
de obedecer la ley.
Cuando se presenta (tambien) como una ideologia, el neoconstitucio- Ya que adopta, como se ha apuntado, el modelo axiologico de la cons-
nalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideologia constituciona- titucion como norma, el neoconstitucionalismo ideologico pone gene-
lista ya que pone en un segundo plano el objetivo de la limitacion ralmente en evidencia una radical especificidad de la interpretacion
del poder estatal -que era por el contrario absolutamente central en el constitucional respecto a la de la ley, y tambien de la aplicacion de
constitucionalismo de los siglos XVIll y XIX-, mientras que pone en un la constitucion respecto a la aplicacion de la ley. Tales especificidades

11 Para una mayor profundizaci6n cfr. P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, op. cit., pp.
111-i 16.
derivan de la diversidad del objeto constitucion respecto a la ley, y se No tiene sin embargo, como presupuesto, la tesis meta-etica no-cog-
manifiestan sobre todo en relacion alas respectivas tecnicas interpre- nitivista en el ambito moral: por 10menos no necesariamente, aun si de
tativas. Muy claro y ejemplificativo en ese senti do es Ronald Dworkin, hecho muchos teoricos positivistas son no-cognitivistas, y la mayoria
especialmente en el trabajo titulado The Moral Reading of the de 10s criticos del positivismo son cognitivistas.
Constitucion.13
El neoconstitucionalismo metodologico sostiene por el contrario -al
menos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los
principios constitucionales y los derechos fundamentales constituirian
un puente entre derecho y moral- la tesis de la conexi on necesaria,
identificativa y/o justificativa, entre derecho y moral.
Algunas variantes del neoconstitucionalismo, y en especial aquellas
que se presentan (tambien) como una ideologia, presuponen una toma
de posicion metodologica que propongo Hamar -eon algo de arbitrarie-
dad, 10 admito- "neoconstitucionalismo metodologico". La referencia
es obviamente a autores como Alexy y Dworkin. 14
Tal denominacion recuerda explicitamente el, y se contrapone aI, Desarrollare, como conclusion, algunas consideraciones criticas so-
positivismo metodologico y conceptual, que afirma la tesis seg(ln la cual bre los tres tipos de neoconstitucionalismo presentados.
es siempre posible identificar y describir el derecho como es, y distin-
guirlo por tanto del derecho como deberia ser. Esta tesis tiene, como se
sabe, al menos dos corolarios: la tesis de las fuentes sociales del dere-
cho y la de la no conexi on necesaria entre derecho y moral. Desde mi
punto de vista, la tesis positivista tiene tambien al menos un presupues- Como ya he sugerido en las paginas precedentes, creo que se puede
to: la aceptacion de la gran division entre ser y deber ser, en su formu- mirar favorablemente a la teoria del derecho neoconstitucionalista, que
lac ion linguistica, como distincion entre describir y valorar-prescribir. me parece que da cuenta, mejor que la tradicional iuspositivista, de la
estructura y del funcionamiento de los sistemas juridicos contempora-
neos. Por otro lado, el neoconstitucionalismo teorico, si acepta la tesis
13 Publicado pOl' primera vez en The New York Review of Books, 21 de marzo de 1996, pp.
de la conexion solo contingente entre derecho y moral, no es de hecho
46-50; 1uego incluido, como introducci6n, en R. Dworkin, Freedom's Law, Oxford, Oxford incompatible con el positivismo metodologico, al contrario, podriamos
University Press, 1996. Para una reconstruccion de la posicion de Dworkin en materia de inter-
decir que es su hijo legitimo. Dado que han (parcialmente) cambiado
pretacion constitucional, remito a P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, op. cU., pp. 116-121.
14 Sobre el neoconstitucionalismo de Alexy y Dworkin, y su relaci6n con el positivismo juri- los modelos de Estado y de derecho respecto a los tipicos del siglo XIX
dico, cfr. G. Bongiovanni, Teorie "costituzionalistiche" del diritto. Morale, diritto e inter- y de la primera mitad del siglo XX, la teoria del derecho neoconstitucio-
pretazione in R. Alexy e R. Dworkin, Bo1onia, CLUEB, 2000; G. Bongiovanni, Costituzionalismo
e teoria del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2005; A. Garcia Figueroa, Prineipios y positivismo ju-
nalista resulta ser nada mas que el positivismo juridico de nuestros dias.
ridico. EI no positivismo prineipialista en las teorias de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Ma- Las unicas criticas que presentare se dirigen contra aqueHas varian-
drid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 1998; V. Giordano, II positivismo e la sflda
tes del neoconstitucionalismo teorico, como por ejemplo la de Ferrajoli
dei prineipi, Napoli, ESI, 2004; S. Pozzolo, Neoeostituzionalismo e positivismo giuridico, op. eit.;
L. Prieto, Constitucionalismo y positivismo, op. eit. En particular sobre la teoria de los derechos o la de Zagrebelsky, que ofrecen una reconstruccion del estatus y de las
fundamentales de Alexyvease: A. 1. Menendez, E. O. Eriksen (eds.),Arguing Fundamental Rights, tareas de la teoria del derecho desde mi punto de vista inaceptable.
Dordrecht, Springer, 2006.
Luigi Ferrajoli, en algunos escritos recientes,15 y no solo en su obra sin las obligaciones correspondientes esta en contraste con el modelo
mayorl6, ha afirmado que la cienciajuridica, hoy y en los paises demo- de un legislador racional, etcetera. 0 bien se podria cambiar la defini-
cnlticos, es necesariamente "normativa". En particular, Ferrajoli entiende cion teorica, y distinguir entre derechos perfectos (que cuentan con las
que la "descripcion" de la constitucion es normativa respecto a los ni- correspondientes obligaciones) y derechos imperfectos (que no cuentan
veles inferiores del ordenamiento. La operacion de Ferrajoli me parece con las correspondientes obligaciones).
la siguiente: una vez interpretada la constitucion como contenedora de Pero no se puede confundir, como hace Ferrajoli, entre la implica-
un conjunto de valores, que cuentan con la adhesion politica de Ferrajoli, cio.n logic a (permitido implica no prohibido) y la implicacion en el in-
se prescribe a la ciencia juridica denunciar la invalidez de los materia- tenor de una teoria (el derecho subjetivo supone una obligacion corres-
les normativos infraconstitucionales contrastantes con esos val ores, pres- pondlente), por una parte, y, por otra, la tesis de politica del derecho
cribiendo a los organos competentes la anulacion 0 derogacion de las de iure condendo, seglin la cual, si existe un derecho reconocido a ni~
disposiciones inconstitucionales, y el colmar las lagunas (que de axiolo- vel constitucional, debe existir una obligacion correspondiente recono-
gicas devienen, en la configuracion de Ferrajoli, lagunas tecnicas). cida a nivellegislativo. Se trata de dos cosas completamente divers as
Un ejemplo. Ferrajoli, dad a la definicion teorica de "derecho subje- y afirmar que de la primera deriva la segunda equivale a afirmar l~
tivo" como una posicion de ventaja que implica la existencia de una tesis de que un conjunto de proposiciones que prescriben como el de-
obligaci6n correspondiente a otro sujeto, sostiene la tesis de que, cuan- recho debe ser (sin lagunas ni contradicciones), sea derivable de un
do un derecho este establecido par la Constitucion y falte una ley que c~njunto. de. proposiciones que describen como el derecho es (ordena-
instituya las obligaciones correspondientes, estaremos en presencia de mlento bI-dlmensional, constitucion rigida que enuncia derechos, etce-
una laguna (tecnica), que deberia ser denunciada por la ciencia juridica tera). Esta tesis me parece adscribible a la familia de los naturalismos
(normativa). j~ridicos, y por tanto del todo cOlltradictoria con las premisas divisio-
A mi me parece que esta es una tesis que proviene de la adhesion al I1Istas de la teoria neoconstitucionalista de Ferrajoli.
neoconstitucionalismo ideologico (y no teorico) y del haber asignado un Creo que la expresion "ciencia juridica", tal como la usa Ferrajoli,
rol normativo a la ciencia juridica. De forma coherente con la defini- es ambIgua, porque se refiere tanto a la teoria del derecho como a la
cion teorica de "derecho subjetivo" presentada, Ferrajoli deberia (con ~ogmatic~ juridica. Pero no todo 10 que se puede predicar de la dogma-
Kelsen) concluir, a nivel teorico, que si se instituyen en un ordenamiento tIca con:lene a la teoria del derecho, y viceversa. Partic;ularmente espi-
concreto derechos sin las obligaciones correspondientes, estos presun- no so es Justamente el problema de la "politicidad" de la ciencia juridi-
tos derechos no son tales. No deberia concluir que existe una laguna ca. Estaria de acuerdo con Ferrajoli en que la actividad de la dogmatic a
tecnica, sino que no existe el derecho subjetivo en cuestion. Obviamente, es necesariamente (tambien) politica, pero (.por que tambien deberia
desde un punto de vista de politic a del derecho, se puede afirmar que es- serlo la de la teoria del derecho, entendida como metaciencia juridica?
tamos en presencia de una laguna axiologica, que el legislador deberia Y luego: l,en que modo un modelo explicativo del Estado constitucio-
intervenir para colmada, que la tecnica normativa de instituir derechos nal de.derecho es tam bien normativo, como afirma Ferrajoli? l,Y sirve
como lllstrumento de control y de critic a? A mi me parece que, obvia-
mente, solo un modelo normativo puede servir para controlar y criticar,
15 Cfr., entre otros, L. Ferrajoli, "Derechos fundamentales", en L. Fen'ajoli, Derechos y ga-
no d.esde lue~o un modelo explicativo. Lo que el derecho es no puede
rantias. La ley del mas debit, Madrid, Trotta, 1999; Id., "Los derechos fundamentales en la teoria serVlr para cntIcar 10 que el derecho es, ni para indicar 10 que el dere-
del derecho", en L. FelTajoli et al., Los fundmnentos de los derechos fllndamentales, Madrid, Trotta, cho debe ser. Y sin embargo es justamente esto 10 que Ferrajoli parece
200!.
16 L. Ferrajoli, Derecho y razon. Teoria del garantismo penal, 4" edic., Madrid, Trotta, 2000. sostener. Dado el modelo explicativo de como el derecho es, el teorico,
segun Ferrajoli, deberia criticar los alejamientos del modelo. La unica tacion, etceter~), pero su obral? es sumamente util como objeto de la
explicacion es que el modelo de Ferrajoli no sea explicativo sino ideal. teoria del derecho que asume un punto de vista extemo moderado, y que
Nada de malo en ello: por 10 demas es un modelo que cuenta con toda la interpreta como una doctrina juridica y valora su potencialidad prac-
mi simpatia. Pero explicar el derecho es otra cosa, y el teorico deberia tica-operativa. De hecho, como todas las obras de los grandes juristas
hacer solamente esto. dogmaticos, la doctrina de Zagrebelsky aporta como material pre-ela-
Gustavo Zagrebelsky, por su parte, hace teoria desde el punta de vis- borado una sintesis de la mentalidad y de las actitudes de un grupo (por
ta interno en sentido fuerte, ya que entiende que la idea de derecho se 10 demas influyente) de juristas, sobre cuya teoria del derecho com,ie-
puede conocer solo desde el interior, participando en la practica social ne reflexionar.
llamada "derecho" (punto de vista interno debil), y ademas muestra y
propugna la adhesion a los valores expresados por el derecho, y sobre
to do por la constitucion. Y dado que la practica "derecho" es una com-
binacion de juicios de hecho y de valores, tambien la teoria resulta
compuesta del mismo modo: como dice Zagrebelsky, es una iuris- Al neoconstitucionalismo ideologico se podrian extender todas las
prudentia y no una scientia iuris. critic as, avanzadas por Bobbio y otros autores, como por ejemplo Nino,
A mi me parece que el derecho, como practica social, no presenta frente al positivismo ideologico. Me limitare aqui, sin embargo, a argu-
caracteristicas distintivas tales como para exigir un acercamiento . mentar solamente contra la que me parece una consecuencia peligrosa
metodologico distinto del que tiene por objeto otras practicas sociales, de tal ideologia: la disminucion del grado de certeza del derecho deri-
y que por tanto solamente pueda ser estudiado desde un punto de vista vada de la tecnica de "ponderacion" de los principios constitucionales
externo, es decir, hasta donde es posible en el campo de las ciencias y de la interpretacion "moral" de la constitucion.
sociales, avalorativo. Pero hay una exigencia, expresada por Zagrebelsky Como se sabe, Dworkin, uno de los principales exponentes de la ideo-
y por otros estudiosos, que debe ser tenida en cuenta: la de considerar logia neoconstitucionalista, sostiene la tesis segun la cual un derecho,
como imprescindible, para poder conocer la idea del derecho, el punto formado, ademas que por reglas, por principios fundamentales que tie-
de vista interno de los operadores (jueces, legisladores, juristas y sim- nen su fuente en una moral objetiva, es, 0 puede tendencialmente
ples ciudadanos). Tenerlo en cuenta es una cosa distinta de hacerlo pro- llegar a ser, totalmente determinado (es la famosa tesis de la Unica so-
pio. Podemos distinguir un punta de vista extemo radical, comporta- lucion justa, 0 correcta).18 Me parece que de esa manera Dworkin no
mentista 0 normativista, para el que solo cuentan, como objetos de distingue ni entre determinacion ex ante y ex post, 19 ni entre el proble-
investigacion, los comportamientos de los actores de la practica 0 las
normas en su formulacion. Y hay un punto de vista extemo moderado,
para el cual, ademas de los precedentes, cuentan, como objeto de inves-
17 Pienso sobre todo en G. Zagrebelsky, EI derecho ductil. Ley, derechos, justicia, Madrid,
tigacion, tambien las actitudes intemas de los actores de la practica, en Trotta, 1995; Id., La cruxifixion y la democracia, Barcelona, Ariel, 1996.
particular la idea de derecho que ellos presuponen. 18 Cfr. sobre todo R. Dworkin, Los derechos en serio (1977), Barcelona, Ariel, 1984. Sobre la
Zagrebelsky no akanza, por defecto en el acercamiento metodologico, "tesis de la (mica respuesta correcta" cfr., entre otros, M. Cohen (ed.), Ronald Dworkin and
Contemporary Jurisprudence, Londres, Duckworth, 1984, especial mente las partes 2 y 3; R.
a aportar una teoria del derecho satisfactoria (y podria enunciar los Guastini, "Soluzioni dubbie. Lacune e interpretazione secondo Dworkin. Con un'appendice
muchos puntos en los que pas a del describir al prescribir, proponiendo blblJografica", en Materiali per una storia delta cullura giuridica, 13,2, 1983, pp. 449-467; A.
teorias normativas de la constitucion, de los principios, de la interpre- Schiavello, Diritto como integrita: incubo 0 nobile sogno? Saggio su Ronald Dworkin, Turin
Giappichelli, 1998, pp. 228-244. '
19 Sobre tal distinci6n cfr. P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, op. cit., pp. 92-93.
ma teorico de la cognoscibilidad de las consecuencias juridicas de las En condiciones reales, y no ideales, la configuracion de principios
acciones y el problema pnictico de las justificaciones de las decisiones puede ayudar ~ los Ju.eces a encontrar siempre una justificacion ex post
judiciales. ~ara sus proplas decisiones, pero parece no reducir, sino aumentar la
Desde el punto de vista teorico, que es el que aqui se adopta, y de- mdeterminacion ex ante del derecho. Y esto me parece ser asi por tres
jando aparte la cuestion de la determinacion ex post, el unico problema razones principales:
interesante es el de la determinacion ex ante: l.cuaJ es el efecto de la
configuracion de los principios en la determinacion/indeterminacion ex 1) por,que una de las caracteristicas mas comunes de las normas que
ante? Desde esta perspectiva, la respuesta de Dworkin es inaceptable, estan configuradas como principios es la mayor vaguedad respecto
dado que la configuracion de los principios, que son una species del alas otras nonnas, y por tanto esta caracteristica aumenta en vez de
genus normas, no puede eliminar totalmente las causas estructurales, reducir la indeterminacion ex ante',
lingtiisticas y subjetivas de la parcial indeterminacion del derecho. Pero 2) porque, en consecuencia, la creacion y configuracion de principios,
podemos preguntamos si puede reducirlas. a falta de una moral comun, aumenta la discrecionalidad de los jue-
Creo que la indeterminacion podria quiza disminuir si se dieran al ces,. que pueden decidir 10s casos haciendo referencia alas propias,
menos estas condiciones: 1) si existiese una moral objetiva, conocida y subJetrvas, concepciones de la justicia, y tambien esto, naturalmen-
observada por 10sjueces (0, 10 que es 10 mismo, si existiera una moral te, aumenta la indeterminacion ex ante' ,
positiva, conocida y observada por los jueces); 2) si los jueces obser- 3) p~rque .Ia peculiar manera de aplicar las nOlmas configuradas como
varan siempre las prescripciones de Dworkin (0 de Alexy), y constru- pnnclplOs, o. sea la ponderacion de los principios caso por caso, a
yeran un sistema integrado de derecho y moral, intemamente consistente, falta de. ~na Jerarq~ia estable y general entre los principios, aumen-
de modo que, con la ayuda de los principios, pudieran elegir para cada ta tamblen ella la dlscrecionalidad de los jueces y la indeterminacion
caso la (mica solucionjusta, 0 correcta, 0 al menos la mejor. Bajo estas ex ante del derecho.20
condiciones, la creacion de principios, por obra dellegislador, 0 la con-
figuracion de principios, por obra de los jueces 0 de la dogmatica, po- No quisiera que de 10 dicho hasta aqui se concluyera que no existen
dria reducir la indeterminacion ex ante del derecho. buenas razones para crear principios, 0 para configurarlos 0 ponderar-
Pero, en realidad, estas condiciones no se dan. Y las cosas estan asi los. Creo que existen buenas razones para hacerlo.
no tanto por discutidas razones meta-eticas, que afirman la inexistencia .Pe~o.lo que no creo es que, en la situacion actual, crear 0 configurar
de una moral objetiva, sino por razones facticas. De hecho: a) suponien- p~mclplOs, 0 ponderarlos caso por caso, sean actividades que persigan
do incluso que exista, la moral objetiva no es conocida ni compartida dlrectamente (como parece creer Dworkin) el valor de la certeza del
por todos los jueces; b) no existe, en nuestras sociedades, una moral derecho.21 Estas act.ividades persiguen, me parece, otros objetivos, que
positiva compartida por todos los jueces (nuestras sociedades, cada dia pueden ser, dependlendo del punto de vista, igual 0 mayormente reco-
mas, estan caracterizadas por un pluralismo etico ); c) los jueces no son mendables: como, por ejemplo, la adecuacion del derecho a 10s cambios
coherentes en el tiempo con sus propias decisiones, y no construyen un
sistema consistente de derecho y moral para resolver los casos; d) los
jueces no siempre argumentan y deciden racionalmente (cualquiera que . 20 Cfr. R; Guastini, "Principios de derecho y discrecionalidad judicial", en R. Guastini, Estu-
sea el significado, aun el mas debil, que queramos atribuirle a esta pa- dlOs de teona constltuclOnal, op. cU.
21 S~br.e la certeza del derecho vease: E. Diciotti, Verita e certezza nell 'interpretazione delia
labra).
legge, 1 unn, Glapplchelh, 1999; C. Luzzati, L 'intelprete e illegislatore. Saggio sulla certezza
del diritto, Milan, Giuffre, 1999.
das ofreciendo razones que son normas juridicas y no morales). Si la
sociales, tomar decisiones "al por mayor",22 ofrecer criterios generales
interpretaramos qomo teorica, esta respuesta creo que se transformaria
a los organos inferiores, establecer metas de reforma social, la delega-
en una tautologia: dado que, por definicion, toda justificacion ultima,
cion de poderes para determinar el contenido del derecho, es decir, en
en el dominio practico, se asume que esta constituida por una norma
general, la hetero y/o auto-atribucion a los jueces de una parte del po-
moral, entonces tambien lajustificacion ultima de una decision judicial
der normativo, etcetera.
esta constituida por una norma moral (aunque existan justificaciones
intermedias que pueden definirse como juridicas).
Detengamonos por tanto solamente sobre el problema normativo, y
preguntemonos que tipo de norma moral seria la que deberia fundar 0
justificar, en ultima instancia, una decision judicial (asumiendo esta
Contra el neoconstitucionalismo metodologico (que considera los
ultima como caso paradigmatico de decision en el ambito juridico).
principios constitucionales como un puente entre el derecho y la mo-
Veo al menos cuatro soluciones posibles:
ral), me limitare a reafirmar la tesis de la no conexion justificativa en-
tre derecho y moral. 23
1) Que se trate de una norma moral objetiva verdadera (en el sentido
La tesis neoconstitucionalista es que cualquier decisionjuridica, y en
de que corresponde a "hechos" morales);
particular la decision judicial, esta justificada si deriva, en ultima ins-
2) Que se trate de una norma moral objetiva racional (en el sentido de
tancia, de una norma moral.
aceptable por parte de un auditorio racional);
Interpreto esta tesis como una respuesta a un problema normativo
3) Que se trate de una norma moral subjetivamente escogida;
("l,cual debe ser la norma que funda 0 justifica la decision judicial?"),
4) Que se trate de una norma moral intersubjetivamente aceptada.
y por tanto la tesis misma reviste caracter normativo ("es una norma
moral la que debe fundar 0 justificar la decision judicial").
Las primeras dos soluciones son objetivistas, las ultimas dos son
Obviamente, la tesis de la conexion justificativa podria tambien ser
subjetivistas.
interpretada de otra forma: 0 como respuesta a un problema empirico
En la primera solucion la norma moral es'subject-independent, en las
("De hecho, l,cuales son las normas que, en un determinado contexto,
otras es subject-dependent, pero en formas respectivamente diversas.
fundan 0 justifican la decision judicial?"), 0 como respuesta a un pro-
Las primeras dos soluciones hacen referencia a una moral critica la
blema teorico ("En un modelo explicativo de la decision judicial, l,cua-
tercera a una moral individual, la cuarta a una moral positiva. '
les son las normas que fundan 0 justifican la decision judicial?"). Creo
que, si la interpretaramos como descriptiva, esta respuesta seria falsa (en Si asumimos el punta de vista del juez, segun los defensores de la
las practicas judiciales de motivacion de las decisiones, en los sistemas tesis de la conexion justificativa necesaria entre derecho y moral el juez
juridicos contemporaneos, las decisiones son explicitamente justifica- deberia derivar la decision de la controversia de una norma moral, que
fundaria por tanto su decision. Pero, l,"moral" en que sentido?
La primera solucion presenta problemas ontologicos (duplicacion del
22 La expresi6n es de M. Jori, II forma/ismo gillridico, Milan, Giuffre, 1980, p. S. mundo) y epistemologicos muy serios. Sobre todo, estos ultimos deter-
23 Sostienen posiciones analogas alas expresadas en el texto, entre otros: M. Barberis, minarian que el juez eligiera una norma que cree que es moral. Por tan-
"Neocostituzionalismo, democrazia e imperialismo delia morale", en Ragion pmtica, 14,2000,
pp. 147-162; S. Pozzolo, Neocostitllziona/ismo e positivislllo gillridico, op. cit.; L. Prieto, COIISti-
to la primera solucion es reducible a la tercera.
tllcionalismo y positivismo, op. cit. Para una discusi6n critica de los varios tipos de conexi6n que La segunda solucion no presenta los mismos problemas ontologicos
se han instituido entre derecho y moral, remito a P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, op. que la primera, pero presenta tambien serios problemas epistemologicos:
cit., pp. 8-13.
no tanto porque no sea posible que el j uez encuentre la norma moral que una norma moral (y no por un principio metodologico, un interes per-
funde su decision, seglin las reglas procesales y sustanciales de una teoria sonal, una norma de.la moral positiva, un criterio compartido en la cul-
moral (aunque existen problemas epistemol6gicos dentro de cada teo- tura juridica, etcetera), al menos en ultima instancia.
ria: no por nada las teorias procedimentales con frecuencia no ofrecen Tambien con este alcance mas limitado,26 tal posicion "moralista" del
"c6digos morales" racionales), sino porque existen varias y divergen- neoconstitucionalismo conlleva algunos problemas: si las elecciones
tes teorias morales, entre las cuales el juez deberia elegir. Y por tanto del juez estan justificadas por sus creencias morales (y no por un prin-
tambien la segunda opci6n es reducible ala tercera.24 cipio metodologico, un interes personal, una norma de la moral positi-
Aceptar la tercera soluci6n equivaldria a proponer dejar completa- va, un criterio compartido en la cultura juridica, etcetera), nada impide
mente en las manos de los jueces el modo de fundar y justificar sus que tales creencias sean moralmente incorrectas, 0 contrarias a los va-
decisiones. El derecho legislativo (y constitucional) se convertiria, para lores morales compartidos por la comunidad, 0 contrarias a criterios
el punta de vista del juez, en superfluo: el paso justificativo que con- aceptados por la cultura juridica, etcetera. l,Cual seria entonces la ra-
siste en fundar la decision en la ley 0 es inutil (porque la ley es confor- zon para empujar a los jueces a justificar de esa manera sus decisiones?
me a la norma moral) 0 bien esta prohibido (porque la ley es contraria Dado que, ceteris paribus, la justificacion de una decision judicial ba-
a la norma moral). La certeza del derecho quedaria confiada solamen- sada sobre una norma moral elegida por el juez comporta un grado mayor
te a la conciencia moral de cada juez: dado que deberia fundar sus de- de indeterminaci6n del derecho respecto a otros tipos de justificacion
cisiones sobre normas morales universales, deberia entonces utilizar co- (relativa y no absoluta), no veo entonces razones para atribuir una pre-
herentemente estas normas para fundar sus propias decisiones futuras. ferencia generalizada a la justificacion "moral" respecto a los otros ti-
Pero la coherencia en el tiempo de las decisiones de cadajuez (siempre pos posibles.
que se pueda alcanzar: un juez puede reformular su propio sistema moral, Tambien elegir la cuarta solucion (la del juez "sociologo" de la mo-
si entiende que se ha equivocado en el pasado) no parece suficiente para ral positiva) comporta problemas epistemologicos para el juez, si bien
garantizar la previsibilidad de las consecuencias juridicas de las accio- no tan graves como en las soluciones precedentes. Los jueces, de he-
nes 0 de las soluciones de los conflictos (que, segUn una opinion muy cho, generalmente no poseen los instrumentos necesarios para precisar
comtin, constituyen algunos de los objetivos mas relevantes de la orga- cuales son las normas de la moral de un pais ..Y si los obsmculos episte-
nizacion juridica). mologicos son demasiado serios, entonces tambien la cuarta solucion
Pero esta tesis (y la primera y la segunda que a ella son reducibles) seria reducible a la tercera.
podria tener un alcance mas limitado. En vez de afirmar que la justifi- Pero supongamos que, al menos a veces, los jueces puedan superar
cacion ultima de las decisiones judiciales debe estar constituida por una los problemas epistemologicos. Quedan, sin embargo, dos tipos de pro-
norma moral, podria interpretarse en esta manera mas limitada: en to- blemas:
das las ocasiones en las cuales un juez debe justificar la eleccion entre
tesis -interpretativas 0 de hecho- todas ellas admisibles desde un pun- a) el primero es que no exista homogeneidad moral en la sociedad, 0
to de vista juridico,25 deberia escoger la opcion que este justificada por sea normas morales compartidas (10 que es habitual en las socieda-
des contemporaneas);
24 Las criticas que presento alas posiciones objetivistas (yen particular alas racionalistas) no b) el segundo es que las normas morales compartidas esten ya incor-
impiden que tales posiciones puedan desarrollar un papel muy uti1 como criticas extemas (n la poradas en reglas 0 principios juridicos.
Ferrajoli) de la decision y de la justificacion judiciales.
25 En otras palabras, en tales ocasiones el fundamento ultimo de la decision sigue siendo una
norma juridica, y los pasos principales de la justificacion judicial continuan haciendo referencia 26 Limitado, pero no demasiado: toda justificacion judicial presenta opciones, y pOl' tanto un
a norrnas juridicas. abanico de decisiones juridicamente posibles.
En el primer caso, la cuarta solucion es reducible a la tercera (eljuez
debe elegir la norma moral que prefiera). En el segundo caso -que pa-
rece hipotizado con frecuencia por los neoconstitucionalistas- la justi-
ficacion moral es coextensiva a la justificacion juridica, y se convierte
en totalmente inutil.
En los casos en los que la justificacion basada sobre una norma mo-
ral es posible y no inutil, la cuarta solucion recomienda al juez que de-
cida y justifique su decision basindose, en ultima instancia, en una nor- ALGUNOS PROBLEMAS CONCEPTUALES
ma moral positiva. Si bien la adopcion de esta ultima solucion no
, *
garantiza de hecho la correccion moral de la justificacion judicial (la RELATIVOS A LA APLICACION DEL DERECHO
moral positiva, de hecho, bien podria estar en contraste con la moral
critic a, y no nos es posible saberlo), parece sensato realizarla en muchas
ocasiones, en las cuales los procedimientos que permiten la 'juridifi-
cacion" de las normas morales compartidas no funcionan, 0 no funcio-
nan bien (dictaduras, dominio de pequefios grupos, manipulacion del
consenso, etcetera). Esta solucion atribuiria aljuez un papel "democni-
tico", de modo que pueda suplir las carencias de los mecanismos demo-
cniticos tradicionales, y "transforme" la moral positiva en derecho.
Pero en situaciones en las cuales los mecanismos democniticos de Desde un punto de vista teorico, la motivacion judicial se configura
formacion de la ley funcionan mas 0 menos bien, tal solucion27 favore- general mente como una especie perteneciente al genero de la justifica-
ce una particular version (dirigida a los jueces y no solo al legislador, cion practica. No puedo detenerme aqui en los presupuestos de esta
como prop on en por 10 demas los defensores del enforcement of morals) definicion (por ejemplo, y sobre todo, en la is-ought question); I me li-
de la tesis segun la cual el derecho debe convertir en vinculante la mo- mitare a explicar breve y esquematicamente 10 que se entiende por "jus-
ral positiva. Desde mi punto de vista moral, que podria en cierto senti- tificacion pnictica".
do definirse como "liberal", contra esta tesis valen las bien conocidas Una justificacion puede definirse como un procedimiento argumen-
objeciones de Hart28 en el debate con Lord Devlin. Pero para ilustrar tativo mediante e1 cual se ofrecen razones a favor de una concl~sion.
estas objeciones se necesitaria obviamente otro ensayo.29 Si la conclusion es un enunciado descriptivo 0 teorico, la justificacion
tiene naturaleza teorica, y ofrece razones para afirmar que la conclu-
sion es verdadera (0 probable). Las razones que justifican una con-
27 Aun si la tomamos en consideraci6n en su alcance mas limitado, segun el cual se debe re- clusion descriptiva son, a su vez, enunciados descriptivos (proposi-
currir alas normas morales solo para escoger entre opciones juridicamente admisibles. Existen
ademas casos en 10s que es la misma ley la que obliga al juez a fundar su decisi6n en normas, 0
ciones).
standards, tomados de la moral positiva.
28 Cfr., sobre todo, H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, Stanford, Stanford University
Press, 1963.
* He presentado versiones precedentes de este trabajo en varios congresos y seminarios. Es-
toy agradecido con todos aquellos que han sometido a discusi6n mi trabajo, y me han ayudado
29 Para un primer examen de la polemica Hart-Devlin, cfr. 1. Malem, "La imposici6n de la moral con sus criticas. Debo un particular agradecimiento a Bruno Celano, aun cuando, probablemente
por el derecho. La disputa Devlin-Hart", en R. Vazquez (comp.), Derecho y moral. Ensayos so- equivocandome, no he acogido siempre sus sugerencias. Traducci6n del Italiano de Carlos Soria-
bre un debate contempodmeo, Barcelona, Gedisa, 1998, pp. 59-79. Este volumen constituye una no Cienfuegos.
excelente introducci6n critica al debate contemponineo sobre las relaciones entre derecho y mo- I Sobre la cual vease:B. Celano, DiaLettica della giustificazione pratica. Saggio sulla Legge
ral, tambien en el ambito del neoconstitucionalismo.
di Hume, Turin, Giappichelli, 1994.
Si la conclusion es, en cambio, un enunciado prescriptivo 0 valorativo normas 0 valoraciones. Si limitamos nuestro discurso alas normas,
(que prescribe el cumplimiento de una accion 0 valora una accion 0 si- podemos decir que: a) una norma N] justifica una norma N2 si N2 pue-
tuacion), lajustificacion tiene naturaleza pnictica, y ofrece razones para de derivarse "estaticamente" del contenido de N1 (que es mas general
afirmar que la conclusion es justa (0 buena, 0 correcta, 0 valida). Las y/o abstracta);3 0 bien b) una norma N1justifica una norma N2 si N2
razones (al menos algunas, necesariamente) que justifican una conclu- puede derivarse "dinamicamente" de N1 (no del contenido de Nl' nor-
sion prescriptiva 0 valorativa son, a su vez, enunciados prescriptivos 0 ma que es posible reconstruir como norma de competencia), mediante
valorativos (normas 0 valoraciones). una razon auxiliar, 0 sea, una proposicion que hace referencia a un acto
De acuerdo con esta esquemMica definicion, la motivacion judicial, que constituye el ejercicio de la competencia atribuida por N1•4 En otras
dado que ofrece razones a favor de una conclusion que esta constituida palabras, todas las justificaciones practicas serian de tipo deontologico
poi una norma (expresada por la decision final del juez), pertenece, en (por via de la universalizacion): entre las premisas de una justificacion
ultima instancia, a la categoria de las decisiones practicas. Ello aun practica debe haber una norma en la que pueda subsumirse la conclu-
cuando dentro de la motivacion puede haber pasos justificativos teori- sion.
cos, dado que algunos de los elementos de la motivacion sustancial son Incluso las justificaciones "consecuencialistas" podrian ser reducidas
enunciados descriptivos que deben, a su vez, justificarse. quizas a justificaciones deontologicas. El consecuencialismo afirma, por
Puesto que el objeto de analisis es la motivacion judicial, 0 cualquier ejemplo, que el juicio "Debe hacerse la accion X" esta justificado si la
otro tipo de justificacion practica, es oportuno distinguir -de acuerdo accion X tiene consecuencias buenas. Me parece que este tipo de jus-
con una optica positivista, que presuponga la "gran division" entre ser tificacion puede reconstruirse como (y por tanto reducirse a) una justi-
y deber ser- entre dos cuestiones radicalmente diversas: la cuestion ficacion deontologica de tipo estatico: el juicio "Debe hacerse la accion
empfrica de como se justifica, y la cuestion normativa de como se debe X" esta justificado por la norma mas universal, segun la cual "Deben
justificar. A la cuestion empirica suelen responder los estudios descrip- hacerse las acciones que tienen consecuencias buenas", mas la propo-
tivos y los estudios teoricos con pretensiones de explicacion. Ala cues- sicion segun la cual "X es una accion que tiene consecuencias buenas".
tion normativa suelen responder los estudios prescriptivos y los estudios Tambien el particularismo podria quizas 'aceptar, como condicion
teoricos que presentan modelos ideales de la motivacion judicial. necesaria de una justificacion practica, la posibilidad de derivar logica-
El positivismo juridico normativista ha afirmado tradicionalmente2 mente la conclusion. La norma justificante podria aqui formularse mas
que condicion necesaria (si bien no necesariamente suficiente) de una o menos en estos terminos: "Deben hacerse las acciones que son correc-
justificacion "correcta" es que la conclusion pueda derivarse deductiva-
mente a partir de las razones presentadas a su favor. Tales razones son
J Por ejemplo, del contenido de la norma "Todos 10s hurtos deben ser castigados con dos alios
de prision", se deriva estaticamente, 0 sea, deductivamente, la norma segun la cual "EI hurto X
debe ser castigado con dos aiios de prision".
2 Clr., por ejemplo: C. E. Alchourron, E. Bulygin, Los limites de la logica y el razonamiento 4 Por ejemplo, de la norma "Debes obedecer las 6rdenes de tu padre" puede derivarse
juridico (1989), ahora en C. E. Alchourron, E. Bulygin, Analisis logico y derecho, Madrid, Cen- dinamicamente la norma "Debes ir a la escuela", por medio de la raz6n auxiliar constituida por la
tro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 303-28; M. Atienza, Las razones del derecho. Teo- proposici6n "Tu padre te ha ordenado ir a la escuela". Clr. B. Celano, La teoria del diritto di
rias de la argumentacionjuridica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991; E. Diciotti, Kelsen. Una introduzione critica, Bolonia, 11Mulino, 1999, pp. 292 sS.; E. Diciotti, op. cit., pp.
lnterpretazione della legge e discorso razionale, Torino, Giappichelli, 1999, cap. 1 y 2; L. 66 Y ] 22 sS.; O. Weinberger, "The Theory of Legal Dynamics Reconsidered", en Ratio Juris, 4,
Gianformaggio, In difesa del sillogismo pratico ovvero alcuni argomenti kelseniani alla prova, 1991, pp. 18-35 (sed contra: T. Mazzarese, "Normological Scepticism and Legal Dynamics.
Milan, Giuffre, ] 987; U. Scarpelli, "Gli orizzonti delia giustificazione", en L. Gianformaggio, E. Weinberger and Kelsen Confronted", en A. Aarnio, S. L. Paulson, O. Weinberger, G. H. yon
LecaJdano (comp.), Etica e diritto, Bari, Laterza, 1986, pp. 3-41; 1. Wroblewski, Livelli di Wright, D. Wyduckel (Hrsg.), Rechtsnorm und Rechtswirkliclzkeit. Festschriftfii.r Werner Krawietz
giustificazione delle decisioni giuridiche, ibidem, pp. 203-26. ZUni 60. Geburstag, Berlin, Duncker & Humblot, 1993, pp. 155-69).
tas all things considered, 0 sea, las acciones que resultan correctas des- A la primera pregunta, muchos positivistas han respondido diciendo
pues de haber realizado la ponderacion de todas las razones relevantes que la norma juridica que justifica la decision del juez, es valida en el
a favor 0 en contra del deber de hacer aquellas acciones". sentido de perteneciente al sistema juridico del momenta en el que el
juez toma su decision. Bulygin ha demostrad06 que esta respuesta no es
satisfactoria. La pertenencia al sistemajuridico (sincronico) del momen-
to de la decision, asi como la pertenencia al ordenamiento juridico (dia-
cronico), no son condiciones ni necesarias ni suficientes para que una
Volviendo ahora a la motivacion judicial como caso de justificacion norma justifique la decision. Para Bulygin y otros iuspositivistas
pnictica, podemos decir que para el positivismo juridico normativista normativistas, la norma que justifica la decision debe ser "valida" en el
es condicion necesaria de una motivacion correcta, que se trate de una sentido de ser "aplicable al caso".7 Para que la decision del juez este
justificacion deductiva. Sin embargo, aqui es necesario hacerse una se- justificada, es necesario, entonces, que la norma juridica empleada por
gunda y mas relevante pregunta. Si es una norma la que debe fundamen- el juez sea aplicable, que es tanto como decir que sea obligatorio (0
tar la decision judicial, (,que tipo de norma debe ser? En efecto, es vinculante) para el juez aplicarla, y esto acontece si y solo si existe otra
una opinion compartida que no cualquier norma puede fundamentar una norma juridica que imponga la obligacion de aplicarla.
decision judicial, aun en el caso en el que la decision pueda derivarse Moreso y Navarr08 han desarrollado esta tesis de Bulygin, distin-
de aquella norma. La posibilidad de deducir la conclusion a partir de guiendo entre aplicabilidad intema y extema de una norma. Una norma
una norma es, por tanto, generalmente considerada como condicion es intemamente aplicable si regula el caso al cual se aplica, mientras
necesaria, pero no suficiente, de la justificacion de la decision judicial que es extemamente aplicable si existe otra norma juridica que obIiga
(como de cuatquier otra conclusion practica). at juez a apl icarla. Varios autores9 han subrayado, ademas, la convenien-
Las dos principates respuestas a esta pregunta son: 0 que ta decision cia de distinguir dos sentidos de "decision judicial": como llcto de de-
judicial esta juridicamente justificada, en ultima instancia, por una norma
moral (tesis de la unidad del razonamiento practico), 0 bien que esta
6 Cfr. E. Bulygin, Tiempo y vatidez (1982), ahora en C. E. Alchourron, E. Bulygin, A/1(l/isis
justificada por una norma juridica valida (tesis de la autonomia del ra-
logieo y dereeho, cit., pp. 195-214.
zonamiento juridico). Me centrare en la segunda respuesta, dado que he 7 Hay, por tanto, para Bulygin, normas juridicas pertenecientes al sistema juridico sincronico
analizado y criticado en otro lugar la primera.5 del momento de la decision, y no aplicables al caso (por ejemplo, las normas en vaeatio legis), y
nonnas juridicas aplicables al caso y no pertenecientes al sistema juridico del momenta de la de-
Esta segunda respuesta es tipica del positivismo juridico normativista
cision (por ejemplo, las normas de derecho intemacional privado).
(de Beccaria en adelante): una decision judicial esm justificada si deri- 8 Cfr. P. E. NavalTo, J. J. Moreso, "Applicabilita ed efficacia delle norme giuridiche", en P.
va de una norma juridica valida, y de la descripcion de una conducta Comanducci, R. Guastini (comp.), Struttura e dinamiea dei sistemi giuridici, Torino, Giappichelli,
J 996, pp. 15-35 (con alguna modificacion: P. E. Navarro, J. J. Moreso, "Applicability and
concreta (subsumible bajo el tipo abstracto previsto por la norma).
Effectiveness of Legal Norms", en Law and Philosophy, 16, 1997, pp. 201-19). Un desalTollo
Pero, (,que significa aqui "valida"? (,Y la derivacion de la decision a ulterior en P. E. Navarro, C. Orunesu, J. L. Rodriguez, G. Sucar, "La aplicabilidad de las nonnas
partir de una normajuridica valida es, ademas de necesaria, una condi- juridicas", en P. Comanducci, R. Guastini (comp.), Analisi e diritto 2000. Rieerehe di
giurisprudenza anatitiea, Torino, Giappichelli, 2001, pp. 133-52.
cion suficiente de la justificacion de la decision? 9 Cfr. E. Bulygin, "Cognition and Interpretation of Law", en L. Gianformaggio, S. L Paulson
(eds.), Cognition and lntelpretation of Law, Torino, Giappichelli, 1995, pp. 11-35, en la p. 25;
R. Caracciolo, El sistemajuridieo. Problemas aetuales, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1988, p. 74; R. Sanchez Brigido, H. O. Seleme, "Justificacion sin verdad", en P.
5 Cfr. P. Comanducci, "Las conexiones entre el Derecho y la moral", en Dereehos y tiberta- Comanducci, R. Guastini (comp.), Anatisi e diritto 2001. Rieerehe di giurisprudenza anatitiea,
des, 8, 12,2003, pp. 15-26. Torino, Giappichelli, 2002, pp. 285-94.
cidir, y como resultado de la decision del juez (0 sea, como contenido En otras palabras, el juez debe condenar a Dimitri, pero el resultado
normativo expresado por la decision). de su decision,'o sea, la norma individual de la condena, no estajustifi-
El problema de la individualizacion de la norma que justifica la de- cado.
cision judicial puede subdividirse, por tanto, en dos problemas distin- La posicion del positivismo juridico normativista respecto del pro-
tos: blema podria, consecuentemente, reformularse de esta manera:

1) l.Cmil es la norma "valida", 0 sea, aplicable, que justifica el acto de a) La aplicabilidad extern a de una norma juridica a un caso es condi-
decidir? La respuesta del positivismo juridico normativista es que se cion necesaria de la justificacion de la decision-actividad del juez, 0
trata de una norma externamente aplicable, 0 sea, de la norma que sea, del acto de decidir.
el juez tiene obligacion de aplicar basandose en otra norma juridica. b) La aplicabilidad interna de una norma juridica a un caso es condi-
2) l.Cual es la norma "valida", 0 sea, aplicable, que justifica el resulta- cion necesaria de la justificacion de la decision-resultado del juez,
do de la decision, 0 sea, la norma individual expresada por la sen- o sea de la norma expresada por la decision.
tencia? La respuesta del positivismo juridico normativista es que se
trata de una norma internamente aplicable, esto es, que regula el caso
objeto de la decision.
c) Una decision judicial (acto y resultado) esta justificada plenamente
si el juez ha aplicado al caso una norma que resulte interna y exter-
Si aplicamos estas respuestas al caso presentado algunas veces por
namente aplicable.
Bulygin,1Ore1ativo a la condena de Dimitri Karamazov, inocente respecto
de la acusacion de homicidio formulada contra el, pero "culpable" de
Estas tesis me parecen interesantes -porque dan cuenta de los con-
acuerdo con las pruebas presentadas en el proceso, habremos de decir sabidos "errores judiciales": el juez ha decidido correctamente de acuer-
que: do con las normas procesales, pero el resultado de su decision no esta
justificado, porque el imputado es inocente-, pero creo que presentan
a) La decision de la condena de Dimitri estajustificada, como acto, so- algunos problemas. II
bre la base de una norma externamente aplicable al caso: se trata de
la norma procesal que obliga al juez a condenar a aquel que se ha
probado que es culpable.
b) La decision de la condena no esta justificada, como resultado, ya que
la norma individual expresada por la sentencia no esta justificada por En primer lugar, respecto de la tesis sub a), es necesario preguntarse
la norma sustantiva del homicidio, porque tal norma no resulta in- sobre que base deberia aplicarse la norma N2 (en el ejemplo preceden-
ternamente aplicable, en tanto que Dimitri no ha asesinado a su pa- te: la norma sobre la prueba) que obliga aljuez a aplicar N al caso (en
dre. el ej~mplo precedente: la norma sobre el homicidio). La res~uesta es que
o eXlste una norma N3 que obliga a aplicar N2,12 0 bien N2 no es, a su

II Un am\lisis difel'ente de algunos de estos problemas se encuentra en R. Sanchez Brigido, H.


O. Seleme, Justijicacion sin verdad, cit., especial mente pp. 291 Y 5S.
12
0 que obliga a usaI' criterios para individual' N2 como norma aplicable.
vez, aplicable (ni no-aplicable). La cadena de aplicabilidad puede tener Para resolver este problema creo que se necesitaria cambiar la defi-
varios anillos, pero al finaillegaremos necesariamente a una norma No nicion de norma'externamente aplicable, diciendo que una norma N] es
que no es aplicable, dado que no existe ninguna otra norma que impon- externamente aplicable si y solo si la obligacion de aplicarla deriva,
ga su aplicacion. Esta norma No es una norma ultima que determina los directa 0 indirectamente, de las normas ultimas del sistema juridico del
criterios ultimos de aplicabilidad (que, segun Bulygin, pertenecen, 0 momenta de la decision. Estas normas ultimas, consecuentemente, de-
deben pertenecer, al sistema juridico sincronico del momenta de la de- ben aplicarse siempre para que una decisionjudicial este justificada. Son,
cision).13 por tanto, aplicables, y no ni aplicables ni no-aplicables, como resulta-
Si asumimos el punto de vista del amilisis del razonamiento desarro- ba de la definicion precedente de aplicabilidad.1S
llado por un juez para justificar su decision, y si las normas que esta- Me parece que aqui nos encontramos frente por 10 menos ados al-
blecen los criterios ultimos no son ni aplicables ni no-aplicables, 0 sea, ternativas: 0, en una perspectiva realista (que es aquella que prefiero),
si el juez no tiene la obligacion de aplicarlas: entonces el juez tendni el se debe abandonar la idea de aplicabilidad externa (como obligacion de
poder de hecho (segun una perspectiva realista), 0 la autorizacion taci- aplicar una norma), qua condicion necesaria de justificacion de la de-
ta (segun una perspectiva kelseniana), 0 la permision debil de no apli- cisionjudicial como acto; 0 bien, se debe encontrar un modo de funda-
carlas, y por tanto' de individuar normas que establezcan criterios de mentar la aplicabilidad de las normas ultimas del sistema juridico ac-
aplicabilidad diversos de aquellos que estan individuados por las nor- tual, que determinan los criterios de aplicabilidad de las otras normas
mas que establecen los criterios ultimos. Esto implica que habra tantas del ordenamiento juridico.
cadenas de aplicabilidad como normas ultimas usadas por los jueces.
Como es sabido, hay dos gran des intentos para fundamentar la
Entonces, si las elecciones de los jueces varian, para cada tipo de caso
aplicabilidad (0 la validez) de las normas ultimas.
habra varias normas aplicadas. Desde este punto de vista, aquel de la ac-
tividad de justificacion por parte del juez, me parece que no existe algo
1) EI illtento de Hart (en una posible interpretacion de su pensamiell-
asi como la aplicabilidad de una norma, 0 sea, la obligacion de aplicarla.
to): 16las normas ultimas son producto de una practica social, y
Sin embargo, desde el punto de vista del resultado de la actividad de
especificamente de una "costumbre" judicial. Aunque el conjunto de
justificacion del juez, podria afirmarse que siga en pie la tesis de acuerdo
los jueces no tiene la obligacion preventiva de aplicar las normas
con la cual una decision (entendida como acto de decidir) esta justifi-
cada si esta fundamentada en una norma N 1 aplicable, es decir, si tal ultimas, cadajuez individualmente tiene (0 cree tener) la obligacion
norma N1 debe ser aplicada basandose en otra norma existente Nz, que de aplicarlas. Las normas ultimas no serian otra cosa que la regIa de
a su vez, no debe ser necesariamente aplicable. Pero esta propuesta reconocimiento de la aplicabilidad de las normas juridicas.
implica un problema: si Nz fuera inaplicable, de acuerdo con otra nor- 2) El intento de Kelsen (en una posible interpretacion de su pensamien-
ma N3 que prohibe su aplicacion, deberiamos, sin embargo, decir que to): 17 si queremos pensar que 10sjueces tienen la obligacion de jus-
la decision del juez esta justificada en ultima instancia sobre la base de
la norma (inaplicable, aun cuando existente) Nz. Y esto no solo seria
contrario al senti do comun de los juristas, sino que no parece ni siquie- 15 En senti do completamente contrario se pronllocian P. E. Navarro, C. Orllnesu, J. L.
Rodriguez, G. Sucar, op. cU., pp. 149 ss.
ra ser una reconstruccion aceptable de la practica juridica.14 16 Clr. M. C. Redondo, "EJ canicter pnictico de los deberes juridicos", en Doxa, 21, II, 1998,
pp. 355-70, en las pp. 360-61.
17 Cfr. B. Celano, La teoria del diritto di Kelsen, op. cit. Para poder entender a Kelsen de esta

13 Cfr. E. Blilygin, Tiempo y validez, op. cU., p. 202. manera, Celano propane configllrar el concepto kelseniano de validez como disquotation (pp. 258
14 Clr., en sentido analogo ycon mayorprofundidad, P. E. Navarro, C. Oruncsu, J. L. Rodriguez, Y ss). La pertenencia de una norma a un sistema juridico equivale a su obligatoriedad. Las nor-
G. Sucar, "La aplicabilidad deJas normas juridicas", op. cU., pp. 143-45. mas estan dirigidas a los jueces, y les autorizan a sancionar los comportamientos iJicitos. Los jue-
tificar sus decisiones sobre la base de normas externamente aplica- derecho ni la cultura juridica, suelen ofrecer metacriterios para elegir
bles, debemos proponer como hipotesis la aplicabilidad externa de entre los criterios interpretativos (0 los argumentos retoricos a favor de
las normas ultimas, 0 sea, debemos suponer la norma fundamental. una cierta interpretacion): en otras palabras, el derecho y la cultura ju-
La aplicabilidad externa (en terminos de Kelsen, la validez) de la nor- ridica no proveen metacriterios para decidir ni sobre la aplicabilidad
ma fundamental esta presupuesta. interna, 0 sea para elegir la norma que regula el caso, ni sobre la
aplicabilidad externa, 0 sea para elegir la norma que el juez debe apli-
Ambos intentos presentan, como es sabido, dificultades, pero no me car de acuerdo con otra norma que impone tal obligacion.
detendre a discutirlas en este trabajo. Consecuentemente, 10 que el juez elige dentro de su razonamiento, y
despues presenta como la norma aplicable a un caso, y que justifica
intern a y externamente su decision, es tambien producto de su
discrecionalidad (ademas de depender, parcialmente, de la existencia de
la formulacion normativa, de las reglas sintacticas y semanticas del len-
Rasta ahora hemos hablado de "normas aplicables", problematizando guaje natural, de las convenciones y de las reglas propias dellenguaje
la noeian de aplicabilidad externa. Pero debemos tambien problematizar tecnico-juridico, de los criterios y de los argumentos preferidos por la
la nocian de norma, distinguiendo entre formulacion normativa (dispo- cultura juridica a la que pertenece el juez, etc.).
sicion) y norma (significado de la disposicion): ello influye, ademas de Asi, puede decirse que las normas aplicadas por el juez son aplica-
sobre la nocian de aplicabilidad externa, sobre la nocian de aplicabilidad bles sOlo en un sentido muy debil; son elegidas y despues presentadas
intema, haciendola, a su vez, problematica. Lo que se ha dicho hasta como las normas que regulan el caso y que debian ser aplicadas por el
ahora tiene sentido si usamos "norma" como significado ya atribuido juez, el cual, en la motivacion, desarrolla una argumentacian a favor de
por el juez a una formulacian normativa, 0 bien como formulacian con su aplicabilidad. Yo diria que las normas aplicadas se pueden definir
"su" significado incorporado. La norma interna y/o externamente apli- como "aplicables" solo desde un hartiano punto de vista interno del juez,
cable es producto de la interpretacion de una 0 varias formulaciones y de aquellos que eomparten sus elecciones. Desde un punto de vista
normativas. El juez atribuye significado a la formulacion normativa externo, teorieo, solo puede decirse euales son las normas aplicadas de
usando un criterio interpretativo (por ejemplo, el criterio literal, teleo- hecho, y cuales son aquellas que podrian serlo, en un contexto dado, por
logico, de la voluntad dellegislador, sistematico, etc.). Pero generalmen- parte de los jueees, y no en cambio cuales son las normas aplicables.
I

te el uso de otro criterio interpretativo implicaria una atribucian diver-


sa de significado: 18 diversa seria, por tanto, la norma aplicable.19 Ni el
3. EL FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA DECISION
JUDICIAL
ces tienen la obligacion de hacerlo basimdose en otra norma que 105 somete a una sancion si no
obedecen la primera. No todas las normas validas estan respaldadas por una sancion, pero todas
tienen como contenido propio la irrogacion de una sancion. Si queremos entender e1 derecho como
Otro problema, vinculado con el precedente, con el que debe arreglar-
un conjunto de normas validas-pertenecientes-obligatorias debemos presuponer la existencia de selas el positivismo juridico normativista, es el siguiente. El positivis-
la norma fundamental. mo afirma que la decision justificada del juez expresa una norma vali-
18 Cfr. E. Diciotti, fntelpretazione della legge e discorso razionale, op. cU., pp. 532 Y 55.
19 Por otra parte, el juez justifica su interpretacion presentando argumentos a su favor (por da, 0 sea, obligatoria (para los organos de ejecucion) y/o perteneciente
ejemplo, argumento literal, teleologico, de la voluntad del legislador, sistematico, etc.). Pero ge- al sistema juridico (segun las diferentes teorias de validez de las nor-
neralmente no justifica la eleccion de un argumento en lugar de otro: y frecuentemente el uso de
otro argumento justificaria una diversa interpretacion.
mas juridicas). Ahora bien, podemos preguntamos: L,enque se funda- La segunda respuesta es que la validez de la norma individual se fun-
menta la validez de la norma individual del juez? damenta en la norma de competencia que atribuye al juez el poder nor-
Decia antes que, para el positivismo juddico normativista, el conte- mativo para decidir el caso, 0, desde otra perspectiva, que obliga a obe-
nido de una decision judicial esta justificado si deriva de una norma decer las decisiones tomadas por los jueces competentes.24
intemamente aplicable. La validez de la norma individual del juez se Aqui, la validez de la norma individual depende, en terminos de
fundamentaria, entonces, en la norma intemamente aplicable al caso. Caracciolo, del criterio de legalidad, 0, en terminos de Kelsen, de la
Esta es al menos la respuesta de aquellos positivistas clasicos que con- derivacion dinamica.25 En este caso, la validez dianoetica, 0 el criterio
ciben el silogismo judicial como forma de reconstruir la justificacion de deducibilidad, 0 la derivacion estatica, no son ni condiciones nece-
de las decisiones judiciales: en este silogismo decisional, la premisa sarias ni condiciones suficientes de la validez deontica de la norma in-
mayor del razonamiento del juez estaria constituida por la norma inter- dividual, la que solo dependeria del hecho de que el juez haya dictado
namente aplicable al caso, la premisa menor estaria constituida por la la decision sobre la base de una norma que Ie atribuia aquella compe-
descripcion del supuesto de hecho, en la cual se afirma que el caso in- tencia.
dividual es una instancia del caso generico regulado por la norma apli- La tercera respuesta es que la validez de la norma individual se fun-
cable, y la conclusion estaria constituida por la norma individual que damenta en la norma intemamente aplicable al caso y en la norma de
aplica las consecuencias juridicas establecidas por la norma intemamente competencia que atribuye al juez el poder normativo para decidir el caso.
aplicable al caso individual. Aqui, la validez de la norma individual depende de la conjuncion del
En palabras de Amedo G. Conte,20 podriamos decir que la validez criterio de deducibilidad y del de legalidad, 0, en otras palabras, de la
deontica de la norma individual depende de la validez dianoetica de la conjuncion de la derivacion estatica y de la dinamica. Ambos criterios
inferencia, por medio de la cual se deriva el contenido de la norma in- sedan condiciones necesarias de la validez de la norma individual, pero
dividual a partir del cOlltenido de la norma aplicable. En terminos de
ninguno de los dos seria condicion suficiente de ella. En conjunto se-
Ricardo Caracciolo,21 aqui la validez de la norma individual estaria de-
terminada por el "criterio de deducibilidad". De acuerdo con Kelsen, en
una de sus posibles interpretaciones, aqui podriamos hablar de deriva-
cion estatica de la validez de la norma individua1.22 sion. Esta respuesta (COtTlO ha demostrado R. Caracciolo, Justificaci6n normativa y pertellellcia,
De cualquier forma, segun esta primera respuesta, la validez dia- op. cU.) implica resultados paradojicos, y, en aras de la brevedad, no la tomaTt\ ~n consideracion.
24 De hecho, se puede sostener que la norma de comportamiento que impone la obligacion de
noetica (0 el criterio de deducibilidad, 0 la derivacion estatica) sedan
aplicar otra nom1a, presupone la existencia de una norma de competencia (0 de una definicion, 0
condiciones necesarias y suficientes de la validez deontica (de la obli- de una regIa conceptual) que instituye el organa "juez" y Ie atlibuye el poder de aplicar normas
gatoriedad 0 pertenencia) de la norma individual dictada por el juez. generales validas, produciendo asi normas individuales vaJidas. Otra manera de configurar teori-
Sin embargo, existen dentro del positivismo juridico normativista, por camente la cuestion, es aquella que afirma que una norma de comportamiento, que impone la
obligacion de obedecer (0 de aplicar) las normas producidas por un organo, es la otra cara de
10 menos otras dos respuestas23 ala pregunta: L,enque se fundamenta la la moneda de una norma de competencia que atribuye a aquel organa un poder normativo: cfr. A.
validez de la nOlma individual del juez? Ross, On Law and Juslice, London, Stevens & Sons, 1958, p. 32.
25 Podria reconstruirse, tambien en este caso -como, entre otros, 10 ha demostrado E. Diciotti,
Illterprelazione delia legge e discorso razionale, op. cU., pp. 122 y ss.-, la derivacion de la vali-
20 A. G. Conte, "Deontico vs. dianoetico", en Materiali per ulla sloria delia cultura gi/lridica,
dez de la norma individual en forma silogistica. La premisa mayor estaria constituida por una norma
16,2, 1986, pp. 489-94.
de competencia del tipo "Si un juez competente resuelve un caso dictando la decision D, enton-
21 R. Caracciolo, "Justificacion normativa y pertenencia. Modelos de la decision judicial", en
ces Des valida (obligatoria)". La premisa menor estaria constituida por una descripcion de un
Analisis filos6fico, VlII, I, 1988, pp. 37-67.
hecho CEI juez competente J ha dictado la decision D/'). La conclusion seria por tanto "La deci-
22 Cfr. B. Celano, La teoria del diriUo di Kelsell, op. cU., p. 302.
sion D1 es valida (obligatoria)", 0 sea, por ejemplo, a traves de la disquotntion, "Fulano debe ser
23 En realidad, las respuestas son cuatro: existe, de hecho, la posibilidad de que eJ criterio de
castigado con 5 alios de prision".
declucibilidad y aquel de legalidad sean ambos condiciones suficientes de la validez de la deci-
rian condiciones necesarias y suficientes de la validez de la norma in- Desarrollando algunas interesantes ideas de Caracciolo, podemos
dividual. observar que, ya que en los sistemas juridicos contemporaneos el juez
Podemos entonces preguntamos: i,cm'iles, de las tres, la respuesta que tiene siempre la obligacion de resolver los casos dictando una decision
reconstruye mejor el funcionamiento de los sistemas juridicos actuales? (esto es, se encuentra prohibido el non liquet), el juez se encontraria
Yo diria que la primera respuesta no resulta hoy aceptable.26 La simple frente a un dilema pragmatico en un situacion en la que no haya conse-
derivacion estatica de una conclusion logic a a partir del contenido de cuencias logicas para e1 caso que debe decidir:28 por un lado, tendria la
una norma valida no atribuye validez (obligatoriedad 0 pertenencia) a obligacion generica de decidir (ya que se 10 impone la prohibicion de
la norma derivada: la validez de la inferencia no tiene que ver con la non liquet), y por otro, tendria la prohibicion especifica de decidir e1caso
validez (obligatoriedad 0 pertenencia) de la norma derivada, a menos (0 sea, la obligacion de omitir decidirlo), pues no hay una norma logi-
que sea un juez competente, en ejercicio de sus funciones, quien la de- camente derivable de una norma del sistema, que pueda constituir el
rive como contenido de una decision suya. contenido de su decision (hay una laguna normativa en el sistema).
La segunda respuesta me parece que reconstruye mejor que la primera Pero esta dificultad de la tercera respuesta desaparece si concebimos
la realidad de los sistemas juridicos actuales. Una decision judicial es los sistemas juridicos como conjuntos, ciertamente incompletos, pero
valida (obligatoria 0 perteneciente) solo porque la ha dictado un juez susceptibles de ser completados por parte del juez. La imposicion le-
competente, independientemente de su contenido. Aquella puede
gislativa al juez de decidir todos los casos que Ie son sometidos, si no
impugnarse, por ejemplo porque se afirme que su contenido no es con-
presupone la plenitud del sistema juridico, sf presupone, sin embargo,
forme a derecho, pero hasta cuando no sea anulada, continua siendo
una especifica capacidad suya para ser completado, por medio de la
obligatoria. El criterio de deducibilidad pareceria no jugar ningun pa-
interpretacion judicial.
pel en la fundamentacion de la validez de la norma individual del juez.
Retomando la distincion entre formulaciones normativas y normas,
Sin embargo, la tercera respuesta es la que parece reconstruir mejor
la realidad de los sistemas juridicos contemporaneos. Aqui, el criterio el criterio de deducibilidad quedarfa siempre satisfecho, dado que cada
de deducibilidad no puede ser tornado como condicion suficiente para vez que el juez competente aplica una formulacion normativa para de-
fundamentar la validez de la norma expresada por la decision judicial cidir un caso, el, implicita 0 explicitamente, interpreta esta formulacion
(de 10 contrario, la tercera respuesta colapsaria con la primera), pero como si expresara una norma que regula e1 caso, y a partir de la cual,
podria serlo el criterio de legalidad, de acuerdo con una interpretacion por tanto, puede derivarse la norma individual que es el contenido de
"estricta". La norma expresada por la decision judicial seria valida si su decision.
ha sido dictada por un juez competente, pero el juez seria competente Sin embargo, es necesario observar que, reformulada de esta mane-
solo para dictar decisiones cuyo contenido sea consecuencia logica de ra, la tercera respuesta convertiria en trivial el criterio de deducibilidad
una norma juridica valida (y asi tambien e1 criterio de deducibilidad para fundamentar la validez del contenido de la decision judicial. En
quedarfa satisfecho: este constituiria una condicion "contribuyente",27 efecto, se sigue de la definicion estandar de aplicacion de una norma a
o sea una condicion necesaria de una condicion suficiente). un cas029 (que consiste justamente en la subsuncion del caso individual
bajo el caso generico disciplinado por la norma, con la finalidad de atri-
26 Cfr. en este sentido R. Caracciolo, Justificacion normativa y pertenencia, op. cU.; A. G.
Conte, "Deontico vs. dianoetico", op. cU.
27 Cfr. C. E. Alchourr6n y E. Bulygin, "Norma giuridica", en P. Comanducci yR. Guastini
(comp.), Analisi e diritto 1996. Ricerche di giurisprudenza anaWica, Torino, Giappichelli, 1996, 28Cfr. R. Caracciolo, Justificacion normativa y per/enencia, op. cit., p. 57.
pp. 1-16, en la p. 14; G. H. yon Wright, A Treatise on Induction and Probability, Paterson, New 29Cfr. J. Wr6blewski, The Judicial Application of Law, edited by Z. Bankowski, N.
Jersey, Littlefield, Adams & Co., 1960, pp. 66-77. MacCormick, Dordrechl/Boston/Londol1, Kluwer, 1992.
buir las consecuencias juridicas del caso generico al caso individual), y
de las normas de competencia que definen al juez como aquel que apli-
ca el derecho a los casos particulares, que cada vez que un juez aplica
una norma, el contenido de su decision es (presentado como) consecuen-
cia logica de la norma intemamente aplicable.
Cada vez que estamos frente a una aplicacion judicial del derecho,
deberiamos concluir que la formulacion normativa citada por el juez
como fundamento del contenido de su decision, expresa una norma bajo APENDICE
la cual puede subsumirse el contenido de la decision. En otras palabras,
a partir del contenido de la decision del juez siempre es posible recons-
truir una norma que fundamente su decision (esto es, a partir de la cual
la decision pueda derivarse), que seria el significado que eljuez ha atri-
buido a la formulacion normativa citada en la sentencia. Incluso si en
su motivacion el juez hubiera atribuido a la formulacion un significado
diferente, del cual no deriva logicamente e1 contenido de la decision
(caso raro, pero posible), esto seria irrelevante para el cumplimiento del
criterio de deducibilidad: 10 unico re1evante es que el presente, en la parte
dispositiva de la sentencia, una formulacion normativa como base de su
decision.
Aunque las cosas se presentan de este modo, no creo, sin embargo,
que en la tercera respuesta el criterio de deducibilidad no juegue algun
papel socialmente relevante: si bien es trivial respecto de la
fundamentacion de la validez de la decision judicial, es sin embargo
relevante como forma de control de la motivacion en derecho del juez,
dado que 10 constrifie ajustificar la interpretacion de la formulacion, de
modo que esta exprese una norma que regule el caso.