DECISÃO: vistos, etc.

Trata-se de mandado de segurança, aparelhado com pedido

de medida liminar, impetrado por Joarez Maia Sobrinho contra
ato do Conselho Nacional de Justiça. Ato consubstanciado em
decisão do Corregedor Nacional de Justiça, datada de 09 de
julho de 2010.
2. Argui o autor que o Conselho Nacional de Justiça, em 21
de janeiro de 2010 e nos termos do art. 2º da Resolução CNJ
80/2009, declarou a vacância da serventia extrajudicial de que é
escrevente substituto (Cartório do 1º Ofício da Comarca de
Uruçuí/PI), com o fundamento de que o impetrante não prestou
concurso público. Declaração que o impetrante impugnou, de
acordo com o parágrafo único do art. 2º da mencionada
resolução. Impugnação, porém, que foi desprovida.
3. Sustenta o impetrante violação a seu direito líquido e
certo. É que o ato de sua designação para responder,
interinamente, pelo Cartório do 1º Ofício da Comarca de
Uruçuí/PI, datado de 09/04/2002, não seria passível de anulação
oito anos depois, quando já consumada a decadência de que
trata o art. 54 da Lei 9.784/99. Isso em respeito aos princípios
constitucionais da segurança jurídica e da boa-fé. Por fim, o ato
coator determinou o depósito da renda da serventia em conta
do Estado e proibiu a contratação de novos prepostos e
aumento de salários, o que infringiria o caráter privado do
exercício dos serviços notariais e de registro. Daí requerer a
concessão de liminar para suspender os efeitos do ato
impugnado.
4. Feito esse aligeirado relato da causa, passo à decisão.
Fazendo-o, pontuo, de saída, que o poder de cautela dos
magistrados é exercido num juízo delibatório em que se
mesclam num mesmo tom a urgência da decisão e a
impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Se se
prefere, impõe-se aos magistrados condicionar seus
provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos
da plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni juris) e do
perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora),
perceptíveis de plano. Requisitos a ser aferidos primo oculi,
portanto. Não sendo de se exigir, do julgador, uma aprofundada
incursão no mérito do pedido ou na dissecação dos fatos que a
este dão suporte, senão incorrendo em antecipação do próprio
conteúdo da decisão definitiva.
5. No caso, tenho por ausentes os requisitos para a
concessão da liminar. É que a Magna Carta prescreve, desde 05
de outubro de 1988, em dispositivo auto-aplicável (ADI 126, Rel.
Min. Octavio Gallotti; ADI 3.978, Rel. Min. Eros Grau), que “o
ingresso na atividade notarial e de registro depende de
concurso público de provas e títulos, não se permitindo que
qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de
provimento ou de remoção, por mais de seis meses”. Noutros
termos, tanto para ingresso na atividade notarial quanto para
remoção é indispensável a realização do concurso.
Concurso que deve conferir a todos os interessados na
delegação da serventia condições iguais de concorrência. Isso
em clara homenagem aos princípios constitucionais da
impessoalidade, da moralidade, da eficiência e da igualdade.
6. Ora, não é o que se vê no caso dos autos: o impetrante,
sem que haja prestado concurso público, foi designado para
responder interinamente pela serventia extrajudicial.
Interinidade, por óbvio, que indica situação precária, transitória.
Caráter transitório, porém, que o autor pretende agora
transformar em definitivo. Mas o fato é que a Carta da República
exige a abertura de concurso público, exatamente para evitar
desvios ao princípio da impessoalidade.
7. Quanto a alegação de decadência de que trata o art. 54
da Lei 9.784/99, tenho, pelo menos neste juízo provisório, que
não é de ser acatada. É que, no específico caso dos autos, a
investidura da autor se deu na qualidade de interino, “até
ulterior deliberação”. Daí não poder alegar nem direito adquirido
à titularidade do serviço extrajudicial nem violação ao
subprincípio da proteção da confiança.
8. No que se refere à incidência do teto remuneratório dos
servidores públicos, começo por dizer que a correta solução
deste mandado de segurança passa pela análise da natureza
jurídica dos serviços que a Lei Maior da República sintetizou sob
o nome de “serviços notariais e de registro” (art. 236, cabeça e
§ 2º). Quero dizer, a formulação de qualquer juízo, ainda que
provisório, deve ser precedida da análise do tratamento
constitucional conferido às atividades notariais e de registro
(registro “público” já é adjetivação feita pelo inciso XXV do art.
22 da Constituição, versante sobre a competência legislativa
que a União detém com privatividade). Com esse propósito,
reproduzo trecho do voto que proferi na ADI 3.089, in verbis:

“(...) anoto que as atividades em foco deixaram de

figurar no rol dos serviços públicos que são próprios da
União (incisos XI e XII do art. 21, especificamente).
Como também não foram listadas enquanto
competência material dos Estados, ou dos Municípios
(arts. 25 e 30, respectivamente). Nada obstante, é a
Constituição mesma que vai tratar do tema já no seu
derradeiro título permanente (o de nº IX), sob a
denominação de “DISPOSIÇÕES GERAIS”, para estatuir
o seguinte:

‘Art. 236. Os serviços notariais e de registro são

exercidos em caráter privado, por delegação do Poder
Público.
§ 1º. Lei regulará as atividades, disciplinará a
responsabilidade civil e criminal dos notários, dos
oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a
fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciários.
§ 2º. Lei federal estabelecerá normais gerais para
fixação de emolumentos relativos aos atos praticados
pelos serviços notariais e de registro.
§ 3º. O ingresso na atividade notarial e de registro
depende de concurso público de provas e títulos, não se
permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem
abertura de concurso de provimento ou de remoção,
por mais de seis meses.’

14. Mas não fica por aqui a regração

constitucional-federal sobre a matéria, porque o ADCT
também dispôs sobre o mesmo assunto, nos seguintes
termos:

‘Art. 32. O disposto no art. 236 não se aplica aos

serviços notariais e de registro que já tenham sido
oficializados pelo poder público, respeitando-se o direito
de seus servidores.’

15. Pois bem, daqui se infere que, tirante os

serviços notariais e de registro já oficializados
até o dia 05 de outubro de 1988, todos os outros
têm o seu regime jurídico fixado pela parte permanente
da Constituição Federal. Mais precisamente, os demais
serviços notariais e de registro têm o seu regime
jurídico centralmente estabelecido pelo art. 236 da Lei
Republicana. Um regime jurídico, além do mais, que
pensamos melhor se delinear pela comparação com o
regime igualmente constitucional dos serviços
públicos, versados estes, nuclearmente, no art. 175 da
Lei Maior. Por isso que, do confronto entre as duas
categorias de atividades públicas, temos para nós que
os traços principais dos serviços notariais e de registro
sejam os seguintes:

I – serviços notariais e de registro são atividades

próprias do Poder Público (logo, atividades de
natureza pública), porém obrigatoriamente
exercidas em caráter privado (CF, art. 236, caput).
Não facultativamente, como se dá, agora sim, com a
prestação dos serviços públicos, desde que a opção
pela via estatal (que é uma via direta) ou então pela via
privada (que é uma via indireta) se dê por força de lei
de cada pessoa federada que titularizar tais serviços;

II - cuida-se de atividades estatais cuja prestação é

traspassada para os particulares mediante
delegação. Não por conduto dos mecanismos da
concessão ou da permissão, normados pelo caput do
art. 175 da Constituição como instrumentos
contratuais de privatização do exercício dos serviços
públicos;

III – a delegação que lhes timbra a funcionalidade

não se traduz, por nenhuma forma, em cláusulas
contratuais. Ao revés, exprime-se em estipulações
totalmente fixadas por lei. Mais ainda, trata-se de
delegação que somente pode recair sobre pessoa
natural, e não sobre uma “empresa” ou pessoa
mercantil, visto que de empresa ou pessoa mercantil é
que versa a Magna Carta Federal em tema de
concessão ou permissão de serviço público;

IV – para se tornar delegatária do Poder Público, tal

pessoa natural há de ganhar habilitação em concurso
público de provas e títulos. Não por adjudicação em
processo licitatório, regrado pela Constituição como
antecedente necessário do contrato de concessão ou de
permissão para o desempenho de serviço público;

V – está-se a lidar com atividades estatais cujo

exercício privado jaz sob a exclusiva fiscalização do
Poder Judiciário, e não sob órgão ou entidade do
Poder Executivo (sabido que por órgão ou entidade do
Poder Executivo é que se dá a imediata fiscalização das
empresas concessionárias ou permissionárias de
serviços públicos). Atividades, enfim, que não se
remunera por “tarifa” ou preço público, mas por uma
tabela de emolumentos que se pauta por normas
gerais estabelecidas em lei federal. Características de
todo destoantes daquelas que são inerentes ao regime
dos serviços públicos.

16. Numa frase, então, serviços notariais e de

registro são típicas atividades estatais, mas não
são serviços públicos, propriamente. Categorizam-
se como função pública, a exemplo das funções de
legislação, justiça, diplomacia, defesa nacional,
 segurança pública, trânsito, controle externo e tantos
outros cometimentos que, nem por ser de exclusivo
senhorio estatal, passam a se confundir com serviço
público. Quero dizer: cometimentos que se traduzem
em atividades jurídicas do Estado, sem adentrar as
fronteiras da prestação material em que os serviços
públicos consistem.

17. Em palavras outras, assim como o inquérito

policial não é processo judicial nem processo
administrativo investigatório, mas inquérito policial
mesmo (logo, um tertium genus); assim como o Distrito
Federal não é um Estado nem um Município, mas tão-
somente o próprio Distrito Federal; assim como os
serviços forenses não são mais uma entre tantas outras
modalidades de serviço público, mas apenas serviços
forenses em sua peculiar ontologia, ou autonomia
entitativa, também assim os serviços notariais e
de registro são serviços notariais e de registro,
simplesmente, e não qualquer outra atividade
estatal. (...).”

9. Como se vê, os serviços notariais e de registro, ainda que

exercidos em caráter privado, são típicas atividades estatais.
Embora o exercício dessas atividades esteja a cargo de
particulares, desvestidos da condição de servidores públicos, a
titularidade dos serviços continua com o Estado. Tanto que se
faz necessária a “delegação do poder público” (caput do art.
236 da CF). Delegação que se faz em favor de pessoa natural
devidamente aprovada em concurso público de provas e títulos.
Delegatário que, nesta condição, faz jus “à percepção dos
emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia” (art.
28 da Lei 8.935/94).
10. O que se dá, porém, quando uma serventia fica vaga,
sabido que “o ingresso na atividade notarial e de registro
depende de concurso público de provas e títulos”? Noutros
termos: enquanto não se tem o vencedor do certame, quem
responde pela atividade notarial? Pois bem, em homenagem ao
princípio da continuidade do serviço, assim dispõe o § 2º do art.
39 da Lei 8.935/94:

“ § 2º. Extinta a delegação a notário ou a oficial de

registro, a autoridade competente declarará vago o
respectivo serviço, designará o substituto mais
antigo para responder pelo expediente e abrirá
concurso.”
 11. Cabe, portanto, ao substituto mais antigo, com todos
os ônus e bônus da atividade, manter a serventia
extrajudicial enquanto o novo titular não se investe na
delegação estatal. Situação que, neste meu juízo prefacial, não
viola a exigência do concurso público para ingresso na atividade
notarial e de registro. Primeiro, porque o substituto exerce a
atividade em caráter precário, jamais podendo invocar
qualquer direito adquirido. Segundo, porque o próprio
dispositivo legal determina a imediata abertura de concurso
público, no que, aliás, afina com a parte final do § 3º do art. 236
da Constituição Federal (“não se permitindo que qualquer
serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento
ou de remoção, por mais de seis meses”).
12. Não é raro, no entanto, que se esgotem os seis meses
de que trata o § 3º do art. 236 da Constituição Federal (prazo
máximo considerado razoável para a realização de concurso
público) sem que o novo delegatário assuma as respectivas
funções. Nesse caso, a condição do substituto passa de
transitória a indefinida, já não mais se legitimando o
exercício da função notarial e de registro sem aprovação
em concurso público de provas e títulos. O que fazer,
então, quando a Administração judiciária se vê diante de tal
quadro? Não há delegatário regularmente constituído e já se
esvaiu o tempo de transição constitucionalmente aceito (seis
meses) para a designação precária do substituto.
13. Tenho que, neste juízo prefacial, a solução adotada pelo
Conselho Nacional de Justiça é a mais adequada. Ainda que
heterodoxa e precariamente, dá-se uma reversão do serviço ao
Poder Público. Reversão que, além de não poder se protrair
no tempo (sob pena, inclusive, de responsabilização
administrativa da autoridade), gera as consequências
versadas no ato tido por coator, notadamente no que concerne
à renda e à administração da serventia. Solução diversa
acabaria por beneficiar indevidamente alguém escolhido por
critérios subjetivos, sem observância dos princípios
constitucionais da impessoalidade e da moralidade. Em
situações extremas como a deste processo, prefiro abrandar,
excepcional e temporariamente, a regra do caráter privado do
exercício dos serviços notariais e de registro do que abalroar os
princípios fundamentais da impessoalidade e da moralidade.
14. Por fim, anoto que, no caso dos autos, a interinidade do
impetrante já dura mais de seis meses.
15. Ante o exposto, indefiro a liminar, sem prejuízo de u'a
mais detida análise quando do julgamento do mérito.
16. Notifique-se a autoridade apontada como coatora para
que preste, no prazo de 10 (dez) dias, as informações que
entender necessárias (inciso I do art. 7º da Lei 12.016/2009).
17. Oficie-se ao Advogado-Geral da União para que a pessoa
jurídica interessada, querendo, ingresse no processo (inciso II do
art. 7º da Lei 12.016/2009).
18. Dê-se vista dos autos ao Procurador-Geral da República.
19. Intime-se o Advogado-Geral da União desta decisão.
Publique-se.
Brasília, 22 de novembro de 2010.

Ministro AYRES BRITTO

Relator
Documento assinado digitalmente