SUMARIO:
1. INTRODUCCION
Para poder comprender la importancia del derecho comparado efectuaremos un estudio de
derecho comparado dentro del derecho penal.
Dentro de las normas del derecho positivo de los Estados que pertenecen a la Familia
Romano Germánico, se preveen y sancionan delitos, estando reunidas las normas en un
cuerpo normativo que se denomina Código Penal, y dentro de los Códigos pueden existir
delitos en su tipo básico, delito agravado, delito atenuado, entre otras variedades de cada
delito, es decir, los Códigos Penales generalmente dedican varios artículos a cada delito.
Además es necesario precisar que en todos los Estados no se encuentran previstos y
penados todos los delitos de la misma manera.
Es necesario precisar que los delitos pueden estar previstos no sólo en el Código Penal sino
también en otras leyes, ya que el derecho penal, no es sólo derecho codificado, sino
también derecho no codificado, pero tienen que estar previstos en la Ley, conforme al
Principio de Legalidad previsto en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal
Peruano de 1991, en el cual se establece que nadie será sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la Ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Es decir, el Código Penal
Peruano de 1991 consagra el principio de legalidad en el derecho penal peruano.
El Código Penal Peruano de 1991 aprobado por el Decreto Legislativo 635, es necesario
precisar que se divide en tres Libros que son los siguientes:
Por lo cual podemos afirmar que dentro del libro II del Código Penal Peruano de 1991 se
prevee y sanciona diversos delitos los cuales son agrupados como delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud, delitos contra el patrimonio, entre otros delitos. Sin embargo, como se
precisó anteriormente cada Código Penal de cada Estado prevee y sanciona no siempre los
mismos delitos, por lo cual es posible que determinada actividad humana en un Estado sea
delito y en otro Estado no sea delito.
Otro ejemplo es el caso del derecho civil en el cual podemos determinar que los diferentes
sistemas jurídicos no regulan los mismos derechos reales, en tal sentido podemos
determinar que dentro de la familia romano germánica el derecho positivo de cada Estado
determina cuales son los derechos reales en cada Estado, para lo cual se tendrá que tener en
cuenta el Código Civil pertinente si se trata de los derechos reales en algunos Estados.
Otro ejemplo es el caso dentro del derecho civil de la prescripción adquisitiva de dominio
que no se encuentra consagrada de igual manera en todos los Estados por ejemplo la
prescripción adquisitiva de dominio no se encuentra consagrada de igual manera en el Perú
y en Alemania, ya que en el derecho peruano es más fácil adquirir un bien por prescripción
adquisitiva de dominio.
Otro ejemplo es el caso de los principios registrales por lo cual es necesario precisar que los
principios registrales no se encuentran consagrados en todos los Estados de la misma
manera, ni tampoco en todos los Estados se consagra los mismos principios registrales. Por
ejemplo el principio de fé pública registral es regulado en algunos Estados con el requisito
del título oneroso y en otros Estados no, igualmente los principios registrales no tienen el
mismo nombre en todos los Estados por ejemplo en algunos sistemas registrales al
principio registral de titulación auténtica se lo conoce como principio registral de titulación
pública.
Otro ejemplo es el caso de los Códigos que como sabemos no existen en todos los Estados,
por que las fuentes del derecho no son exactamente las mismas en todos los Estados.
Otro ejemplo es el caso del derecho procesal en el cual podemos determinar que en algunos
Estados se resuelve tomando en cuenta el veredicto del jurado en cuyos sistemas procesales
se distingue el juez de hecho que es el jurado y el juez de derecho que es el que redacta la
sentencia.
Otro ejemplo es el caso de los Códigos de los diferentes Estados que no regulan
exactamente la misma parte del derecho, incluso dentro de la misma rama del derecho por
ejemplo dentro del derecho civil en no todos los Estados abarca el mismo ámbito el derecho
codificado, y tampoco abarca el mismo ámbito el derecho no codificado dentro de la rama
del derecho en mención que es una de las ramas del derecho que tiene mayor importancia.
En cuanto a los Códigos de Comercio es necesario dejar constancia que no todos los
Códigos tienen igualdad de contenido en los diferentes Estados. Incluso en no todos los
Estados existen Códigos ni tampoco existen los mismos Códigos con un contenido similar
o igual por cuestiones de recepción externa. Por ejemplo el Código Civil Francés de 1804
ha sido tomado como fuente para la elaboración de Códigos Civiles de muchos Estados, y
también ha sido recepcionado por otros Estados, por lo que es considerado uno de los
Códigos Civiles más importante.
Otro ejemplo se ubica dentro del derecho procesal en el cual podemos determinar que en
todos los Estados no se encuentran establecidas y reguladas las mismas vías
procedimentales. Incluso dentro del mismo Estado las vías procedimentales no son las
mismas dentro de las diferentes ramas del derecho procesal, por ejemplo dentro del derecho
procesal peruano las vías procedimentales no son las mismas dentro del derecho procesal
civil, que dentro del derecho procesal penal, y respecto de dicho tema puede merecer el
estudio comparativo correspondiente, efectuando la microcomparación interna
correspondiente.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal en el cual podemos determinar
que en no todos los sistemas jurídicos no se encuentran reguladas las mismas excepciones
procesales. Incluso dentro del mismo Estado las excepciones procesales no son las mismas
dentro de las distintas ramas del derecho procesal, por ejemplo dentro del derecho procesal
peruano las excepciones procesales no son las mismas dentro del derecho procesal civil,
que dentro del derecho procesal penal y respecto de dicho tema puede merecer el estudio
comparativo correspondiente, efectuando la microcomparación correspondiente.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal en el cual podemos determinar
que en no todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados los mismos medios
probatorios. Incluso dentro del mismo Estado los medios probatorios no son los mismos
dentro de las distintas ramas del derecho procesal, por ejemplo dentro del derecho procesal
peruano los medios probatorios no son los mismos dentro del derecho procesal civil que
dentro del derecho procesal penal y respecto de dicho tema puede merecer el estudio
comparativo correspondiente, efectuando la microcomparación correspondiente.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho civil en el cual podemos determinar que en
todos los sistemas jurídicos se encuentran regulados los mismos contratos dentro del
derecho civil, por lo que respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo
correspondiente y en los Estados que como el Estado Peruano tienen Código Civil es
importante tener en cuenta el Código Civil para determinar las semejanzas, diferencias y las
causas de tales semejanzas y diferencias.
Otro ejemplo que encontramos es el caso de las personas jurídicas en el cual podemos
determinar que en no todos los sistemas jurídicos se encuentran reguladas las mismas
personas jurídicas, por lo que respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo
correspondiente.
Otro ejemplo lo encontramos dentro de las garantías, en el cual se puede determinar que en
todos los sistemas jurídicos se encuentran consagradas las mismas garantías, por lo que
respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente. También es
necesario tener en cuenta que en no todos los sistemas jurídicos las garantías se encuentran
igualmente desarrolladas.
Otro ejemplo es el caso de alguna persona jurídica en especial porque en todos los sistemas
jurídicos no se encuentran reguladas las mismas personas jurídicas y cuando lo hacen las
personas jurídicas no se encuentran reguladas de la misma manera en todos los sistemas
jurídicos.
Otro ejemplo es el caso de los medios alternativos de solución de conflictos por que en
todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados de la misma manera los medios
alternativos de solución de conflictos.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho tributario en el cual podemos determinar
que en todos los sistemas jurídicos no se encuentra establecidos y regulados los mismos
tributos. Igualmente los tributos establecidos no se encuentran regulados de la misma
manera.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho penal en el cual podemos determinar que
en todos los sistemas jurídicos no se encuentran reguladas las mismas sanciones.
Igualmente las mismas sanciones no se encuentran reguladas de la misma manera.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho penal en el cual podemos determinar que
en todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados los mismos beneficios
penitenciarios. Igualmente los mismos beneficios penitenciarios no se encuentran regulados
de la misma manera.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho societario en el cual podemos determinar
que en todos los sistemas jurídicos no se regulan los mismos tipos societarios y los mismos
contratos asociativos.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal civil en el cual podemos
determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran establecidos los mismos
requisitos para la demanda y para la contestación a la demanda.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal civil en el cual podemos
determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran establecidas las mismas
medidas cautelares. Por ejemplo las medidas cautelares en el Código Procesal Civil
Peruano de 1993 no son las mismas que se regulaban en el Código de Procedimientos
Civiles Peruano de 1912, lo que amerita el estudio microcomparativo interno
correspondiente.
Sin embargo, es necesario dejar constancia que respecto de diversos sistemas jurídicos
existen semejanzas y diferencias que determinan que algunos sistemas jurídicos sean
parecidos entre si, y otros sistemas jurídicos sean diferentes entre si, dejando constancia
que los sistemas jurídicos cuando son parecidos se los agrupa en familias jurídicas, de lo
cual nos ocupamos mas adelante con mayor detalle.
2. DEFINICION
Existen diversas definiciones de derecho comparado por lo que respecto del mismo citamos
definiciones así como efectuamos comentarios en los siguientes términos:
Para Martinez Paz el derecho comparado es la disciplina que se propone, por medio de la
investigación analítica crítica y comparativa de las legislaciones vigentes, descubrir los
principios fundamentales y el fin de las instituciones jurídicas y coordinarlos en un sistema
positivo actual .
Este autor define al derecho como una disciplina y hace referencia a dos métodos de
investigación que son el método comparativo y el método analítico (que no son los únicos
métodos pero el método más importante en el estudio del derecho comparado es el método
comparativo), y hace referencia a la legislación, es decir, al derecho positivo, es decir,
dicha definición otorga un valor considerable a la legislación dentro del derecho
comparado, ya que dentro de los estudios del derecho comparado la legislación no es lo
único que se estudia, por que puede estudiarse las instituciones jurídicas o la jurisprudencia,
o las ejecutorias o la costumbre jurídica. No se hace referencia a que el derecho comparado
busca encontrar las semejanzas y diferencias entre los distintos sistemas jurídicos.
En esta definición se toma en cuenta no sólo la legislación de los Estados sino que se hace
referencia a los sistemas jurídicos, pero no se hace referencia a que el derecho comparado
busca encontrar las semejanzas y diferencias entre los diferentes sistemas jurídicos.
Para Arminjon, Nolde y Wolff el derecho comparado coteja y compara las reglas y las
instituciones de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo .
Esta definición es una definición más amplia por que hace referencia a la comparación de
las reglas y de las instituciones de diversos Estados sin hacer referencia a la legislación,
jurisprudencia, ejecutorias y costumbre jurídica.
Para Julio Ayasta Gonzales el derecho comparado tiene como objeto la confrontación de
los sistemas jurídicos de diversos países, para determinar lo que hay de común y diferencial
entre ellos y determinar sus causas .
En esta definición se hace referencia que el derecho comparado se toma en cuenta la parte
principal del derecho comparado que es encontrar las semejanzas y diferencias entre los
sistemas jurídicos, y también a que tiene como objetivo determinar las causas de tales
diferencias o semejanzas.
Para Juan Ramirez Gronda el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que
tiene por objeto el estudio sistemático de las instituciones jurídicas de los diversos países .
En esta definición se hace referencia al derecho comparado como rama del derecho pero
como se precisó anteriormente el derecho comparado no es una rama del derecho y consiste
no sólo en el estudio de las instituciones jurídicas, sino que consiste en la aplicación del
método comparativo para efectuar estudios comparativos también de la legislación, de la
jurisprudencia, de las ejecutorias o de la costumbre jurídica.
Para Alberto Justo al proceso de descubrir y examinar las semejanzas y diferencias entre
dos o más sistemas jurídicos se denomina derecho comparado .
Esta es una definición bastante amplia del derecho comparado pero se hace referencia que
sólo se puede comparar sistemas jurídicos lo que no es correcto por que también se puede
comparar parte de sistemas jurídicos, y al momento de determinar las semejanzas y
diferencias importa también determinar las causas de tales diferencias y semejanzas.
Para Enrique Martinez Paz el derecho comparado es la disciplina que se propone, por
medio de la investigación analítica, crítica y comparativa de las legislaciones vigentes,
descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurídicas y
coordinarlos en un sistema positivo actual .
Para este autor se hace referencia al derecho comparado como una disciplina, sin embargo,
el derecho no sólo investiga las legislaciones, sin embargo, hace referencia que busca
descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurídicas y hace
referencia que busca coordinarlos en sistema positivo actual.
Para Edouard Lambert el derecho comparado no es una ciencia, sino un arte, o mas bien
una técnica con cuyo auxilio -y mediante la comparación de diferentes legislaciones-, habrá
de extraerse el fondo común de las instituciones jurídicas .
En esta definición se precisa que el derecho comparado es un arte o una técnica, y hace
referencia sólo a legislación sin tomar en cuenta la jurisprudencia, las ejecutorias, y la
costumbre jurídica, y tampoco se hace referencia a encontrar las diferencias entre los
diferentes sistemas jurídicos así como las causas de las semejanzas y diferencias.
En esta definición se precisa que el derecho es una rama del derecho pero como se precisó
anteriormente el derecho comparado no es una rama del derecho, además se hace referencia
solamente a la comparación de instituciones jurídicas, sin embargo, el derecho comparado
también puede efectuarse respecto de normas jurídicas (puede efectuarse comparaciones de
Códigos de diferentes Estados por ejemplo cuando se compara el Código Civil Peruano de
1984 con el Código Civil Italiano de 1942, o de Códigos de un mismo Estado, por ejemplo
cuando se compara el Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936),
de jurisprudencia, de ejecutorias, y de costumbre jurídica. Dejando constancia que son
varios autores que definen al derecho comparado como una rama del derecho.
García Máynez sobre el derecho comparado precisa lo siguiente: como su nombre lo indica,
esta disciplina consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de
diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que
entre ellos existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales
instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma .
Es decir, en esta definición del derecho comparado podemos advertir que se hace referencia
a las semejanzas y diferencias de los sistemas jurídicos, no se hace referencia a la
determinación de las causas, pero se hace referencia al aporte del derecho comparado que
consiste en conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para
su perfeccionamiento y reforma. También es necesario hacer referencia a que el derecho
comparado compara instituciones o sistemas jurídicos, sin embargo el derecho comparado
también compara jurisprudencia, ejecutorias, normas jurídicas, y costumbres jurídicas.
Es decir, luego del estudio de las definiciones anteriores de derecho comparado podemos
concluir que existen mayor cantidad de autores extranjeros dedicados al estudio del derecho
comparado que autores nacionales.
De todas las definiciones anteriormente estudiadas que han servido para poder comprender
y estudiar el derecho comparado así como su importancia, podemos afirmar que el derecho
comparado no es una rama del derecho, consiste en la aplicación del método comparativo y
abarca no sólo al estudio comparativo de las legislaciones, máxime que en no todos los
sistemas jurídicos la ley prima como fuente del derecho, sino tan sólo en la familia romano
germánica, a la cual pertenece el sistema jurídico peruano en el cual para muchos autores es
tomada como fuente para diferentes investigaciones jurídicas los Códigos (como el Código
Penal, el Código Civil, el Código Procesal Civil, el Código de Procedimientos Penales, el
Código Procesal Penal u otros Códigos), u otras normas del derecho positivo como la Ley
General del Sistema Concursal o la Ley del Procedimiento Administrativo General o la Ley
de Municipalidades, o la Ley General de Sociedades o la Ley de Títulos Valores. Es decir,
el estudio del derecho comparado no sólo puede referirse al estudio comparativo de las
legislaciones sino también al estudio comparativo de la jurisprudencia, las ejecutorias, las
instituciones jurídicas y la costumbre jurídica.
Luego de haber citado y estudiado la definición del derecho comparado de diversos autores
nacionales y extranjeros, podemos afirmar que para nosotros el derecho comparado es la
disciplina que se dedica a la aplicación del método comparativo al estudio del derecho.
3. METODO COMPARATIVO
Para Guillermo Cabanellas método es el procedimiento científico para la investigación y
enseñanza de la verdad. Es decir, los métodos a los que nos referimos son los métodos
utilizados en la investigación científica dentro del derecho .
En tal sentido podemos afirmar que el estudio del derecho comparado no sólo se refiere al
estudio de derechos de Estados diferentes, sino que también se refiere al estudio de derecho
de un mismo Estado, por ejemplo cuando se efectúa un estudio comparativo de las
excepciones dentro del derecho peruano, o cuando se efectúa un estudio comparativo de los
medios probatorios dentro del derecho argentino o dentro del derecho español, o cuando se
efectúa un estudio comparativo de las vías procedimentales dentro del derecho procesal
peruano, o cuando se efectúa un estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con
el Código Civil Peruano de 1936, o cuando se efectúa un estudio comparativo del Código
Procesal Civil Peruano de 1993 con el Código de Procedimientos Civiles de 1912.
En tal sentido podemos afirmar que el método comparativo podemos utilizarlo para
efectuar comparaciones entre el derecho peruano y el derecho romano, o sólo en lo referido
a los derechos reales o en lo referido a las personas jurídicas. También pueden efectuarse
comparaciones entre el derecho francés y el derecho peruano, o sólo en lo relativo al
derecho real de propiedad, o al derecho real de posesión o al contrato de compra venta o al
contrato de fianza.
En nuestro medio el método comparativo no se encuentra muy desarrollado por parte de los
estudiosos del derecho y por parte de los metodólogos.
Juan Carlos Gardella estudia la metodología comparada del derecho y precisa que la
comparación jurídica interviene al lado de otros procedimientos, para proporcionar mas
seguridad a las conclusiones de cada método básico, además precisa que la fuerza de
convicción que un determinado modo de interpretar una norma tenga en la jurisprudencia
de un país se refuerza si se comparan esos resultados hermenéuticos con los logrados a
partir de una norma semejante en la jurisprudencia de otro país. Por lo que dejamos
constancia que lo precisado respecto de la jurisprudencia es aplicable también a las
ejecutorias y a la costumbre jurídica. Es decir, aplicar el método comparativo refuerza los
resultados obtenidos en la investigación jurídica con otros métodos de investigación.
También es necesario precisar que a nuestro criterio para poder utilizar el método
comparativo los estudios deben haber sido profundizados con anterioridad por lo que es
difícil admitir que se utilice el método comparativo en el derecho cuando recién se inicia
una investigación sobre determinada tema o materia de investigación, por ejemplo el
estudio de los derechos reales en el derecho de dos Estados, consideramos que sólo es
conveniente cuando ya se ha investigado sobre los derechos reales. Lo mismo ocurre
cuando se efectúa un estudio comparativo de las excepciones procesales en el derecho
procesal civil peruano y en el derecho procesal civil argentino, ya que en dicho caso se
requiere un estudio previo de las excepciones procesales en el derecho peruano cuando nos
encontramos realizando la investigación tomando como referencia el derecho peruano. Lo
mismo ocurre cuando se efectúa un estudio comparativo de dos Códigos por ejemplo el
estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de
1942 o del Código Civil Peruano de 1936 con el Código Civil Peruano de 1852, o del
Código Penal Peruano de 1991 con el Código Penal Peruano de 1924, o del Código
Procesal Civil Peruano de 1993 con el Código de Procedimientos Civiles Peruano de 1912,
o del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Alemán de 1900, o del Código
Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Francés de 1804, requiere un previo estudio del
Código que tomamos como punto de partida. Sin embargo, para los estudiosos
familiarizados con el estudio del derecho comparado nada impide que el estudio
comparativo se realice sin un conocimiento previo de ninguno de los dos derechos a
comparar, por ejemplo es posible que para un estudioso del derecho argentino le resulte
factible realizar un estudio del Código Civil Alemán de 1900 con el Código Civil Francés
de 1804 y con el Código Civil Italiano de 1942, estudio que sería un estudio
macrocomparativo externo.
En tal sentido podemos afirmar que los antecedentes legislativos no se refieren a lo mismo
a lo que se refiere el derecho comparado, sin embargo, en todas las ramas del derecho
podemos efectuar estudios de derecho comparado y en todas las ramas del derecho también
podemos estudiar los antecedentes legislativos de las diversas normas o de las instituciones
jurídicas.
Dejando constancia que los estudios de derecho comparado no siempre se efectúan
tomando como referencia los antecedentes legislativos de las normas de derecho positivo.
Es decir, existen y pueden efectuarse estudios de derecho comparado de sistemas jurídicos
que no han sido tomados como fuente entre si y que tampoco ha existido recepción externa
entre dichos sistemas jurídicos.
5. FAMILIAS JURIDICAS
Existen diversas clasificaciones de los sistemas jurídicos, a los cuales se los clasifica en
familias jurídicas, conforme se detalla a continuación.
Las familias jurídicas para Rene David son cuatro conforme se detalla a continuación:
En nuestro medio de estas cuatro familias jurídicas son mas conocidos las dos primeras, es
decir, en nuestro medio son mas conocidas las familias jurídicas siguientes: familia jurídica
romano germánica y familia jurídica del Common Law. Por lo cual es necesario precisar
que los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia romano germánica tienen como
fuente principal la ley, es decir, tienen como característica la primacía de la ley sobre otras
fuentes del derecho, lo que no ocurre con los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia
del Common Law, ya que en estos sistemas jurídicos la fuente principal del derecho es la
jurisprudencia.
Es necesario precisar que el derecho de Estados Unidos con el derecho inglés que si bien
pertenecen ambos a la familia jurídica del common law, no guardan exactamente las
mismas características por lo cual es necesario tener en cuenta que en el derecho de los
Estados Unidos existen los denominados restatements, lo que no existe en el derecho
inglés. Por lo cual podemos precisar que el derecho inglés no es exactamente igual que el
derecho de los Estados Unidos.
Dejando constancia que nuestro sistema jurídico peruano se ubica dentro de la familia
romano germánica.
Las características de las familias jurídicas indicadas pueden estudiarse detenidamente sin
necesidad de recurrir al estudio concreto de las leyes de los Estados por que en no todos los
Estados los sistemas jurídicos son iguales, por lo cual es necesario dejar constancia que por
ejemplo la división del derecho público y derecho privado es rechazada en algunos sistemas
jurídicos lo que no ocurre en nuestro sistema jurídico, y además que en algunos sistemas
jurídicos para citar la jurisprudencia es necesario efectuarlo de una manera preestablecida,
lo que no ocurre en el sistema jurídico peruano.
Para algunos autores es mas fácil efectuar estudios de derecho comparado dentro de la
misma familia jurídica, por ejemplo cuando se estudia la misma institución jurídica dentro
del derecho peruano y dentro del derecho español, es decir, estos tipos de estudio son
frecuentes, sin embargo, estudios de instituciones jurídicas de cómo son tratadas en familias
jurídicas diferentes son escasos.
Además de esta clasificación de los sistemas jurídicos existen otras clasificaciones citando
la clasificación anterior por ser la clasificación mas conocida en nuestro medio, y por que
en dicha clasificación de las familias jurídicas se toma en cuenta la ubicación del sistema
jurídico peruano.
Otra clasificación de los sistemas jurídicos es la efectuada por Solá Cañizares el cual
formula el siguiente cuadro :
Para Marco Gerardo Monroy Cabra los sistemas jurídicos difieren por las distintas
creencias filosóficas, políticas, económicas, sociales o religiosas .
Los hermanos Mazeaud precisan que generalmente se clasifican los diferentes derechos en
siete sistemas fundamentales que son los siguientes: francés, germánico, anglosajón,
soviético, escandinavo, islámico e indio .
Refieren sobre tales sistemas jurídicos que el sistema francés comprende los países que han
adoptado su Código Civil o que se han inspirado en sus disposiciones. Sobre el sistema
germánico que agrupa a los países que se han inspirado en el Código Civil Alemán de
1900. Sobre el sistema anglosajón que comprende principalmente Inglaterra y los Estados
Unidos que tienen en cuenta la jurisprudencia. Sobre el sistema soviético al cual están
adheridas las repúblicas soviéticas, que es un derecho de tendencia socialista.
En esta clasificación de los sistemas jurídicos es difícil ubicar el sistema jurídico peruano
por que podría ubicarse el sistema jurídico dentro del sistema francés y dentro del sistema
germánico por que el Código Civil Peruano de 1984 ha recibido influencia del derecho
francés y del derecho Alemán, entre otros sistemas jurídicos de los cuales recibe influencia,
por lo que al parecer dicha clasificación de los sistemas jurídicos ha sido efectuada
tomando como referencia Estados entre los cuales no se encontraría el Estado Peruano, por
que el Código Civil Peruano de 1984 también ha recibido influencia del Código Civil
Italiano de 1942.
En esta clasificación de los sistemas jurídicos es difícil ubicar el sistema jurídico peruano
por que al parecer dicha clasificación de los sistemas jurídicos ha sido efectuada sin tomar
en cuenta el sistema jurídico peruano. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el
sistema jurídico peruano ha recibido influencia del sistema jurídico francés y del sistema
jurídico germano. Dejando constancia que los estudios de derecho comparado por los
cuales se clasifica a los diferentes sistemas jurídicos generalmente se toma como referencia
el sistema jurídico en el que se encuentra el comparatista, es decir, se toma dicho sistema
jurídico como punto de partida, por ejemplo cuando un estudio de derecho comparado se
realiza en Argentina se toma como punto de partida dicho país, es decir, se empieza por
ubicar dicho sistema jurídico en las familias jurídicas en las cuales se clasifica los sistemas
jurídicos, ya que no todos los estudios de derecho comparado tienen iguales resultados en
cuanto a la clasificación de los sistemas jurídicos.
Rene David propone otra clasificación de los sistemas jurídicos que es la que a
continuación se hace referencia:
En esta clasificación de los sistemas jurídicos es difícil ubicar el sistema jurídico peruano,
por que al parecer ha sido realizada sin tomar en cuenta el sistema jurídico peruano, sin
embargo, podemos ubicarlo dentro del sistema de derecho occidental por que el sistema
jurídico peruano ha recibido influencias del sistema jurídico francés.
Para Pedro Sagástegui Urteaga los sistemas jurídicos son cuatro y son los siguientes :
I.- Civil Law o continental.
II.- Common Law.
III.- Familias con base a orígen teoista.
IV.- Familias que quedan de la influencia del Soviet Law.
En esta clasificación es fácil ubicar el sistema jurídico peruano por que el sistema jurídico
peruano se ubica dentro de la familia del Civil Law o continental, sin embargo, es necesario
precisar que esta clasificación de las familias jurídicas es muy parecida a la primera
clasificación de los sistemas jurídicos efectuada por Rene David.
Por lo cual es necesario precisar que el derecho comparado no es una rama del derecho sino
que consiste en la aplicación de un método de investigación del derecho al cual se le
denomina método comparativo, que lo que importa es determinar la semejanza y diferencia
de los distintos sistemas jurídicos.
Sin embargo, es necesario precisar que para algunos autores el derecho comparado es una
rama del derecho lo que dejamos constancia para un mejor estudio y entendimiento del
derecho comparado que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho.
Es decir, el derecho comparado no es una rama del derecho como si son ramas del derecho
el derecho constitucional, derecho administrativo, derecho civil, derecho penal entre otras
ramas del derecho citadas anteriormente.
7. COMPARATISTAS
A los abogados dedicados al estudio del derecho civil se les denomina abogados civilistas,
a los abogados dedicados al estudio del derecho penal se les denomina abogados penalistas,
a los abogados dedicados al estudio del derecho constitucional se les denomina abogados
constitucionalistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho laboral se les denomina
abogados laboralistas, por lo que es necesario precisar como se denomina a los abogados
dedicados al estudio del derecho comparado.
A los abogados dedicados al estudio del derecho comparado se les denomina abogados
comparatistas o abogados comparativistas, por que aplican el método comparativo al
estudio del derecho. Dejando constancia que los comparatistas pueden especializarse dentro
del derecho comparado en tan sólo un área del derecho comparado por ejemplo pueden
especializarse en el estudio del derecho comparado sólo en el ámbito del derecho civil, o
sólo en el ámbito del derecho penal, o sólo en el ámbito del derecho constitucional, o sólo
en el ámbito del derecho procesal civil, o sólo en el ámbito del derecho procesal penal, es
decir, los comparatistas no siempre abarcan todas las ramas o áreas del derecho, sin
embargo, es necesario dejar constancia que los estudiosos del derecho comparado también
abarcan el estudio comparativo de algunas ramas del derecho.
Es necesario dejar constancia que los comparatistas en algunos casos también se dedican al
estudio de alguna rama del derecho en especial, por ejemplo es frecuente que los
comparatistas también se dediquen al estudio de una rama o de varias ramas del derecho.
En tal sentido un comparatista o comparativista también puede ser un civilista o un
penalista o un constitucionalista. Además es necesario dejar constancia que algunos autores
efectúan estudios de derecho comparado dentro de la rama o ramas del derecho a la o a las
que dedican su estudio, por ejemplo ocurre algunas veces que un abogado constitucionalista
dentro del derecho constitucionalista efectúa estudios de derecho comparado, estudiando y
analizando los diversos sistemas constitucionales. Lo mismo ocurre dentro del derecho
procesal que algunos abogados procesalistas efectúan estudios de derecho comparado
concluyendo que los sistemas procesales pueden ser agrupados en familias o sistemas
jurídicos.
1) Unificación del derecho, sobre todo en materia comercial, a través de la lex mercatoria
en el comercio internacional, se habla de unificación jurídica y también de armonización.
2) Entendimiento internacional, por que nos hace comprender la razón de ser de las normas
en los distintos estados, por lo cual es necesario precisar que los diplomáticos es necesario
sean formados además en derecho comparado, de lo contrario sería compleja la aplicación
de las convenciones internacionales entre los diferentes sujetos del derecho internacional.
3) Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir, que utilizando el método
comparativo se puede estudiar con mayor detalle los defectos legislativos y los aciertos
legislativos.
Sin embargo, es necesario dejar constancia que para efectuar estudios de derecho
comparado el investigador debe tener mucha experiencia en la investigación jurídica (es
decir, en lo que se refiere a la aplicación de otros métodos de investigación al estudio del
derecho) y un mayor conocimiento del derecho.
Para Sujiyama las finalidades asignadas al derecho comparado son tres conforme se detalla
a continuación:
En todo caso es necesario precisar que el estudio del derecho comparado tiene mayor
amplitud que el estudio de la legislación comparada, lo que hacemos referencia por que es
importante determinar que existe diferencia entre ambas, es decir, es importante determinar
que existe diferencia entre el derecho comparado y la legislación comparada.
También es necesario precisar que los estudios de derecho comparado pueden en algunos
casos comprender estudios de legislación comparada, y en otros casos pueden comprender
estudios de jurisprudencia comparada, o de ejecutorias comparadas, o de costumbre jurídica
comparada. Es decir, en algunos casos puede compararse la legislación y en otros casos
puede compararse otras partes del derecho como la jurisprudencia, las ejecutorias, o la
costumbre jurídica. Pudiendo efectuarse comparaciones de legislación de un mismo Estado
(comparación jurídico interna), o comparaciones de legislación de Estados diferentes
(comparación jurídico externa).
Cuando se compara un sistema jurídico con otro sistema jurídico o una familia jurídica con
otra familia jurídica estamos ante un estudio macrocomparativo.
La comparación no sólo puede efectuarse de la totalidad del sistema jurídico sino también
de parte de él por ejemplo el estudio comparativo del derecho penal en el sistema jurídico
peruano y en el sistema jurídico argentino o, el estudio comparativo del derecho registral en
el sistema jurídico peruano y en el sistema jurídico español.
La comparación también puede efectuarse de parte del sistema jurídico por ejemplo el
estudio comparativo del derecho registral en el Estado Peruano en el siglo XIX y en la
actualidad o el estudio comparativo del derecho registral en el Estado Español en el siglo
XIX y en la actualidad.
La comparación jurídico interna también puede efectuarse dentro del mismo Estado en el
mismo momento por ejemplo el estudio comparativo de las excepciones procesales en el
derecho peruano, o el estudio comparativo de los medios probatorios en el derecho español,
o el estudio comparativo de las vías procedimentales en el derecho argentino, o el estudio
comparativo de las excepciones en el derecho procesal civil y en el derecho procesal penal
dentro del derecho español. Es decir, cuando se efectúan estudios de derecho comparado
dentro de un sistema jurídico de una rama del derecho a otra rama del derecho.
Teniendo en cuenta que el derecho comparado tiene diversas áreas, podemos clasificar las
áreas del derecho comparado de la siguiente manera:
Por lo cual podemos afirmar que el derecho comparado es una fuente del derecho no
entendida como derecho extranjero, ya que el derecho comparado no es lo mismo que el
derecho extranjero.
Es decir, el estudio del derecho comparado puede efectuarse a nivel de pre grado y a nivel
de post grado.
Es necesario precisar que para algunos autores el derecho comparado debiera ser enseñado
dentro de los estudios de post grado.
Se denomina recepción externa cuando se recepciona el derecho o parte del derecho de otro
Estado todo o parte de una norma o una institución por ejemplo el Código de Comercio
Peruano de 1902 para su aprobación se tomó en cuenta el Código de Comercio Español, es
decir, que se recepcionó dicho Código. Otro supuesto de recepción externa es el caso del
primer Código de Comercio Peruano para lo cual se recepcionó el Código de Comercio
Español. Otro supuesto de recepción jurídica externa son los supuestos en los cuales se ha
recepcionado casi totalmente el Código Civil Francés de 1804 al cual se le conoce como
Código Napoleón.
Es decir, otro supuesto de recepción jurídica externa es cuando una ley, institución jurídica,
jurisprudencia, ejecutoria o costumbre jurídica es recepcionada por un Estado respecto del
derecho de otro Estado.
Se denomina recepción interna cuando se recepciona el derecho o parte del derecho del
mismo Estado pero de diferente rama del derecho, por ejemplo cuando se recepciona una
institución jurídica del derecho procesal civil al derecho procesal penal o al derecho
procesal laboral o al derecho procesal constitucional.
Otro ejemplo es cuando se recepciona una institución jurídica del derecho procesal penal al
derecho procesal civil. Otro ejemplo es cuando se recepciona una institución jurídica del
derecho procesal laboral al derecho procesal civil.
IMPRIMIR
Notas
El derecho comparado nace en el siglo XIX. Desde “La Política” de Platón se empiezan a
ver los primeros rasgos, cuando compara 59 constituciones, las leyes de Atenas, Solón, etc. A partir
del siglo XIX nace el razonamiento comparado, pero antes ya existía un derecho comparado.
El objeto del derecho comparado es comparar los sistemas jurídicos y sus orígenes, producir
un razonamiento a partir del razonamiento comparado.
Entre las fuentes del derecho están la ley, la jurisprudencia, doctrina, tratados y es a través
de la psicología jurídica que se emprende o comienza la comparación.
El sistema jurídico es la expresión de una cultura.
Historia
Los griegos y su vencedora Roma están al origen de todo, alrededor del año 450 (siglo V).
Las XII tablas son el primer ensayo de derecho comparado; luego le sigue el Código de Justiniano,
después la invasión bárbara trajo consigo una mezcla de pueblos y costumbres que constituyó un giro
importante en el derecho romano. Podemos decir que el derecho romano existe científicamente
desde el siglo XIX, pero su origen es de la antigua Roma.
El derecho romano es un método por que reúne y compara entre ellas las legislaciones
usando el método comparativo.
Esta comparación tiene riesgos por que el uso, interpretación, análisis, fuentes y efectos en
las distintas naciones son diferentes, al igual que la aplicación de las figuras jurídicas.
La unificación mundial legislativa es imposible, aunque sería prudente. Las migraciones
son un fenómeno importante para esa unificación, por que han significado un gran cambio o
incidencia en los países receptores de inmigrantes, y en los países de donde se produce emigración.
Siglo XX
Þ En el año 1900 se celebra en Francia el primer congreso de derecho comparado y se celebra la
primera gran feria internacional del mundo.
Þ Aparecen las ideas de Frederick Pollok
Þ Impulso que recibe el derecho comparado con la primera guerra mundial
Þ En 1929 surge el proyecto Franco-Italiano de un Código Común de obligaciones, junto con la gran
depresión
Þ En 1929 se crea en Roma el instituto internacional para la unificación del derecho privado, esto
para el apoyo de la sociedad de naciones
Þ En 1939 la segunda guerra mundial modificó las relaciones internacionales y modificaron las
condiciones de vida
Época Actual
* Ronda de Uruguay, que inició en 1947, llevándose a cabo varias rondas, culminando en 1994.
La Octava Ronda de negociaciones multilaterales (Ronda Uruguay) se inició en septiembre
de 1986 en Punta del Este (Uruguay) y concluyó con la firma de la declaración de Marrakech en
abril de 1994. Como resultado de la conclusión de estas negociaciones se suscribieron cuatro
grandes acuerdos:
1. El acuerdo por el cual se establece la OMC (Organización Mundial del Comercio)
2. El acuerdo sobre comercio de mercancías (GATT, 1994, acuerdo general sobre aranceles y
comercio) que consta de 13 acuerdos específicos
3. El acuerdo de los ADPICS-TRIPS (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio)
4. El acuerdo general sobre comercio de servicios (GATS)
Esto evidentemente marca una evolución en el derecho comparado. Los problemas de las
legislaciones con relación a la interpretación, prueba y recursos han creado un desarrollo en el
derecho comparado, por la necesidad de conseguir respuestas, para poder aplicar técnicas más
modernas.
El tener los países que enfrentar problemas comunes (narcotráfico) ha hecho que se
introduzcan normas comunes de derecho público, lo que trae como consecuencia nuevos
ordenamientos y nuevas ramas de derecho (ejm. Derecho nuclear).
Actualmente tenemos un ordenamiento de derecho comparado compuesto de cinco familias
jurídicas contemporáneas:
1. Familia Neo-románica o Romano-germana
2. Familia Common Law
3. Familia Socialista
4. Sistemas Religiosos
5. Sistemas Mixtos
∗Para mejor comprensión ver fotocopia con las divisiones y subdivisiones
Formación, Estructura y Fuentes de la Familia Jurídica
Los rasgos definitivos o determinados por la tradición jurídica es lo que hace que se pueda
hablar de familia jurídica.
La tradición jurídica es el conjunto de actividades profundamente arraigadas e
históricamente arraigadas (hechos históricos que han hecho que…) acerca de la naturaleza del
derecho en la sociedad y en el cuerpo político y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse,
apreciarse, condicionarse, estudiarse, enseñarse y perfeccionarse en derecho.
Rol de la legislación
Podemos decir que la legislación jugó un rol de segundo orden. En la concepción de la
Edad Media el soberano ejercía más bien un rol de policía que intervenía por medio de ordenanzas,
edictos, prácticas administrativas (cartas rescisión, organización de las cortes de justicia, y el
establecimiento del procedimiento)
Las ordenanzas en consecuencia jugaron un papel más importante en el derecho público, sin
embargo en el derecho privado su rol fue menos importante.
Los soberanos no jugaron un rol importante en el desarrollo del derecho romano, donde no
hubo un de imposición.
La escuela del derecho natural rompe con esta tradición y ve al soberano como el legislador,
es así como llegamos al período legislativo.
1. Objetivos
Generales
Especificos
2. Justificación
Aunado a ello, se busca la manera de que el bachiller logre, a través de la teoría básica,
aplicar estos conocimientos e información a su próxima entrada al ejercicio como
profesional del derecho.
3. Introduccion
La Constitución venezolana vigente, al igual que las de la mayoría de los países de cultura
occidental, consagra sistemas e instrumentos de control destinados a asegurar que los
detentadores del Poder Público actúen ajustados a la legalidad instituida y respondan a los
fines superiores que justifican la existencia del Estado.
El ordenamiento jurídico inviste a cada una de las ramas del poder público de amplios
poderes de control sobre las demás, correspondiendo a la judicial el control jurisdiccional
de los poderes públicos en su plenitud, ninguna de las tres ramas que componen el Poder
Público escapa al control del órgano jurisdiccional y, particularmente, al control del
tribunal de más alta jerarquía dentro de la estructura judicial venezolana: la Corte Suprema
de Justicia.
El control del Poder Judicial lo ejerce el Tribunal Supremo a través de los recursos de
Casación (art. 266, ordinal 8 de la Constitución y articulo 42, ords. 31 y 33 L.O.C.S.J.); el
del Poder Legislativo (Nacional, Estadal o Municipal), por medio de la acción de
inconstitucionalidad contra las leyes (art. 266, ords. 5 y 6 de la Constitución y art. 42, ords.
1° y 3° L.O.C.S.J.).
Por otra parte, la constatación de la constitucionalidad y legalidad del actuar del Poder
Ejecutivo y otros órganos del Estado de rango constitucional y autonomía funcional
(Consejo Supremo Electoral, Consejo de la Judicatura, Fiscalía General, Contraloría
General y Procuraduría General de la República), se ejerce mediante la acción de nulidad y
de los recursos contencioso- administrativos (Art. 266, ordinal 5 de la Constitución y Art.
42, ords. 4°, 10 y 12 L.O.C.S.J.).
4. Jurisdiccion contencioso-administrativa
Antecedentes
Ahora bien, si la expresión "contencioso administrativo" había unido en una sola palabra
dos conceptos opuestos, la nueva frase "jurisdicción contencioso-administrativa",
identificaba al mismo tiempo dos funciones más contradictorias: litigios jurisdiccionales
resueltos por órganos de la Administración Pública. En efecto, los vocablos que integraban
la nueva frase se oponían a la teoría de la división de poderes, ya que, la referida frase
reconocía funcionalmente al mismo poder que había dictado o realizado "el entuerto" la
facultad de juzgarlo por sí mismo. Es decir, que la Administración Pública juzgaba como
juez sus mismos actos.
Por otra parte, sostiene el autor Fiorini, que estas normas prohibitivas y tan excluyentes
tenían su fuente en un falso concepto sobre separación de los poderes estatales que los
consideraban autónomos y separados para cada función, dejando sin ninguna respuesta
satisfactoria al fundamental principio de la unidad del orden jurídico. Incluso, señala el
referido autor, que además de este grave error de conceptos, la desviación que significaba el
contencioso administrativo, tenía también su fuente ideológica en la desconfianza que los
hombres de la Revolución sentían contra los Parlamentos del antiguo régimen. Por tanto, la
"jurisdicción contencioso-administrativa", conjuntamente con los elementos sustanciales
que la integraban reconocen su causa creadora en accidentes históricos e ideológicos
completamente circunstanciales.
Sin embargo, el profesor Moles Caubet ha sostenido que no debemos esforzarnos para
definir el contencioso administrativo, porque su propia denominación nos indica de qué se
trata. En efecto, el contencioso administrativo es, como su nombre lo indica, una
contención, una controversia con la Administración y, esa contención o controversia se
produce porque se considera que un acto administrativo es ilegal o ilegítimo, o porque una
actividad administrativa lesiona el derecho subjetivo de un particular.
Por otra parte, la jurisdicción de los Estados significaba que cada uno de ellos era autónoma
e independiente, en otras palabras, la justicia nacía y moría en cada Estado, es decir, que
existían unas Cortes Supremas Estadales, cuyas decisiones no tenían revisión ante la
autoridad judicial federal. Pero, al propio tiempo aplicaban la legislación nacional civil,
mercantil y penal, con lo cual podía producir que cada Estado interpretara las leyes a su
manera, resultando así amenazada la unidad legislativa nacional. Fue por eso que el
Presidente Guzmán Blanco el 13 de junio de 1876 promulgó la Ley que introdujo en
Venezuela el recurso de casación, facultándose a la Alta Corte Federal para conocer del
mismo, pero al poco tiempo fue tachada de inconstitucional porque se alegaba que atentaba
contra los principios de la autonomía de los Estados. Sin embargo, es en la Constitución de
1881 cuando se crea la Corte de Casación, la cual se concibe como un tribunal de los
Estados, y la Alta Corte Federal se instituye como un tribunal de la Federación, es decir,
que se establece en nuestro país un régimen de dualidad de jurisdicciones en el Poder
Judicial.
Ahora bien, algunos de los autores patrios consideran que el contencioso administrativo
surge en Venezuela a partir de la Constitución de 1925, pues en esta Carta Magna se
afirman los criterios básicos que configuran un sistema contencioso administrativo.
Sin embargo, la autora Josefina Calcaño de Temeltas, sin desconocer que la referida
Constitución establece las bases del contencioso administrativo, sostiene que es más
importante el Texto Fundamental del año 1931, por tres aspectos: porque consagra por
primera vez la excepción de ilegalidad oponible en cualquier tiempo; porque contempla por
primera vez un lapso de caducidad para el ejercicio del recurso contencioso administrativo
de anulación (13 meses); y, porque amplía el contencioso administrativo a cualquier caso
de ilegalidad o por abuso de poder de los actos administrativos, es decir, que se comienza
hablar de un contencioso administrativo general.
La Constitución de 1936 extiende el control de constitucionalidad que ejerce la Corte a
todos los actos del Poder Público y se establece el lapso de caducidad que sigue siendo de
trece meses, sólo con respecto a los actos administrativos viciados de ilegalidad o abuso de
poder, porque si el acto ha violado alguna garantía o derecho constitucional no se requería
ningún término para el ejercicio de la acción.
Por consiguiente, en nuestro país, con base en esta norma constitucional se ha construido la
teoría del contencioso administrativo. Es decir, que el artículo 259 de nuestra Carta
Fundamental, contiene, por sí solo, todo un sistema contencioso administrativo.
Sin embargo, el contenido de este precepto no fue desarrollado hasta 1976, cuando se
promulgó la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, la referida ley
constituye un elemento fundamental en la evolución del contencioso administrativo, porque
en sus Disposiciones Transitorias establece toda una organización estructural de la
jurisdicción contencioso-administrativa y, además, en su articulado se regula una serie de
procedimientos respecto a las acciones y recursos que se instauran ante la prenombrada
jurisdicción.
Igualmente, podemos afirmar, que bajo la vigencia de la Constitución del 2000, nuestro
sistema de control de la legalidad de los actos administrativos es judicialista, pues ha sido el
Poder Judicial a través del Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales que
determine la ley, y no otro poder, el competente para hacerlo.
Asimismo, la referida Sala de nuestro Alto Tribunal, en sentencia del 5 de abril de 1984,
con ponencia del Magistrado Domingo Coronil, asentó: "En efecto, todos los actos de la
Administración Pública están sometidos al control jurisdiccional (regla general) y por lo
mismo, todo acto administrativo puede ser revisado en vía contencioso-administrativa, por
ordenarlo así nuestra Carta Magna...".
Pero es necesario advertir, que según criterio de la extinta Corte Federal de fecha 3 de
Diciembre 1959, expresó: "no todo acto emanado de una autoridad administrativa,
constituye un acto administrativo susceptible de entrar en la esfera de la jurisdicción
contencioso-administrativa. Por consiguiente, en toda pretensión que se proponga ante el
órgano jurisdiccional contencioso-administrativo, debe examinarse previamente si cae
dentro de la esfera de esta jurisdicción por estar fundada en preceptos de Derecho
administrativo; porque, ni una pretensión de este tipo puede ser deducida ante jurisdicción
distinta, ni una pretensión con otro fundamento podrá ser examinada ante la jurisdicción
contencioso-administrativa".
Como puede observarse, esta tesis implicaba que no todo acto administrativo era
susceptible de ser controlado por la jurisdicción contencioso-administrativa, pudiendo
quedar excluidos del conocimiento de la misma ciertos actos que no pudieran referirse a
relaciones jurídico-administrativas.
Por ello, al ser materia de derecho privado, la misma escapa del control de la jurisdicción
contencioso-administrativa y, en consecuencia, la Corte declaró que carecía de competencia
para conocer de la demanda interpuesta.
Por otra parte, la Procuraduría General de la República sostuvo en 1967 que los actos de
registro son actos administrativos dictados en ejercicio de la función administrativa y, por
ende, son susceptibles de recurso contencioso administrativo. Sin embargo, el profesor
Gonzalo Pérez Luciani ha señalado que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo
Tribunal no es competente para conocer de la nulidad de los actos de un Registrador
Público por ser actos de la Administración regidos por el derecho privado.
La Administración del derecho privado comprende todos los actos administrativos con los
cuales la autoridad administrativa puede ser llamada a tomar parte en la formación de actos
jurídicos de los particulares, y entre ellos se incluyen los actos de registro. En todo caso, la
tesis restrictiva del control de los actos administrativos es contraria a nuestro Texto
Fundamental y a la tendencia general de la universalidad del control contencioso
administrativo que no admite actos administrativos excluidos de control. Sin embargo, a
pesar que la propia Corte Suprema de Justicia ha reconocido la tendencia universal y
ampliación del referido control, la misma en sus distintos fallos ha excluido del control
contencioso administrativo a ciertos actos por considerar que los mismos no están sujetos al
derecho administrativo.
Sin embargo, en opinión del profesor Peña Solís, a través de este fallo queda expuesto el
concepto de derecho administrativo como "sistema normativo", el cual, tiene además del
significado propio de esa rama del Derecho, la connotación de un indicador de la
competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, en lo atinente a los recursos de
nulidad interpuestos contra actos emanados de la Administración Pública.
En efecto:
Por otro lado, "si el acto impugnado es un acto de efectos particulares, dictado por
cualesquiera de los Poderes Públicos actuando en función administrativa, se consagra
también un procedimiento único para su tramitación, que es el procedimiento del recurso
contencioso administrativo de anulación, desarrollado en la Sección Tercera del mismo
Capitulo II, Titulo V."
En efecto, según el proyectista, "el recurso contencioso- administrativo, por versar sobre un
acto de efectos particulares, es decir, un acto que se concreta a una determinada persona o a
una categoría de personas perfectamente individualizadas, es un recurso subjetivo y, en
consecuencia, exige un interés calificado en el recurrente, un lapso para impugnar el acto y
ciertos requisitos en cuanto a la documentación de la demanda. El acto general, en cambio,
por ser un acto que afecta en igual medida a toda la colectividad o a un sector de la misma
cuyos componentes no se pueden identificar, como recurso objetivo requiere un tratamiento
especial para impugnarlo, en cuyo caso se justifica la acción popular.
Derecho Comparado
"Articulo 1:
1.
2. La Jurisdicción Contencioso-administrativa conocerá de las pretensiones que se
deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al Derecho
administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la Ley.
3. Se entenderá a estos efectos por la Administración pública:
a) La Administración del Estado, en sus diversos grados. b) Las entidades que integran la
Administración local; y c) Las Corporaciones e Instituciones públicas sometidas a la tutela
del Estado o de alguna Entidad local".
Al respecto, para averiguar qué actos de la Administración Pública están sujetos al derecho
administrativo y qué actos de la Administración Pública no están sujetos al derecho
administrativo, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa consagra en sus
artículos 2º y 3º, que:
• Las cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos del Gobierno,
como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones
internacionales, seguridad inferior del Estado y mando y organización militar, sin
perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes, cuya determinación sí
corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa.
• Las decisiones de cuestiones de competencia entre la Administración y las
Jurisdicciones ordinarias o especiales y las de conflictos de atribuciones".
No obstante, debe señalarse que todo acto administrativo sí está sujeto al derecho
administrativo, porque hablar de acto administrativo equivale a calificarlo de acto sujeto al
derecho administrativo, pero lo que no puede darse es que un acto administrativo o una
Administración Pública sólo se rija por el derecho privado.
En este sentido, debe distinguirse que una cosa es hablar de "actos de la Administración
Pública", los cuales pueden estar sometidos al derecho administrativo o al derecho privado,
con preponderancia de uno u otro; y, otra cosa de "actos administrativos", porque si bien es
cierto, que todo acto administrativo es un acto de la Administración Pública, no todos los
actos que emanan de la Administración Pública son actos administrativos.
Sin embargo, ha sido nuestro Alto Tribunal, a través de sus distintos fallos, el que ha
confundido estas nociones, resolviendo de manera errónea, que algunos actos
administrativos no están sujetos al derecho administrativo. En todo caso, debe reafirmarse
que no hay actos de la Administración Pública exento de control jurisdiccional y, por ello,
es inadmisible cualquier teoría de los supuestos actos excluidos del control contencioso
administrativo.
6. Fundamento Legal
Los procedimientos ordinarios contencioso administrativos a los que se limita este estudio
tienen su fundamento legal en:
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia: en sus artículos 181 a 187, disposiciones
transitorias hasta tanto se dicte una ley especial de la así llamada jurisdicción contencioso
administrativa.
Del 112 al 120, recurso de nulidad de los actos de efectos generales y a la vez del recurso
de inconstitucionalidad de las leyes.
Las bases tradicionales son las que han impuesto en el contencioso administrativo del
control de legalidad de la actividad administrativa, de una parte, limitaciones al juez
(derivadas de las prerrogativas de la Administración) y, de la otra, poderes al juez
contencioso administrativo, que lo distinguen del juez ordinario, y que inciden en la
actividad judicial que estos cumplen.
7. Características
Y esta función estatal es única si bien puede haber actos de los restantes poderes que
se asemejan a la función jurisdiccional tales como el juicio político por el Congreso o
los así llamados en la doctrina venezolana actos cuasijurisdiccionales, pero sólo en
ejercicio de la función jurisdiccional se producen decisiones con fuerza de cosa
juzgada, elemento que debe añadirse a la definición de Redenti ya dada. No existen
distintas jurisdicciones sino distintas competencias siendo éstas: "una medida de la
jurisdicción... es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico: aquel
específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional".
Procedimiento Contencioso: Lo contencioso es definido como:
"Por oposición a 'gracioso', se dice de las decisiones que resuelven un litigio trabado entre
dos o más partes".
Y tal es el caso de los procedimientos que estudiamos desde que hay ciertamente partes
desde el momento que el legitimado busca la satisfacción de una pretensión, busca que la
administración se someta a la orden del juez y satisfaga su reclamo coactivamente y no ya
en virtud de la autotutela de la administración sino en base al sometimiento del ejercicio del
poder público a la legalidad y el derecho de accionar en defensa de los derechos e intereses
que le corresponde como afectado.
La existencia de partes se desprende de los artículos 112, 111 y 121 de la L.O.C.S.J. y fue
reconocido por el T.S.J. en julio de 1990, que ratifica lo establecido el 21 de noviembre de
1974, en el sentido que: "Este interés que en el recurso contencioso ostentan las partes,
entendiéndose por tales las que han establecido una relación jurídica, con la administración
pública, o todo aquel a quien la decisión administrativa perjudica en su derecho o interés
legítimo".
Con lo cual se hace referencia a uno de los aspectos básicos del principio dispositivo "nemo
iudex sine actore" a lo cual además debe sumarse que de acuerdo al articulo 88 ejusdem da
carácter supletorio al Código de Procedimiento Civil, por lo tanto hace aplicable el articulo
12 C.P.C. que le exige al juez "atenerse a lo alegado y probado en autos".
Muestra del carácter dispositivo se ven además en la exigencia de los artículos 113 sobre el
libelo de la demanda o el 131 cuando hace depender la condena a la administración al que
así se haya solicitado.
Sin embargo, no debe concluirse que el juez contencioso administrativo como el juez civil
hasta 1986, al menos en teoría, "es de palo", como se dice en la jerga forense, pues en la
L.O.C.S.J. hay antecedentes de la filosofía del artículo 14 C.P.C. según el cual el juez es el
director del proceso. Quien redactó la norma no se ha paseado últimamente por nuestros
abarrotados tribunales o tomado en cuenta que el T.S.J. se ha visto obligada a aumentar su
número de relatores y que ha debido recurrir a formalismos exagerados para descargarse de
trabajo. Así, hay una serie de artículos que introducen elementos inquisitivos en el proceso
contencioso administrativo sin que se convierta en un proceso regido por el principio
Inquisitivo.
Pero como la Constitución Nacional en su art. 259, establece además de la nulidad del acto
la posibilidad de condenar a la reparación de los daños o al restablecimiento de situaciones
jurídicas, la L.O.C.S.J., en su art. 131, establece la posibilidad de, en el mismo juicio,
acordar la condena al pago de sumas de dinero o establecer la situación jurídica lesionada,
es lo que seria llamado en Francia recurso de plena jurisdicción, pues no se limita la
sentencia del juez a anular el acto, sino que condena. Queda sin embargo subsistente el que
se demanda conjuntamente con la nulidad del acto sin necesidad de un proceso para la
anulación y otro para la condena, por eso preferimos hablar simplemente de recurso de
anulación.
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Amparo se modifica este recurso pues su
interposición conjunta con el recurso de amparo permite que se intente ya transcurrido el
lapso de caducidad del recurso de nulidad, evita el tener que agotar la vía administrativa y
tendrá como efecto real la suspensión de los efectos del acto, lo cual es especialmente útil
porque dado los plazos excesivamente largos para decidir y la necesidad de caución para
suspender los efectos del acto, hacen nugatorio en general el ejercicio de recursos, pues ya
el daño se ha consumado.
Y como parte entendemos: 'los sujetos de la pretensión, o sea, aquellos entre quienes se
afirma la existencia de un derecho o interés jurídico independientemente de que ese
derecho o interés afirmado corresponda realmente a la parte"
Siendo sujeto activo quien afirma ser titular del derecho y sujeto pasivo contra quien se
afirma. En Venezuela es necesariamente parte activa un particular o muy excepcionalmente
el Fiscal General de la República, y parte pasiva el ente cuya actividad administrativa da
origen al recurso.
Pues en Venezuela, dada la redacción del art. 121 L.O.C.S.J. no podría darse un proceso de
lesividad, como se conoce al Intentado por la administración para revisar su acto creador de
derechos subjetivos o intereses legítimos, a lo cual estaría obligada por estar impedida la
autotutela, por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos art. 19 numeral 2.
Igualmente pueden ser partes pasivas, los terceros interesados que pueden ser
coadyuvantes, codemandados o terceros adhesivos ex art. 125 L.O.C.S.J.
La capacidad de ser parte viene a ser en principio igual a la capacidad de obrar del derecho
civil , y por parte de la administración pública debemos recordar que esto no tiene
personalidad jurídica, sino la República, los Estados y los Municipios, así como los
institutos autónomos y empresas del Estado.
Todo esto quedó asentado en la sentencia IVAN PULIDO MORA del 3, de octubre de
1985, en los siguientes extractos:
Aquí notemos que se confunde legitimación al proceso o capacidad procesal que puede ser
examinada ab initio con legitimación a la causa necesariamente examinable previo al fondo
pero nunca in limine litis, continúa:
Luego se terminó igualando interés legitimo y derecho subjetivo, cosa que sería deseable,
pues ese tipo de disquisiciones puede dar pie a dejar de lado recursos bien fundados. El
interés legitimo vendría dado precisamente por el hecho de que el patrimonio moral y
material de la persona no puede ser disminuido sin causa justa por la actividad
administrativa. Para otros sería interés legitimo: la posibilidad de querer que es protegida de
una manera indirecta al proteger el interés público. Tal sería el caso del perdidoso en un
concurso de oposición para nombrar un profesor que tendría no un derecho a ganar sino un
interés legitimo en el resultado limpio del concurso.
El interés sería directo cuando la lesión deviene del acto de manera inmediata sin que
integre parte de una cadena de sucesos que formalmente causen la lesión.
También se incluye en directo la actualidad del daño, no simple expectativa del daño. Sin
embargo, se ha llegado a afirmar que si la situación fáctica creada por el acto es la que
causa el daño, el interés seguiría siendo directo. También sería admisible si se intenta
conjuntamente con la acción de amparo art. 5 L.O.A.D.G.C. que permite intentar el recurso
aun ante la sola amenaza de lesión.
Por último no basta haber sido parte en el procedimiento administrativo así: "una errónea
admisión de la legitimación de los primeros (simples interesados) por el funcionario
administrativo, condicionando la actuación del juez de lo contencioso en el mismo sentido
interpretación que (al menos por vía general) resulta inadmisible para esta Sala".
Esto se plantea en base a que el art. 22 de la L.O.P.A remite a la L.O.C.S.J. para determinar
la legitimación. Pero la apreciación del funcionario administrativo no vincula en lo relativo
al fondo, tampoco podría vincularlo en una cuestión previa al fondo.
Ese interés además debe ser personal, afectar individualmente al particular, el titular del
interés es el afectado de manera directa.
Esta necesariamente debe ser considerada parte, caso contrario la decisión del juez no le
sería oponible por no obra la cosa juzgada sino contra las partes. Dado el carácter subjetivo
y contencioso del recurso, no cabe duda de su cualidad de parte. De plantearse que es un
proceso al acto y no hay parte, la decisión del juez no le sería oponible y no tendría efecto
alguno y nada impedirá a la administración reiterar el acto.
Los codemandados "son aquéllos que derivan derechos del acto" así seria el caso de quien
obtuvo un permiso de construcción y cuya nulidad solícita otro, la L.O.C.S.J. puede
considerarse, se refiere a ellos al hablar de opositores en su art. 126.
Los coadyuvantes son aquéllos que tienen un interés directo en el sostenimiento del acto.
Así, el dueño de un estacionamiento tiene interés, directo en que se mantenga el permiso de
construcción de un edificio que no posee puestos de estacionamiento suficientes. Son
procesalmente intervinientes adhesivos simples pues no les, afecta la cosa juzgada de
manera inmediata.
Agotados estos dos recursos, quedaría abierta la vía contencioso administrativa. Y éste
debería ser el sistema para todo lo contencioso administrativo, salvo Aduanas, Tributario y
Laboral.
Pues se trata de una ley orgánica y tiene aplicación preferente sobre todas las leyes
especiales anteriores o posteriores. Si se hubiese mantenido la consideración de las
apelaciones a la Corte como jerárquicos de segundo grado, la L.O.P.A. habría casi
unificado la vía administrativa. Además, el art. 47 ejusdem hace supletoria la L.O.P.A. sólo
en el caso del procedimiento constitutivo único que puede tener particularidades, el de
revisión no tiene ninguna, su carácter especial, "no es otra cosa que la singularidad que
resulta del mero arbitrio de quienes los diseñan, arbitrio que rara vez responde a una
finalidad garantizadora sino, más bien, a todo lo contrario".
En sentencia del 6 de junio de 1991, la Corte corrigió su posición, donde en base a que la
ley orgánica tiene aplicación preferente sobre la especial, y a que el art. 47 excluye la
aplicación de la L.O.P.A., sólo del procedimiento constitutivo y además en favor de la
celeridad y economía, repitiendo los argumentos de la sentencia precitada, decidió la
aplicación de la L.O.P.A. sobre la ley de protección al consumidor.
A esto tiene que añadirse el caso del silencio de la administración art. 134, el cual permite
recurrir al contencioso dentro de los seis meses siguientes al plazo de noventa días dentro
del cual según esta disposición debería decidir el recurso jerárquico, único que existía a la
fecha. En tal caso se ha dicho que se podría recurrir al contencioso administrativo sin agotar
la vía administrativa.
Pero en realidad y dada la intención y el contexto de La ley no era sino la consagración del
silencio rechazo que ratifica expresamente la L.O.P.A. estableciendo noventa días para
decidir el jerárquico, y a falta de decisión habilita para recurrir ante los tribunales (art. 4
L.O.P.A.). Sólo esta interpretación evita conflictos de interpretación sobre la aplicación de
estas dos normas que de otra manera colidirían.
Es decir, se tendría como negativa del jerárquico, único que pone fin a la vía administrativa.
SOLVET ET REPETE: El art. 122 de la L.O.C.S.J. establece que "cuando la ley exija como
condición para admitir algún recurso contra el acto, que el interesado pague o afiance el
pago de una cantidad líquida deberá presentarse también constancia de que se ha dado
cumplimiento a dicho requisito...".
Con lo cual se consagra la exigencia que se llama solve et repete, o previo pago de la multa
o impuesto antes de recurrir.
En el caso de los actos temporales y se entiende éstos como: "actos cuyos efectos se
extinguen antes de vencer el lapso general de caducidad (6 meses) debe corresponderle un
lapso de caducidad menor, de modo que no subsista la posibilidad de ejercer un recurso
contra un acto sin efecto alguno por haberse ya cumplido o ejecutado irremediablemente".
Sin embargo, la extinción del recurso no extingue el derecho subjetivo, así si el recurso
contencioso de nulidad ha caducado puede, aun intentarse la acción contra la República, si
no ha prescrito.
Igualmente, en todo caso de nulidad absoluta habría posibilidad de, en cualquier tiempo,
solicitar la nulidad, pero ha dicho la antigua Corte debe solicitarse la declaratoria de
nulidad a la administración y negada ésta, dentro de los 6 meses siguientes deberá acudirse
al Tribunal Supremo so pena de caducidad del recurso que se ejercería contra la negativa a
declarar la nulidad absoluta.
Por último, debe recordarse que aún en caso de caducidad del recurso podrá oponerse en
todo tiempo la ilegalidad del acto como excepción. Excepto cuando se trate de tributos pues
el C.O.T. veda esa posibilidad.
La L.O.C.S.J. en su art. 136 establece que: "a instancia de parte podría suspender los
efectos de un acto administrativo de los efectos particulares cuya nulidad haya sido
solicitada, cuando así lo permite la ley o la suspensión sea indispensable para evitar
perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso".
Con lo cual, se establece el principio general que también se establece en la L.O.P.A. art.
87.
Debe tratarse de un acto de efectos particulares, lo cual tiene fundamento legal expreso y
que se deriva del carácter subjetivo y garantizador del contencioso de nulidad, pues se
busca mantener el equilibrio entre el particular y la administración evitando que actos cuya
ejecución recae directamente sobre particulares se tradujeran en un daño injusto. Por lo cual
no procedería si es un acto de efectos generales, si bien la Ley Orgánica de Amparos y
Garantías Constitucionales permite la desaplicación de la norma general de manera
excepcional.
Lo que no significa que deba valorarse sólo el daño que recaiga sobre el recurrente, sino
que debe evitarse que terceros sufran el daño. Así, en sentencia del 17 de mayo de 1984 se
reconoció que: "el perjuicio alegado por el recurrente en cuanto a la clausura de los cursos
ya comenzados y registrados, podría ocasionar tanto al alumnado como a la academia daños
irreparables".
Entonces, deberá indicarse el nombre del tribunal ante el cual se introduce la demanda, de
ser la Corte se indicará la Sala Político Administrativa a la cual se enviará, aun en caso de
falta de la indicación cuando del escrito se evidencia su carácter de recurso contencioso de
nulidad. En caso de duda decidirá la Corte en Pleno (art. 83 L.O.C. S.J.).
Y sin poder citar sólo el 137 C.N. art. 133 L.O.C.S.J., igualmente las razones de hecho y de
derecho en que funde la acción los motivos de hecho serán contrastados con los que
consten de la motivación del acto administrativo si la tuviere o los que se desprendan del
expediente administrativo. Los motivos de derecho se requieren pues el aforismo iura novit
curia no tiene valor alguno en Venezuela pues tanto la L.O.C.S.J. como el C.P.C. exigen
que se expongan los argumentos legales que el juez, por tanto, presumen ambas leyes no
conoce, lo cual incluye citar las disposiciones.
Es más, el C.P.C. art. 340 ord. 5° exige se adelanten en la misma demanda las conclusiones
y que se prefigure la solución.
SI la ley exigiere el cumplimiento del solve et repete podría solicitarse su desaplicación por
inconstiucional como ya se vio, o si se está dispuesto a cumplir se dejará constancia del
cumplimiento del requisito sin que obste esto para solicitar la nulidad del requisito, aun
cuando la Corte en Pleno se pronunció en sentido contrario, una violación de un derecho
fundamental dado que acarrea nulidad absoluta no puede ser consentida y aquí de nuevo a
pesar de la disposición de la L.O.A.D.G.C.
Una vez que la Corte recibe la demanda, en ese mismo día de despacho, podrá solicitar los
antecedentes administrativos y al recibirlos remitirá los expedientes administrativos y
judicial al juzgado de sustanciación o los remitirá de inmediato al juzgado de sustanciación
aún sin solicitar antecedentes administrativos si se solicitó la suspensión de los efectos del
acto.
Pero antes de continuar debemos observar que es válida la reforma de la demanda por una
sola vez antes de la traba de la litis art. 343 C.P.C. en concordancia con el 88 L.O.C.S.J., y
por lo tanto se podrá ampliar, modificar o transformar el objeto de la demanda
Durante el lapso de diez días hábiles que tienen 108 terceros para comparecer, que debe
determinarse si corren paralelos con los noventa días que tiene el Procurador para darse por
notificado, en caso de que el juez decidiese notificarlo, no deberían correr hasta vencido el
lapso para darse por notificado. podrán las partes solicitar la apertura a pruebas de la causa
y además deberán anunciar los "hechos sobre los cuales versará" la prueba y además
producir las pruebas que no necesitan evacuación o bien documentos públicos o bien actas
emanadas de la administración y que se quieren hacer valer contra ésta.
A pesar de que aquí el lapso de pruebas no se abre de pleno derecho, como el proceso civil,
tampoco puede decirse que a falta de petición de las partes no se vaya a abrir pues la
interpretación del Alto Tribunal al respecto ha sido interpretar que la expresión podrá se
refiere sólo a la producción de pruebas y no a la apertura del lapso. Así, en sentencia del 24
de marzo de 1994 se dijo:
"Entender que el no ejercicio de esa facultad impide de que el juicio se abra a prueba,
además de riguroso y excesivo, resulta ilegal... Algunas veces serán las partes,
expresamente y mediante solicitud fundamental quienes pedirán la no apertura del juicio a
pruebas y otras como en el juicio ordinario (art. 278 del Código de Procedimiento Civil
[derogado hoy]), será el juez por legal y propia iniciativa, quien podrá así decidirlo. Pero
siempre será indispensable la solicitud de la parte o la orden del Juez o una disposición
prohibitiva y expresa de la Ley para1 impedir o negar la apertura del lapso de pruebas...".
Pero al seguir esta postura de FARIAS MATA, la Correcta sin duda, exigirán enviar a la
papelera todo lo escrito sobre el contencioso objetivo, que quedaría por completo en
entredicho si la apertura del lapso probatorio quedase librado, como legalmente queda, al
impulso de las partes.
Vencido como sea el lapso de comparecencia se abre un lapso de cinco días para promover
pruebas y de quince días para evacuarías. Siendo este ultimo lapso prorrogable por quince
días más.
El auto que admita las pruebas es inapelable dado que no causa gravamen alguno desde que
en la sentencia definitiva el juez puede desestimarías. En cambio, se oirá en ambos efectos
la apelación contra el que deniegue las pruebas, suspendiendo el proceso innecesariamente.
Esta decisión corresponde en el Tribunal Supremo en la S.P.A.
Si se evacuan todas las pruebas antes del tiempo o si ya hay pruebas suficientes para decidir
el Juzgado de Sustanciación devolverá el expediente a la sala.
Cuando se hubiese vencido el lapso y si algunos puntos hubieren quedado sin probar podrá
el juez ordenar evacuarías en las condiciones del art. 401 C.P.C. pero, como ya dijimos,
sólo si el interés colectivo lo exige y sin traer nuevos hechos el proceso, pues la facultad
inquisitiva: "esta limitada a la búsqueda de los elementos de justicia que emergen de los
autos sin que le sea dado innovar en los planteamientos del recurrente o de las partes en
general, por cuanto, de hacerlo, estarían impidiendo que pudiesen rebatirse los nuevos
argumentos que se plantean por tal medio".
Y si la cuestión fuese de mero derecho podrán sentenciar sin relación ni informes, lo que en
principio significaría que habría aún lapso de pruebas, cosa por supuesto ilógica, dado que
de bastar la confrontación de las norma que se alegan aplicables no exigiría pruebas.
Pero en caso de haber pruebas documentales no sería tan ilógico porque suprimidos
relación e informes, no podría incorporarse al proceso en un lapso tan amplíe como en el
proceso civil, donde pueden presentarse hasta informes.
La antigua Corte considera y en efecto es así, que el art. 135 contempla dos supuestos
distintos; uno, la declaratoria de urgencia con la consecuencial reducción de lapsos y
segundo, la declaratoria como de mero derecho que se daría en los casos del art. 389 del
C.P.C. a falta de norma expresa en aplicación del art. 88 L.O.C.S.J.
Medios de Prueba
Son aplicables los mismos medios de prueba que en el C.P.C., y dado que ésta incorpora
una amplísima libertad de pruebas. ésta será lógicamente la situación del contencioso
administrativo, pero con las especialidades que incorpora la L.O.C.S.J.
La prueba documental puede ser incorporada al proceso por la orden del Juez a la
administración solicitando el expediente ex art. 123. L.O.C.S.T.
Podrá promoverse por las partes dentro de los diez días de plazo para la comparecencia de
los interesados, lapso éste no preclusivo. O durante el lapso de promoción de pruebas o
hasta informes.
No son admisibles como documento las llamadas certificaciones de mera relación, en las
cuales el funcionario deja constancia de la opinión que tiene sobre los hechos de los cuales
tenga conocimiento (art. 60 Ley Orgánica Administración Central).
Tienen en cambio el mismo valor del documento público, las microflimaciones y otras
reproducciones fotográficas si se hacen de la manera reglamentaria. Basamos esta opinión
en que en ese caso se destruirían los originales, art. 52 L.O.A.C.
Igualmente las copias certificadas de los documentos realizadas en base al art. 59 L.O.A.C.
tendrán el mismo valor que el original (art. 429 C.P.C.).
Para su valoración, dado que no hacen plena prueba al no ser documentos públicos, strictu
senso, rige el principio de la sana crítica art. 507 C.P.C y 127 L.O.C.S.J.
Dentro de ese lapso deberá el ponente informar a los demás Magistrados acerca de los
puntos de hecho y cuestiones de derecho, proponer soluciones y presentar un proyecto de
sentencia (art. 65 L.O.C.S.J.), y una vez distribuida éste entre todos los Magistrados, el
Presidente de la Sala fijará la fecha de la votación (66 y 58 L.O.C.S.J). De ser aprobada por
la mayoría de la Sala, se suscribirá por todos los Magistrados y los que no estén de acuerdo
con la sentencia tendrán cinco días para consignar su voto salvado debidamente razonado.
El lapso será prorrogable hasta por dos veces, de no consignarse el voto, o no ser razonado
se presumirá la conformidad con la decisión. Vencido el término se publicará el fallo a
favor.
Normalmente el proceso terminará con la sentencia que resuelve el fondo del asunto y
tendrá los requisitos de forma y de toda sentencia art. 243 C.P.C., debiendo indicar la
identificación del tribunal, la de las partes, una síntesis clara, precisa y lacónica de los
términos en que se planteó la litis, los motivos de hecho y de derecho de la decisión,
decisión expresa y positiva y la determinación del acto administrativo sobre el cual recae la
decisión.
En caso de condena (art. 131 L.O.C.S.J.), al pago de sumas de dinero, deberá determinar la
cantidad y de no poderla estimar, deberá en la misma sentencia ordenar la experticia
complementaria, estableciendo los elementos que servirán de base a los expertos
(incluyendo expresión de en qué consisten los daños, art. 249 C.P.C.).
En cuanto al contenido, deberá primero resolver en capítulo previo, las cuestiones previas
no decididas art. 130 L.O.C.S.J., y si no se hubiese podido resolver lo relativo a la
legitimación a la causa, será ese el momento de hacerlo.
Así dijo la Corte en sentencia del 26 de julio de 1984 (Despachos Los Teques), que:
A este respecto de la nulidad no tiene importancia alguna el sistema cerrado de vicios del
art. 19 L.O.P.A., pues éste tiene plena justificación en el campo administrativo para evitar
la inseguridad jurídica que derivaría de la posibilidad permanente de la administración de
revocar sus actos creadores de derecho. Pero no es aplicable a la Corte ni a los tribunales,
(art. 1 y 7 L.O.P.A.), pues la L.O.P.A. no se aplica sino a la administración pública.
En el caso de vicios cuya sanción no sea sino la nulidad relativa, la decisión deberá estar
acorde con lo alegado y probado en los autos, determinándose tal cosa de acuerdo a la
situación de hecho del momento en que se los impugne.
La sentencia podrá declarar la nulidad total o parcial del acto, en este caso subsistiría la
parte del acto separable de la viciada.
Cuando la nulidad venga determinada por vicios de forma, la nulidad sólo procederá si es
de tal entidad que justifique la reposición del procedimiento, tal como la que el art. 19
L.O.P.A. establece, aquí a título de ejemplo, como es la inobservancia total y absoluta del
procedimiento.
La sentencia produce efectos de cosa juzgada sólo entre las partes. Pero es importante la
afirmación de la cosa juzgada respecto de la administración, pues es la única manera de
impedir que dicte un nuevo acto idéntico al anulado y deba volverse agotar todos los
recursos.
La sentencia no sólo puede determinar la nulidad del acto sino que también puede
desestimar el recurso, con lo cual se mantendría incólume la presunción de legalidad que
protege al acto administrativo, que no es confirmatorio del acto sino una sentencia
declarativa que tiene efectos sólo entre las partes, por lo cual el recurso quedaría abierto a
cualquier otro interesado que no sea causahabiente del primer perdidoso.
Ahora bien, sin duda, los efectos de la decisión en el tiempo de las sentencias contencioso-
administrativas, van a depender, directamente, del tipo de vicio que afecte el acto
administrativo, y, por tanto, que conlleve a la anulación del acto. En esta materia la
regulación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contenida en el Artículo
19, es de primera importancia, ya que precisa los casos de nulidades absolutas. En efecto,
en estos casos de nulidades absolutas, una vez que por su motivo se declare la anulación de
un acto, ello conlleva normalmente a que el acto se considere como si nunca ha producido
efectos y, por tanto, se estime que la decisión judicial que anula un acto por considerarlo
nulo, de nulidad absoluta, retrotrae sus efectos al momento en el cual el acto se dictó y, así
mismo, en esta forma, se impide que un acto nulo, de nulidad absoluta, pueda producir
efecto alguno. En todo caso, conforme al citado Artículo 131 de la Ley Orgánica de la
Corte Suprema de Justicia, el tribunal competente debe determinar, expresamente, los
efectos de su sentencia en el tiempo, en la forma indicada, debiendo presumirse que si no lo
hace, se entiende que surte efectos sólo hacia el futuro.
Se ha dicho que la ejecución podría hacerse a través de las multas del art. 174 L.O.C.S.J.,
pero sería una aplicación analógica de penas y por lo tanto inconstitucional. Otra solución
sería recurrir al art. 531 C.P.C. y que la sentencia sea tenido como sustituto del acto. En
definitiva lo más lógico seria aprobar una reforma de ley para resolver esta situación.
La perención o la extinción del proceso por la Inactividad de las partes durante un lapso de
tiempo está regulada en el art. 86. Esta ocurre de pleno derecho por la paralización de la
causa por un ano desde la fecha en que se efectuó el último acto del procedimiento.
Transcurrido el lapso se declarará la perención de oficio o a instancia de parte.
La perención no debería operar después de dichos vistos, pues la inactividad del juez no es
imputable a las partes y no hay medio alguno de impulsar el procedimiento una vez que
termina la relación (art. 96 L.O.C.S.J.). Y así, el C.P.C. en su art. 267 lo estableció
expresamente para evitar la evidente denegación de justicia que resulta de la extinción de
un proceso por la negligencia del tribunal y resolver la discusión previa a la promulgación
del C.P.C. del 86, pues el C.P.C. del 16 nada decía.
Igualmente, puede terminar desistimiento expreso de la parte o bien tácito, art. 125
L.O.C.S.J. El desistimiento debería ser homologado por el Tribunal Supremo para tener
valor. Esto no se hará cuando se hayan denunciado vicios de orden público, es decir, de
nulidad absoluta, lo cual se vería en cada caso y no según el art. 19 L.O.P.A., y que
corresponda al Tribunal el control de la legalidad del acto. Esto último evita que se
mantenga el proceso desistido en apelación por decisiones de la Corte Primera en lo
Contencioso-Administrativo, pero hará aplicable el art. 87 siempre que la antigua Corte
conozca en única instancia salvo que se haya avocado al caso art. 42 numeral 29. Lo mismo
es aplicable a la perención.
Dado lo expresado en el art. 87 que establece que queda firme el acto, se entiende que el
desistimiento es del recurso o la acción y no sólo del procedimiento.
La transacción y el convenimiento para tener valor tienen que ser aprobados por escrito por
el ejecutivo nacional (art. 44 Ley Orgánica Procuraduría General de la República), y luego
homologados por el tribunal.
9. Conclusion
En segundo lugar se concluye que existe una interaplicación del derecho administrativo y
del derecho privado a la Administración Pública.
Teniendo en cuenta la carga que configuran los recursos administrativos, no sujetos por
demás a una regulación uniforme y teniendo presente la complejidad del régimen de
competencia de los órganos contencioso-administrativos, es positiva la consagración
legislativa de formalidades especiales para el acto de notificación en los casos de actos
individuales. 10. Bibliografia BREWER-CARÍAS, Allan R, El Derecho Administrativo y
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección de Estudios Jurídicos N°
16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1999.
CAPITANT, Henri, Vocabulario Jurídico, Editorial de Palma, Buenos Aires, 1986.
CABANELLAS, Guillermo, Enciclopedia de Derecho Usual, Tomo II, V y VII, Editorial
Heliasta, Buenos Aires,
1997.
CONTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Gaceta
Oficial Extraordinaria N° 5453 del 24 de
marzo de 2000.
LEAL WILHELM, Salvador, Curso de Procedimientos Contencioso-administrativos,
Ediciones Astro Data S.A.,
Maracaibo 1995.
Ley de Carrera Administrativa, Gaceta Oficial Extraordinaria N° 1.745 del 23 de mayo de
1975.
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Gaceta Oficial N° 2.818 del 1 de julio de
1981.
HIPERVINCULO http:// www.jurisweb.com
HIPERVINCULO http:// www.tsj.gov.ve
COSIMINA PELLEGRINO P.
SUMARIO:
INTRODUCCION
1. Consideraciones Preliminares
2. Origen del Derecho Administrativo: 2.1. Epoca de la Monarquía. 2.2.
Epoca de la Revolución Francesa
3. Estado actual y nuevas perspectivas del derecho administrativo
4. Jurisdicción Contencioso-Administrativa: 4.1. Antecedentes Históricos:
4.1.1. Origen y evolución del sistema contencioso-administrativo venezolano.
4.2. Objeto de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: ¿ pretensiones
fundadas en el derecho administrativo ?
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCION
1. Consideraciones Preliminares
El derecho administrativo como nueva rama jurídica es una concepción francesa.
Es un derecho esencialmente jurisprudencial, su historia va a la par con el origen
y evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Sin embargo, podemos afirmar, que, en todo caso, siempre ha habido una
interaplicación del derecho administrativo y del derecho privado a la
Administración Pública; pero, el problema ha sido el determinar las fronteras y la
intensidad de su respectiva aplicación (11).
Por ello, el recurso al derecho privado ha sido constante en la historia del derecho
administrativo. La mayor parte de las categorías administrativas -la personalidad
jurídico-pública, el contrato administrativo, el acto administrativo, la
competencia, etc.-, son conceptos que tienen su origen en el derecho civil y que al
pasar al derecho administrativo han sufrido una cierta transformación, que
continúa en el tiempo acorde con el dinamismo constante de la Administración,
lo que confiere al derecho administrativo y a sus instituciones su característica de
contingencia y mutabilidad.
Posteriormente, por la propia realidad de las cosas, así como, la influencia del
derecho anglosajón, fue abandonándose la concepción publicista a ultranza y
surgen las actividades de los poderes públicos, organizados bajo la forma de
empresas, primero, para la prestación de servicios públicos esenciales, como los
transportes ferroviarios y las comunicaciones postales, telegráficas, telefónicas y
radiotelegráficas, y más tarde, la producción de bienes económicos.
La aceptación del derecho privado para este tipo de empresas es una exigencia del
propio tráfico mercantil, en el que van a desarrollar su actividad. En este sentido,
afirma el autor italiano Vittorio Ottaviano (13), que es necesario despojarse de los
obstáculos que retardan el desarrollo de la común actividad administrativa,
principalmente del pesado ritmo de la contabilidad pública, incluso el uso de un
derecho exorbitante estaría en buena parte fuera de lugar, dado que aquél
encuentra su justificación en la posición de la Administración como titular de
poderes públicos, que en el caso de la empresa, por naturaleza neutra, no existe.
Asimismo, considera el autor Vittorio Bachelet (14), que las reglas que rigen la
actividad administrativa no se corresponden con las que deben presidir una eficaz
actividad empresarial.
De manera que, podemos afirmar, por una parte, que la sumisión al derecho
privado no es total ni absoluta, como tampoco lo es la de la Administración
Pública cuando actúa sometida al referido derecho; y, por otra, que la totalidad de
la actividad administrativa no está sometida de manera absoluta al derecho
administrativo.
Puede decirse que el derecho público existe como tal desde que existe la
civilización, ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre
han necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos.
Pero a pesar de ello y de que las garantías judiciales alcanzaron ya en el Antiguo
Régimen un notable estado de desarrollo, no puede hablarse todavía en esta
época de derecho administrativo porque no existe aún la Administración Pública.
Además, es muy difícil hablar en esta época de una justicia administrativa,
aunque, ya entonces, existían órganos contenciosos y recursos en materia
administrativa; la realidad de los hechos exige rechazar su carácter jurisdiccional
puesto que lo que se trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del
Rey que presentara los súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en
realidad.
Es decir, estos tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era
defender los intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey. Además, eran
organismos dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier
momento asumir la competencia en relación con algún litigio, para ser fallado
directamente por él. En definitiva, estos tribunales, en los asuntos muy limitados
que conocían juzgaban en nombre del Rey, no en nombre de la comunidad.
En este sentido, autores franceses tales como Hauriou, Duguit y Weil, alemanes
como Mayer y Merkl e, italianos como Santi Romano, Zanobini y Giannini,
comparten la opinión de que el derecho administrativo nace de la Revolución
Francesa. Asimismo, el tratadista español García de Enterría ha formulado y
defendido esta tesis, afirmando que no sólo el derecho administrativo sino todo el
derecho público contemporáneo ha surgido de ahí (21).
Así, la Ley 16-24 de agosto de 1790 (23), estableció que "las funciones
judiciales son y continuarán siendo separadas de las funciones administrativas.
Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de ninguna manera
en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos los
funcionarios de la administración por razón de sus funciones".
Sin embargo, esta prohibición tenía graves secuelas desde el punto de vista de la
ideología política propia de la Revolución, ya que implicaba que la
Administración no tendría un juez que juzgara su conducta, lo cual podría traer
como fácil consecuencia la arbitrariedad, quedando así fundamentalmente
desvirtuado el principio de legalidad, uno de los pilares de la nueva ideología
política, según el cual la Administración debía someter su actividad al
ordenamiento jurídico. Al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran
dirigirse los gobernados en caso de considerar que la Administración estaba
actuando ilegalmente, este principio quedaba como un simple enunciado teórico.
Por otra parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los Consejos
de Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma
forma que el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado.
Ese auge del Consejo de Estado trajo como consecuencia el que mediante Ley
del 24 de mayo de 1872 (27), se le reconociera carácter jurisdiccional y se
instalara el sistema de justicia delegada.
Por otra parte, en 1873 se había producido el arrêt Blanco del Tribunal de
Conflictos, en el cual se consagró clara y expresamente el principio consistente
en que la Administración debe regirse por normas especiales diferentes de las
aplicables a las relaciones entre los particulares, es decir, que asentó el principio
de la autonomía del derecho administrativo. Asimismo, el referido fallo consagró
el principio de la responsabilidad de la Administración con reglas distintas del
derecho privado. E, igualmente, afirmó la autonomía del Consejo de Estado de
Francia para administrar justicia en forma independiente, así como, la
independencia de la jurisdicción contencioso-administrativa (29).
Ahora bien, como hemos señalado ut supra, el derecho administrativo nace con la
Revolución Francesa. Sin embargo, debemos destacar, que frente a esta
concepción clásica y hasta ahora dominante, no han faltado autores -Alexis de
Tocqueville, Gallego Anabitarte, Jean-Louis Mestre, Cannada Bartoli-, que han
defendido la tesis contraria, afirmando que los límites al poder y la división del
mismo son anteriores a la Revolución liberal de 1789; que el derecho
administrativo existió en tiempos anteriores a esta fecha; y, que, por tanto, la
instauración del denominado Estado de Derecho no es más que la continuidad de
algo que ya existía (31).
De modo, pues, que la tesis en comento postula como premisa fundamental que el
derecho administrativo surgió en el "Antiguo Régimen", en razón de que los
principios como la división del poder así como los límites del mismo, ya estaban
presentes en el referido régimen, por consiguiente, su aplicación es anterior a la
fecha de inicio de la Revolución Francesa.
En este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el español
Gallego Anabitarte, quien siguiendo a Alexis de Tocqueville (L’Ancien Régime et
la Révolution), afirma que en la Monarquía Francesa ya existía una jurisdicción
de autoridades reales para asuntos públicos administrativos, semejante a la que
será instaurada después de la Revolución.
Por tanto, siempre ha habido una interaplicación del derecho administrativo y del
derecho privado a la Administración Pública, sin embargo, el problema ha sido
establecer cuáles son los campos de regulación que sólo pertenecen al derecho
administrativo, si es que los hay y, hasta qué punto la aplicación del derecho
privado a la Administración constituye realmente una fuga de ésta del derecho
administrativo.
De hecho, hoy en día preocupa cada vez más a los estudiosos del derecho
administrativo (39) el fenómeno denominado "huida del derecho público o
privatización del derecho público" o, incluso "huida al derecho privado (40).
En efecto, desde hace algún tiempo, la doctrina administrativa viene denunciando
el referido fenómeno, debido a la tendencia, de forma cada vez más acentuada,
por parte de un número creciente de organizaciones administrativas de someterse
a las normas del derecho privado, desligándose de esta manera de las leyes
administrativas, con la finalidad encubierta de burlar los procedimientos
administrativos y el control de la jurisdicción contencioso-administrativo (41).
Por otra parte, la doctrina administrativa (43) ha señalado que la crisis del
derecho administrativo ha sido influenciada por el neoliberalismo económico o,
quizás por la ineficacia demostrada en la gestión de algunos servicios públicos y,
por ende, la Administración se ha visto obligada a retirarse de algunos ámbitos
que le habían estado siempre reservados. De hecho, nos estamos refiriendo al
proceso de privatización, que, en todo caso, es una decisión política adoptada
para el fortalecimiento del Estado, con la finalidad de redefinir el papel del
aparato estatal, que sea más eficiente, más eficaz y que esté concentrado en las
tareas que le son inherentes, por ello, el proceso de privatización se orienta en
devolver a la comunidad sus propios cometidos, es decir, que el referido proceso
supone una delimitación de los campos propios del Estado y de la sociedad,
devolviendo a cada uno sus responsabilidades y descargando al Estado de la
pesada carga de ser empresario y autoridad a la vez.
Por tanto, si bien, en principio, desde el siglo pasado en el que justamente está
naciendo en Francia el moderno derecho administrativo, la sujeción de las
Administraciones Públicas al derecho privado y a la jurisdicción civil se ve como
una excepción al fuero de la jurisdicción administrativa, ya en este siglo, la
aplicación del derecho privado se ve como una posibilidad para la realización de
actividades industriales y comerciales.
4. Jurisdicción Contencioso-Administrativa
Por otra parte, sostiene el autor Fiorini, que estas normas prohibitivas y tan
excluyentes tenían su fuente en un falso concepto sobre separación de los poderes
estatales que los consideraban autónomos y separados para cada función, dejando
sin ninguna respuesta satisfactoria al fundamental principio de la unidad del
orden jurídico. Incluso, señala el referido autor, que además de este grave error de
conceptos, la desviación que significaba el contencioso administrativo, tenía
también su fuente ideológica en la desconfianza que los hombres de la
Revolución sentían contra los Parlamentos del antiguo régimen. Por tanto, la
"jurisdicción contencioso-administrativa", conjuntamente con los elementos
sustanciales que la integraban reconocen su causa creadora en accidentes
históricos e ideológicos completamente circunstanciales.
Por otra parte, la jurisdicción de los Estados significaba que cada uno de ellos era
autónoma e independiente, en otras palabras, la justicia nacía y moría en cada
Estado, es decir, que existían unas Cortes Supremas Estadales, cuyas decisiones
no tenían revisión ante la autoridad judicial federal. Pero, al propio tiempo
aplicaban la legislación nacional civil, mercantil y penal, con lo cual podía
producir que cada Estado interpretara las leyes a su manera, resultando así
amenazada la unidad legislativa nacional. Fue por eso que el Presidente Guzmán
Blanco el 13 de junio de 1876 promulgó la Ley que introdujo en Venezuela el
recurso de casación, facultándose a la Alta Corte Federal para conocer del mismo,
pero al poco tiempo fue tachada de inconstitucional porque se alegaba que
atentaba contra los principios de la autonomía de los Estados. Sin embargo, es en
la Constitución de 1881 cuando se crea la Corte de Casación, la cual se concibe
como un tribunal de los Estados, y la Alta Corte Federal se instituye como un
tribunal de la Federación, es decir, que se establece en nuestro país un régimen de
dualidad de jurisdicciones en el Poder Judicial.
"... de acuerdo con la letra constitucional no puede discutirse que ninigún acto
administrativo está exento del control jurisdiccional ...".
"En efecto, todos los actos de la Administración Pública están sometidos al control
jurisdiccional -regla general- y por lo mismo, todo acto administrativo puede ser revisado
en vía contencioso-administrativa, por ordenarlo así nuestra Carta Magna ...".
En este orden de ideas, afirma el profesor Brewer-Carías que todos los actos
administrativos, por cualquier motivo de contrariedad al derecho
(inconstitucionalidad o ilegalidad) están sometidos al control judicial por los
órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por ende, cualquier
exclusión de control respecto de actos administrativos específicos, sería
inconstitucional, sea que dicha exclusión se haga por vía de ley o por las propias
decisiones de los tribunales, especialmente, de la propia Corte Suprema de
Justicia (66).
Esta tesis tiene su origen en el criterio asentado por la antigua Corte Federal en
fallo de fecha 3 diciembre de 1959, con ponencia del Magistrado Sarmiento
Nuñez, en el cual el ciudadano Domingo Mucciarelli demandó la nulidad de una
Resolución dictada por el Gobernador del Estado Zulia que declaró resuelto el
contrato de arrendamiento de un inmueble propiedad de la entidad estadal,
destinado para el estacionamiento de automóviles, celebrado entre el Ejecutivo
del referido ente estadal y el prenombrado ciudadano.
"... es necesario advertir, que no todo acto emanado de una autoridad administrativa,
constituye un acto administrativo susceptible de entrar en la esfera de la jurisdicción
contencioso-administrativa. En efecto, en principio, únicamente las pretensiones
fundadas en preceptos de Derecho administrativo pueden ser intentadas ante esta
jurisdicción especial; esto es, cuando las pretensiones se deducen con ocasión de las
relaciones jurídico-administrativas entre un administrado y la Administración Pública
‘en cualquiera de sus ramas: Nacionales, Estadales o Municipales’.
Como puede observarse, esta tesis implicaba que no todo acto administrativo era
susceptible de ser controlado por la jurisdicción contencioso-administrativa,
pudiendo quedar excluidos del conocimiento de la misma ciertos actos que no
pudieran referirse a relaciones jurídico-administrativas.
Este criterio fue ratificado por la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-
Administrativa, en fallo de fecha 21 de marzo de 1965, en el cual el Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del
Estado Bolivar, declaró que correspondía a la referida Sala de la Corte Suprema
de Justicia la competencia para conocer del proceso incoado ante el prenombrado
Juzgado contra la Municipalidad del Distrito Independencia del Estado
Anzoátegui, relacionado con la propiedad de unas tierras ubicadas en aquella
jurisdicción y, por ende, la nulidad de un documento emanado del referido
Concejo Municipal referente a las mismas.
"... la demanda que originó el proceso no se contrae a la nulidad de actos realizados por el
Concejo Municipal en ejercicio de la potestad que le confieren la Constitución y las leyes
como autoridad política primaria y autónoma dentro de la organización nacional. Al
contrario, en el presente caso se trata de dilucidar un problema de propiedad de tierras de
las cuales se afirman dueños el Concejo Municipal y los particulares demandantes. A este
respecto la Corte ha dicho, ‘que en toda pretensión que se proponga ante el órgano
jurisdiccional contencioso-administrativo, debe examinarse previamente si cae dentro de la
esfera de esta jurisdicción por estar fundada en preceptos de Derecho Administrativo;
porque ni una pretensión de este tipo puede ser deducida ante jurisdicción distinta, ni una
pretensión con otro fundamento podrá ser examinada ante la jurisdicción contencioso-
administrativa’ (Sentencia de la Corte Federal de 3 de diciembre de 1959)".
No obstante, cabe destacar, que la antigua Corte Federal, ya se había pronunciado
de manera similar en fallo de fecha 23 de febrero de 1950, con ponencia del
Magistrado Rafael Angel Camejo, mediante el cual señaló, respecto a los actos
administrativos, lo siguiente:
"Es cierto que la Administración Federal es de la competencia del Poder Ejecutivo Federal
(Art. 95 de la Constitución Nacional) y que el Poder Ejecutivo hará cumplir sus
determinaciones y ejercerá la administración general a él encomendada por medio de los
empleados y agentes federales (Art. 97 de la Constitución Nacional). Pero de aquí no se
puede atribuir el carácter de administrativo a todo acto que emane del Ejecutivo
Federal o que sea cumplido en su nombre por sus empleados o agentes. En efecto, el
Ejecutivo Federal por virtud de su función administrativa puede originar dos tipos de
relaciones jurídicas, según que obra como poder público en el ejercicio de jus imperii,
o según que obre como sujeto de derechos y obligaciones sin ejercer su jus imperii. En
el primer caso, el Ejecutivo Federal actúa ejerciendo su poder impositivo y el otro y otros
sujetos de la relación jurídica creada en virtud de ese poder, se encuentran frente al
Ejecutivo en un plano de subordinación; en el segundo caso, cuando el Ejecutivo actúa
como sujeto de derechos y obligaciones, tal como cualquier otro sujeto de derechos, la
relación jurídica que surge es producto de la concorde voluntad de todos y se encuentran
en un plano de coordinación. Esa doble actividad del Ejecutivo Federal está determinada y
condicionada por el ordenamiento jurídico nacional, pero con esta resaltante diferencia:
que su actividad como Poder Público está sometida orgánica y funcionalmente al
derecho público, en tanto que su actividad como sujeto de derechos y obligaciones (sin el
ejercicio del jus imperii), está sometida al derecho privado (común y especial), cuya es la
misión de regir el nacimiento, efectos, modificaciones y extinción de las relaciones
jurídicas que se forman o contraen a su amparo.
Por ello, al ser materia de derecho privado, la misma escapa del control de la
jurisdicción contencioso-administrativa y, en consecuencia, la Corte declaró que
carecía de competencia para conocer de la demanda interpuesta.
(omissis) ...
9º.- Conocer en juicio contencioso de las acciones y recursos por abusos de poder y otras
ilegalidades de las Resoluciones Ministeriales y en general, de los actos de la Autoridad
Administrativa, en cualquiera de sus ramas Nacionales, Estadales y Municipales ...".
Sin embargo, en opinión del profesor Peña Solís, a través de este fallo queda
expuesto el concepto de derecho administrativo como "sistema normativo", el
cual, tiene además del significado propio de esa rama del Derecho, la connotación
de un indicador de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa,
en lo atinente a los recursos de nulidad interpuestos contra actos emanados de la
Administración Pública (73).
Ahora bien, este criterio asentado por la Corte Suprema fue ratificado por la
misma en fallo de fecha 22 de julio de 1986 (caso: Creole Petroleum
Corporation), en el cual estableció:
Sin embargo, con respecto a este último fallo, el Magistrado Luis Henrique Farías
Mata disintió del criterio sustentado por la mayoría sentenciadora, en los términos
siguientes:
1º Porque se contradice de esta manera la previsión contenida en los artículos 42, ordinal
10, y 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que declaran competente a la
Sala para ‘declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad
o de ilegalidad, de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional’,
alterándose en esta forma, mediante la decisión precedente, una norma atributiva de
competencia, de evidente orden público.
De una parte, se impugna en el libelo respectivo una resolución ministerial (especie formal
definida en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), por
considerar que el acto administrativo en ella contenido, carece de la motivación que exige
el artículo 18, numeral 5, de la misma Ley.
Por otra parte, se recurre del mismo acto por estimar el demandante que la autoridad
administrativa violó el procedimiento previsto a los fines de la configuración del acto
respectivo, vicio -considera el autor del presente voto salvado- castigado por la misma Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos con nulidad absoluta si se equipara a la
ausencia total de procedimiento (art. 19, numeral 4), o con nulidad relativa (art. 20) en
casos de menor gravedad.
Como puede observarse se trata de dos motivos de impugnación regulados por leyes
administrativas y típicos del contencioso de anulación.
3° Porque la decisión que ha originado este voto salvado si bien se fundamenta en otra, de
5 de junio de 1986, conforme a la cual -se transcribe en el fallo del cual disentimos- esta
Sala estimó que: ‘su competencia y la de los otros órganos de la jurisdicción contencioso-
administrativa, en lo atinente a los recursos contencioso-administrativos de anulación ha
de quedar circunscrita al conocimiento de las pretensiones que se dirijan a impugnar los
actos emitidos por los órganos de la Administración Pública en ejecución de normas de
Derecho Administrativo y, por consiguiente, se encuentran excluidos del control de esa
misma jurisdicción los actos de la Administración Pública emitidos con arreglo a otras
ramas del ordenamiento jurídico positivo (civil, mercantil, laboral, etc.)’; olvidó el
sentenciador que mediante esa decisión definitiva de 5-6-86 se puso fin a un caso concreto
en el cual no había acto administrativo que atacar -y así se resolvió allí en efecto-,
habiéndose dejado incluso constancia en dicho fallo de que se trataba de una actuación de
la administración como patrono, y, por tanto, de índole eminentemente laboral (omissis) ...
No obstante las razones expuestas, entiende sin embargo el magistrado disidente que pudo
ser conducida la Sala a adoptar la presente decisión por el planteamiento que el actor hizo
del caso, al presentarlo -lo que, por lo demás, es habitual en este tipo de recursos- como si
se tratara de un asunto de Derecho privado, incluso con citas jurisprudenciales
correspondientes a la casación en materia laboral, en lugar de haber respaldado el
impugnante sus pretensiones -sobre cuya procedencia no opina el autor del presente voto
salvado- por decisiones de esta misma Sala adoptadas en vía contencioso-administrativa; a
saber: a) anteriores a la puesta en vigor de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos por ejemplo, la de 19-2-62, ("Sudamérica de Seguros"), fallo en el cual el
planteamiento fue realizado por el recurrente en forma similar al que iniciara estos autos,
y no obstante la Sala hizo uso en aquella ocasión del indeclinable derecho del juez
contencioso administrativo de velar por la legalidad supuestamente infringida, facultad
que hoy le reconoce expresamente el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema
de Justicia; b) Posterior a la vigencia de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos es, en cambio, la muy reciente decisión en Corte Plena de fecha 23-07-86
("Oriente Entidad de Ahorro y Préstamo"), relativa asimismo a la motivación del acto
administrativo, planteamiento fundamental del presente recurso contencioso.
Finalmente, aparte del natural deber de dejar expuesta su opinión disidente, aspira el
magistrado autor del presente voto salvado a que para el futuro se produzca la necesaria
rectificación del criterio hoy sustentado por la Sala; en el presente caso como
consecuencia, estima, de una lamentable inadvertencia -incluso compartida en muy
recientes decisiones declinatorias- criterio que debería ser enmendado de aquí en
adelante, so pena de seguir alterando reglas de competencia de ineludible cumplimiento
tanto para los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa como laboral, ésta
última ahora obligada a pronunciarse, por efecto de decisiones como la presente, sobre
actos administrativos emanados del Ministerio del Trabajo, impugnados por motivos que
sólo descansan en razones atinentes al contencioso: la inmotivación de dichos actos, y la
violación del procedimiento administrativo establecido por las leyes para que los
respectivos funcionarios administrativos (inspectores del trabajo, y Ministro mediante
recurso jerárquico) los produzcan y revisen en la vía administrativa interna, antesala del
contencioso administrativo judicial que compete a esta Corte" (resaltado nuestro).
En este caso, el acto impugnado fue una decisión del Ministerio del Trabajo,
mediante el cual el referido Ministerio convocó formalmente a los representantes
de determinadas empresas mencionadas en dicho acto, a una Convención Obrero-
Patronal, con el objeto de negociar y suscribir un Contrato Colectivo de Trabajo.
Del modo aquí descrito y señalado, el caso de autos propuesto a este Tribunal es de
naturaleza administrativa y no directa y estrictamente laboral. En efecto, no existe hasta
ahora planteado un asunto que concreta y específicamente esté vinculado al fondo o
contenido mismo de una contratación colectiva, sino a la obligación genérica, a la orden
o mandato impuestas por el Estado a un particular para que comprenda una negociación
destinada a suscribir un Contrato Colectivo. Como en el caso de autos se han llenado los
requisitos reguladores de competencia exigidos por el citado fallo de esta Corte antes
comentado, la tramitación y conocimiento de este recurso contencioso administrativo de
anulación dirigido a impugnar un acto emitido por un órgano de la Administración
Pública en ejecución de una norma de Derecho Administrativo como lo es el Decreto-Ley
440, corresponde a esta jurisdicción y así se declara" (resaltado nuestro).
"Es cierto que la Administración Pública puede emplear técnicas de Derecho Privado y,
así mismo que, en tales supuestos, se somete al ordenamiento propio de tales técnicas; y,
además, normalmente -pero ya en virtud del principio de la especialización de los
tribunales- a la jurisdicción judicial ordinaria, distinta de la contencioso-administrativa
(cfr. sentencias del 30-01-87, del 05-06-86 y del 18-07-85, todas, en Sala Político
Administrativa).
Pero no encuadra -a juicio de la Sala- en ese supuesto el caso de autos. El acto del
Ministro, en efecto, no fue dictado en un marco de relaciones jurídico-privadas con el
recurrente, como -en cambio- sí ocurrió en el citado, por el interesado, caso
"Fetraeducación" del 05-06-86. Al contrario, el ahora actor acudió a la autoridad
administrativa para que, en virtud de la substracción al Derecho Laboral que algunas
normas de Derecho Público han hecho de la materia de la inamovilidad, y en uso aquélla
del ‘ius imperium’ -interviniendo de esta manera en una relación jurídico-privada a la
que en principio la Administración era ajena- ordenara la reincorporación del
trabajador a sus labores, así como el pago de los salarios dejados de percibir. De igual
modo, y por su parte, dicha autoridad, actuando en aplicación precisamente de esas
normas jurídico-públicas, negó tener competencia para conocer del asunto que le fuera
sometido.
"En efecto, en este caso, al igual que en el invocado por el Juez Superior, el Ministro dictó
el acto impugnado en ejercicio de sus facultades de aplicación de las normas de derecho
administrativo contenidas en la legislación laboral, como son las destinadas a otorgar una
protección especial a los trabajadores amparados por inamovilidad -derivada, en el caso
bajo análisis, del proceso de discusión de un contrato colectivo-, estableciendo requisitos
especiales para autorizar su despido. ‘En otras palabras, (que) la decisión impugnada
resulta de la aplicación de normas administrativas y no de las que regulan el contrato de
trabajo, y dentro de un procedimiento de inspección y de vigilancia del cumplimiento de
dicha Ley, que cabe de (sic) las funciones administrativas que se atribuyen al señalado
Ministerio (artículo 208, literal c, de la entonces vigente Ley del Trabajo), y en el cual éste
ocupa la posición de órgano decisorio, es decir, de tercero imparcial, y no de parte de
relación alguna laboral. Trátase, en consecuencia ... de un acto dictado en aplicación de
normas administrativas y no de derecho privado, cuyo control de legalidad, conforme a lo
dispuesto en los artículos 206 y 215, ordinal 7°, de la Constitución, corresponde a la
jurisdicción contencioso- administrativa, y en concreto a esta Sala’. ("Automercado Santa
Rosa de Lima, C.A.". S. de 17-04-91).
"... tampoco considera esta Corte que la circunstancia de que las controversias que se
susciten entre los empleados del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela y ese organismo
corresponda a la jurisdicción laboral sea violatoria del artículo 206 de la Constitución
conforme al cual ‘los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa son
competentes para anular los actos administrativos ...’ pues en casos como el de la
destitución de empleados del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela nos encontramos,
por mandato del artículo 37 de la tantas veces citada Ley creadora del Instituto Postal
Telegráfico de Venezuela, en presencia de lo que el conocido administrativista Gonzalo
Pérez Luciani denomina ‘actos de la Administración regidos por el Derecho Privado’, en
los cuales la incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa se funda en la
‘competencia de atribución de otra jurisdicción’. El destacado autor cita como ejemplos de
actos de la Administración sometidos a una jurisdicción distinta a la contencioso-
administrativa, los siguientes:
2. Actos que infringen el artículo 488 del Código Civil, el cual señala imperativamente las
formalidades que deben llenarse en los registros del estado civil.
Aplicando tales criterios al caso sub examine, resulta claro que a la ciudadana Meudis
Lucrecia Cedeño le era aplicable la legislación laboral y, en consecuencia, la entonces
vigente Ley contra Despidos Injustificados, como lo consideró la Comisión Tripartita al
calificar su despido del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela. Por lo tanto, la
Comisión Tripartita tenía competencia para conocer del asunto planteado y así se
declara".
"... La ‘teoría de los actos excluidos’ a la que alude el texto del fallo del que se disiente,
constituye la manifestación de una tesis, afortunadamente, en franco retroceso. La
tendencia moderna -no sólo en Venezuela, sino en los distintos países de Derecho
Administrativo- va hacia la universalidad del control contencioso- administrativo. (Ver: al
respecto, Allan Brewer-Carías: Nuevas Tendencias en el Contencioso-Administrativo en
Venezuela, Caracas, 1993, p.p. 7 y ss.).
Partiendo de la anterior base conceptual, para el Magistrado disidente -ya en un nivel más
concreto- no es posible sostener que el control de la legalidad de los actos mediante los
cuales las autoridades de IPOSTEL manejan el personal de empleados y ejercen las
potestades que la ley les otorga en esa materia -y no otra cosa sería la pretensión de que
las Comisiones Tripartitas "calificaran" las destituciones a que hace referencia el artículo
34 de la ley que crea IPOSTEL- está sometido a esos órganos administrativos, y no a los
tribunales contencioso-administrativos, a los cuales el artículo 206 de la Constitución
atribuye en exclusiva el control de la legalidad de los actos administrativos.
"ARTICULO 1
"ARTICULO 2
b) Las cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos del Gobierno, como
son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales,
seguridad inferior del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las
indemnizaciones que fueren procedentes, cuya determinación sí corresponde a la
Jurisdicción contencioso-administrativa.
"ARTICULO 3
Por otra parte, sostiene el referido autor que la frase "actos de la Administración
pública sujetos al Derecho Administrativo", nos indica, a contrario sensu, que,
según el legislador, existen actos de la Administración Pública no sujetos al
derecho administrativo o, con otras palabras, que el derecho administrativo no es
el derecho regulador de toda la actividad de la Administración (78).
No obstante, debe señalarse que todo acto administrativo sí está sujeto al derecho
administrativo, porque hablar de acto administrativo equivale a calificarlo de acto
sujeto al derecho administrativo, pero lo que no puede darse es que un acto
administrativo o una Administración Pública sólo se rija por el derecho privado.
Así, "en los casos en que la Administración pública actúa más bien como
persona jurídica privada, se impone la fuerza atractiva de la Jurisdicción civil"
(S. lª. 7 noviembre 1990. Ar. 8530) (79).
Sin embargo, ha sido nuestro Alto Tribunal, a través de sus distintos fallos, el que
ha confundido estas nociones, resolviendo de manera errónea, que algunos actos
administrativos no están sujetos al derecho administrativo.
Por ello, debe superarse la tesis sustentada por la Corte Suprema de Justicia (80),
así como, la redacción del artículo 1º del proyecto de Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, precisamente, porque la tendencia hoy día es la
ampliación del contencioso administrativo, tendencia que ha sido reconocida por
la propia Corte, lo que resulta, por ende, contradictorio.
CONCLUSIONES
NOTAS
(2) MARTIN MATEO, Ramón. "La Sustantividad del Derecho Administrativo". Revista
de Administración Pública N° 53, mayo-agosto. Año 1967. Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, p.p. 35-36.
(6) El régimen constitucional venezolano ha partido del supuesto de la unicidad del Poder
del Estado y no de la pluralidad de poderes separados. En efecto, la noción tradicional en
nuestro constitucionalismo, del Poder Público, como potestad o poder jurídico de obrar que
la Constitución confiere al Estado venezolano para la realización de sus fines, fue
introducida por primera vez en el texto constitucional de 1901, y desde su consagración
constitucional, el constituyente se ha cuidado de no atribuirle un sentido orgánico a la
referida noción. La noción del Poder Público, como potestad estatal, no existe ni ha existido
en la realidad político-administrativa venezolana como un ente funcionante, sino como un
concepto jurídico que representa las funciones del Estado venezolano. Por ello, el Poder
Público es y ha sido una situación jurídica constitucional individualizada, propia y
exclusiva del Estado, mediante cuyo ejercicio éste realiza las funciones que le son propias.
Por tanto, si el principio es el de la unicidad del Poder Público, como potestad genérica
constitucional, que permite a todos los órganos que integran la organización política del
país, de actuar y cumplir los fines del Estado, sin embargo, el Poder Público no está
concentrado orgánicamente sino que está distribuido tanto vertical, como horizontalmente.
En este sentido, la Constitución de 1961, siguiendo los principios del constitucionalismo
moderno, establece dos sistemas de distribución del poder. Por un lado, un sistema de
distribución horizontal del poder; y, por otro lado, un sistema de distribución vertical del
poder. Ahora bien, la expresión "PODER PUBLICO" que se encuentra consagrada en
nuestra Carta Magna (Título V), tiene una ambivalencia. En efecto, normalmente cuando se
habla de las ramas del Poder Público y de los órganos del Poder Público, se está pensando
en la distribución horizontal del poder, es decir, del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo
y del Poder Judicial. Sin embargo, en nuestra opinión, la verdadera base que está en la idea
del Poder Público, es precisamente la distribución vertical del poder. En esta forma, cuando
el artículo 118 de la Constitución -norma básica en Derecho Público- dispone que "Cada
una de las ramas del Poder Público, tiene sus funciones propias ...", se está refiriéndose a las
ramas del Poder Nacional, del Poder Estadal y del Poder Municipal, y no a las ramas del
Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, aun cuando contrariamente a lo establecido en las
Constituciones anteriores, ellas no se identifican expresamente, sino que se presumen. Por
otra parte, el principio de distribución del Poder Público se nos plantea también, en forma
horizontal en cada uno de los tres niveles territoriales (nacional, estadal y municipal). En
efecto, en el nivel Nacional, el ejercicio del Poder Nacional, asignado a la República como
persona jurídica, se divide a su vez en tres ramas: la legislativa nacional, la ejecutiva
nacional y la judicial. Asimismo, a nivel Estadal y Municipal, hay una distribución en dos
ramas: la legislativa y la ejecutiva. De manera que, el Poder Público, si bien en forma
vertical se divide en Poder Nacional, Estadal y Municipal, en forma horizontal, el nivel
Nacional, tradicionalmente se divide en Legislativo, Ejecutivo y Judicial; y, el nivel Estadal
y Municipal en Legislativo y Ejecutivo. Cfr. BREWER-CARIAS, Allan R. Derecho
Administrativo. Tomo I. 3ª Edición. Universidad Central de Venezuela. Ediciones de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas, 1984, p. 217.
(11) La delimitación entre lo privado y lo público ha sido uno de los temas más debatidos
del derecho. Sin pretender reavivar la polémica, basta señalar los tres criterios que se han
utilizado para caracterizar lo público frente a lo privado: el subjetivo o intervención del
Estado o de personas administrativas, el formal o utilización de técnicas jurídicas extrañas
al derecho común y el funcional o salvaguarda del interés general. La distinción no plantea
problemas durante el liberalismo dada la separación entre el Estado y la sociedad y entre la
política y la economía, al asignar al Estado y a los particulares actividades claramente
diferenciadas por su fin, su dominio y sus modalidades, lo que va a provocar la existencia
de dos clases de reglas jurídicas aplicables a cada una de dichas actividades, netamente
diferenciables: el derecho público y el derecho privado. Sin embargo, esta separación rígida
de los sectores público y privado, propia del antiguo régimen, que presuponía la existencia
de dos tipos de tareas asignadas a personas de naturaleza distinta, se rompe cuando se inicia
la crisis de la ideología liberal, como consecuencia del creciente auge de las nuevas ideas
colectivistas. En efecto, el cambio de la estructura social va a provocar la crisis del clásico
derecho individualista y su transformación en un nuevo derecho más acorde con la nueva
realidad, el cual romperá la vieja ecuación que asignaba la actividad pública al Estado y la
privada a los particulares. La asunción de nuevas tareas por el Estado va a producir un
doble fenómeno: 1º.- el aumento de su estructura hasta donde es posible, y más allá de este
límite, la personificación de determinadas actividades y de sus propias circunscripciones
territoriales, en una doble operación sui géneris de descentralización funcional y territorial,
respectivamente; y, 2º.- la necesidad, por un lado, de confiar en el sector privado la
realización de determinados fines públicos y, por otro, la de adoptar los propios entes
públicos las formas y procedimientos privados para la gestión de aquellas actividades que
inciden directamente en la vida económica y social, lo que produce una interpenetración
de los sectores públicos y privados, al perder el Estado y el individuo sus viejos
monopolios sobre las actividades públicas y privadas, respectivamente. En este sentido,
la intervención estatal, que se hará patente en todos los sectores de la vida nacional a
comienzos del siglo XX, va a implicar de esta forma una superación de la vieja distinción
entre lo público y lo privado. En efecto, en un principio se opera una recíproca injerencia de
los entes públicos en las actividades industriales y mercantiles y de los particulares en la
realización de actividades de interés general. Más tarde, la Administración a través de sus
órganos empezará a someter su actuación a las normas del derecho privado, iniciándose así
la llamada fuga del derecho administrativo, y los particulares irán consiguiendo una
progresiva publificación de sus concesiones. Vid. GARCIA, Pedro de Miguel.
Consideraciones en torno a lo privado y lo público. Documentación Administrativa Nº
154. Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, julio-agosto, 1973, p.p. 27 y
siguientes.
(17) SANDEVOIR. Etudes sur le recours de pleine jurisdiction. París, 1964, p. 34.
Referencia bibliográfica citada por: DEL SAZ, Silvia. "Desarrollo y Crisis del Derecho
Administrativo. Su Reserva Constitucional". Nuevas Perspectivas del Derecho
Administrativo. Tres Estudios. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992, p.p. 106 y
siguientes.
(18) Felipe V, creó en 1319 una cámara de "CUENTAS" dotada de poderes administrativos
y jurisdiccionales para el control de los negocios financieros de la corona. Vid. PENAGOS,
Gustavo. Fundamentos del Derecho Administrativo. Origen Francés en el Mundo.
Doctrina-Jurisprudencia. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1993, p. 23.
(25) AUBY, J-M. et. R. Drago. Traite de Contentieux Administratif. L.G.D.J. Tomo I.
París, 1975, p.p. 167-168. Referencia bibliográfica citada por: PENAGOS, Gustavo. Ob. cit.
p. 47.
(27) La Ley 24 de mayo de 1872 siguió en vigor hasta 1940. Fue reemplazada entonces por
una Ley de 18 de diciembre de 1940, que contenía el estatuto general del Consejo de
Estado. Esta ley no aportaba innovación esencial alguna; no obstante, señalaba una
tendencia a aumentar la función consultiva del Consejo de Estado. Después de la guerra, fue
reemplazada a su vez por la Ordenanza 1728/1945, de 31 de julio, completada por el
Decreto 1709/1945 del mismo día, que sin cambios notables han regido el Consejo de
Estado hasta 1963. Entonces, aparecieron dos Decretos 766 y 767/1963, de 30 de julio, que
prácticamente han sustituido al Decreto de 1945 que modifican la mayor parte de las
disposiciones. Los mismos tuvieron por objeto -sin afectar a ningún elemento esencial-
mejorar en numerosos puntos de detalle, las condiciones de organización y funcionamiento
del Consejo de Estado. Vid. BENOIT, Francis-Paul. El Derecho Administrativo Francés.
Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, p.p. 153 y siguientes. Referencia
bibliográfica citada por: PENAGOS, Gustavo. Ob. cit. p. 87.
(28) Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. l0ª Edición. París, Sirey,
1993, p.p. 35-37.
Luego, la existencia de una justicia administrativa, más allá del principio de separación de
poderes o de la especialidad del conocimiento necesario, busca evitar el sometimiento al
derecho del poder. Se buscaba ponerse por encima del control autónomo e independiente
del poder judicial. Y, por tanto debe y merece ser visto con recelo". Vid. Idem.
(33) Vid. ESTEVE PARDO, J., en su recensión al libro de J.L. MESTRE, Revista Española
de Derecho Administrativo Nº 47. CIVITAS, 1985, p. 453. GARCIA DE ENTERRIA,
Eduardo. "La formación histórica del principio de autotutela de la Administración", en
Libro Homenaje a don José Antonio Rubio Sacristán, Moneda y Crédito, Revista de
Economía. Nº 128, marzo de 1974, p.p. 68-69. Referencias bibliográficas citadas por:
CHINCHILLA MARIN, Carmen. Ob. cit. p. 56.
(35) Sin embargo, la mayor parte de los cultivadores del derecho administrativo han
adoptado como perspectiva para definirlo, no el principio de legalidad, sino otro de los
principios que triunfa con la Revolución Francesa: el de la separación de los poderes
estatales. Vid. BOQUERA OLIVER, José María. Criterio conceptual del Derecho
Administrativo. Revista de Administración Pública N° 42, septiembre-diciembre. Año
1963. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, p. 121.
(39) Para otros estudiosos del derecho administrativo, entre los que se ubica el autor
colombiano Jaime Santofimio Gamboa, la publicitación de materias típicas del derecho
privado o la privatización o sujeción al derecho privado de materias supuestamente
reservadas al derecho público, no se trata de una verdadera crisis del derecho, sino más
bien, es producto de la dinámica natural de la ciencia jurídica, que en cuanto fenómeno
dialéctico, adquiere el movimiento y transformación necesaria según las circunstancias.
En términos similares se pronuncia el autor español Ignacio Borrajo, según el cual reconoce
la ausencia de crisis en el derecho público frente al avance regulatorio del derecho
privado sobre muchas de sus instituciones.
Por consiguiente, para los prenombrados autores, el problema entre el derecho público y el
privado, no tiene sentido alguno.
(40) Esta expresión fue acuñada por el jurista suizo Fleiner, pero responde a un orden de
preocupaciones surgidas en Alemania, donde existe un amplio campo para la utilización del
derecho privado, dada la ausencia de categorías tales como el contrato administrativo o el
dominio público, es decir, que responde a un problema ligado a la estructura misma del
sistema jurídico alemán y a su evolución natural, a diferencia de otros países, como es el
caso de España, en el cual este fenómeno se plantea como algo patológico. Vid. SALA
ARQUER, José Manuel. Huida al Derecho privado y huida del Derecho. Revista
Española de Derecho Administrativo Nº 75. CIVITAS, julio/septiembre, 1992. Editorial
Civitas, S.A., Madrid, p. 399.
(41) Se ha sostenido que son tres las causas o justificaciones con las que se pretende
amparar el proceso de huida del derecho administrativo: la inadecuación o rigidez de los
procedimientos administrativos, el alcance desorbitado del control judicial y, por último, los
resultados negativos de dicho control. Vid. DEL SAZ, Silvia. Ob. cit. p. 167.
(49) PARADA, Ramón. Ob. cit., p.p. 24-25. Referencia bibliográfica citada por:
PENAGOS, Gustavo. Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. Ediciones Librería
del Profesional, Santafé de Bogotá, 1994, p. 187.
(52) SANDEVOIR. Ob. cit. p.p. 75 y siguientes. Referencia bibliográfica citada por:
MAIRAL, Héctor A. Control Judicial de la Administración Pública. Volumen I.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 59.
(53) FIORINI, Bartolomé A. Ob. cit. p.p. 67-68.
(56) RIVERO, Jean. Droit Administratif. Precis Dalloz, 1962, París, p. 118. Referencia
bibliográfica citada por: BREWER-CARIAS, Allan. Estado de derecho ..., p. 214.
(69) ZANOBINI, Guido. L’ Administrazione Publica del Diritto Privado. En: Scritti vari
di Diritto Publico. Milano, 1955, p. 24 y p. 36. Referencia bibliográfica citada por:
BREWER-CARIAS, Allan R. La Impugnación de los Actos Administrativos de Registro
ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En: Libro Homenaje a la Memoria de
Joaquín Sánchez Covisa. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho, Caracas,
1975, p. 460.
(70) Idem.
(71) Al respecto, cabe mencionar, un fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia, en Sala
Político-Administrativa, de fecha 06-05-1993 (caso: Ruperto Machado Silva y Pompeyo
Davalillo Vs. Liga Venezolana de Beisbol Profesional), con ponencia de la Magistrado
Cecilia Sosa Gómez, Expediente Nº 9604, el cual asentó que:
"Reconoce esta Sala que en la actualidad, las transformaciones ocurridas en torno a las
funciones del Estado han impuesto la ampliación del ámbito del recurso contencioso-
administrativo. Como quiera que este proceso judicial tiene indefectiblemente por objeto
un acto administrativo (artículo 206 Constitucional), la referida ampliación conlleva
idéntica consecuencia respecto de la noción de acto administrativo. Ciertamente, la laxitud
de la noción de acto administrativo ha permitido a la doctrina y jurisprudencia estimar
viable el sometimiento al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, de actos
que con anterioridad -y como consecuencia de una restricción formal u orgánica de su
concepto- escapaban de tal control".
(75) COPRE. Fortalecimiento del Estado de Derecho. Volumen 5. Caracas, 1990, p. 331.
(78) Idem.
BIBLIOGRAFIA
Couture señala que los problemas de la prueba consisten en saber qué es la prueba; qué se
prueba; quién prueba; cómo se prueba; qué valor tiene la prueba producida.
En otros términos: el primero de esos temas plantea el problema del concepto de la prueba;
el segundo, el objeto de la prueba; el tercero, la carga de la prueba; el cuarto, el
procedimiento probatorio; el último, la valoración de la prueba. Hernando Devis Echandía,
procesalista colombiano, dice: Suele hablarse con mayor frecuencia, de que es prueba
judicial todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho.
a) Necesidad de la prueba. Para que se llegue a expedir la decisión judicial, se requiere que
sea demostrada por las pruebas aportadas por las partes, o de manera facultativa por el juez.
c) Publicidad de la prueba. Las partes deben tener conocimiento del ofrecimiento de las
pruebas, con el objeto de objetarlas, si fuera el caso. También, en otro sentido, se considera
que este principio sustenta la motivación de la sentencia, pues los justiciables requieren
conocer como se han valorado los medios probatorios.
d) Prohibición del Juez de aplicar el conocimiento privado. Está vedado que el juez supla
las pruebas con el conocimiento privado, personal o circunstancial que tenga de los
hechos.e) Contradicción de la prueba. Es la aplicación del principio procesal de la
contradicción. Cada parte tiene la oportunidad de conocer y discutir las pruebas ofrecidas
de la contraparte.
El objeto inmediato de la prueba es acreditar los hechos expuestos por las partes, producir
certeza en el juez respecto de todos los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.
Por otro lado, la presunción judicial es en un razonamiento lógico del juez, basado en reglas
de la experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado
en el proceso. V. gr., la presunción de buena fe contractual (artículo 1362 del Código
Civil).
Las pruebas de oficio (artículo 194). Son de carácter facultativo y supletorio. Cuando los
medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el
juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios
probatorios adicionales que considere convenientes.
Si a la audiencia de pruebas concurre una de las partes, ésta se realizará sólo con ella. Si no
concurren ambas partes, el juez fijará nueva fecha para su realización. Si en la nueva fecha
tampoco concurren, el juez dará por concluido el proceso (artículo 203, modificado por la
Ley 26635).
Si por enfermedad, ancianidad u otro motivo que el juez estime atendible, un interviniente
está impedido de comparecer al local del juzgado, su actuación procesal puede ocurrir en su
domicilio, en presencia de las partes y de sus abogados.
Cuando se trate del Presidente de la República, del Presidente del Congreso y del
Presidente de la Corte Suprema, la audiencia o sólo la actuación procesal que les
corresponda puede, a su pedido, ocurrir en sus oficinas (artículo 205).
El principio de unidad de la audiencia implica que puede suspenderse ésta, pero ello no
implica que realmente se realice otra, sino que aquélla continuará (artículo 206).La
audiencia de pruebas es pública, empero si la naturaleza de lo controvertido así lo exigiera,
el juez puede ordenar que la audiencia se realice en privado.
El artículo 208 del Código adjetivo regula la actuación de los medios probatorios: En el día
y hora fijados, el Juez declara iniciada la Audiencia y dispone la actuación de las pruebas
en el siguiente orden: a) Pericia; b) testigos; c) reconocimiento (no es necesario si no ha
sido cuestionado) y exhibición; d) declaración de las partes, empezando por la del
demandado. Inspección judicial. Confrontación: El juez puede disponer el careo entre
testigos, entre peritos y entre éstos, aquéllos y las partes y entre estas mismas, para lograr la
finalidad de los medios probatorios (artículo 209). Conclusión de la audiencia de pruebas.
El juez comunica a las partes que el proceso está expedito para ser sentenciado.
Usualmente, antes de concluida esta audiencia, los abogados pueden solicitar informar
oralmente. Alegatos. Dentro de un plazo común que no excederá de cinco días desde
concluida la audiencia, los abogados pueden presentar alegato escrito, en los procesos de
conocimiento y abreviado.
La valoración de las pruebas lo hace el juez, existiendo dos sistemas: Legal y libre
apreciación de las pruebas.
El sistema de la prueba legal o tasada implica que la valoración de los medios probatorios
se encuentra predeterminada en el ordenamiento procesal. Existen pruebas plenas y
semiplenas. Nuestro derogado Código de Procedimientos Civiles lo acogió.
Correlativo al último sistema se encuentra la sana crítica. En la sana crítica el juez emplea
las reglas de la lógica y de su experiencia. V. gr., determinar si el demandado actúo con la
debida diligencia en el cumplimiento de la prestación (bonus pater familae).
Prueba (Derecho)
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La prueba recae sobre quien alega algo, ya que el principio establece que quien alega debe
probar. El que afirma algo debe acreditar lo que afirma mediante un hecho positivo, si se
trata de un hecho negativo el que afirma deberá acreditarlo mediante un hecho positivo.
Peirano sostiene que la prueba recae sobre ambas partes, se trate o no de un hecho positivo.
Si no, puede recaer sobre quien esté en mejores condiciones de probar. Aquí se produce una
distribución de la carga de la prueba.
• Confesión de parte.
• La prueba testimonial.
• Documentos públicos o privados.
• Informes de Peritos.
• Inspección personal del Tribunal.
• Presunciones establecidas por la ley o la jurisprudencia.
Prueba: I.- del latín probo, bueno, honesto y probandum, recomendar, aprobar,
experimentar, patentizar, hacer fe. II.- En sentido estricto, la prueba es la obtención del
cercioramiento del juzgador acerca de los hechos, discutidos y discutibles, cuyo
esclarecimiento resulte necesario para la resolución del conflicto sometido a proceso. En
ese sentido, la prueba es la verificación o confirmación de las afirmaciones de hechos
expresadas por las partes. En sentido amplio, se designa como prueba a todo el conjunto de
actos desarrollados por las partes, los terceros y el propio juzgador, con el objeto de lograr
la obtención del cercioramiento judicial sobre los hechos discutidos y discutibles. Por
último, por extensión también se suele denominar pruebas a los medios, instrumentos y
conductas humanas con las cuales se pretende lograr la verificación de las afirmaciones de
hecho. Así se habla de la prueba confesional, testimonial, ofrecimiento de las pruebas, etc.
Para analizar el objeto de la prueba vamos a distinguir los siguientes rubros:
1.- El objeto de la prueba: Que son los hechos sobre los que versa la prueba.
2.- La carga de la prueba: Es la atribución impuesta por la ley para que cada una de las
partes proponga y proporcione los medios de prueba que confirmen sus propias
afirmaciones de hecho.
3.- El procedimiento probatorio, o sea la secuencia de actos desplegados por las partes, los
terceros y el juzgador para lograr el cercioramiento judicial.
4.- los medios de prueba, que son los instrumentos- objetos o cosas y las conductas
humanas- con las cuales se trata de lograr dicho cercioramiento.
5.- Los sistemas consignados en la legislación para que los juzgadores aprecie o determinen
el valor de las pruebas practicadas (sistema de valoración de la prueba).
Confesión (Derecho)
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La confesión judicial es la declaración que, sobre lo sabido o hecho por él, hace alguien
voluntariamente o preguntado por otro ante la autoridad judicial. Reconocimiento que una
persona hace contra ella misma de la verdad de un hecho (Dicc. Derecho Usual).
Es el llamamiento que se le hace a una de las parte para que se comparezca a declarar o
confesar al tribunal sobre los hechos litigiosos.
Es aquella que se presta en el mismo proceso en el cual ella es invocada como medio
probatorio y puede prestarse tanto en forma espontánea como provocada.
Esta prueba confesional puede producirse como medida prejudicial preparatoria (cuando se
requiere saber ciertos datos) y probatoria; puede producirse durante el proceso mismo a
instancia de partes y, por último, puede generarse por ordenarlo el tribunal como medida
para mejor resolver.
Así, si se solicita en primera instancia antes del vencimiento del termino probatorio, la
absolución de posiciones puede llevarse a efecto en una fecha posterior a ese vencimiento,
siempre que el juez no haya dictado todavía la sentencia definitiva; en segunda instancia
sucede lo mismo, ya que si se procede a la vista de la causa y se dicta la sentencia de
segunda instancia, tampoco procederá ya rendir la confesión judicial.
En este caso en segunda instancia la situación es diferente que cuando se han presentado
documentos en que no puede dictarse sentencia mientras no venza el plazo de citación o de
apercibimiento.
[editar] Confesión en el curso del juicio
Ella puede ser espontánea de la parte y manifestarse en los escritos que presente al
Tribunal;
En primera instancia ella puede pedirse desde que se encuentre contestada la demanda hasta
el vencimiento del término probatorio. Durante este período del proceso la diligencia puede
ser solicitada hasta dos veces por cada parte y excepcionalmente una tercera vez, si se
alegan hechos nuevos.
En segunda instancia puede solicitarse por una vez, antes de la vista de la causa
propiamente tal; si además se alegan hechos nuevos, podrá pedirse en segunda instancia por
otra vez.
Lo normal será que la diligencia se practique ante el mismo Tribunal que conoce del
proceso; sin embargo, en aquellos casos en que el absolvente reside fuera del territorio
jurisdiccional de este juzgado, la diligencia podrá efectuarla ante aquél correspondiente al
domicilio del confesante, si éste está ubicado en el país, para lo cual se dirigirá el exhorto
respectivo.
Prueba testimonial
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Son las declaraciones de testigos bajo juramento acerca de la verificación de ciertos hechos
que se controvierten en el juicio, de los cuales han tomado conocimiento en forma directa o
por los dichos de otra persona.
[editar] Características
• d) Es una prueba formalista, toda vez que la ley la ha regulado en forma rigurosa
debido a la desconfianza que existe de parte del legislador hacia la veracidad de los
testimonios.
[editar] Clasificaciones
• a) Presenciales y de oídas:
Testigos presenciales son los que han percibido los hechos sobre los cuales declaran en
forma directa, por sus sentidos. Los testigos presenciales que intervienen en el
otorgamiento de algún documento reciben además el nombre de testigos instrumentales.
Testigos de oídas son aquellos que son sabedores de los hechos por los dichos de otra u
otras personas que se los han relatado.
• b) Contestes y singulares:
Testigos contestes cuando existen varios testigos que declaran en la misma forma respecto
de un mismo hecho.
Testigos singulares cuando sólo declara un testigo o cuando declarando varios respecto de
un mismo hecho, sus declaraciones son diversas.
• b) Hábiles e inhábiles:
Testigos hábiles aquellos a los cuales no les afecta alguna causal de inhabilidad señalada
en la ley e inhábiles, aquellos a quienes afecta alguna de dichas causales.
Prueba documental
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Los documentos públicos son el medio más idóneo para demostrar un hecho. Éstos se
dividen en dos tipos:
Tanto los documentos como los instrumentos públicos hacen plena prueba de los hechos.
Los documentos privados son todos aquellos escritos en que se incluyan, sin intervención
de un notario, declaraciones capaces de producir efectos jurídicos. Mientras no se
compruebe la autenticidad de las firmas del documento, no valen como prueba judicial.
Una vez comprobadas las firmas, tienen tanta validez como un documento público.
En caso que alguno de los firmantes declare que no es la firma suya la que aparece en el
documento, éste puede ser dotado de validez ya sea por testigos que verifiquen la
autenticidad de la firma, o por la examinación del documento por parte de expertos en
caligrafía que certifiquen la autenticidad.
Su finalidad
fuentes: Manual de Derecho Procesal Penal. Pablo Sanchez Velarde. Editorial IDEMSA.
Lima-Perú