PLANO DE ENSINO

CURSO

COMPONENTE CURRICULAR INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

CÓDIGO DA DISCIPLINA 1 AN

CARGA
DOCENTE JOSÉ SOARES ANDRADE NETO SEMESTRE 60 h/a
2010.2 HORÁRIA

EMENTA

Introdução à Epstemologia Jurídica. A Ciência do Direito. Direito e Ciências Afins. Teoria do

Ordenamento Jurídico. Teoria da Norma Jurídica. O Fato Jurídico. Os Sujeitos de Direito. A
Relação Jurídica. Direito Subjetivo, Direito Objetivo e Direito Potestativo. O Dever Jurídico. O
Ilícito. A Sanção Jurídica. Fontes do Direito. Noções sobre os Principais Ramos do Direito
Público e do Direito Privado.

OBJETIVO GERAL DO COMPONENTE CURRICULAR

O curso de Introdução ao Estudo do Direito da Faculdade da Cidade do Salvador tem como

objetivo geral preparar o estudante do primeiro semestre para o aprendizado do direito,
fornecendo-lhe com clareza e objetividade o arcabouço teórico necessário à compreensão e
análise crítica da teoria e da prática jurídica.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Refletir e responder a perguntas como: o que é direito? Qual a sua finalidade? Promover a
discussão acerca do caráter epistemológico (científico) do Direito, através da compreensão do
processo de formação do conhecimento e de suas características básicas; Estudar o direito como
Ciência e situá-lo no quadro das ciências; Informar acerca da teoria das normas e do
ordenamento jurídico, realizando uma análise crítica acerca das teorias existentes; Dar breves
noções básicas acerca das disciplinas existentes no curso de direito bem como das profissões
correlatas.
 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

1 – Introdução à Epstemologia Jurídica.

1.1 - A Ciência do Direito;
1.2 - Direito e Ciências Afins;
1.3- Dogmática Jurídica e Zetética Jurídica.

2- Teoria do Ordenamento Jurídico;

2.1 – O Ordenamento Jurídico;
2.2- Direito Positivo e Direito Natural;
2.3 - Teoria Pura do Direito (Hans Kelsen);
2.4 – Teoria Tridimencionalista do Direito (Miguel Reale);
2.5 – Teoria Crítica do Direito;

3- Teoria da Norma Jurídica.

3.1 – Espécies de Normas;
3.2 – A Norma Jurídica;
3.3 - O Fato Jurídico;
3.4 - Os Sujeitos de Direito.
3.5 - A Relação Jurídica.
3.6 - Direito Subjetivo;
3.7 - Direito Objetivo;
3.8 - Direito Potestativo;
3.9 - O Dever Jurídico.
3.10- O Ilícito.
3.11- A Sanção Jurídica.

4- Fontes do Direito;
4.1 – Lei como fonte primária do direito;
4.2 – Princípios;
4.3- Costumes;
4.4 – Jurisprudência;
4.5 – Doutrina;

5- Noções sobre os Principais Ramos do Direito Público e do Direito Privado.

5.1 – Direito Público:
5.1.1- Direito Constitucional;
5.1.2- Direto Administrativo;
5.1.3- Direito Penal
5.2- Direito Privado;
5.2.1- Direito Civil ;
5.2.2 – Direito Empresarial;
 DETALHAMENTO DO PLANO DE ENSINO
CRONOGRAMA DAS AULAS

ATIVIDADE
SEMANA CONTEÚDO
(indicar a(s) estratégias s) didáticas a ser(em)
utilizadas (s) em cada aula)
Proporcionar ao discente o conhecimento sobre os
21/07
Palestra Abre-aulas: "Como estudar métodos eficazes para o melhor desempenho nas
01-03
adequadamente" atividades acadêmicas.

• Dinâmica de apresentação aos

estudantes;
Introdução ao conhecimento científico.
• Informes sobre o curso e
28/07 avaliações;
Utilização de transparências e materiais necessários
04-06 • Leitura e discussão do Plano da para a compreensão do aluno (textos).
disciplina;;
• Apresentação problema PPI;

- Introdução à Epstemologia Jurídica

- As várias formas de conhecimento e o
conhecimento científico;
- A Ciência do Direito (direito como ciência
e como objeto);
04/08
- Direito e Ciências afins;
07-09
Dogmática Jurídica e Zetética Jurídica;
-Teoria do Ordenamento Jurídico
- O ordenamento jurídico;
- Direito Positivo e Direito Natural;
Utilização de transparências e materiais necessários
para a compreensão do aluno.
ATIVIDADE EXTRA CLASSE: Didática utilizando texto
de grande importância para o entendimento do Direito
Positivo e Direito Natural (atividade em grupo)
Didática com perguntas pertinentes ao entendimento
do conteúdo, buscando do aluno uma reflexão sobre a
ciência do Direito.

- Apresentação do texto: Crime sem

perdão
Utilização de transparências e materiais necessários
- Discussão do texto: divisão de equipes
para a compreensão do aluno.
11/08 para apresentação nas proxímas aulas.
10-12
Teoria Pura do Direito (O ordenamento
jurídico segundo Hans kelsen);

- Teoria Tridimensionalista do Direito (O ATIVIDADE EXTRA CLASSE: Aula de motivação ao

18/08 ordenamento jurídico segundo aluno a leitura, indicação de livros necessários para a
13-15 MiguelReale); compreensão do assunto (visita á biblioteca).

25/08 Utilização de data – show e materiais necessários para

- Teoria Crítica do Direito;
16-18 a compreensão do aluno.

Trabalho da I unidade. Com o objetivo de refletir sobre o

01/09 Apresentação do trabalho: texto “crime
pensamento positivista e naturalista e sua aplicabilidade
19-21 sem perdão”
em um caso específico.

Trabalho da I unidade. Com o objetivo de refletir sobre o

08/09 Apresentação do trabalho: texto “crime
pensamento positivista e naturalista e sua aplicabilidade
22-24 sem perdão”
em um caso específico.
15/09
Revisão da 1º avaliação Preparar o aluno para avaliação.
25-27
22/09
1º AVALIAÇÃO Verificação da aprendizagem
28-30
29/09 Teoria da Norma Jurídica Estudo acerca das espécies de normas existentes, suas
31-33 - Espécies de Normas e a Norma Jurídica; principais distinções das normas jurídicas; conhecimento e
- Fato Jurídico; reflexão acerca dos fatos jurídicos, da estrutura e dos
- Continuar a entrega de Provas em Sala elementos que a compõem.

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 de Aula se necessário.

- Sujeitos de Direito; Utilização de data – show e materiais necessários para

- Relação Jurídica; a compreensão do aluno.
- Direito Subjetivo/Potestativo/Objetivo
06/10 Dinâmica e exposição sobre casos práticos da relação
- Dever Jurídico
34-36 jurídica
- Ilícito e Sanção (enfoque nas sanções
jurídicas)

Fontes do Direito Utilização de data – show e materiais necessários para

- Lei como fonte primária do direito; a compreensão do aluno.
Demais fontes:
13/10 Debate sobre as fontes do direito e aplicação de
- Princípios;
37-39 questão problematizadora para reflexão dos discentes.
-Costumes;
- Jurisprudência;
- Doutrina;
Noções Sobre os Principais Ramos do
Direito
20/10 Disciplinas de Direito Público: Direito Breves noções acerca dos principais ramos do direito
40-42 Constitucional; Administrativo e público.
Processual.
Tributário; Financeiro e Seguridade Social
Disciplinas de Direito Privado:
Direito Civil;
27/10
Direito Empresarial; Breves noções acerca dos principais ramos do direito privado
43-45
Direito do Trabalho.
Obs: Discussão sobre o TID
Principais Carreiras Jurídicas
03/11 - Advocacia (Pública e Privada);
Breves noções acerca das principais carreiras jurídicas.
46-48 – Magistratura;

- Ministério Público;
10/11
– Defensoria Pública; Breves noções acerca das principais carreiras jurídicas.
49-51
– Delegado de Polícia;

- Aplicação do questionário
17/11
Preparar o aluno para avaliação.
52-54
Revisão da 2º avaliação
24/11
2º AVALIAÇÃO Verificação da aprendizagem
55-57
Entrega das Atividades Avaliativas
Revisão Prova Final
01/12 Aula de discussão sobre a II AVALIAÇÃO
58-60
Obs.: os registros acima correspondem a 60 horas/aula de 50 minutos.

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 CRONOGRAMA DAS ATIVIDADES DISCENTE EXTRA CLASSE
UNIDADE ATIVIDADE CONTEÚDO
Entrega de texto para discussão: O Direito como meio
Introdução ao Conhecimento Cientifico
de pacificação social.
Texto para discussão: Crime sem perdão. Direito Positivo e
1º Direito Natural
Aula de motivação ao aluno a leitura, indicação de livros
necessários para a compreensão do assunto (visita á
Teoria do Ordenamento Jurídico
biblioteca)

Dinâmica e exposição sobre casos práticos da relação

jurídica. Teoria da Norma Jurídica

Debate sobre as fontes do direito e aplicação de

2 questão problematizadora para reflexão dos discentes. Fontes do Direito
2º
Aplicação de questionário com todo conteúdo Teoria da Norma Jurídica;
programático da unidade, envolvendo os alunos em Fontes do Direito;
uma discussão importante para a conclusão da Disciplinas do Direito Público e Privado;
disciplina. Principais Carreiras Jurídicas
Obs.: os registros acima correspondem a 10 horas de atividades acadêmicas efetivas.

CRITÉRIOS E INSTRUMENTOS DE AVALIAÇÃO

A avaliação será processual e contemplará o conhecimento adquirido pelo aluno, a freqüência e a participação nas
atividades. A verificação formal será realizada, em cada unidade, conforme quadro abaixo. Será aprovado o aluno
que atingir 70% de aproveitamento nas unidades (média sete).

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 ATIVIDADE

VALOR

PESO

DATA

OBSERVAÇÃO

UNIDADE I

TRABALHOS

INTERDISCIPLINAR

10,0

Grupo

OUTROS

10,0

Grupo ou Individual

PROVA

10,0

Individual

UNIDADE II

TRABALHOS

INTERDISCIPLINAR

INTERDISCIPLINAR

10,0 6
 RECURSOS

Serão utilizados textos, apresentação com data- show, slides, entre outros equipamentos e recursos disponibilizados
pela instituição para que se proponha ao aluno uma aula mais interessante e dinâmica.

REFERÊNCIAS BÁSICAS
(em ordem alfabética, conforme regras da ABNT)

1. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 17ª edição, São Paulo: Saraiva, 2005;
2. NOGUEIRA, Rubem. Curso de Introdução ao Estudo do Direito, Editora: Noeses 4ª edição, São Paulo, 2007;
3. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004;

REFERÊNCIAS COMPLEMENTARES
(em ordem alfabética, conforme regras da ABNT)

1.BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília, UNB, 2004;

2. DINIZ, Maria Helena. As lacunas do Direito. 3ª edição, São Paulo: Saraiva, 1995;
3.FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª edição, São Paulo: Atlas
4. FREIRE, Ricardo Maurício. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. Salvador: Juspodivm, 2009;
5. IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. 6ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1987;
6. MACHADO NETO, A.L. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito, Ed. Saraiva, São Paulo, 1969;
7. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª edição, Rio de Janeiro: Forense,
2001.
8. TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 2001;

1) Introdução à Epistemologia Jurídica

1.1) Formas de Conhecimento:

• Senso comum;
• Conhecimento religioso;
• Conhecimento filosófico;
• Conhecimento científico;

“O conhecimento científico é aquele que procura dar às suas constatações um

caráter estritamente descritivo, genérico, comprovado e sistematizado” (M. Helena Diniz,

2006, pág. 17).

Conceito de Ciência

Ciência é um complexo de enunciados verdadeiros, rigorosamente sistematizado,

fundado e demonstrado através de um método científico adequado, dirigido a um

determinado objeto devidamente delimitado.

7
 Principais elementos do conhecimento científico:

a) Sujeito cognoscente dotado de neutralidade axiológica (I. Kant);

b) Objeto cognoscível delimitado;

(Limitação do objeto/Corte epistemológico)

c) Métodos específicos;
(Indutivo/dedutivo/dialético/tópico)

d) Sistematização;

e) Superação como parte do processo de conhecimento;

1.2) Epistemologia = Teoria da Ciência

1.3) A Epistemologia Jurídica.

A epistemologia jurídica ocupa-se com o estudo da ciência do direito

principalmente no que diz respeito à análise seus pressupostos; delimitação de seu

objeto temático; verificando, ainda, quais os métodos mais adequados ao estudo do

direito.

2) A Ciência do Direito.

- Surgimento
(O que surgiu primeiro: direito ou ciência?);

- Evolução:
Jurisprudência romana;
Glosadores;
Pós-Glosadores;
Idade Média;
Ciência atual.

Ciência do Direito

8
 A Ciência do Direito, ou Jurisprudência, tem por objeto o fenômeno jurídico tal

como ele se encontra historicamente realizado. Estuda, pois, o direito sistematicamente,

através de métodos bem definidos (Miguel Reale, 2000, pág. 16, adaptado).

2.1) Objeto da ciência do Direito;

- O que é direito?

- Qual a sua finalidade?

2.2) IED é ciência?

- Ausência de objeto delimitado.

1) DIREITO E CIÊNCIAS AFINS.

É NECESSÁRIA A RELAÇÃO DO DIREITO COM OUTRAS CIÊNCIAS?

1.A) FILOSOFIA E DIREITO

FILÓSOFO = AMIGO DA SABEDORIA (Pitágoras)

FILOSOFIA DO DIREITO = DISCUSSÃO DO DIREITO EM SUA ESSÊNCIA.

A FILOSOFIA DO DIREITO RESPONDE A PERGUNTAS COMO:

- O QUE É O DIREITO? PORQUE O DIREITO OBRIGA?

1.B) SOCIOLOGIA E DIREITO

“A sociologia tem por fim o estudo do fato social na sua estrutura e

funcionalidade, para saber, em suma, como os grupos humanos se organizam e se

9
 desenvolvem, em função dos múltiplos fatores que atuam sobre as formas de

convivência.” (REALE, 2000, pág. 19)

SOCIOLOGIA JURÍDICA: Estudo das implicações do direito e da sua

efetividade num determinado meio social, bem como da influência deste na

construção do direito.

Classificação dos comportamentos humanos como lícitos ou ilícitos.

1.C) DIREITO E ECONOMIA.

“Economia pode ser definida como a ciência que estuda a forma como as

sociedades utilizam os recursos escassos para produzir bens com valor e de como os

distribuem entre os vários indivíduos (Segundo Paul A. Samuelson e William D.

Nordhaus)”

Infra-estrutura e superestrutura (Marx)

(economia) (direito)

O direito é um mero reflexo da economia?

A economia é independente do direito?

RELAÇÃO DIALÉTICA ENTRE DIREITO E ECONOMIA.

1.D) OUTRAS CIÊNCIAS

- PSICOLOGIA; ENGENHARIA; MEDICINA; HISTÓRIA, etc.

2) DOGMÁTICA E ZETÉTICA JURÍDICA.

A) DOGMÁTICA JURÍDICA:

- PARTE-SE DE PRESSUPOSTOS FIXOS;

- OS DOGMAS NÃO SÃO DISCUTIDOS;

- ENFOQUE NAS RESPOSTAS/SOLUÇÕES;

- PREDOMINA FUNÇÃO DIRETIVA.

10
 B) ZETÉTICA JURÍDICA:

- OS PRESSUPOSTOS SÃO SUBSTITUÍVEIS;

- OS DOGMAS SÃO DISCUTIDOS;

- ENFOQUE NOS QUESTIONAMENTOS;

- PREDOMINA FUNÇÃO INFORMATIVA.

EXEMPLOS:

- DEUS NA FILOSOFIA (ENFOQUE ZETÉTICO)

- DEUS NA TEOLOGIA (ENFOQUE DOGMÁTICO)

- QUESTÃO POSSESSÓRIA (DOGMÁTICO)

- JUSTIÇA DA POSSE (ZETÉTICA)

2) O ORDENAMENTO JURÍDICO

“...SÓ SE PODE FALAR EM DIREITO ONDE HAJA UM COMPLEXO DE

NORMAS FORMANDO UM ORDENAMENTO, E QUE, PORTANTO, O DIREITO NÃO É

NORMA, MAS UM CONJUNTO COORDENADO DE NORMAS, SENDO EVIDENTE QUE

UMA NORMA JURÍDICA NÃO SE ENCONTRA JAMAIS SÓ, MAS ESTÁ LIGADA A

OUTRAS NORMAS COM AS QUAIS FORMA UM SISTEMA NORMATIVO. (BOBBIO,

TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO, PÁG. 21)

EXEMPLOS DE SISTEMATIZAÇÃO DAS NORMAS:

1) ART. 5º, CF, CAPUT – ESTRANGEIRO E PRINCÍPIO DA ISONOMIA;

2) ART. 7º , CF E INCISOS – TRABALHADORES URBANOS E RURAIS X

SERVIDORES PÚBLICOS;

1.A) DIREITO POSITIVO

“É O CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS RECONHECIDAS E APLICADAS

PELA AUTORIDADE PÚBLICA, OU O SISTEMA DE NORMAS COERCITIVAS QUE

REGULAM A CONVIVÊNCIA SOCIAL PACÍFICA (NOGUEIRA, PÁG. 28)”

11
 “...O DIREITO POSITIVO É O CONJUNTO DE NORMAS ESTABELECIDAS

PELO PODER POLÍTICO QUE SE IMPÕEM E REGULAM A VIDA SOCIAL DE UM

DADO POVO EM DETERMINADA ÉPOCA. (DNIZ, PÁG. 245)

- DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO;

-DIREITO PÚBLICO E PRIVADO;

“ENQUANTO O DIREITO PÚBLICO REGULA AS RELAÇÕES ENTRE ENTES

PÚBLICOS OU ENTRE ESTES E PARTICULARES, TRATANDO DE INTERESSES

PÚBLICOS, O DIREITO PRIVADO TRATA DAS RELAÇÕES ENTRE OS ENTES

PRIVADOS, NA RESOLUÇÃO DOS SEUS INTERESSES PARTICULARES.”

EXEMPLOS:

1) LICITAÇÃO DE OBRA PÚBLICA;

2) CONTRATO DE LOCAÇÃO.

-RAMOS DO DIREITO PÚBLICO E PRIVADO.

- TEORIAS DO POSITIVISMO (PURA, POSITIVISMO ANALÍTICO E

TRIDIMENSIONAL).

1.B) DIREITO NATURAL

“O DIREITO NATURAL SE COMPÕE DE PRINCÍPIOS SUPERIORES

IMUTÁVEIS, NECESSÁRIOS, IGUAIS PARA TODOS E UNIVERSAIS, QUE

SEMPRE E POR TODA PARTE EXISTIRAM, INSPIRAM O LEGISLADOR AO

ELABORAR O DIREITO POSITIVO E VALEM COMO PADRÃO AO HOMEM PARA

JULGAR O DIREITO ESCRITO”.

-DIREITO NATURAL E TEOLOGIA (ESCOLÁSTICOS);

DIREITO NATURAL E ANTROPOCENTRISMO;

12
 PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DO DIR. NATURAL:

“O BEM DEVE SER FEITO, O MAL EVITADO”

SUAS NORMAS SÃO UNIVERSAIS E IMUTÁVEIS.

(EX: Vida; Liberdade; Trabalho; Firmar pactos justos, etc...)

DIREITO POSITIVO X DIREITO NATURAL

POSITIVO: O HOMEM CRIA AS NORMAS.

NATURAL: A NATUREZA CRIA AS NORMAS.
Crime sem perdão
Casar com vítima menor não livra estuprador da culpa

por Alexandre Machado

Por maioria de votos, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram que a união estável

entre ofensor e vítima, em caso de estupro, não é suficiente para a extinção da punibilidade. A decisão foi

tomada no julgamento de recurso contra a aplicação da pena a um homem que havia estuprado uma
menor de, à época, nove anos.

A discussão girou em torno da equiparação da união estável ao casamento para fins de extinção

da punibilidade, nos termos do artigo 107, VII, do Código Penal. O dispositivo já foi revogado pela lei

11.106/05.

Mas como a revogação criou uma situação menos favorável ao réu, deveria ser mantida, se fosse

o caso, a aplicação da norma anterior, que tinha a seguinte redação: “art. 107: Extingue-se a punibilidade:

(...) VII – pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos

I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código (...)”.

O tema, inicialmente, seria julgado pela 1ª Turma do STF. Mas, em razão da relevância, a matéria

foi enviada ao Pleno, onde começou a ser julgada em março do ano passado. Um pedido de vista do

ministro Gilmar Mendes suspendeu o julgamento.

No pedido, o réu, condenado a sete anos de reclusão pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso por

crime de estupro contra menor de 14 anos, requereu a reforma da decisão. Na primeira instância ele havia

sido absolvido.

O relator da matéria, ministro Marco Aurélio, acolheu o recurso. De acordo com suas

fundamentações, haveria, por analogia, equiparação entre a união estável e o casamento no caso. O

ministro entendeu, ainda, que deveria haver prudência e seria importante evitar a formalidade excessiva,

13
em razão de ter o conceito de família sido alterado — não havendo, portanto, no Código Penal, vigente há

60 anos, a figura da união estável.

De acordo com o ministro, o que prevalece é a determinação da Constituição Federal (artigo 226,
parágrafo 3º), segundo a qual a família é base da sociedade e está protegida pelo Estado. “Quanto ao
confronto de valores, cumpre deliberar se o mais importante para o Estado é a preservação da família ou o
remédio para a ‘ferida social’ causada pelo insensato intercurso sexual, dada a idade da jovem — situação
não de todo surpreendente, visto que, nos dias atuais, a iniciação sexual começa visivelmente cada vez
mais cedo”, sustentou Marco Aurélio.

Ato repugnante

Nesta quinta-feira (9/2), ao trazer seu voto para o julgamento, o ministro Gilmar Mendes afirmou: “O
que justifica o meu pedido de vista é a preocupação com a hipótese concreta em que ocorre a discussão
dos presentes autos: uma menina de idade entre 9 e 12 anos, que mantém relações sexuais com seu tutor
legal, então marido de sua tia, com quem ela vivia desde os 8 anos de idade”.

Para Gilmar Mendes, antes de se discutir a equiparação entre a união estável e o casamento, é

preciso debater se “a situação concreta apresentada no caso pode ser considerada união estável para

fins do art. 226, §3º, da Constituição Federal de 1988. Ou seja, qual o bem da vida que juridicamente é

protegido pela norma constitucional inserta neste dispositivo?”

O ministro considerou essencial destacar é o fato de se tratar de uma situação fática repugnante:
uma criança, confiada a um tutor que, em flagrante abuso de sua autoridade, manteve com ela relações
sexuais desde que esta tinha 9 anos de idade. Para Mendes, o fato de adolescente, depois de ter o filho,
vir a juízo afirmar que vive maritalmente com o seu opressor, não pode ser considerado como hipótese
típica de perdão, extinguindo a punibilidade.

“A união estável, que se equipara a casamento por força do art. 226, §3º, da Constituição

Federal, é uma relação de convivência e afetividade em que homem e mulher de idade adulta, de forma

livre e consciente, mantém com o intuito de constituírem família. Não se pode equiparar a situação dos

autos a uma união estável, nem muito menos, a partir dela, reconhecer, na hipótese, um casamento,

para fins de incidência do art. 107, VII, do Código Penal”, disse o ministro.

Por sua vez, o ministro Carlos Brito, que acompanhou a divergência entendeu, no confronto entre
os artigos 227 e 226 da Constituição da República, deve prevalecer o primeiro. “A proteção à criança e ao
adolescente é absoluta prioridade”, destacou. O ministro não escondeu o espanto ao ressalvar o fato de
que a vítima do estupro, quando do acontecimento, sequer havia menstruado. Assim, Brito avaliou que,
para ocorrer o casamento, homem e mulher devem ter consciência e estrutura para manifestarem suas
vontades.

Depois de Brito, o relator pediu para se pronunciar. Fez questão de esclarecer que o “pano de
fundo”, o fato, é condenável. “Ninguém encampa a idéia do abuso, mas no meu voto eu dei conseqüências
ao fato”, explicou Marco Aurélio. “Temos uma realidade que não pode ficar em segundo plano. A vítima
compõe uma família”.

14
 O ministro Celso de Mello acompanhou o relator. Para ele, a situação de fato, a da convivência
pública, duradoura, é inequívoca. Nesse sentido, lembrou da atenção especial dispensada pela
Constituição à família. Lembrou ainda que a lei civil — Código Civil, artigo 1551 — não desfaz o
casamento, resultante de gravidez, em razão de idade.

O ministro Cezar Peluso, porém, reafirmou que, em razão da idade, a vítima é incapaz de
consentir. E chegou a ponderar sobre a possibilidade da situação de convivência entre agressor e vítima
configurarem uma ofensa à dignidade da pessoa humana. Sepúlveda Pertence acompanhou o relator.
Ellen Gracie, a divergência iniciada por Joaquim Barbosa.

Ao final, Marco Aurélio levantou questão de ordem sobre o regime de cumprimento da pena.
Entendeu que os sete anos deveriam ser apenas inicialmente em regime fechado. Como a progressão de
regime em caso de crime hediondo está sob a análise do próprio Supremo, e deverá ser julgado na
próxima semana, o Pleno entendeu por bem resolver a questão depois.

RE 418.376

Leia o voto do ministro Gilmar Mendes

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES:

Trata-se de recurso extraordinário interposto por José Adélio Franco de Moraes (Réu nos autos da

Apelação Criminal nº 2003.005622-0), com fundamento na alínea “a” do art. 102, III, da Constituição,

postulando reforma da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que deu

provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, condenando o acusado, sob o argumento de que,

“Ainda que a Constituição Federal, ao cuidar do amparo à família, reconheça a união de fato, a

exigência legal contida no artigo 107, inciso VII, do Código Penal não foi derrogada, razão pela qual a

prova do concubinato não é suficiente para que se reconheça a extinção da punibilidade pretendida.”(fl.

11)

E conclui:

“A toda evidência, portanto, que não há razão para se extinguir a punibilidade do ora apelado,

haja vista a gravidade da conduta, prática de estupro com violência presumida contra sua sobrinha

Jardelina Corrêa Paixão, menor de 14 anos de idade, inclusive, engravidando-a, bem como a ausência

de amparo legal.”(fl. 111)

O argumento principal do presente recurso extraordinário é o de que houve contrariedade ao

disposto no artigo 226, §3º, da Constituição Federal, uma vez que a decisão recorrida deixou de

reconhecer a união estável entre homem e mulher como uma entidade familiar, para efeitos da

aplicação da cláusula de extinção da punibilidade prevista no art. 107, VII, do Código Penal (fls. 121-

141).

15
 O Ministro Marco Aurélio, Relator, votou pelo provimento do recurso extraordinário,

reconhecendo união estável no caso dos autos e, equiparando-a ao casamento para fins de aplicação

da hipótese de extinção da punibilidade prescrita no art. 107, VII, do Código Penal, nos seguintes

termos:

“A proteção visada não foi do agente em si, mas da família surgida. À época da

promulgação deste, em 1940, não se cogitava da união estável, muito menos de previsão

constitucional revelando-a, inexistente óbice ao casamento, protegida pelo Estado. Os avanços da

sociedade, os novos ares vividos desaguaram na norma do artigo 226 do Diploma Maior de 1988,

estável entre homem e mulher como entidade familiar, sinalizando-se quanto à conversão em

casamento, para tanto devendo a lei dispor a respeito, incentivando-a. Há de se admitir que a

realidade levou ao agasalho, no texto constitucional, da união estável, alçando-a a patamar que,

embora distinto do relativo ao casamento, é próprio à proteção do Estado. Existente, tem-se a

família, afigurando-se esta com a mesma dignidade merecedora de atenção, como se casamento

houvesse, sendo, repita-se, a base da extinção da punibilidade. Indaga-se: é possível abandonar,

nesse contexto, a interpretação sistemática, a interpretação analógica, no que esta vise a beneficiar

o agente, o acusado? O fato de o inciso VII do artigo 107 do Código Penal fixar como causa de

extinção da punibilidade o casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, exclui

a consideração do preceito medular do § 3º do artigo 226 da Constituição Federal? A resposta é

desenganadamente negativa. Descabe cogitar de preservão da união estável a ser protegida pelo

Estado quando se substitui decisão absolutória do Juízo por condenatória à pena de sete anos de

reclusão, em regime integralmente fechado, dissolvendo-se, cumprido o decreto condenatório, a

entidade familiar formada.”

O Ministro Joaquim Barbosa divergiu do Relator, negando provimento ao recurso

extraordinário, por dois argumentos principais:

a) o de que somente o casamento regularmente celebrado teria o condão de extinguir a

punibilidade no caso; e

b) as circunstâncias específicas do caso, que na sua avaliação, são terríveis, tendo em vista

que envolve estupro de uma menina de nove anos de idade.

Acompanhando a divergência, o Ministro Cezar Peluso, também votou pelo desprovimento do

recurso, afirmando, em síntese, que uma criança de 9 ou 10 anos não tem a mesma consciência de

uma pessoa adulta para distinguir entre o discurso do carinho e o discurso erótico, de forma que, a
16
 absolvição do crime de estupro, na hipótese, representaria uma agressão ao processo de formação da

própria personalidade humana. São palavras do Ministro Cezar Peluso:

“Diante desse fato e do meu ponto de vista – parece que a idiossincrasia não era apenas

minha, mas foi agora assumida pelo legislador -, pelo vênia ao eminente Ministro Marco Aurélio para

negar provimento ao recurso, acompanhando a dissidência.”

O Ministro Eros Grau, em seu voto, apresentou pelo menos dois argumentos incisivos para

acompanhar a divergência:

1) o não-cabimento de interpretação analógica em matéria penal; e

2) a não-caracterização da família, que merece a proteção do Estado, nos termos do comando

constitucional em discussão, para a hipótese “[...]que começa com uma violência contra uma menina de

9 anos - e aparentemente prossegue com mais violência ainda –[...],”. E continua “[...] não é

seguramente, a família da qual nasce a sociedade civil e depois se realiza, como supre a solução, ao

Estado.Nem ela é, na minha pré-compreensão, aquela família que deva ser preservada a partir dos

valores constitucionais.”

Por fim, também foi objeto de consideração, em aparte do Ministro Celso de Mello, o fato de

ter sido revogada, pela Lei nº 11.106/05, a hipótese de extinção de punibilidade discutida nos autos.

O que justifica o meu pedido de vista é a preocupação com a hipótese concreta em que ocorre

a discussão dos presentes autos: uma menina de idade entre 9 e 12 anos, que mantém relações

sexuais com seu tutor legal, então marido de sua tia, com quem ela vivia desde os 8 anos de idade.

(Essas informações estão explicitadas na decisão recorrida, a qual reproduz depoimento da vítima na

fase policial - cfr. fl. 112).

Não há dúvida de que uma questão jurídica central trazida para exame da Corte, no presente

recurso extraordinário, é a equiparação do instituto da união estável ao casamento (art. 226, §3º,

CF/88), para efeitos de aplicação da hipótese de extinção da punibilidade prevista no art. 107, VII, do

Código Penal (VII – pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos

nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código).

AnteriorPáginas 1 2
continuação

Mas também revela-se necessário investigar uma questão prévia a esta: se a situação concreta

apresentada no caso pode ser considerada união estável para fins do art. 226, §3º, da Constituição
17
 Federal de 1988. Ou seja, qual o bem da vida que juridicamente é protegido pela norma constitucional

inserta neste dispositivo?

O dispositivo constitucional em questão tem o seguinte teor:

“Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”
Sua finalidade é proteger a instituição família, como célula básica da sociedade brasileira,
independentemente de ser fruto de uma união oficializada perante o Estado (casamento civil) ou de uma
união estável.

Por interpretação sistemática, é preciso registrar que a própria Constituição constrói o conceito de
família, enfatizando, no seu art. 226, §8º: “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada
um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”

Ora, se é dever do Estado proteger a família, também é seu dever, conforme preceituado no art.
227 da Constituição Federal, “[...]assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito
à vida, à saúde, à alimentação, à educação, [...], à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão” (grifos nossos)

Assim, o que parece essencial destacar, na discussão posta, é o fato de se tratar de uma situação
fática repugnante: uma criança, confiada a um tutor que, em flagrante abuso de sua autoridade, manteve
com ela relações sexuais desde que esta tinha 9 anos de idade.

Cuida-se, em verdade, de permanente coação psicológica e moral a uma criança, submetida pela
sua condição de vida, a exploração, crueldade e violência por parte daquele que tinha o dever de protegê-
la contra esses males.

Não se pode olvidar o fato de tratar-se, no caso dos autos, de uma menina de 12 anos que

engravidou, após manter relações sexuais com o marido de sua tia, seu tutor legal desde os 8 anos de

idade.

O fato de esta adolescente, depois de ter o filho, vir a juízo afirmar que vive maritalmente com o

seu opressor, não pode ser considerado como hipótese típica de perdão, extinguindo a punibilidade, nos

termos do art. 107, VII, do Código Penal.

A união estável, que se equipara a casamento por força do art. 226, §3º, da Constituição

Federal, é uma relação de convivência e afetividade em que homem e mulher de idade adulta, de forma

18
livre e consciente, mantém com o intuito de constituírem família. Não se pode equiparar a situação dos

autos a uma união estável, nem muito menos, a partir dela, reconhecer, na hipótese, um casamento,

para fins de incidência do art. 107, VII, do Código Penal.

De outro modo, estar-se-ia a blindar, por meio de norma penal benéfica, situação fática

indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizando-se típica hipótese de proteção deficiente

por parte do Estado, num plano mais geral, e do Judiciário, num plano mais específico.

Quanto à proibição de proteção deficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de

garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os

excessos do Estado) já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção

deficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na

perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode

abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental. Nesse

sentido, ensina o Professor Lênio Streck:

“Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção

positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de

excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o

resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode

advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre

mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens

jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de

todos os atos estatais à materialidade da Constituição, e que tem como conseqüência a sensível

diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador.”(Streck, Lênio Luiz. A

dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição

de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais

inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII, nº 97, marco/2005, p.180)

No mesmo sentido, o Professor Ingo Sarlet:

“A noção de proporcionalidade não se esgota na categoria da proibição de excesso, já que

abrange, (...), um dever de proteção por parte do Estado, inclusive quanto a agressões contra

direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se está diante de dimensões que

reclamam maior densificação, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada
19
 proibição de insuficiência no campo jurídico-penal e, por conseguinte, na esfera da política criminal,

onde encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados.”(Sarlet, Ingo Wolfgang.

Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de

excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, ano XXXII, nº 98, junho/2005, p. 107.)

E continua o Professor Ingo Sarlet:

“A violação da proibição de insuficiência, portanto, encontra-se habitualmente representada

por uma omissão (ainda que parcial) do poder público, no que diz com o cumprimento de um

imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteção, mas não se esgota

nesta dimensão (o que bem demonstra o exemplo da descriminalização de condutas já tipificadas

pela legislação penal e onde não se trata, propriamente, duma omissão no sentido pelo menos

habitual do termo).”(Sarlet, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os

direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, ano XXXII,

nº 98, junho/2005, p. 132.)

Dessa forma, para além da costumeira compreensão do princípio da proporcionalidade

como proibição de excesso (já fartamente explorada pela doutrina e jurisprudência pátrias), há uma

outra faceta desse princípio, a qual abrange uma série de situações, dentre as quais é possível

destacar a dos presentes autos.

Conferir à situação dos presentes autos o status de união estável, equiparável a casamento,

para fins de extinção da punibilidade (nos termos do art. 107, VII, do Código Penal) não seria

consentâneo com o princípio da proporcionalidade no que toca à proibição de proteção insuficiente.

Isso porque todos os Poderes do Estado, dentre os quais evidentemente está o Poder

Judiciário, estão vinculados e obrigados a proteger a dignidade das pessoas, sendo este mais um

motivo para acompanhar a divergência inaugurada pelo Min. Joaquim Barbosa.

Assim sendo, a decisão recorrida, ao condenar o ora Recorrente pela prática do crime de estupro
(deixando de acolher a tese de que ocorrera a hipótese do inciso VII do art. 107 do Código Penal) não
infringiu a norma constitucional prescrita no art. 226, §3º, da Constituição Federal.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, acompanhando a

divergência.

20
 TEORIA PURA DO DIREITO

HANS KELSEN (1881-1973)

• Hans Kelsen apresenta, na sua obra Teoria Pura do Direito, uma concepção de
ciência jurídica com a qual se pretendia finalmente ter alcançado, no Direito, os
ideais de toda a ciência: objetividade e exatidão.

• Para alcançar tais objetivos, Kelsen propõe uma depuração do objeto da ciência
jurídica, como medida de garantir autonomia científica para a disciplina jurídica,
que, segundo ele, vinha sendo deturpada pelos estudos sociológicos, políticos,
psicológicos e filosóficos.

• O plano da Teoria Pura era atingir a autonomia disciplinar para a ciência jurídica.
Separa por completo a idéia entre direito e justiça.

• Ordenamento jurídico positivo - conjunto das normas válidas hierarquicamente

estabelecidas, sem importar a justiça do seu conteúdo material;

• O ordenamento piramidal de Kelsen:

Norma Hipotética
CF Fundamental

LEIS

REGULAMENTOS

SENTENÇAS

Norma hipotética fundamental: pressuposto lógico de validade do ordenamento

jurídico.

21
 Segundo Kelsen, não cabe à ciência jurídica dizer se uma norma é ou não justa,
ou se é ou não obedecida, mas sim se é válida formalmente, se tem vigência.

CAUSALIDADE (SER) E IMPUTAÇÃO (DEVER-SER)

• Dado um fato “A” será “B” (Causalidade – Ciências Naturais)

• Dado um fato “A” deve ser “B” (Imputação – Ciência Normativa)

Crítica Principal à Teoria Pura do Direito de Kelsen:

Exclusão dos Valores, desprezando-se o conteúdo das normas insertas no

ordenamento.

TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO (MIGUEL REALE (1910 2006)

FATO – ASPECTO SOCIAL E CULTURAL;

VALOR – ASPECTO AXIOLÓGICO;

NORMA – DOGMÁTICA JURÍDICA;

• COAÇÃO;

O direito não só recomenda, mas obriga e compele o cumprimento das suas

normas.

• HETERONOMIA;

A elaboração das normas se dá por terceiros, ou seja, pelo poder

legislativo competente.

• BILATERALIDADE ATRIBUTIVA;

É legítima a exigência de uma prestação ao tempo em que é devido o seu

cumprimento.

22
 TEORIA CRÍTICA DO DIREITO

• A Teoria Crítica aparece no Direito no final dos anos 60, com a

contribuição de pensadores europeus que estudavam o Direito de modo
crítico, isto é, de modo não tradicional (Althusser; Foucault...).

• No Brasil as discussões acerca da importância pedagógica da teoria

crítica no Direito ganharam força a partir da metade dos anos 80, graças
ao incentivo de alguns professores de filosofia e sociologia jurídicas em
diversas faculdades de Direito do País, como Roberto Lyra Filho, Tércio
Sampaio Ferraz Jr., Luiz Fernando Coelho e Luiz Alberto Warat.

• A Teoria Crítica do Direito, que no início limitava-se a se opor aos

fundamentos do positivismo jurídico, ampliou seu objeto de crítica,
voltando-se também contra o jusnaturalismo.

• A teoria jurídica crítica busca um novo paradigma para a resolução de

conflitos que emergem da vida sócio-comunitária; e se assim procede, é
justamente para contestar o modelo superado de legalidade estatal
convencional, que seria insuficiente para resolver os conflitos que
brotam das necessidades populares.

• A Teoria Crítica é importante na medida em que confere ao Direito um

sentido sociopolítico, combate os dogmas do positivismo e do
naturalismo, bem como contesta o tipo de justiça apresentado por
determinado ordenamento jurídico.

CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS:
• Oposição às linhas tradicionais do pensamento jurídico;
• Rejeição à fonte estatal do direito;
• Apoio ao pluralismo das fontes em detrimento do monismo.

DIREITO ALTERNATIVO

“O episódio responsável pelo surgimento do movimento do Direito Alternativo

ocorreu no dia 25 de outubro de 1990, quando um importante veículo da imprensa
escrita, o Jornal da Tarde, de São Paulo, veiculou um artigo redigido pelo jornalista Luiz
Makouf, com a manchete JUÍZES GAÚCHOS COLOCAM DIREITO ACIMA DA LEI. A
reportagem buscava desmoralizar o grupo de estudos e, em especial, o magistrado
Amílton Bueno de Carvalho.”

"Uma terceira perspectiva é aquela que enfatiza, na expressão "direito

alternativo", um uso diferenciado do direito estatal, o que se tem denominado uso
alternativo do direito." (João Maurício Adeodato)

"Do desencontro entre a lei e o direito, entre códigos e justiça, nasce o direito
Alternativo, que nada mais é do que a aplicação da lei em função do justo, sob a ótica do
interesse social e das exigências do bem comum". (Benedito Calheiros Bomfim. Ex-
Presidente do IAB)
O Movimento pelo Direito Alternativo é valido enquanto luta por um direito mais
justo, mais moderno, que melhor corrija as desigualdades sociais e econômicas, não

23
 se podendo confundir nunca tal movimento com a pretensão retrógrada de alguns de
substituir a lei (norma genérica) pela sentença (norma individual).

DIREITO ACHADO NA RUA

O Direito Achado na Rua foi a expressão criada por Roberto Lyra

Filho para pensar o Direito derivado da ação dos movimentos sociais, ou
seja, como modelo de legítima organização social da liberdade.

Atualmente é uma linha de pesquisa do Núcleo de Estudos para a Paz e

Direitos Humanos – NEP. Baseado na Nova Escola Jurídica Brasileira – Nair,
o Direito Achado na Rua é o encontro dos Novos Movimentos Sociais e o
Direito, indo além do legalismo, procurando encontrar o Direito na "rua", no
espaço público, nas reivindicações do povo.

DEFESA DO DIREITO ALTERNATIVO

Mas, afinal, o que é Direito Alternativo? Para responder a essa indagação,

poder-se-ia invocar os ensinamentos de Amílton Bueno, Edmundo Arruda, Lédio Rosa,
etc., mas basta que se diga que os juízes alternativos se preocupam sociologicamente
com o resultado de suas decisões e que, no processo de interpretação e aplicação do
direito, transcendem a literalidade da lei com vistas a desvendar os seus conteúdos
político, ideológico, filosófico e sociológico. Isso porque o juiz tem no seu mister a
distribuição de justiça, e não de leis, afastando-se, portanto, de uma aplicação apenas
tecnicista do ordenamento jurídico.

Mas, se o Direito Alternativo é “só” isso, por que tanta reação? Certamente porque
a postura dos juízes em desvencilharem-se do embuste de que são os porta-vozes da lei
e de que lhes cabe tão-somente o estrito cumprimento da lei abala a “segurança jurídica”,
entenda-se o statu quo da classe dominante, que vê na lei um instrumento de
manutenção de privilégios.

Em última análise, o Direito Alternativo visa a resgatar, no arcabouço jurídico, o

respeito à dignidade da pessoa humana, que deve ser o fundamento de todos os direitos
e pressuposto de qualquer lei, com vistas à construção de uma sociedade mais justa e
solidária. A lei é não é um fim em si mesma, mas um dos meios de que se serve o Direito
para alcançar a justiça.

CRÍTICAS AO DIREITO ALTERNATIVO

1. O denominado Direito Alternativo não é uma das escolas jurídicas a exemplo do

que ocorreu com o historicismo, realismo jurídico, positivismo, entre outras. Não é e
provavelmente não será pela falta de fundamentos, ainda que teóricos que o sustentem.

2. Alternativo significa outra outra+origem, que outra origem é esta? Pelo que se
depreende do exposto abaixo a origem estaria na cabeça do julgador, ou naquilo que
"Ele" julga justo sem qualquer compromisso com o ordenamento jurídico.

3. A Constituição de 1988 traça em seus artigos iniciais os fundamentos da

República, entre eles: a dignidade da pessoa humana, valorização do trabalho e
pluralismo político. Os objetivos fundamentais da República estão no art. 3o., a saber:

24
construção de uma sociedade justa e solidária; promoção do bem de todos independente
de raça, sexo,etc; erradicação da pobreza.

Temos ainda as garantias e direitos fundamentais arroladas no art. 5o. São 77

incisos. Veja- se também a questão da função social da propriedade, a defesa do
consumidor, a defesa do hipossuficiente (acesso à justiça, devido processo legal,
contraditório, etc), a defesa da meio ambiente, da família (com ou sem casamento).
Alguém precisa mais que isso para se chegar a uma decisão justa?

4. Da Constituição devem emanar todas as interpretações (são princípios

irradiadores de interpretação), desta forma, não vemos a menor necessidade de se
buscar "alternativamente" o Direito. É por isso que atualmente se fala em Direito Civil
Constitucional (sobre isso, ler Gustavo Tepedino, Luis Edson Fachin, Pietro Perlingieri,
Florez-Valdez e outros do gênero).

5. O problema, nos parece, é unicamente de exegese e de domínio da teoria dos

direitos fundamentais (sobre isso ler Canotilho, Konrad Hesse, Robert Alexy) pouco
afeta, infelizmente, aos cursos de graduação. Isso é que faz com os graduandos "se
empolguem" com o canto da sereia alternativista.

7. Não estamos aqui fazendo uma defesa do Positivismo Jurídico, muito embora
reconheçamos na teoria kelseniana pelo menos um início de onde possamos partir para
um sistema jurídico mais justo e estável. É a partir de Kelsen que devemos repensar a
ciência jurídica. É isso que fazem os autores supracitados.

8. A questão da segurança jurídica deve ser levada em consideração sim! Sob

pena de estarmos praticando um ato ilegal sem o sabermos, já que quem vai decidir não
buscará fundamento no ordenamento jurídico (de lege ferenda), ele poderá muito bem
julgar ilegal uma conduta que até a data do julgamento não era ilegal. Se ele decidir pela
ilegalidade estaríamos anuindo com a retroatividade da norma (de sententia ferenda -
produzida pela sentença).

9. Como já observado, a questão passa pelo estudo dos direitos fundamentais

previstos na Carta e pelo estudo de uma nova exegese A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO e
dos princípios nela insculpidos.

EXEMPLOS

POSSESSORIA. COMODATO "INTUITU FAMILIAE". HERDEIRO UNICO DO

BEM QUE, SEPARADO DA MULHER QUE CONTINUA NO IMOVEL COM QUATRO
FILHOS MENORES, NOTIFICA-A A DESOCUPAR O BEM. AS NORMAS PRIVATISTAS
DO CODIGO CIVIL QUE DIZEM COM A POSSE NAO TEM APLICACAO NO CASO
CONCRETO, PORQUANTO A PROCEDENCIA DA ACAO, COM O DESALOJAMENTO
DO FILHOS MENORES, IMPLICARIA OFENSA AOS ARTS. 226, 227 E 229 DA
CONSTITUICAO. ACAO IMPROCEDENTE. APELACAO PROVIDA. (Apelação Cível Nº
192214617, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Ruy Armando
Gessinger, Julgado em 06/05/1993)

25
 Revisão da prova da I unidade

Assunto: Introdução a Epistemologia Jurídica

1. No estudo da Epistemologia Jurídica encontramos vários tipos de

conhecimento, quais são eles?

2. Qual a função do conhecimento cientifico?

3. O que é ciência?

4. Explique os principais elementos do conhecimento cientifico?

26
 5. Explique o que você entende sobre epistemologia jurídica?

6. De acordo com os seus estudos, o que é ciência do Direito?

7. Caracterize as seguintes definições:

a) Instrumento oficial adequado para introdução de normas para o ordenamento

jurídico.

b) Regras que estabelecem comandos de conduta.

c) Conjunto de normas jurídicas que servem para prevenção e resolução de

conflitos sociais.

Assunto: Direito e Ciências Afins

8. O Direito tem necessidade de se relacionar com outras ciências.Quais são

elas? Explique.

9. Qual a diferença entre Dogmática e Zetética Jurídica?

Assunto: Ordenamento Jurídico

10. Dê o conceito de Direito Positivo e Direito Natural, coloque um exemplo de um

caso concreto que você poderia resolver das duas formas.

11.Coloque verdadeiro ou falso:

( ) O Direito Objetivo são as normas que devem ser seguidas.

( ) O Direito subjetivo é a possibilidade que as pessoas tem de exigir ou não o

que está escrito.

( ) As normas do Direito Natural são universais e mutáveis.

( ) Quando tratamos de positivismo significa que sempre vai estar escrito.

( ) De acordo com Nogueira o Direito Positivo é o conjunto de normas jurídicas

reconhecidas, e aplicadas pela autoridade pública, ou o sistema de normas coercitivas

que regulam a convivência social pacifica.

12. Sobre a o grande jusfilosófo Hans Kelsen, explique a sua Teoria:

13.Explique a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale:

27
 TEORIA DAS NORMAS JURÍDICAS

1) LEI X NORMA (CONCEITO)

• NORMA COMO COMANDO QUE ESTABELECE REGRAS ;

• LEI COMO VEÍCULO INTRODUTOR DE NORMAS NO ORDENAMENTO

JURÍDICO

2) ESPÉCIES DE NORMA

• NORMAS MORAIS

"Regras de conduta que traduzem a previsão de um comportamento que, à luz

da escala de valores dominantes numa sociedade, deve ser normalmente esperado

ou querido como comportamento normal de seus membros."

• NORMAS FAMILIARES

"Regras de conduta estabelecidas no seio da família pelos próprios entes

familiares, com base num contexto cultural."

• NORMAS DE CONDUTA SOCIAL (FOLKWAYS)

"Normas de etiqueta existentes numa sociedade de acordo com determinado

padrão cultural."

• NORMAS JURÍDICAS

"São regras de conduta estabelecidas por autoridade competente, sendo

obrigatório o seu cumprimento, sob pena de aplicação de sanção institucional

coercitiva pelo Estado."

28
 3) DISTINÇÕES PRINCIPAIS ENTRE AS DIVERSAS ESPÉCIES DE NORMAS E
AS NORMAS JURÍDICAS
• VEÍCULO INTRODUTOR OFICIAL (ESTADO);

• BILATERALIDADE ATRIBUTIVA;

• SANÇÃO JURÍDICA (COERCITIVA).

4) ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

• FATO JURÍDICO

• RELAÇÃO JURÍDICA

• SUJEITO ATIVO (DIR. SUBJETIVO)

• SUJEITO PASSIVO (DEV. JURÍDICO)

• ILÍCITO

• SANÇÃO JURÍDICA

5) REPRESENTAÇÃO ESTRUTURAL DA NORMA JURÍDICA:

FATO JURÍDICO

REL. JURÍDICA

SUJ. ATIVO SUJ. PASSIVO

(Dir. Subjetivo) ILÍCITO (Dever Jurídico)

(Não Prestação)

SANÇÃO

• NATUREZA LÓGICA DA NORMA:

 KELSEN - JUÍZO HIPOTÉTICO (Dado nP deve ser S)]

 COSSIO - JUÍZO DISJUNTIVO (Dado Ft deve ser P ou dado nP deve ser S )

P = Prestação nP = não Prestação Ft = Fato S = Sanção

29
 FONTES DO DIREITO

CONCEITO: “Inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo
qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito.” (Paulo
Nader, Forense, 2007, pág. 141)

ESPÉCIES DE FONTES DO DIREITO

 HISTÓRICAS: INDICAM A GÊNESE DAS MODERNAS INSTITUIÇÕES

JURÍDICAS. ÉPOCA LOCAL E RAZÕES QUE DETERMINARAM A SUA
FORMAÇÃO. Ex: TEXTOS DE LEGISLAÇÕES ANTIGAS; LIVROS
HISTÓRICOS; DOCUMENTOS HISTÓRICOS.

“Aquele que quisesse realizar o direito sem a história não seria jurista nem
sequer um utopista, não traria à vida nenhum espírito ordenamento social
consciente...” (Sternberg)

 MATERIAIS: É DE ONDE SURGEM OS FATOS QUE SE TORNARÃO

JURÍDICOS APÓS A POSITIVAÇÃO. Ex: A PRÓPRIA SOCIEDADE, COM SEUS
FATOS SOCIAIS RELEVANTES AO DIREITO.

 FORMAIS: MEIOS ATRAVÉS DOS QUAIS AS NORMAS SE EXTERIORIZAM.

PARA SER FORMAL A FONTE TEM QUE TER O PODER DE CRIAR O DIREITO,
COM A INTRODUÇÃO DE NORMAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO. Ex: LEI,
COSTUMES.

AS FONTES FORMAIS

 A LEI COMO FONTE FORMAL DO DIREITO.

CONCEITO: É O INSTRUMENTO FORMAL CAPAZ DE INTRODUZIR

NORMAS NO O.J.

LEI LATU SENSU X LEI STRICTU SENSU;

30
 LEI FORMAL X LEI MATERIAL;

LEI SUBSTATANTIVA X LEI ADJETIVA;

LEIS DE ORDEM PÚBLICA X LEIS ORDEM PRIVADA;

DESUSO E REVOGAÇÃO DAS LEIS (DERROGAÇÃO E ABROGAÇÃO).

PROCESSO LEGISLATIVO:

 INICIATIVA DE LEI PELO LEGISLATIVO OU PELO EXECUTIVO (REGIME

NORMAL E DE URGÊNCIA – ART. 64, § 4º, CF);

 EXAME PELAS COMISSÕES TÉCNICAS;

 REVISÃO DO PROJETO PELA OUTRA CASA LEGISLATIVA;

 SANÇÃO E VETO;

 PROMULGAÇÃO;

 PUBLICAÇÃO.

ESPÉCIES LEGISLATIVAS:

EMENDAS À CONSTITUIÇÃO;

LEIS COMPLEMENTARES;

LEIS ORDINÁRIAS;

LEIS DELEGADAS;

DECRETOS LEGISLATIVOS;

RESOLUÇÕES;
31
 DIREITO CONSTITUCIONAL

1) CONCEITO: RAMO DO DIREITO PÚBLICO DESTACADO POR SER

FUNDAMENTAL À ORGANIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO DO ESTADO.

2) OBJETO: TEM POR OBJETO A CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DO ESTADO,

ESTABELECENDO SUA ESTRUTURA, ORGANIZAÇÃO, INSTITUIÇÕES E
ÓRGÃOS, O MODO DE AQUISIÇÃO E LIMITAÇÃO DO PODER E PREVISÃO
DAS DIVERSAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS.

3) CLASSIFICAÇÃO GERAL DAS CONSTITUIÇÕES:

• MATERIAIS / FORMAIS
• ESCRITAS / NÃO ESCRITAS
• DOGMÁTICAS / HISTÓRICAS
• PROMULGADAS / OUTORGADAS
• IMUTÁVEIS / RÍGIDAS / FLEXÍVEIS/SEMI-RÍGIDAS
• ANALÍTICAS / SINTÉTICAS

4) PODER CONSTITUINTE.

É A MANIFESTAÇÃO SOBERANA DE SUPREMA VONTADE POLÍTICA

DE UM POVO, SOCIAL E JURIDICAMENTE ORGANIZADO.

• PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

• PODER CONSTITUINTE DERIVADO (REFORMADOR E DECORRENTE)

5) DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

(ART. 5)

• DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

• TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES:

HABEAS CORPUS;
HABEAS DATA;
MANDADO DE SEGURANÇA;
MANDADO DE INJUNÇÃO;

32
 DIREITO ADMINISTRATIVO

1) ORIGEM: O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO RAMO AUTÔNOMO,

NASCEU POR VOLTA DO FINAL SÉCULO XVIII E INÍCIO DO SÉCULO XIX.

ANTERIORMENTE EXISTIAM APENAS NORMAS ESPARÇAS PARA TRATAR DE

ALGUMAS RELAÇÕES ENTRE ESTADO E PARTICULAR. (Maria Sylvia Z. Di Pietro,

Dir. Administrativo, pág. 23, 2001)

2) CONCEITO: RAMO DO DIREITO PÚBLICO QUE TEM POR OBJETO OS

ÓRGÃOS, AGENTES E PESSOAS JURÍDICAS ADMINISTRATIVAS QUE INTEGRAM A

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, A ATIVIDADE JURÍDICA NÃO CONTENCIOSA QUE

EXERCE E OS BENS DE QUE SE UTILIZA PARA A CONSECUÇÃO DE SEUS FINS,

DE NATUREZA PÚBLICA.

• ADMINISTRAÇÃO EM SENTIDO SUBJETIVO;

• ADMINISTRAÇÃO EM SENTIDO OBJETIVO;

3) REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO.

• REGIME DE DIREITO PRIVADO;

• REGIME DE DIREITO PÚBLICO;

(Supremacia do Interesse Público sobre o privado)

(Indisponibilidade do Interesse Público)

4) PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO.

- Autotutela;

-Presunção de legitimidade e veracidade dos atos;

- Mitigação da exceção do contrato não cumprido.

5) PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

33
 (Como forma de limite ou restrição à atuação da Administração sobre os

particulares)

• LEGALIDADE;
• IMPESSOALIDADE;
• MORALIDADE;
• PUBLICIDADE;
• EFICIÊNCIA.

6) ATO ADMINISTRATIVO, LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO.

7) ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

• ADMINISTRAÇÃO DIRETA

(Entes Federativos e Autarquias)

• ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

(Emp. Públicas e Soc. Economia Mista)

DIREITO PENAL

4) CONCEITO: é o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena

como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas,
para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito
de liberdade em face do poder de punir do Estado (José Frederico Marques).

a. DIREITO PENAL COMO ÚLTIMA RAZÃO.

b. DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO.

5) PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

• LEGALIDADE / TIPICIDADE
• ANTERIORIDADE
• IRRETROATIVIDADE
• PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

6) APLICAÇÃO DA LEI PENAL.

34
 • NO ESPAÇO (Lugar do crime – Teoria da Ubiquidade. Qualquer lugar do
iter criminis).
• NO TEMPO (Momento do crime – Teoria da Atividade. Quando foi
praticado, mesmo sendo outro o lugar do resultado).

7) TEORIA GERAL DO CRIME.

• FATO TÍPICO

• ILÍCITO

• CULPÁVEL

• EXCLUDENTES DE ILICITUDE

ESTADO DE NECESSIDADE;
LEGÍTIMA DEFESA;
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL;
• CRIME DOLOSO E CULPOSO
• CRIME HEDIONDO (LEI 8072/90)

DIREITO CIVIL

1) CONCEITO: RAMO DO DIREITO PRIVADO QUE REUNE UMA SÉRIE DE

REGRAS DIRIGIDAS A DISCIPLINAR ALGUMAS DAS ATIVIDADES DA VIDA SOCIAL,

IDÔNEAS A SATISFAZER OS INTERESSES DOS INDIVÍDUOS E DE GRUPOS

ORGANIZADOS, ATRAVÉS DA UTILIZAÇÃO DE DETERMINADOS INSTRUMENTOS

JURÍDICOS.

2) PERSONALIDADE: PESSOA FÍSICA E JURÍDICA: APTIDÃO PARA

EXERCER DIREITO E OBRIGAÇÕES. TEM INÍCIO APÓS O NASCIMENTO COM VIDA.

3) CAPACIDADE JURÍDICA: É POSSIBILIDADE DE EXERCER

PESSOALMENTE OS SEUS DIREITO E CONTRAIR OBRIGAÇÕES.

ABSOLUTAMENTE INCAPAZES: MENORES DE 16

RELATIVAMENTE INCAPAZES: ENTRE 16 E 18

35
 CAPAZES: MAIORES DE 18.

8) CLASSIFICAÇÃO DOS BENS

FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS;
TANGÍVEIS E INTANGÍVEIS;
MÓVEIS E IMÓVEIS;
CONSUMÍVEIS E NÃO CONSUMÍVEIS;
DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS;
• BEM DE FAMÍLIA (LEI 8009/90)

9) DIVISÃO DO DIREITO CIVIL

• PARTE GERAL;
• OBRIGAÇÕES;
CONTRATOS;
• EMPRESARIAL;
• REAIS;
• FAMÍLIA;
• SUCESSÕES;

Questionário de revisão do 1 semestre

1. Qual a estrutura da norma jurídica? Explique cada um dos seus elementos.

2. Diferencie as normas jurídicas das normas não - jurídicas.

3. Coloque verdadeiro ou falso para as seguintes afirmativas:

() Das fontes materiais do direito surgem os fatos que se tornarão jurídicos após a
sua positivação.

() A lei formal revela-se através do conteúdo da lei, enquanto a lei material trata a
lei independentemente da relevância do seu conteúdo.

() As fontes históricas do direito indicam a gênese das instituições jurídicas atuais.

() Uma lei material é considerada também uma lei substantiva.

4. A partir de um exemplo concreto, identifique e correlacione os elementos da

norma jurídica:

36
5.A Jurisprudência é considerada uma fonte estatal? Explique as características
desta fonte do direito;

6. Conceitue direito subjetivo; direito potestativo e direito objetivo.

7. De que forma as fontes do direito, princípios e costumes, podem interferir em

uma decisão judicial?

8. De acordo com seus estudos e discussões em sala de aula, sobre o Direito

Constitucional, determine:

a) Conceito.

b) Classificações da constituição.

c) Direitos e garantias fundamentais.

9. Diferencie Legitima defesa, Estado de necessidade e estrito cumprimento do

dever legal, no direito penal.

10. Comente exemplificando, sobre os princípios do Direito da Administração

Pública:

11. Indique e exemplifique os entes da administração direta e indireta.

12. Diferencie; Lei Latu Sensu e Lei Strictu Sensu.

13. De acordo com o seu conhecimento adquirido em sala de aula, explique como se
dá a alteração de uma lei. O desuso altera a Lei?

14. Em relação aos conteúdos discutidos em sala de aula, diferencie personalidade

jurídica de capacidade jurídica e diga as principais características dos dois
institutos.

Relação entre Direito e Moral

O direito natural seria o conjunto de valores morais universais e imutaveis, nesse sentido,
para o jusnaturalismo os direitos se encontram dentro do campo da moral, de modo que
a norma positivada (transformada em lei) que seja considerada imoral pode ser
37
descartada, porque um requisito de validade das normas é estar dentro do campo da
moral.

O positivismo tem uma visão distinta dessa relação entre direito e moral, pois de acordo
com essa teoria o direito e a moral são esferas separadas, de modo que, embora o
direito proteja alguns valores morais, suas normas não precisam estar dentro do campo
de abrangência da moral e e ele não tem a obrigação de proteger as normas morais que
se encontram fora dele.

Jusnaturalismo

O jusnaturalismo é a doutrina que reconhece a existência de um direito natural, que tem

validade em si e é anterior e superior ao direito positivo, devendo prevalescer caso haja
um conflito entre as normas do direito positivo e as do direito natural.

Todo jusnaturalista, portanto, defende duas teses: A Dualidade (existem duas

manifestações do direito, o positivo e o natural) e a Superioridade (O direito natural é
superior ao positivo).

De modo distinto, para o positivismo só há um direito: o positivo. Essa teoria se baseia na

idéia da mutabilidade do direito (mas isso fica para um outro dia).

Jusnaturalismo Antigo e Medieval

As primeiras manifestações do jusnaturalismo apareceram na Grécia, sendo que o

primeiro registro dessa idéia de direito natural aparece na obra Antígona, de Sófocles
com a afirmação do “justo por natureza” que seria o que é justo conforme a razão.

Além disso, vários filosofos também vão citar essa idéia do “justo por natureza”, mas
foram os Estóicos que construiram o conceito de direito natural e foi Cícero que levou
esse conceito de direito natural para a cultura romana.

Na Idade Média utiliza-se esse conceito de Direito Natural, mas atribui-se ao Deus
Cristão a origem desse direito.

Santo Thomas de Aquino entendeu que a “lei natural” é uma parte da ordem imposta pela
mente de Deus que se encontra na razão do homem, resolvendo portanto a confusão de
idéias entre o conceito antigo e medieval do direito natural.

Jusnaturalismo Moderno

A esfera política da era moderna foi marcada pelo surgimento do Estado Moderno, tendo
como principal característica a centralização do poder. Nesse período a ideia de direito
natural foi absorvida e adaptada, prevalescendo a idéia de que o direito natural tinha
origem na razão. Nessa época foi muito importante a doutrina de Grócio que excluiu a
figura de Deus da idéia do direito natural, difundindo essa idéia de direito natural e da
necessidade de que o direito positivo e as Constituições dos Estados deveriam se
adequar a esse direito.

A principal diferença é que enquanto no jusnaturalismo antigo e medieval o direito natural

consistia numa norma objetiva, no moderno trata-se de uma doutrina exclusivamente de
direito subjetivos.

38
Com o surgimento das teorias contratualistas surgem novas idéias que dão uma “nova
cara” ao conceito de direito natural, revitalizando o jusnaturalismo, ressaltando o aspecto
seu aspecto subjetivo. Esse jusnaturalismo moderno tem grande influência nas doutrinas
políticas de tendência liberal, ressaltando a importância de que a as autoridades políticas
respeitem os “direitos inatos do individuo”.

Ao definir o direito natural como subjetivo diminui-se um pouco a sua força, pois o
xercício dos direitos fica, em muitos casos, sujeito ao exercício voluntário do individuo.
Isto ocorre em virtude do surgimento de um Estado que define a lei objetiva. O Estado
passa a ser considerado, portanto, uma obra voluntária dos individuos que tem a
obrigação de proteger os direitos naturais.

Jusnaturalismo no séc. XIX

Com a crescente tendência de sistematização do conhecimento e como havia uma gama

imensa de fontes de direito, buscava-se positivar o direito natural, juntando todo o
conhecimento disponível em um só compendio, para facilitar a identificação de qual
norma se aplicava a qual situação.

Acreditava-se que a sistematização era o auge do direito natural. No entanto, ao definir

que o juiz deveria, obrigatóriamente, aplicar as determinações do código criou-se a
prática do positivismo. Essa prática deu origem ao modelo positivista, que entendia que a
garantia de uma fonte única de direito gerava segurança.

Jusnaturalismo Contemporâneo

Após a II Guerra Mundial, a idéia do jusnaturalismo, por se fundamentar em valores

morais, parecia uma boa solução para a situação que havia se formado, pois existia uma
necessidade de controle do Estado, que culminou na criação da ONU.

Ainda assim, havia uma consciência de que não existiam valores morais universais, de
modo que a nova geração jusnaturalista considerava o direito natural como histórico, e
não como universal e imutável, ou seja, foram abertas concessões quanto ao conceito de
direito natural.

Surgiram diversas criticas a esse “renascimento” do jusnaturalismo, mas a principal

levanta a questão de que escapar do modelo positivista implica aumentar muito o poder
do juiz, o que leva a dois problemas sérios: A insegurança jurídica e a quebra da
tripartição dos poderes, pois o judiciário acabaria tendo o poder de legislar.

39
 O Direito como meio de pacificação social:

em busca do equilíbrio das relações sociais

Elaborado em 08.2000.
Marcos André Couto Santos

procurador federal junto ao INSS em Recife (PE), mestre em Direito Público pela UFPE,
professor universitário

Sumário: 1. Introdução - 2. O direito e a sociedade: suas inter-relações - 3. O Direito, as

formas de resolução de conflitos e a produção normativa: busca de alternativas - 4. O
Direito na busca da semelhança e paz nas relações sociais: conclusões - 5. Bibliografia
Referencial.

1. INTRODUÇÃO

O direito, dentro do contexto atual, é mais observado pela maioria como um instrumento
para manutenção da ordem e segurança do que como um meio efetivo de
implementação da paz, harmonia e igualdade dentro da sociedade.

Note-se, assim, que em especial o direito legislado/legal visa a perpetuar um status quo
vigente, dando apenas guarida e preservando uma elite político-econômica dominante.

Por exemplo, a mera análise dos diversos diplomas legais sobre crimes contra o sistema
financeiro, crimes contra a ordem econômica atesta a suavidade das penalidades
aplicadas se comparados a um pequeno furto de um pão para alimentação de uma
família carente. (1)

Esta e tantas outras distorções (2), baseadas na vigência de um direito dogmático, arcaico
e cientificamente não desenvolvido com base em dados empíricos, conduzem a um
desvirtuamento do fenômeno jurídico que acaba por se concretizar como uma maneira de
controlar as classes menos apaniguadas, servindo para aumentar a distância entre os
diversos atores sociais.

No presente trabalho, objetiva-se tecer considerações sobre uma nova forma de produzir,
aplicar, pensar e entender o Direito, enquanto fenômeno social, atestando algumas
modificações que já vem sofrendo os ordenamentos jurídicos centrais e periféricos.

Procurar-se-á, enfim, através deste estudo, mostrar que a principal função do direito é
reduzir desigualdades, solucionando conflitos com base em dados empíricos
cientificamente comprovados, plasmando em toda a comunidade um sentimento de
agradabilidade (3) para o desenvolvimento da humanidade, com a perpetuação de
sentimentos que aproximem cada vez mais os indivíduos e atores sociais, garantindo a
paz, equilíbrio, segurança e harmonia. (4)

2. O DIREITO E A SOCIEDADE: SUAS INTER-RELAÇÕES

40
O direito é um dos meios de resolução de conflitos existentes no seio de um grupo,
sociedade, Estado. A presença do direito dentro da sociedade é tão sentido que já vem
desde a época dos romanos expressa no brocardo: "ubi societas, ibi jus." (5)

Deve o direito refletir os valores e sentimentos básicos a serem preservados dentro da

contextura social. Aqueles valores e sentimentos que não podem ser afrontados sob
pena de perturbar o equilíbrio das relações sociais, deixando um sentimento de
desagradabilidade entre os atores sociais.

Em sua evolução histórica, como produto da cultura humana, o direito, no início das
civilizações, era bastante confundido com a religião e moral, adquirindo feições até
místicas a serem respeitadas, sob pena até de banimento ou morte do indivíduo que as
descumprisse. (6)

Com o passar do tempo, cada grupo construiu suas regras e padrões de comportamento
desejados visando à manutenção especialmente da ordem e da segurança. Não se tinha
muito a idéia de justiça. As normas estabelecidas muitas vezes pela tradição cultural
secular eram um meio de manter o grupo coeso com finalidade de enfrentar as guerras e
produzir o sustento econômico. (7)

O direito, nestes períodos primordiais da sociedade humana, tinha um cunho bem

individualista, procurando não interferir tanto nas relações humanas, só atuando em
casos de conflitos latentes, em especial aqueles ofensivos aos antepassados e às figuras
veneradas como deuses.

Bom exemplo disto reside na civilização greco-romana, onde surgiu o velho adágio: " dar
a cada um o que é seu". Não se pensava tanto em interesses coletivos que não tivessem
um conteúdo bem amplo, tais como: guerras, jogos.

Com a Idade Média, as normas jurídicas passaram a ser impostas pelo Senhor Feudal,
dono das terras e dos meios de produção, que ditava as regras dentro dos limites de
suas propriedades, havendo enormes levas de servos que se submetiam com o objetivo
de receber proteção e segurança. (8)

Aparecendo o Estado Moderno, deu-se a esta estrutura estatal, burocrática e

centralizadora a função precípua de produzir as normas jurídicas que eram reduzidas a
leis e códigos. Este Estado teria também o monopólio da jurisdição. (9)

O direito, que se reduzia à lei, ganha neste momento a feição de dogma que não pode
ser discutido, mas cumprido por todos. Este direito de início imposto pelo Rei (Monarca)
passa depois a ser produzido pelas Assembléias ditas Populares, dentro da ideologia
contemporânea da participação de todos no poder; restando, assim, refletida ideológica e
topicamente a vontade popular na produção das normas jurídicas que irão salvaguardar
os valores e sentimentos mais fundamentais para manutenção e continuidade das
relações sociais dentro da evolução do grupo/Estado. (10)

Entretanto, esta democracia é bem relativa, já que não se têm espaços efetivos/reais
para que os menos favorecidos e culturalmente dotados de conhecimentos manifestem-
se sobre o direito produzido e a ser elaborado por estas Assembléias
Legislativas/Parlamentos, ditos redutos da democracia. (11)

41
A forma como o direito desde a modernidade até os dias atuais vem sendo produzido,
refletido, pensado e aplicado acaba tornando-o também um instrumento perverso da
manutenção das diferenças, dessemelhanças e desigualdades. O direito, na maioria
reduzido à lei, torna-se excludente, apenas voltado para iludir uma classe menos
favorecida e estimular uma elite dominante. (12)

Na maioria dos diplomais legais atuais, em especial em Estados Subdesenvolvidos,

percebe-se um efeito meramente ideológico e simbólico das normas jurídicas. (13)

Por exemplo, a Constituição Federal Brasileira de 1988 em seu art. 7º, VI, estabelece que
o salário mínimo deverá atender a todas as necessidades do trabalhador e do povo nas
áreas de saúde, alimentação, cultura, habitação, etc... Esta norma ilude os menos
esclarecidos, tendo um efeito simbólico ao tentar demonstrar que o Estado Brasileiro
garante uma vida digna aos seus trabalhadores com base em uma remuneração que
atende a todos os anseios. O que na realidade fática não ocorre, levando o direito a um
descrédito e perplexidade.

Normas, como a acima relatada, têm um latente cunho programático (14), enquanto
delimitam objetivos do Estado e buscam garanti-los, não se efetivando na prática
(eficácia social) por falta de cientificidade em sua elaboração e ausência de reflexão
crítica quanto à sua aplicação e conseqüências.

O efeito que estas normas acabam produzindo é de um sentimento de

desagradabilidade, dessemelhança, exclusão, afastamento, exploração dentro do
contexto social, servindo como meio de contenção de avanços sociais maiores,
simbolizando uma ideologia de uma sociedade excludente, reacionária e extremamente
desigual.

A própria redução do direito à lei; o excesso da produção legislativa e suas anomalias; a

demora na solução dos conflitos pelo Poder Judiciário; bem como a forma como são
elaboradas as leis pelos Parlamentos, criam um direito sem cunho de cientificidade e de
difícil implantação que serve mais para manutenção do status quo do que para redução
de desigualdades entre os indivíduos e entes que compõem o corpo social. Vejam-se
estas razões de desequilíbrio e descrédito acerca do fenômeno jurídico, abaixo
delineados:

Primeiro, o fato de reduzir-se o direito à lei é algo extremamente irracional, porque as

relações sociais tem uma dinamicidade, uma evolução temporal e tecnológica cada vez
maior que não se adaptam bem a uma realidade jurídica cristalizada em Códigos/Leis de
dezenas de anos atrás.

O direito tem de se adaptar rápido às mudanças para realizar seu objetivo basilar de
manter em ordem, segurança e com paz a coletividade. Assim, reduzir o fenômeno
jurídico só a lei é algo conservador e ultrapassado.

Segundo, há um excesso de produção legislativa. No Brasil, por exemplo, milhares de

normas de diferentes graus, níveis e espécies estão em vigor. O cidadão e operador do
direito não sabem empiricamente o conteúdo de tantas leis e normas que servem como
forma de impor valores e regras muitas vezes em total dissonância com a realidade fática
subjacente, apenas servindo para estabelecer um controle através de uma elite político-
econômica.
42
Não bastasse isto, no Estado Brasileiro, ainda têm-se as famigeradas medidas
provisórias que são uma imposição do Poder Executivo que cria estas normas jurídicas,
muitas de cunho geral, sem discussão e análise prévia do Parlamento (povo em tese).

Terceiro, o Judiciário é o principal ente procurado para resolver conflitos sociais

existentes. Este muitas vezes demora anos para solver as pendências que lhes são
apresentadas, decidindo por demais com base em leis já totalmente defasadas e contra o
"espírito" e vontade popular, já que apegados a um legalismo fetichista e estrito.

Quarto, as normas jurídicas de cunho geral (leis) são elaboradas pelos Parlamentos
(Assembléias, Câmaras), formados por representantes escolhidos pelo povo. Entretanto,
o processo de escolha já torna difícil o acesso a pessoas de todos os ramos/classes
sociais, acabando-se por serem eleitos na maioria indivíduos da elite econômica ou com
esta comprometida (vejam-se os custos para eleger um deputado/vereador/senador).

Logicamente, estes parlamentares irão refletir as idéias e anseios desta elite dominante,
produzindo leis que beneficiem e aumentem as diferenças existentes; deixando mesmo
de produzir normas que beneficiariam as classes menos favorecidas.

Neste aspecto, o Brasil oferece muitos exemplos. Existe aqui a tendência do Parlamento
em criar normas mais favoráveis a elite, e mesmo omitir-se na produção de outras que
afetariam as classes controladores/dominantes. Analise-se: Primeiro, as leis que
disciplinam e tipificam os crimes contra a previdência social; crimes contra a ordem
econômica e financeira são extremamente lacônicas e de difícil aplicação, podendo-se
contar o número de empresários que estão presos por crimes cometidos contra estes
bens jurídicos que afetam milhares de brasileiros (veja-se o caso da ENCOL, do Juiz
Nicolau, dos anões do orçamento). Segundo, a legislação, além de frágil e de não se
basear em dados de ciência empírica, muitas vezes recebe interpretações literais de
Magistrados que não percebem o dano social que cometem ao manter em liberdade
indivíduos que cometem tão grandes abusos contra a população brasileira. (15)

Outra situação de deturpação do fenômeno jurídico ocorre quando o Poder Público

produz normas e regras para salvar organizações financeiras falidas e mal geridas,
utilizando-se para tanto de milhões de reais, quando alguns programas sociais não
recebem sequer pequenas ajudas para desenvolver um papel relevante junto aos mais
necessitados do Brasil.

Um exemplo de omissão do Legislativo Brasileiro para favorecer as elites está na não

regulamentação do art. 7º, I, da CF/88 (despedida arbitrária), nem do imposto sobre
grandes fortunas (art. 153, VII). O primeiro que deveria ser regulamentado para evitar
abusos em despedidas de trabalhadores, protegendo a grande massa de brasileiros. E o
segundo que regulamentado traria mais numerário/dinheiro aos cofres públicos com uma
maior redistribuição de renda, dando e implantando um efeito psicológico de monta para
diminuição das desigualdades sócio-econômicas existentes.

Enfim, a redução do direito à forma legislada (legal), com aplicação restrita por parte do
Judiciário para solução das contendas, não atende ao anseio social, não atuando
significativamente no sentido de diminuir as dessemelhanças existentes. (16)

O direito legislado é imposto pelo Estado, atestando-se que mesmo em regimes ditos
democráticos não se baseia o fenômeno jurídico em elementos empíricos que dêem ao
43
direito cientificidade para refletir os reais valores e sentimentos de todo o grupo social.
Servem precipuamente as normas jurídicas para atender a interesses desarrazoados de
uma elite dominante, em sua maioria conduzindo a relações sociais de afastamento entre
os indivíduos e grupos de uma sociedade.

3. O DIREITO, AS FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E A PRODUÇÃO

NORMATIVA: BUSCA DE ALTERNATIVAS

Pelo anteriormente visto, o Direito deve ser dotado e informado por elementos de ciência
empírica que atestem quais os valores a serem preservados dentro de cada grupo
social/estatal na busca de soluções para os conflitos subjacentes, visando a manter o
equilíbrio nas relações sociais. (17)

Destaque-se que a forma de resolução de conflitos a ser estimulada

contemporaneamente não é mais a judicial. O Juiz, mesmo dito um ser imparcial, está
bem distante faticamente da realidade das partes litigantes, aplicando um direito oficial
também muitas vezes desconexo com os anseios sociais atualmente prevalecentes, não
satisfazendo e acalmando empiricamente as partes que sentem nas decisões judiciais
um "mal-estar", dito por alguns como necessário.

Quantas vezes pragmaticamente fica-se desiludido e sem esperanças na resolução de

uma pendência levada ao conhecimento do Judiciário ?? Quantas vezes não se
questiona a respeito da utilidade desta forma de resolução de conflitos, debatendo-se
sobre a justiça e coerência das decisões ??

Popularmente, o Juiz é distante, conservador, conhecedor de todas as leis. Mas qual o

Magistrado que conhece efetivamente a contextura social na qual se desenvolveu
empiricamente um conflito ?? Na maioria das vezes, não conhecem mesmo !!!

Além desta desilusão e falta de confiança no Judiciário, acrescente-se a própria lentidão

dos procedimentos judiciais, ainda se questionando se só cabe ao Estado produzir as
normas jurídicas a merecem guarida e proteção.

O questionamento central pode ser o seguinte: consegue o Estado regular toda a vida
social impondo normas gerais a uma realidade humana tão multifacetada e que se altera
por demais tendo em vista o ambiente altamente tecnológico, globalizado e culturalmente
diversificado vivenciado atualmente ??? (18)

Realmente, o Estado avocou o monopólio da jurisdição e da elaboração das normas

jurídicas há mais de dois séculos; não tendo, todavia, este modelo de um direito
dogmático, impositivo e aplicado pelo Judiciário mais respaldo nos dias atuais.

Atualmente, deve-se buscar a solução dos conflitos de um modo menos traumático

possível, sempre tentando a composição das partes de forma amigável com base na
realidade social que informa a pendência existente.

Por isso, tem-se de valorizar as conciliações, arbitragem, comissões prévias de resolução

de conflitos. Estas formas de resolução de pendências são mais coerentes, justas e
democráticas. Isto porque as partes deverão resolver compor o conflito com base em
uma conciliação na qual vão tentar evitar maiores tumultos e relações de afastamento e
desagradabilidade, recompondo de imediato o equilíbrio social. (19)
44
Caso não seja possível a composição, deverá o conflito ser submetido a julgamento por
parte de comissões existentes dentro das empresas formadas por trabalhadores e
empregadores (questões trabalhistas); comissões formadas por consumidores e lojistas
(questões de consumo); comissões de bairro/comunitárias (questões de vizinhança,
família). Estas comissões aplicariam o direito mais justo a cada caso concreto com base
nos valores plasmados na legislação vigente e na realidade social subjacente.

Estas Comissões aplicariam normas de equilíbrio, tentando resolver o conflito com base
em regras jurídicas, éticas e morais que se apresentam perante o grupo com objetivo de
manter a paz e a harmonia entre todos.

Ao Judiciário, só se levariam as questões mais intrincadas e que exigissem realmente a

análise tópica de dispositivos legais, tais como questões de controle de
constitucionalidade das leis. Além disto, o Estado e o Judiciário também serviriam para
conter abusos de poder na composição dos litígios através das formas conciliatórias,
convencionais e de comissões.

As normas a serem aplicadas nas conciliações, comissões e arbitragem não precisariam

ser necessariamente as estatais, poderiam ser as normas previstas e prescritas por cada
segmento específico, respeitando apenas o núcleo mínimo de direitos e garantias
estabelecidas nas Constituições e Cartas Fundamentais de cada Estado.

Este modelo (20) proposto é essencialmente científico, porque as normas aplicadas a

realidades específicas refletiriam indubitavelmente os valores e sentimentos de cada
segmento social. Além disto, a aplicação e adaptação das regras gerais às contexturas
sociais reais conduziriam a uma maior aproximação, estampando um sentimento de
agradabilidade perante o grupo, resolvendo-se os conflitos de uma forma coerente e
justa, analisando a riqueza da lide em toda sua amplitude e complexidade.

A resolução dos conflitos, com aplicação de normas gerais e específicas pela própria
coletividade, conduziria a soluções mais eqüanimes e céleres dos conflitos, resultando
numa pacificação ampla com conseqüente maior equilíbrio das relações sociais. (21)

4. O DIREITO NA BUSCA DA SEMELHANÇA E PAZ NAS RELAÇÕES SOCIAIS:

CONCLUSÕES

O objetivo precípuo do direito deve ser, então, a garantia da paz e do equilíbrio das
relações sociais, evitando conflitos com fins de promover o desenvolvimento do grupo
social (sociedade) com redução das desigualdades existentes.

As regras jurídicas surgem no meio social, sendo testadas, comprovadas e baseadas em

dados de ciência empírica que atestem a conformidade das normas com a realidade
social posta, em especial refletindo os reais valores e bens jurídicos a merecer proteção
por todos os que compõem o seio social. (22)

A solução de conflitos deve se basear neste tipo de normas que surgem do contexto
social, e refletem a própria essência do homem e do grupo em toda sua riqueza empírica.
Os conflitos devem ter uma solução próxima da realidade (23) para não se criarem
decisões artificiais, impostas e dissociadas da realidade empírica, distantes de dados de
ciência que devem informar o direito.

45
O direito deve ir além da dogmática, buscando aproximar as pessoas, implementado e
permitindo desenvolver sentimentos de agradabilidade entre os diversos atores sociais.

Um direito, delineado desta forma, acaba por ser um instrumento transformador da

realidade social, pacificando conflitos por ventura existentes e mantendo o equilíbrio do
grupo que atinge um nível maior de satisfação.

Importante notar, todavia, que a produção de um direito legislado, com base empírica e
em dados de ciência, que reflita o sentimento social de semelhança e ajude a produzir
relações de interação social positivas de cooperação, só é possível no momento em que
a sociedade tem interesse em reduzir as desigualdades existentes entre os diversos
indivíduos, entes sociais.

É necessário para surgimento deste direito real e vivo, estabelecedor da paz, harmonia e
equilíbrio social, que não haja grandes distâncias sociais e econômicas entre os
indivíduos que compõem a sociedade, para que possam todos compartilhar de
semelhantes anseios e sentimentos de altruísmo e cooperação para se desenvolverem.

Não havendo esta redução de desigualdades materiais, as classes sociais tendem cada
vez mais ao afastamento, construindo a elite um direito imposto que refletirá apenas os
anseios de uma pequena parcela do grupo, qual seja: os dotados de capacidade
econômica e política. (24)

Assim, para aplicar as idéias aqui expostas, com vistas à construção de um direito
transformador e real, necessário se faz a diminuição das distâncias sócio-econômicas
existentes. (25)

No Brasil, já começa haver a tentativa de adotar um direito mais voltado à realidade

social, desenvolvendo-se formas de composição de conflitos baseadas em conciliações,
comissões, arbitragem, já referidos no item anterior, tendo também vários Juizes tomado
consciência de seu papel, aplicando um direito alternativo, que, na realidade, é o direito
formado por sentimentos gerais de agradabilidade que emergem do seio da sociedade.

Como já ressaltado, a sociedade e o direito estão umbilicalmente ligados, sendo o direito

uma forma de controle e solução de conflitos, visando a manutenção da harmonia, paz e
equilíbrio das relações sociais.

Este direito não pode se restringir ao Estado, nem tampouco à lei, é bem mais amplo (26),
devendo ser informado por dados empíricos de ciência que reflitam processos sociais de
aproximação, promovendo sentimentos de agradabilidade.

A aplicação das normas que emergem dos grupos e dos valores fundamentais
informadores de toda a sociedade, obtidos através de dados de ciência empírica e fatos,
associada a soluções alternativas dos conflitos, em especial através de composições,
conciliações, arbitragem, fazem surgir um direito novo, no qual se estabelece um
sentimento geral de agradabilidade, paz e harmonia, apoiado em elevado grau de
solidariedade humana.

Espera-se que o direito, a sua formação e aplicação sofram influência destas premissas,
para que efetivamente ocorra a transformação da realidade posta em benefício de todos
os seres humanos, com uma evolução social, mental e espiritual.
46
5. BIBLIOGRAFIA REFERENCIAL

ADEODATO, João Maurício. Pressupostos e diferenças de um direito dogmaticamente

organizado in Boletim da Faculdade de Direito – Stvdia Ivridica, nº 48, Coimbra: Coimbra
Editora, 1999/2000.

AFTALIÓN, Enrique R. & VILANOVA, José. Introduccion al Derecho. 2. ed. Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1998.

ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito – Introdução e Teoria Geral – Uma Perspectiva

Luso-Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1994.

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas:

Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1999.

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado (tradução de Luís Carlos Borges). 3.
ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

MACHADO NETO, Antônio Luís. Sociologia Jurídica. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1987.

___________________________. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975.

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_________________. Introdução Geral ao Direito – vol II. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1995.

47
NOTAS

01. Luís Alberto Warat afirma que as tradições e costumes jurídicos já trazem uma
grande carga de dominação e controle social, sendo certas crenças e valores jurídicos
tomados como verdades que só servem para iludir e subjulgar: " Resumindo: os juristas
contam com um emaranhado de costumes intelectuais que são aceitos como verdades
de princípios para ocultar o componente político da investigação de verdades. Por
conseguinte se canonizam certas imagens e crenças para preservar o segredo que
escondem as verdades. O senso comum dos juristas é o lugar do secreto. As
representações que o integram pulverizam nossa compreensão do fato de que a história
das verdades jurídicas é inseparável (até o momento) da história do poder." (WARAT,
Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1994, p. 15).

02. Aqui, não se prega o fim da dogmática jurídica ou da filosofia diante de sua
superação pela sociologia do direito. Ao contrário, os diversos âmbitos do estudo do
direito devem ser analisados em busca de um maior amadurecimento teorético-científico.
Esta opinião é coadunada com a de Machado Neto: " (...) o problema já não mais se
coloca em termos de substituição, mas de coexistência pacífica entre a compreensão
empírica da sociologia, a sistematização normativa da dogmática e a problemática
estimativa da filosofia jurídica." (MACHADO NETO, Antônio Luís. Teoria da Ciência
Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 59).

03. Esta idéia de agradabilidade, a que tantas vezes nos reportaremos nesta monografia,
está ligada ao postulado da semelhança entre os sentimentos, e idéias e vontades dos
atores sociais, privilegiando as interações sociais de aproximação e coesão, gerando
conseqüentemente uma maior conexão do direito com a realidade social posta, cf.
SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros
Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981, p. 124.

04. Deve-se buscar ao contrário do distanciamento uma aproximação, entendendo-se o

direito enquanto regras de acordos sociais com base em dados de ciência. Cláudio Souto
sintetiza a necessidade de interações sociais positivas para que possa o direito se
desenvolver plenamente: " O princípio geral teórico seria o de que quanto maior a
aproximação (ou menor a distância, o que é o mesmo) entre pólos de interação social,
maior a favorabilidade ao direito. Basta notar que, essencialmente, um grupo social
qualquer só o é na medida em que seus indivíduos se considerem semelhantes no que
aceitam, e se aproximam, e não o é, na medida em que eles se consideram
dessemelhantes no que aceitam, e se afastam. (...)" (SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética
no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1992, p. 24).

05. Sobre uma evolução das idéias jurídicas ao longo da história da humanidade desde
os tempos primitivos até a modernidade, entendida como o momento atual e não
necessariamente o melhor, cf. AFTALIÓN, Enrique R. & VILANOVA, José. Introduccion al
Derecho. 2. ed. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 203 a 298.

06. O Código de Hamurabi é um exemplo típico deste direito primitivo mesclado com a
religião. As penalidades contidas são bem radicais, cultuando-se a chamada Lei de
Talião. Vejam-se algumas penalidades: " se um homem furar o olho de um homem livre,
ser-lhe-á furado o olho; se um médico tratar ferida grave do paciente com punção de
48
bronze, e se ele morrer, terá as mão decepadas; se um arquiteto construir para outrem
uma casa e não a fizer bastante sólida, se a casa ruir, matando o dono, o arquiteto
deverá ser morto. Se o morto for o filho do dono da casa, deverá ser morto o filho do
arquiteto." (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1999, pp. 290/291).

07. Outros exemplos de cultura primitiva regulada por um direito arcaico são o Código de
Manu e a Lei Hebraica que já trazem uma conotação mais humanista nas penalidades
aplicadas, mas sofrem ainda extensamente a influência da religião, cf. GUSMÃO, Paulo
Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,
1999, pp. 290 e segs.

08. O direito em qualquer momento histórico reflete a contextura social latente, em

especial na Idade Média, conhecida como "Idade das Trevas". Cappelletti bem observa
isto: " há razões e condicionamentos sociais e culturais que, em determinado contexto
histórico, estão e operam na norma e na instituição, na lei e no ordenamento, e também
na interpretação e em geral na atividade dos juizes e dos juristas." apud SOBRINHO,
Elicio de Cresci. Justiça Alternativa. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p.
89.

09. cf. ADEODATO, João Maurício. Pressupostos e diferenças de um direito

dogmaticamente organizado in Boletim da Faculdade de Direito – Stvdia Ivridica, nº 48,
Coimbra: Coimbra Editora, 1999/2000.

10. A partir da Idade Moderna, as mudanças sociais passam a ser crescentes na

sociedade humana e o direito sofre influências e também influencia tais modificações na
contextura político-sócio-econômica. Machado Neto bem destaca esta mudança: " Outro
aspecto da mudança cultural que afeta profundamente o direito é aquele de inovação, da
criação de novas relações e formas de vida, seja que tenham sido trazidas pelo contato
cultural ou pelo desenvolvimento imanente à própria cultura local. (...) Se o direito atua
como conservação e modificação da cultura assimilada ou inovada, é um fomentador
criador de novas leis, de novos institutos jurídicos e até de novos ramos do direito. Os
exemplos são, nesse sentido, abundantes, particularmente através da inteira história
moderna do Ocidente em que uma nunca vista aceleração do tempo histórico tem
determinado um surto incomparável de mudança cultural." (MACHADO NETO, Antônio
Luís. Sociologia Jurídica. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 161).

11. Warat entende não existir democracia atualmente, devido ao caráter excludente dos
regime vigentes. Este autor assevera que faltam espaços para debates e efetiva
participação, conduzindo o grupo a um totalitarismo evidente: " Enfim quero lembrar que
o autoritarismo é sempre a ausência de teatro. Quando nos reconhecemos socialmente
através de ordem, de identidades autoritárias, está faltando o palco, o espaço público
para a grande atmosfera de festa que é a democracia como processo participativo. Daí
que não se possa pensar em deslocar a ordem imaginária e discursiva do processo
autoritário de reconhecimento das identidades sociais, sem fazer do lugar onde se fala,
mas do que é falado, uma festa coletiva que prefigura o acesso autônomo do indivíduo
como ator político." (WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol II. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 357).

12. Cláudio Souto, mesmo destacando as virtudes da filosofia da justiça, reproduz crítica
ao direito posto, asseverando que este reflete mais o interesse do poder constituído: " As
49
ideologias e as filosofias da justiça, da liberdade e da igualdade procuram há séculos
explicar os desequilíbrios sociais, visando-se à construção, pela prática, de sociedades
harmonicamente coesas. Mas seu discurso tem sido vago e, desse modo, pouco apto a
contribuir para deslocar os centros reais do poder econômico e político, que, ao contrário,
retiram desse caráter vago a possibilidade do uso da bandeira liberal a serviço de seus
interesses. Assim é que defrontamos com concepções que – em nome mesmo da justiça
e de um liberalismo de pretensos resultados populares – têm legitimado aquele poder
real de poucos." (SOUTO, Cláudio. Tempo do Direito Alternativo: uma fundamentação
substantiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 19).

13. Cf. NEVES, Marcelo da Costa Pinto. A constitucionalização simbólica. São Paulo:
Acadêmica, 1994.

14. Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais e o caráter programático de boa

parte delas, cf. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de
suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 1993; SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.

15. Kelsen em posição diametralmente oposta afirma que não pode o Juiz decidir os
casos concretos com base em análise de particularidades e dados de ciência empírica.
Veja-se a crítica do Mestre de Viena: " O que certo juiz decidirá num caso concreto
depende, na verdade, de um grande número de circunstâncias. Investigá-las todas está
fora de questão. Sem levar em consideração o fato de que, hoje, ainda estamos
inteiramente desprovidos dos métodos científicos para realizar tal investigação."
(KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado (tradução de Luís Carlos Borges). 3.
ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 251). Acredito estar equivocado o citado autor
porque a análise empírica com base em dados de ciência permite a aferição de soluções
mais justas perante cada caso concreto, por exemplo: o problema dos transgênicos;
casamento de homossexuais, enfim os chamados "hard cases", na linguagem da
doutrina norte-americana, só auferem soluções justas com a utilização de dados de
ciência que apoiem e sirvam para fundamentar as decisões/sentenças.

16. Infelizmente, a formação dos operadores do direito ainda se apoia numa visão do
direito enquanto fenômeno restrito à lei. Deve-se mudar este paradigma para se apoiar o
entendimento e aplicação do direito dentro de uma contextura social nova, veja-se a
opinião de José de Oliveira Ascensão: " (...) cabe ao jurista, justamente porque ergue o
sistema do direito que é, revelar as contradições que nele se inserem em relação aos
princípios que exprime ou para que deveria tender; pôr a nu dissonâncias menos visíveis;
desvelar os pontos em que a pretensa racionalidade do sistema é afinal a expressão de
interesses espúrios e não de qualquer exigência superior. O que significa que o
verdadeiro jurista é e só pode ser incômodo para os interesses instalados; e que a
retórica dos lobbies é radicalmente incompatível com a construção científica do direito."
(ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito – Introdução e Teoria Geral – Uma Perspectiva
Luso-Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1994, pp. 179/180).

17. Para superar as crises existentes, não é suficiente a edição de leis formais distantes
da realidade social e de dados científicos. As normas jurídicas, para produzirem efeitos,
devem ser baseadas em dados de ciência empírica. Bem claro é Cláudio Souto a este
respeito ao asseverar que: " Na verdade, tudo indica que o desenvolvimento de uma
ciência empírica do direito (que seja ciência não apenas de formas sociais, mas de
50
conteúdos sociais) a estará conduzindo a esquemas conceituais menos imprecisos e,
mesmo, a proposições genéricas, onde não se desconsidere a realidade empírica do
‘sentimento de justiça’ (sentido de agradabilidade em face ao que se acha que deve ser)
operante socialmente." (SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: uma alternativa de
modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 20).

18. Realmente, a complexidade das relações sociais atualmente é evidente; os

interesses dos diversos atores sociais são bem divergentes, havendo relações de
distanciamento bem fortes em especial diante das grandes diferenças sócio-econômicas
existentes. Por isto, é vital a reintrodução do direito dentro destas relações
complexificadas, superando o mito da estabilidade e aceitando até uma práxis alternativa
de resolução de conflitos: " uma práxis jurídica alternativa significa, simplesmente,
reintroduzir o direito no interior das relações sociais, isto é, analisar empiricamente e
estruturar normativamente os interesses sociais. Isto supera a ilusória visão da
estabilidade da ordem de imutáveis situações privilegiadas, sem distanciar-se o aplicador
do justo." (SOBRINHO, Elicio de Cresci. Justiça Alternativa. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1994, p. 100).

19. Acaba-se com estas soluções breves e céleres resgatando a paz e a harmonia,
produzindo uma maior interação social entre os entes, conduzindo a uma maior
realização/efetivação do direito. Veja-se a lição de Cláudio Souto: " Interações sociais de
competição, de conflito ou de hierarquização (todas implicando a preponderância da idéia
de dessemelhança entre os interagentes), são, em si mesmas, processos de afastamento
no espaço social. Assim, nelas não se forma clima favorável ao direito – a não ser
quando essas interações previnam afastamento ainda maior (que passaria a existir sem
elas). Já as interações sociais onde prepondera a idéia de semelhança e, pois, a
aproximação entre os pólos interagentes (a exemplo das interações de cooperação), são
sempre favoráveis ao jurídico." (SOUTO, Cláudio. Tempo do Direito Alternativo : uma
fundamentação substantiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 49).

20. Quanto à expressão modelo, deve-se entendê-la como conjunto de valores e idéias
aplicadas ao disciplinamento do fenômeno jurídico dentro de uma determinada realidade
posta.

21. Interessante observar que a busca da resolução dos conflitos no âmbito social
através de formas alternativas, como arbitragem, conciliação, deve-se à crescente
mudança social existente na contemporaneidade. Mudança social aqui é encarada como
alteração de padrões de comportamento em face do estabelecimento de novos tipos de
interação social. Bem ressaltam tal fato Lawrence Friedman e Jack Ladinsky: " A
mudança social ocorre quando há alterações reconhecíveis nos padrões correntes de
interação das relações pessoa-a-pessoa, ou quando emergem e se estabelecem novas
relações." (SOUTO, Cláudio e FALCÃO, Joaquim. Sociologia e Direito – leituras básicas
de sociologia jurídica. São Paulo: Livraria Pioneira Editora, 1980, p. 229).

22. Cláudio Souto bem destaca a necessidade de um direito informado por dados de
ciência empírica que, mesmo sendo formalmente estatuído, abra-se cognitivamente para
a realidade empírica existente: " Como o direito é forma e conteúdo ao mesmo tempo, e
inseparavelmente, se se lhe quer atribuir o máximo possível de segurança cognitiva, é
preciso informá-lo de lógica em sua forma, e de ciência substantiva em seu conteúdo. E
quanto mais rigorosa seja a ciência substantiva que informe o jurídico, maior,
evidentemente, a segurança cognitiva deste." (SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no
51
Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1992, p. 90).

23. A evolução do conhecimento e o próprio progresso sócio-econômico geram maiores

cobranças e conflitos multifacetados, impensados em outros tempos históricos. Tais
conflitos clamam por soluções também diversas das estampadas em realidades
pretéritas.

24. Bem assevera Cláudio Souto sobre as dessemelhanças econômicas que ensejam
uma ruptura e desequilíbrio nas relações sociais, sendo desfavoráveis à idéia de
justiça/agradabilidade: " Naturalmente, o problema do desenvolvimento econômico e
social não se coloca apenas em nível internacional – nível das dessemelhanças
acentuadas entre os chamados países ‘desenvolvidos’ e ‘subdesenvolvidos’ ou ‘em
desenvolvimento’- mas em nível nacional, com referência às nítidas dessemelhanças
quanto ao ritmo de desenvolvimento entre regiões de um mesmo país (...) Essas
dessemelhanças acentuadas, que provocam processos de afastamento nos seus
espaços sociais, e que são típicas do mundo de hoje, conduzem internacional e
nacionalmente a um equilíbrio social instável porque fechado a um desenvolvimento não
só econômico, mas a serviço de semelhança social objetiva e subjetivamente mais
profunda, capaz de, correspondentemente, provocar uma profunda aproximação nos
espaços sociais internos e internacionais e, com isso, a estabilidade do equilíbrio nesses
espaços. Entende-se aqui por espaço social simplesmente o espaço da interação social."
(SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros
Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981, p. 175).

25. A diminuição das distâncias sócio-econômicas conduziria a uma alteração de

paradigmas existentes, tendo um efeito transformado no seio social. Veja-se: " Assim, o
tipo ideal de um macrossistema social de maior abrangência, no sentido da
favorabilidade ao direito, seria aquele em que houvesse um máximo de semelhança
objetiva e subjetiva entre todos os seus interagentes e em que fossem todos esses
interagentes socializados na idéia da semelhança essencial entre todos os homens.
Desse modo, o sistema macrogrupal apresentaria o máximo de estabilidade e de
abertura à mudança em seu equilíbrio." (SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia
do Direito. Rio de Janeiro: livros Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981, p. 133).

26. A multivocidade do direito e sua relação com a sociedade não podem ser
escamoteadas, mas reificadas constantemente dentro do contexto em que se realizam: "
A sociedade então não pode ser definida como uma unidade substancial, mantendo-se,
assim, indeterminada a natureza da sociedade. Uma sociedade democrática exige uma
permanente reinvenção simbólica, baseada num trabalho de interrogação sobre as
significações intertextualmente dadas."(WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito
– vol II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 363).

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