1 - Evolução Histórica
I) Aparecimento
1) Idade antiga (até 476 – queda do Império Romano do Ocidente, inicio da Idade Média)
Características:
Humanidade desmembrada em sub conjuntos isolados e pouco comunicantes.
Surgimento dos primeiros impérios (animados pela vontade de alargamento do poder): Chinês,
egípcio, maia, inca e romano.
Neste há a salientar em especial:
- A herança grega: Primeiras experiências de estabelecimento de regras: cônsules,
tratados, etc.
- O Ius Gentium (Direito das Gentes) que regulava as relações com os estrangeiros e
entre estes – o que levava à afirmação progressiva deste como Direito universal.
- Advento do cristianismo: O valor fundamental da igualdade de todos os homens
(porque feitos à imagem e semelhança de Deus) como condição de existência de um Direito
universal, a importância do conceito de liberdade para a noção moderna de Direito.
Nesta perspectiva - em que alguns autores introduzem um novo ciclo com início nos anos 90, a
partir do fim da bipolarização – o Direito Internacional contemporâneo pode considerar-se:
Uma construção específica – na medida em que se trata de um corpo de regras
destinadas a disciplinar relações entre sujeitos de Direito Internacional (e entre estes e outras
entidades) autonomamente de qualquer ordem jurídica nacional;
Inacabada – na medida em que os seus limites não estão ainda definidos
Em mutação - já que as suas estruturas desenvolvem ainda um esforço de adaptação
às necessidades actuais, evoluindo de um Direito de coordenação – assente no consentimento
dos Estados soberanos – para um Direito de cooperação – de cariz fundamentalmente
multilateral – onde avulta a institucionalização progressiva resultante da afirmação do papel
central das Organizações internacionais.
Em conclusão, todos estes factores contribuíram para a transformação do Direito Internacional
Público num novo e moderno Direito Internacional, em que as questões da cooperação, do
desenvolvimento e da integração, inclusivamente como formas de melhor se preservar a paz e a
segurança internacionais, preocupam a Comunidade Internacional tanto ou mais do que as
matérias tradicionais da Paz e da Guerra.
3 – A Comunidade internacional
A questão da natureza societária ou comunitária do meio internacional, ou seja, o saber-se se
deve dizer-se sociedade internacional ou comunidade internacional, é frequentemente referida
pela doutrina a qual, utiliza com frequência a designação sociedade internacional.
Comunidade Sociedade
• Predomínio da agregação • Predomínio da desagregação
• União, apesar da diferença • Desunião, apesar da
• Solidariedade Comunhão
Aquele manual tem a sua origem na obra do Prof. Marcello Caetano, Ciência política e Direito
Constitucional, o qual no entanto, refere o contributo de Ferdinand Tonnies e Max Weber, que
traduz de forma propositadamente incorrecta os termos, opondo comunidades a associação (e
Importa no entanto salientar que, sendo evidente o critério de demarcação entre ambos os
níveis, isso não significa que a linha que os separa seja também ela clara: os conteúdos de
determinadas regras não jurídicas, foram em muitos casos, assimilados pelo ordenamento
jurídico (p.ex.: algumas regras de cortesia, relativas aos privilégios e imunidades diplomáticas),
ao mesmo tempo que determinadas regras a que tradicionalmente se reconhecia uma carácter
jurídico, subsistiram enquanto regras, mas perdendo contudo esse carácter (nomeadamente no
tocante ao papel da Igreja nas relações entre Estados católicos).
Será pois legitimo esperar que, à medida que a Comunidade Internacional desenvolva
mecanismos eficazes de intervenção/controlo, a afirmação da soberania progressivamente
perca sentido em relação a um crescente numero de questões.
6 – Fundamento da obrigatoriedade
I) Introdução
Apesar de ser sujeito das maiores críticas, depreciações e até negações, o Direito Internacional
existe. Não parece poder deixar-se de o reconhecer. As suas fragilidades levaram já a que
tivéssemos de avaliar a sua efectiva natureza jurídica. E conduzem-nos agora a outra questão: a
questão do fundamento da sua obrigatoriedade, ou seja, saber-se porque têm (se têm) de se
cumprir as regras do Direito Internacional. Esta integra a questão geral do fundamento da
obrigatoriedade das regras jurídicas. E a resposta será também ela a mesma (não se
compreende como poderiam as regras jurídicas justificar-se por razões distintas, conforme o
respectivo âmbito). No entanto, no âmbito internacional, a questão parece ter uma importância
maior, parece merecer uma atenção especial. E bem se compreende que assim seja, pois, no
Direito Interno, o saber-se porque se devem cumprir as regras releva de uma natureza
especulativa, já que se outra justificação não houvesse, dir-se-ia que as regras se cumprem, por
existirem mecanismos que obrigam ao seu cumprimento. O mesmo não acontece no plano
internacional, pois aqui encontramos um Direito que regula fundamentalmente relações entre
Estados, os quais se pretendem soberanos e portanto, sem quererem aceitar qualquer imposição
que lhes seja estranha (dai a resistência que os Estados fazem ao desenvolvimento de
mecanismos que garantam o efectivo cumprimento das regras internacionais). Daí, ressurge a
importância da determinação clara do fundamento da sua obrigatoriedade.
a) Principais contribuições doutrinais
Teremos de fazer uma sumária descrição das principais posições doutrinais, para entender a
questão do fundamento da obrigatoriedade do Direito Internacional. Essa tarefa encontra logo
de início, uma dificuldade importante, no tocante ao enquadramento, uma vez que a própria
classificação das diferentes posições não é pacífica, podendo detectar-se visões dificilmente
conciliáveis.
Analise das 4 perspectivas fundamentais:
I) Voluntarismo
As correntes voluntaristas fazem derivar a obrigatoriedade do cumprimento do Direito
Internacional da vontade dos Estados. Para estes, o Direito é sempre a expressão de uma
vontade (necessariamente do Estado).
Monismo
• A Unidade do Sistema Jurídico
O Direito como um todo, ou seja, único. O Direito constitui uma unidade de que ambas as
ordens jurídicas são meras manifestações, ficando a validade das normas interna e
internacional a resultar da mesma fonte a elas comum.
• Justificação
O Direito é um instrumento da justiça.
• A admissão da vigência da regra internacional (enquanto tal) na
ordem interna
Se tudo é Direito tem que se aplicar
• Eventuais conflitos
A regra internacional pode entrar em conflito com regra nacional – a determinação prévia da
primazia.
Assim teremos como Monistas com primado no Direito Interno os Voluntaristas que assentam
o Direito Internacional na vontade de um Estado e os anti voluntaristas (normativistas,
sociologistas e Jusnaturalistas) como Monistas com primado do Direito Internacional.
3 – Superação da querela
A maioria das Convenções não visa a produção de efeitos na esfera dos
particulares
O problema do conflito não surge tanto, uma vez que as convenções não criam Direito na
esfera dos particulares e quando acontece, é normalmente necessária a mediação das
autoridades nacionais.
Sobreveio um crescente consenso em volta de:
• O Estado tem o dever de conformar a sua ordem jurídica ao
cumprimento das obrigações internacionais;
• Cabe ao Estado a escolha da forma técnica do cumprimento de tal
dever, isto é, o Estado tem liberdade na escolha dos meios;
• O não cumprimento de tal dever não tem, porém, como sanção a
vigência forçada do Direito Internacional na ordem interna, e por
conseguinte, a obrigação para os Tribunais internos de aplicar a
4 – Mecanismos de regulação
Sistemas de vigência – Como é que o Direito interno aceita que o Direito Internacional vigore
na ordem interna dos Estados.
Os regimes decorrentes das diferentes visões - Dualismo e monismo
• Dualismo
Transformação
Cláusulas de transformação – Alteração do conteúdo, ou seja, alterar de Direito Internacional
para Direito interno.
Significado
O Estado recusa em absoluto a vigência do Direito Internacional na ordem interna. Por isso,
para que o conteúdo de uma ordem internacional vigore na ordem interna tem de ser
reproduzido por uma fonte interna. Assim, a norma internacional nunca vigorará como tal, na
ordem interna, mas apenas como norma interna.
Resultado prático
Só se transforma o que se quer, uma vez só vale o Direito interno
Precisão
• Monismo
Recepção
O Estado reconhece a plena vigência de todo o Direito Internacional na ordem interna,
mediante uma cláusula geral de recepção plena.
Significado
A regra internacional vigora na ordem interna mantendo a sua qualidade de norma de Direito
Internacional.
Resultado prático
Existência de vários actos.
Variações
A construção Monista varia conforme, em caso de conflito entre as Ordens interna e
internacional, der prevalência à norma interna ou à norma internacional.
Artº. 8º, 3
O regime Nacional
Direito Internacional Geral ou Comum
Supra Constitucional e supra legal – A nossa Constituição admite que o
Direito Internacional é superior à Constituição.
Justificação – Existem 3 razões:
1) A sua própria natureza e a sua composição, uma vez que este é composto por regras
consuetudinárias que se impõem a todos os Estados. Ora, dizer-se que o Direito
Direito Convencional
Infra Constitucional e supra Legal – É inferior à Constituição mas superior à
Lei ou Dec-Lei..
Justificação – É infra Constituição pelo facto que esta prevê a fiscalização da
constitucionalidade das convenções internacionais, isto é, se a convenção provocar confronto
com a Constituição, Portugal não se vincula (Fiscalização preventiva). No caso de Portugal se
vincular, e não se tiver verificado a inconstitucionalidade, mais tarde e através da Fiscalização
sucessiva, se verificar essa inconstitucionalidade e a convenção ou a norma não se aplica – Há
controlo da Constitucionalidade – Fiscalização sucessiva e fiscalização preventiva.
2 - Fundamento da obrigatoriedade
A questão do fundamento da obrigatoriedade do Costume não difere da questão anteriormente
referida da obrigatoriedade do Direito Internacional (e bem assim da questão geral da
obrigatoriedade do Direito). A resposta dada a esta questão será a mesma que terá de se dar à
questão agora colocada.
a) Justificação da questão
Apenas se justifica uma insistência na questão, na medida em que normalmente se assume essa
obrigatoriedade, mesmo para os Estados que não hajam participado na sua formação (o que já
não acontece com outras fontes, nomeadamente as convenções, que apenas vinculam as
partes). Donde sempre se pode questionar da razão de não aplicar o mesmo regime às regras
consuetudinárias. Importa portanto deixar clara a razão da diferença de regime, até porque,
como se verá de seguida, a concepção tradicional do Costume entendia este como um pacto –
um acordo, portanto - concepção essa que a manter-se, obrigaria a aplicar-se ao Costume o
regime convencional (isentando do seu cumprimento os Estados que não participassem na sua
formação).
b) Abordagem clássica (Subjectiva)
A doutrina tradicional (que para o efeito, integra clássicos como GRÓCIO a par dos
voluntaristas como TRIEPEL ou TUNKIN) encarava o Costume como um pacto tácito, ou seja,
resultava de comportamentos, daí derivando a sua obrigatoriedade. Esta perspectiva mostra-se
insatisfatória na medida em que sobrevaloriza o elemento psicológico do Costume (a convicção
da obrigatoriedade), ignorando o elemento material (a prática ou uso). Por outro lado, como se
referiu, esta visão não responde à questão atrás referida, da sua obrigatoriedade para os Estados
que não participem na sua formação (por coincidentemente, a situação não se lhes ter colocado,
ou mesmo porque não concordavam, sem no entanto, se oporem à sua formação, e bem assim
porque eventualmente surgiram depois dessa formação).
O problema surgiu quando surgiram os novos Estados, uma vez que os acordos vinculavam as
partes e sendo um acordo tácito os novos estados não estavam presentes.
a) Generalidade
Embora tradicionalmente se refira como requisito da prática susceptível de formar um
Costume, a sua generalidade, essa exigência pode considerar-se hoje em dia afastada. Na
verdade não é necessário que todos os Estados adoptem essa conduta, podendo um Costume
geral surgir da prática de uma maioria de Estados apenas, e mesmo com a oposição de alguns.
A existência (e desenvolvimento contemporâneo) das organizações internacionais veio facilitar
(e acelerar) consideravelmente a formação dos Costumes nomeadamente por via das resoluções
(que acolhem entendimentos unânimes ou pelo menos, maioritários e nesse sentido
uniformizam os elementos essenciais das práticas).
Com efeito, antigamente só se concebiam Costumes gerais, hoje existem Costumes locais e
regionais e bilaterais (entre 2 Estados)
A soberania dos estados sobre o espaço aéreo ou o direito exclusivo à exploração das
plataformas continentais, foram regras consuetudinárias que se formaram em pouco mais de
uma década, graças a um acolhimento generalizado quase imediato, que permitiu aferir uma
concordância alargada sobre a matéria, como reconheceu o próprio TIJ (no acórdão sobre a
plataforma continental do mar do norte, de 20 de Fevereiro de 1969 - Na ocasião, o TIJ
afirmou expressamente que o facto de não ter decorrido senão um breve lapso de tempo não
constitui necessariamente em si, um impedimento à formação de uma regra nova de Direito
Internacional consuetudinário).
Trata-se aqui – como nas outras situações – de posições estaduais que, por serem explícitas,
precisas e sem perspectiva de alteração, poderão dispensar o decurso de tempo, mais ou menos
longo, que a formação de uma regra consuetudinária exigiria.
c) Uniformidade
A outra característica essencial será a da uniformidade da prática: os sujeitos, quando
colocados perante a mesma situação, deverão adoptar condutas uniformes, o que implica que
tais actos (ou omissões) sucessivos fossem concordantes entre si. Conforme salienta a doutrina
essa uniformidade deverá ser substancial (ou seja, no referente aos elementos essenciais da
prática) e não absoluta (não é necessário que a actuação seja exactamente a mesma), isto é, os
Estados não têm de agir da mesma forma, basta que haja algo de comum.
d) Dispersão territorial
Merece ainda uma referência a dispersão territorial da conduta: tratando-se de um Costume
geral, deverá demonstrar-se que a conduta foi adoptada não apenas por uma maioria de Estados
mas também que estes cobrem sensivelmente as áreas em que surgem situações idênticas. Caso
contrário, teremos Costumes regionais ou locais (podendo mesmo ser apenas bilaterais).
A doutrina sempre sentiu todavia algum desconforto nesta exigência (que apenas é
generalizada a partir do Sec. XIX). Assim, desde logo, por uma razão lógica: a convicção da
juridicidade pressupõe a existência prévia da norma, donde, não parece poder entender-se (essa
convicção) como elemento da sua formação (da norma). O argumento, muito embora
intelectualmente aceitável, peca por formalista.
b) Dificuldade da prova
A segunda razão do desconforto doutrinário relativo à exigência da convicção da
obrigatoriedade prende-se com a dificuldade da prova. Se é muito difícil demonstrar
convicções em situações normais, muito mais será fazê-lo em relação a entidades abstractas (os
estados) no plano internacional.
Em todo o caso, estando este elemento inscrito na noção de Costume que figura no artº 38º do
Estatuto do TIJ (que por sua vez, repete a norma anterior, do Estatuto do TPJI), a
jurisprudência internacional não mais deixou de o exigir (corrigindo aliás a prática arbitral
internacional que no Sec. XIX se bastava com o elemento material).
c) Soluções
A resposta ao problema da dificuldade da demonstração da opinio iuris não é completamente
pacífica. Assim na doutrina parece tender-se para considerar a aceitação de princípio, de uma
presunção probatória: invocado um Costume, bastará demonstrar a prática, para se presumir a
existência da convicção da obrigatoriedade. Essa presunção será no entanto elidível (iuris
tantum) podendo, quem tiver directo interesse nisso, demonstrar a inexistência dessa convicção
por forma a afastar a consideração dessa prática como formando um Costume.
A jurisprudência em acórdãos importantes não tem no entanto deixado de exigir indícios dessa
convicção (no sentido de que, não podendo deduzir-se objectivamente, ela deve decorrer da
natureza e da forma como a prática é levada a cabo), embora por vezes parecendo admitir que
ela possa assumir-se face a práticas solidamente estabelecidas (acórdãos de 21 de Março de
1959, Interhandel e de 12 de Abril de 1960, Direito de passagem no território indiano).
Indícios:
1) A existência de práticas consequentes – Há quem conte com elas por serem comuns,
mas não há obrigatoriedade.
2) Precedentes judiciais – Há decisões judiciais que reconhecem a existência de um
Costume.
3) Opiniões doutrinais convergentes – A opinião dos doutores que se dedicam ao estudo
do Direito, dizem que há Costume.
Se houver indícios a convicção de obrigatoriedade aparece como provada.
4 – Codificação do Costume
a) Codificação e desenvolvimento
b) A competência da Assembleia Geral das Nações Unidas e a sua Execução
O Artº 13º da CNU confere à Assembleia Geral o mandato para promover estudos e fazer
recomendações tendo em vista encorajar o desenvolvimento progressivo do Direito
Internacional (ou seja, preparar projectos de convenções em matérias que não estejam
regulamentados pelo Direito Internacional ou em relação às quais não exista uma prática
estadual suficientemente desenvolvida) e a sua codificação (formulação mais precisa a
sistemática de regras de Direito Internacional nos domínios em que exista uma prática
estadual consequente, precedentes e opiniões doutrinais), o que implica portanto a
conversão de grupos de regras consuetudinárias sobre determinadas matérias em regras
escritas (positivação), organizando-as de forma sistemática e coerente (essa coerência
poderá mesmo justificar o seu desenvolvimento, na acepção dada pelo Artº 15º do
Estatuto da CDI).
A codificação (e o próprio desenvolvimento) implica sempre um risco de cristalização dos
conteúdos (perdendo-se assim a adaptabilidade característica da regra consuetudinária), no
entanto a diminuição da incerteza sobre a existência e conteúdo das normas, certamente que se
fornece um importante impulso à causa do Direito Internacional.
Nomeação de um relator 3)
Relatório anual
(articulado com comentários) 5)
1) O processo de codificação levado a cabo pela Assembleia Geral das Nações Unidas inicia-se
com a decisão desta sobre o âmbito em relação ao qual esse processo se dirigirá (podendo já
aqui acolher sugestões da CDI).
2) Seguidamente a mesma AG confiará a preparação de um projecto a um órgão permanente
(CDI ou outro) ou a um comité temporariamente constituído para o efeito.
3) A CDI começa normalmente por nomear de entre os seus membros um relator e fixar um
plano de trabalhos (estipulando metas parciais ou gerais).
4) Posteriormente o relator vai solicitar aos governos (e eventualmente a outras entidades
envolvidas na matéria) o envio de informações (sobre as práticas seguidas, etc.) e posições
sobre a matéria, ou sobre aspectos específicos da mesma.
5) Com base nos elementos recolhidos, o relator elabora um projecto, que consistirá em
princípio num articulado antecedido por uma introdução a qual faz um ponto da situação geral.
Convenções Internacionais
1 – A importância
As convenções constituem um instrumento cuja importância vem aumentando ao longo dos
tempos. Se até meados do século XIX apenas eram conhecidas cerca de 8.000 convenções, a
verdade é que após a II Guerra Mundial foram recenseadas mais de 50.000, ou seja, são
concluídas mais de 1.000 convenções por ano. O aumento do número tem várias justificações:
desde logo em resultado do esforço de codificação que vem sendo desenvolvido desde então;
por outro lado verifica-se ainda o surgimento de inúmeras convenções resultantes da actividade
das Organizações Internacionais, finalmente são ainda de salientar os novos âmbitos do Direito
Internacional que se têm desenvolvido essencialmente com base em tratados, como seja a
cooperação internacional e a integração económica.
Toda a convenção implica um acto voluntário, um acordo, nos termos da teoria geral do
negócio jurídico (cujos princípios por isso se lhe aplicarão subsidiariamente), isto é, as
convenções são contratos, assim sendo, aplica-se toda a teoria de um contrato.
A manifestação de vontade
Se há um contrato há uma manifestação de vontades
Tempo
• - Assentimento duplo – quanto ao texto e à vinculação
• - A não simultaneidade do acto de vinculação
Conforme veremos (cfr. Infra - validade das convenções) a afectação - viciação - do carácter
voluntário conduz à nulidade.
Para que uma vontade produza os efeitos devidos é preciso que a vontade seja livre.
b) Entre sujeitos de Direito Internacional
A primeira questão a resolver a propósito deste requisito é portanto a de saber quem são os
sujeitos de Direito Internacional, já que só estes (e apenas entre estes se) podem celebrar
convenções.
- O critério de Viena, nos termos do qual apenas se consideram Estados as entidades admitidas
na AG, ou que tenham aderido ao ETIJ ou admitidas em alguma agência especializada;
- O critério da prática da Assembleia Geral, que implica uma indicação clara deste órgão no
sentido de considerar expressamente como Estados para efeitos de vinculação convencional,
determinadas entidades que não preenchem os requisitos do critério de Viena.
Importará manter presente que a falta de qualidade das partes (o facto de uma delas não ser
sujeito de Direito Internacional) não afecta a validade dos actos convencionais, os quais
poderão manter o seu valor a outro título (enquanto actos de outra natureza, que não
convenções internacionais propriamente ditas), conforme resulta do Artº 3.º CV.
O regime particular dos quase-tratados – é mais do que um Direito
Interno mas ainda não é uma convenção
• Noção
A situação viria a sofrer todavia alguma evolução no pós guerra. Desde logo, porque a
imunidade de soberania (invocada pelos Estados na matéria), começará a ser progressivamente
posta em causa, e por outro lado começariam a ser cada vez mais sentidas como insuficientes
as garantidas dadas aos privados pelas ordens jurídicas nacionais.
• Origem – O investimento estrangeiro internacional
Trata-se de uma característica corrente dos negócios jurídicos: a sua qualidade depende da
verificação dos requisitos próprios e não da qualificação que lhes é dada. No âmbito
convencional abundam as designações, que nem sempre são utilizadas de forma idêntica,
tratando-se no entanto e em todos os casos de convenções internacionais. Justificar-se-á uma
referência às seguintes designações (que as convenções adoptam para si mesmas):
Isto dito, bem se percebe que nenhuma classificação seja completa (quiçá, nem sequer o
pretenda). As sucessivas distinções apresentadas devem no entanto evidenciar os elementos
que facilitem a abordagem e compreensão da complexidade própria da realidade convencional.
Muito embora, frequentemente se refira na doutrina o facto de esta distinção não envolver
nenhum efeito jurídico (trata-se, na verdade, apenas de uma abordagem doutrinal com fins
fundamentalmente pedagógicos, procurando salientar-se as diferentes lógicas que podem
informar a elaboração de uma convenção, ou melhor ainda, as regras aí incluídas), valerá a
pena sublinhar o facto de existirem regimes cuja natureza torna aplicável, ou não, conforme se
trate de um ou outro tipo de convenção. Assim, por exemplo, na execução de um tratado-lei
não parece dever aplicar-se o regime do exceptio non adimpleti contractus previsto no Artº 60º
da CV 69. Isto porque, a possibilidade de uma parte ficar desobrigada do cumprimento de uma
convenção face ao incumprimento pela(s) outra(s) apenas faz sentido na medida em que se
enquadrem prestações e contraprestações cujo equilíbrio sendo prejudicado pelo
incumprimento naturalmente desobriga os restantes. Essa é uma regra que tem (apenas) sentido
no plano contratual, o qual desaparece totalmente no plano puramente normativo (faria sentido
que um estado pudesse usar da força nas suas relações com outros estados, justificando-se com
o permanente incumprimento dessa obrigação por outros estados?).
De insistir no facto de, com muita frequência, as convenções internacionais envolverem regras
atinentes (relativas) a duas ou mesmo às três naturezas acabadas de distinguir (assumindo um
carácter híbrido (anormal)). Assim, p. ex. a Carta das NU, não apenas cria uma Organização
Internacional, como também fixa regras de comportamento essenciais à convivência
internacional (de entre as quais, avulta a anteriormente referida proibição do recurso à força, do
Artº 2º,4) surgindo assim como um tratado-lei e como um tratado-constituição. Muito
frequente também será a conjugação de regras de cariz contratual com regras cuja natureza é
puramente normativa.
A progressiva aceitação da existência de sujeitos - outros que não apenas os Estados - e da sua
capacidade convencional levou a que alguma doutrina insista nas diferenças resultantes
daquelas que são as convenções tradicionais (celebradas - apenas - entre Estados) e todas as
outras. Assim é frequente distinguirem-se: nomeadamente:
A presença incontornável das Organizações Internacionais levou mesmo a que, por impulso da
Assembleia Geral das NU, as especificidades das convenções que estas celebram com Estados
ou entre si, fosse objecto de uma convenção específica (cfr. CV sobre o direito dos tratados
entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, de 20 de
Março de 1986). O aspecto central da distinção releva naturalmente do facto de apenas os
Estados terem capacidade plena (ao contrário dos outros sujeitos de Direito Internacional) e da
necessidade de articular essas limitações com a celebração de convenções.
Atente-se finalmente ao facto de os regimes começarem a acolher e regular, cada vez mais, as
particularidades das convenções envolvendo outros sujeitos, e em especial as Organizações
Internacionais, do que é uma ilustração a regra prevista no nº 3 do Artº 20º da CV69.
- Tratados bilaterais - Envolvendo apenas duas partes (eventualmente mais, desde que
agrupadas entre si, funcionando em bloco e mantendo portanto, uma estrutura dual na
regulação das relações mútuas);
- Tratados multilaterais - Envolvendo três ou mais partes. Dentro destes distinguem-se ainda:
- Tratados multilaterais gerais - São os que têm uma vocação universal, ou seja,
aqueles que pretendem regular as relações à escala planetária. São sempre Tratados-lei (este é
aliás o seu domínio mais importante, como bem se compreende), na medida em que as suas
estipulações assumem obrigatoriamente carácter normativo. A referida vocação universal
implica ainda a sua abertura (ou seja, a possibilidade de a eles se virem a vincular livremente
estados que não participarem na negociação ou não puderam assiná-los), por via da assinatura
diferida ou da adesão.
Os tratados multilaterais são um fenómeno recente: na visão tradicional, todo o tratado era
necessariamente bilateral agregando quando muito, grupos de estados (por exemplo, nos
tratados que punham fim a conflitos, entendia-se a bilateralidade garantida pelo facto de estes
constituírem acordos entre duas partes: os vencedores e os vencidos). A admissão da
multilateralidade convencional trouxe consigo especificidades importantes nos seus regimes
(nomeadamente as diferenças no processo de conclusão - onde avultam as reservas - Artº 19º
segts CV69 e a adesão - Artº 15º - e bem assim os regimes distintos em matéria de modificação
- Artº 39º segts, tratados sucessivos - Artº 30º, excepção de incumprimento - Artº 60º). No
mesmo sentido, o surgimento de um conflito armado envolvendo as partes de uma mesma
convenção, tem consequências distintas conforme esta seja bilateral (ditando o seu termo) ou
multilateral (dando apenas lugar à suspensão da aplicação); isto claro, desde que a convenção
não vise a regulação de conflitos armados, ou não crie as chamadas situações objectivas, pois
nestes casos, excepcionalmente, a sua vigência não é afectada pela eclosão do conflito.
Também o carácter restrito ou geral dos tratados pode também trazer consigo diferentes
regimes em alguns aspectos (por exemplo a aceitação das reservas - cfr. Artº 20º CV69, nºs 2 e
4).
A distinção aqui salientada tem a haver com o grau de solenidade que é exigido no processo de
vinculação. Essa solenidade, decorrendo da importância que a matéria assume, é no entanto
determinada pelos estados envolvidos tendo por base as respectivas regras internas sendo que
em relação a uma mesma convenção, pode o grau de solenidade variar conforme as partes.
b) Negociação – Texto
Fase essencialmente internacional mas limitada pelo Direito interno quanto à nomeação do
negociador.
A) Objectivo
Conceber, elaborar e redigir o texto, normalmente negociado sobre um projecto (com a forma
final, sujeito a emendas); o texto é só assumido na globalidade.
Componentes do texto – Elementos essenciais
• Preâmbulo
Identificação das partes e os motivos dos tratados (explica o porque do acto). Os actos públicos
têm de ser fundamentados para que seja possível recorrer contra o acto. Para que seja possível
discutir o acto.
• Dispositivo
Articulado seguindo a sistemática tradicional: Partes, capítulos…
A articulação é a técnica jurídica que garante a sua autonomia, ou seja, separação dos factos.
• Cláusulas finais
Cláusulas transitórias, revisão, entrada em vigor, adesão línguas, etc.
• Anexos
Regimes autónomos, protocolo, listagens, declarações, etc.
c) Assinatura
Fase essencialmente internacional, mas limitada pelo Direito interno no tocante à determinação
dos efeitos a produzir por esta.
Efeitos
Eventual vinculação (acordos em forma simplificada) – Arts.11º e 12º CV69 –
Normalmente é vinculado por assinatura
d) Ratificação
A) Noção
Acto jurídico, individual e solene pelo qual, o órgão competente do Estado (normalmente o
chefe de Estado) afirma a vontade deste se vincular à convenção cujo texto foi por ele
assinado.
É individual, uma vez que cada Estado tem o seu método próprio e é solene porque existem
exigências formais, há uma intervenção do chefe de Estado.
Assim a ratificação visa sempre a vinculação, ou seja, a confirmação da vinculação. A
ratificação sucede à assinatura.
B) Origem
• Tradicionalmente entendia-se que os plenipotenciários tinham
poder para vincular os Estados;
• A verificação, do cabimento no mandato, evoluiu no absolutismo
para aprovação, sistema que se consolidou no Sec. XIX
• Actualmente, mantém-se a função de verificação e acresce a
necessidade de intervenção parlamentar (impossível na negociação).
C) Natureza
• Política – Insusceptível de controlo jurisdicional, ou seja, uma
apreciação meramente política – os tribunais não interferem.
D) Designações equivalentes – Quando são praticadas por outro órgão, que não o chefe de
Estado – Aceitação, acessão, aprovação, etc.
e) Entrada em vigor
Não constitui uma fase de conclusão (que decorre da vinculação, à qual resulta da assinatura,
ratificação ou outro acto equivalente) mas o regime é internacional (cfr. Arts. 24º e 25º CV69).
A) Questões prévias
f) Registo e publicação
Não constitui uma fase de conclusão (que decorre da vinculação, à qual resulta da assinatura,
ratificação ou outro acto equivalente) mas o regime é internacional (cfr. Arts. 80º CV69).
C) Reservas I
Noção – Uma declaração unilateral, qualquer que seja o seu enunciado ou
designação, feita por um Estado quando se vincula, pela qual visa excluir ou
modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado na sua aplicação a
este Estado – Artº. 2º, 1 d) e Ponto 1.1 Guia da Prática das reservas. A reserva é,
assim, um elemento de particularismo da situação do Estado perante a
convenção, configura uma participação parcial do Estado no tratado, e, por isso,
só existe em tratados multilaterais. Na verdade se o tratado é bilateral a reserva
formulada por um dos Estados equivale ou à recusa de ratificação, ou à proposta
D) Reservas II - Regime
Momento da formação
• Regra geral (2.1.2.) Com a expressão do consentimento a reserva é
com a vinculação.
• Excepcionalmente, antes (com a assinatura), devem no entanto ser
confirmadas na vinculação (2.2), ou depois (reservas tardias), surgem
depois da vinculação (2.3).
Competência – Quem tem que formular a reserva? Quem tem poderes para
vincular (2.1.3)
Exigências formais – A reserva tem que ser formulada e comunicada por escrito
(2.1.1 e 2.1.5).
E) Depositário
Natureza das funções – Tem as funções de um notário. Em regra é no Estado em
que foi praticado o acto da assinatura ou o Secretário Geral das Nações Unidas
– Artº. 76º CV69
Funções – Artº. 77º CV69
• Guarda textos e documentos autênticos;
• Realização das cópias
• Recebimento de notificações
• Verificação dos documentos
• Informação das partes
• Envio para registo e publicação.
b) Negociação – Texto
A negociação é uma fase internacional, mas dentro da qual, cabe ao Direito interno determinar
os órgãos competentes pelo processo e os termos da nomeação dos plenipotenciários.
A) Competência
Competência exclusiva do Governo – Artº 197º, 1 b) CRP – “negociar e ajustar convenções
internacionais”
1) Através do Ministério dos Negócios Estrangeiros – Artº. 2º e) do Dec-Lei
48/94 de 24/02. Cabe a este a formulação, a coordenação e execução da política
externa portuguesa, e, nomeadamente, a condução das negociações
internacionais e a responsabilidade pelo processo de vinculação.
O plenipotenciário, não será o 1º Ministro, nem o Ministro dos Negócios
Estrangeiros mas um funcionário especializado do Ministério (um diplomata) a
coordenar a negociação.
2) Sem prejuízo de funções atribuídas a outros departamentos governamentais –
Resolução 17/88 de 07/04 nºs. 1 e 2. O Ministério dos Neg. Estrangeiros é que
tem a competência exclusiva, mas ou outros departamentos podem conduzir as
negociações, mas têm de dar conhecimento ao M.N.E.
B) Eventual participação das Regiões autónomas – Artº. 227º, 1 t).
c) Assinatura
A) Competência
Competência exclusiva do Governo – Artº 197º, 1 b) CRP – “negociar e ajustar…” Ajustar
significa tornar autêntico.
d) Aprovação
Não há vinculação se não houver aprovação
A) Pela Assembleia da República – Artº. 161º i)
• Tratados
1ª Parte - Tratados de participação em O.I de amizade, paz, defesa,
rectificação de fronteiras e assuntos militares
2ª Parte – Acordos (ou tratados) internacionais em matéria da competência
reservada (Arts. 164º e 165º - CRP)
3ª Parte – Outros acordos que o Governo entenda submeter à apreciação da
Assembleia da República.
• A Assembleia da República aprova por Resolução – Artº. 166º, 5 CRP
• Em caso de tratado, o Governo aprova em Conselho de Ministros uma proposta
de resolução – Artº. 200º, 1 c) - CRP, que é enviada à Assembleia da República e
esta aprova através de resolução.
B) Outros actos
Ultrapassado o eventual problema relativo à constitucionalidade, o Presidente da República
terá ainda de intervir, intervenção essa, que varia conforme o tipo de convenção
Tratados Solenes – Artº 161º i) 1ª Parte
• Ratificação - Artº. 135º b) CRP
A ratificação é um acto livre, isto é, o Presidente da República nunca está
obrigado a ratificar, devendo ponderar em consciência sobre a
conveniência da vinculação ao tratado em causa.
Trata-se de um acto internacional, que visa a produção de efeitos
internacionais, a vinculação, tal como se prevê no Artº 8, 2 CRP.
O Presidente da República quando ratifica vincula-se – Este faz uma
apreciação da convenção dando o seu assentimento – apreciação política.
Assim o Estado não pode invocar os vícios formais para não estar vinculado. Só o poderá
fazer, desde que, se verifiquem os seguintes requisitos: (excepção)
1) A regra violada seja de importância fundamental (normas relativas à competência
(Ex. Principio da separação de poderes)
2) A violação dessa norma há-de ser manifesta, ou seja, a violação da norma é
objectivamente evidente e o outro Estado devia ter reparado, porque era evidente.
Em conclusão, o facto de haver um vicio formal, em regra o Estado não pode invoca-lo para
anular a convenção, excepto se violar uma regra de importância fundamental e se essa violação
for manifesta.
d) Regularidade substancial do consentimento
Direito Internacional Público I – 2º ano – curso Direito 62
Quando a vontade é viciada
1) Erro – Artº 48º
Ou se está enganado
Os Estados só podem invocar erro se esse for desculpável para os Estados. Só vale o erro
essencial, ou seja, aquele que determina a vontade (Ex. o preço – Se não houver preço não há
negócio)
Erro de escrita (gralha)
2) Dolo – Artº 49º
Enganado pela outra parte
Conduta fraudulenta.
Só é relevante o dolo que conduz à vinculação
O dolo e a corrupção só são relevantes quando um Estado é parte da convenção
3) Corrupção – Artº 50º
Enganado por outra pessoa
4) Coacção de representante – Artº. 51º
Quando se é obrigado – a pessoa
5) Coacção do Estado – Artº. 52º
Quando há uso da força
Não inclui a coação económica ou política
11 – Procedimento de anulação
É a única maneira de os Estados invocar nulidades e seguir um procedimento para se chegar a
uma conclusão – Artº 65º e segts., é comunicado por escrito e existe um prazo para que os
outros Estados se pronunciem. Se estes se opõem devem, no prazo de um ano chegar a uma
solução – Artº 33º CNU. Se não chegarem a nenhuma solução vai-se criar uma Comissão de
Conciliação (ver anexo da CV69). Comissão essa, que deve procurar encontrar uma solução.
Essa solução encontrada pela Comissão não é obrigatória mas normalmente é seguida pelos
Estados.
12 – Efeitos da nulidade
a) Retroactividade – Artº. 69º
b) Indivisibilidade – Artº. 44º
Regra:
A retroactividade - anula os efeitos produzidos
A indivisibilidade – Uma nulidade afecta o tratado todo – Artº. 44, 5 Indivisibilidade absoluta
Excepção:
Retroactividade
Protecção de terceiros de boa-fé – Artº 69º, b)
Quem deu origem à nulidade não deve exigir a retroactividade – Artº. 69º, 3
Indivisibilidade
Ilustração inicial
Celebrada uma convenção, os Estados envolvidos ficam obrigados a ela ad perpetum?
O que é que pode pôr fim a uma convenção internacional?
15 – Regime e efeitos
Invocação das causas excepcionais – Arts. 60º e 62º - O Estado pode ou não invocar
para a violação causas excepcionais – Artº. 45º
Procedimento – Arts. 65º e segts
Efeitos: Cessação – Artº. 70º; Suspensão – Artº. 72º
Ilustração inicial
Poderá numa convenção estipular-se uma obrigação ou um direito para quem dela não seja
parte?
Nunca ? às vezes?
Pacta tertiis nec prosunt nec nocent
(Em relação a terceiros o acordo não cria direitos nem obrigações)
19 – Actos unilaterais
a) Noção, justificação e caracterização
- São actos imputáveis a um único sujeito de Direito Internacional
- Justificação
Estes actos jurídicos são fonte porque se admite a existência de norma geral consuetudinária ou
princípio geral de direito que a consagra.
Estes actos contribuem de modo importante para a formação do costume, para o qual servem
de precedente.
- Características:
1) Tipicidade – Estão previstos na lei como sendo actos unilaterais
Importância:
1) A regulação da vida internacional, através de actos não vinculativos;
2) Carácter frequentemente pré-negocial dos actos concertados;
3) Função predominantemente política, não tem ainda carácter jurídico.
Efeitos
1) As expectativas criadas autorizam determinadas condutas (maxime Estoppel) – Se
assume determinadas condutas não pode vir a desmenti-las.
2) Solicitação do seu cumprimento não configura actos inamistosos ou de ingerência -
Autoriza a pedir o cumprimento;
3) Neutraliza a aplicação de eventuais regras anteriores
b) Doutrina
A redacção do Artº. 38º ETIJ
Noção
As posições dos autores, das sociedades eruditas (cultas) ou dos órgãos chamados a formular
opiniões jurídicas.
A doutrina dos institutos internacionais e das ONG
A prática das referencias doutrinais nas decisões judiciais
Nota: Ao contrário das fontes até agora estudadas, a doutrina e a jurisprudência não são fontes
imediatas, mas meras fontes mediatas. Mas isso não lhes retira a importância.
c) Equidade
A redacção do Artº. 38º ETIJ
Ex aequo et bono = Equidade
Cláusulas especiais denominadas cláusulas de julgamento segundo a equidade podem figurar
nos compromissos pelos quais as partes recorrem ao juiz, sobretudo naqueles relativos aos
litígios de ordem territorial ou que incidam sobre a responsabilidade.
Procura aplicar o sentimento ideal de justiça aos casos concretos. Trata-se de regulamentação
criada pelo Juiz para o caso singular, atendendo a exigências de justiça, de “moral e
conscienciosa conduta”
Acepções de equidade
A prática judicial assente na equidade
c) Classificação
- Com capacidade plena – O estado soberano
- Com capacidade limitada
- Com base territorial
a) Santa-Sé
b) Estados semi-soberanos
c) Beligerantes
- Sem base territorial
a) Santa-Sé + Ordem de Malta
b) Movimentos de libertação nacional (nações povos)
c) Cidades internacionais
d) Organizações internacionais
e)Comunidade internacional
f) Individuo
d) Reconhecimento - Introdução
1) Noção – Acto jurídico unilateral ou procedimento, através do qual um sujeito de Direito
Internacional que não participou no surgimento de uma situação ou na prática do acto, admite
que tal situação ou lhe é oponível
2) Importância – (Sendo que os litígios só excepcionalmente, são resolvidos por intervenção
judicial) a solução dos diferendos faz-se através dos sujeitos envolvidos pelo que a sua
determinação surge como uma exigência/ condição prévia de resolução das controvérsias.
3) Efeitos – Declarativo – Quanto existem normas atributivas de personalidade jurídica) –
Apenas constata/ dá a constatar (Estado + OI’s)
- Constitutivo – Se essas normas não existem – É o próprio acto subjectivo do
reconhecimento que dá origem ao sujeito (restantes sujeitos).
- Natureza jurídica
É um acto discricionário (com tendência para a centralização) tem efeitos retroactivos e não
está sujeito a formalidades.
- Prática corrente
Tradicionalmente expresso e bilateral, vem sendo progressivamente substituído pela admissão
na AGNU
2) Elementos essenciais
- Povo
- Território
Poder político soberano
a) Povo
- Âmbito: A colectividade (comunidade) humana
- As diferentes designações utilizadas: População, nação e povo
b) Território
- Elemento espacial condicionante dos outros elementos
- Natureza jurídica
- Componentes:
a) Território terrestre
b) Vias aquáticas
c) Mar territorial
d) Espaço aéreo
- A delimitação do território
3) Competência do Estado
a) Exercidas no seu território
- A importância do território
- Caracterização: Plenitude, exclusividade
b) Exercidas fora do território
- Competências territoriais menores
- Competência pessoal
- Competência relativa a serviços públicos
c) Articulação
- Hierarquia
- Âmbito extra-territorial do Direito nacional.
b) Estados semi-soberanos
- Estado vassalo
- Estado protegido
- Estado federado
- Estado confederado
- Estado exíguo
- Estado neutralizado
c) Beligerante
1) Elementos essenciais
- Situação de rebélico ou de quebra da unidade/ integridade territorial
- Controlo de uma parcela de território
- Exercício de funções não militares
2) Importância e efeitos do reconhecimento
- Sujeito ao DIP
- Irresponsabilização pelos prejuízos
f) Organizações Internacionais
- Perspectiva tradicional
- Perspectiva actual
- Determinação da capacidade – Tem fins a cumprir, e apenas tem capacidade para isso.
g) Comunidade Internacional
Argumentos contrários ao reconhecimento
- A inexistência do Direito de reclamação
- A insusceptibilidade de ser sancionada por incumprimento
Argumentos favoráveis
- IusCogens
- Regime dos espaços
- O tratamento/referência nas iniciativas convencionais recentes.
h) Os particulares
1) A recusa tradicional do reconhecimento da personalidade internacional e as reacções
2) A evolução recente do DIP
- Direito humanitário e Direitos do homem
- Crimes Internacionais
- A auto-determinação, a protecção das minorias e o Direito de ingerência
- O reconhecimento de direitos e liberdades independentemente da nacionalidade
3) O reconhecimento das sociedades
4) O reconhecimento das ONG’s (organizações não governamentais).
FIM