Introducción
En las últimas décadas del siglo anterior, como resultado del desarrollo
tecnológico de la humanidad y de la consolidación de las teorías económicas
y políticas que consideraban el mercado (no al Estado) como el verdadero
motor del desarrollo social y económico de la sociedad, tuvo lugar un
fenómeno denominado GLOBALIZACIÓN, consistente en el elevado
incremento en el tránsito de personas, productos y capitales entre las
diferentes regiones del mundo, con el propósito de crear un solo mercado
para la oferta y demanda de bienes y servicios, cuyas fronteras fueran el
mundo.
1
Esas circunstancias han hecho crecer paulatinamente la importancia de la
actividad reguladora que realizan organismos u organizaciones
internacionales, de carácter público, mixto o privado, cuya regulación se
aplica, ya sea de manera voluntaria o bien, por instancias contractuales o por
la acción de organismos nacionales que la integra mediante adopción al
ordenamiento jurídico interno, circunstancias que se han presentado con
mayor incidencia en áreas tales como la seguridad, la actividad financiera y
bancaria, la protección ambiental, el comercio de productos y servicios, la
prestación de los servicios públicos, las telecomunicaciones, las condiciones
de desarrollo económico y social, los estándares laborales, la propiedad
intelectual y los movimientos internos y transfronterizos de población,
entendidos estos como el desplazamiento y los refugiados.
1
Proyecto de investigación sobre Derecho administrativo Global, Institute of International Law and
Justice. Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York. http://www.iilj.org/global_adlaw
2
Congreso en México en el año 2008 y a la implementación de un postgrado
sobre el tema en la Universidad de Buenos Aires desde el año 2009, en los
que apenas ha suscitado la participación de algunos doctrinantes de
Argentina y de Brasil. En Colombia, solo hasta Marzo del presente año, la
Universidad de Los Andes publicó en su página web el escrito mediante el
cual la NYU dio comienzo a su proyecto hace 6 años, sin que ello haya
provocado el debate esperado en un tema de tal importancia, ya que cada
vez son más las organizaciones que intervienen en la regulación, aplicación y
control de estas normas.
Esa es la razón que motiva a conocer, un poco más, acerca de este naciente
fenómeno jurídico, ya que aunque las incidencias y la actividad normativa
parecen tan lejanas del entorno colombiano, sus consecuencias, en cambio,
recaen sobre todos, puesto que la consolidación de un Espacio
administrativo global, como entorno jurídico, y de un Derecho Administrativo
Global, como ordenamiento jurídico, dará lugar a muchos cambios en el
desarrollo de la ciencia jurídica, en especial en el área del derecho Público.
Con este trabajo se busca dar una respuesta a los interrogantes que surgen
cuando se tiene contacto inicial con el Derecho Administrativo Global, que
tienen que ver con las razones que explican su surgimiento, con sus
características distintivas y con la enunciación de casos concretos que
evidencien su existencia en nuestro país.
3
Las razones del surgimiento del Derecho Administrativo Global
2
GARCIA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza, Madrid,
1987. p. 151.
4
a las instituciones formales y a los regímenes que cuentan con capacidad de
asegurar su cumplimiento, así como a los acuerdos informales que las
personas y las instituciones celebran, pero también involucra a las
organizaciones no gubernamentales (ONGs), a las corporaciones
multinacionales y al mercado de capitales global. Sin embargo, se trata de un
proceso amplio, dinámico, complejo e interactivo de toma de decisiones que
está constantemente evolucionando y respondiendo a circunstancias
cambiantes, y que no puede, por lo tanto, delimitarse de manera unívoca en
nuestros días. .
5
protagonismo de las denominadas instituciones financieras internacionales
como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y la Organización
Mundial del Comercio (OMC) encargada de la regulación del comercio
internacional, y de otros organismos internacionales los cuales tienen a su
cargo, entre otras funciones, el establecimiento de normas y parámetros de
alcance mundial, la supervisión del cumplimiento de tratados y normas
internacionales y el asesoramiento y asistencia a gobiernos en las materias
de su competencia. e) La globalización de la sociedad civil, representada
para el caso en las organizaciones no gubernamentales (ONGs) que hace
tiempo han traspasado las fronteras nacionales y operan mediante filiales y
grupos o redes de alcance mundial, como es el caso Greenpeace o de
Transparencia International que se ocupan de asuntos que trascienden las
fronteras nacionales, y que bien pueden caracterizarse como problemas
globales o de interés público global y f) La globalización de los valores y los
derechos humanos, mediante la implementación de instrumentos
internacionales y regionales, celebrados bajo el auspicio de organizaciones
internacionales como la ONU, en los que se consagra la protección de
derechos humanos básicos, los cuales han sido ratificados por la mayor
parte de los países.”
6
Inicialmente, algunos tratadistas señalaron que estos cambios eran
modificaciones en el Derecho internacional Público 4 , ya que implicaban
variaciones en el objeto y los sujetos de esa rama del Derecho, pero esta
modificación cambió posteriormente, pues estos cambios fundamentales
causados por la globalización, en realidad, le hacían perder su naturaleza a
esa rama del derecho, convirtiéndolo en otro “Derecho” totalmente diferente.
Ese nuevo marco jurídico que regula las particulares relaciones generadas
por la Globalización es el Derecho Administrativo Global, que surge como
resultado del creciente influjo de las organizaciones internacionales en el
ámbito de acción de los particulares y de los estados en su actividad global,
pese a las críticas en torno al uso del término “Global” en su denominación
ya que un gran número de Estados considerados como “Estados fallidos” no
han ingresado todavía al proceso de globalización que lo origina, pese a que
aún estos Estados forman parte, así sea nominalmente de Organizaciones
internacionales de carácter gubernamental y son también campo de acción
de las organizaciones híbridas y privadas.
4
RINCON SALCEDO, Javier. GLOBALIZACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO. Bogotà,
Universidad Javeriana, 2004.
7
órganos regulatorios nacionales que operan en relación a un régimen
internacional intergubernamental, órganos regulatorios híbridos público-
privados, y algunos órganos regulatorios privados que ejercen funciones de
gobernanza trasnacional de importancia pública específica” 5
8
más al Derecho administrativo que al derecho internacional, porque en este
último las acciones regulatorias siempre son el resultado de un acuerdo o
tratado, situación que no siempre se da en la administración internacional
actual, en las que entran en acción, valores universalmente reconocidos del
derecho de gentes (Ius gentium ) como la razón última para la aceptación de
una regla impartida por parte de una Organización Internacional. Se
considera también, en dicho estudio, que el calificativo de Administrativo
prevalece sobre el calificativo de internacional, para clasificar a esta naciente
rama del Derecho, porque en la práctica, el impacto directo de las
regulaciones que estas organizaciones internacionales imparten, se
evidencia en el derecho administrativo interno, en cumplimiento de la
tendencia de la globalización de estandarizar y uniformar estos
ordenamientos administrativos, a través de doctrinas como la teoría del buen
gobierno y otras similares.
9
Dentro de los principios de derecho universal que se reconocen en la
reglamentación expedida por las Organizaciones Internacionales, los
autores 7 señalan, entre otros, los siguientes: Principio de legalidad,
Principio de racionalidad o de motivación de las decisiones, Principio de
Proporcionalidad entre medios y fines, la Prevalencia del Estado de derecho
y la Protección de los Derechos Humanos.
En este entorno global se han identificado las tres categorías esenciales del
Derecho administrativo como son, una categoría Constitutiva, que establece
7
KINGSBURY, Benedict. The concepto of “LAW” in Global Administrative Law. Nueva York.
Internacional Law & Justice working papers. 2009. .
10
la autoridad y jerarquía de los órganos administrativos, una jerarquía
sustantiva, que tiene que ver con las reglas adoptadas por esos
organizaciones en el desempeño de sus funciones y una categoría
procedimental, relacionada con las normas que definen la forma en que
dichas organizaciones toman sus decisiones. Sin embargo tales categorías
no emanan de una fuente única, ni su poder regulatorio proceden de un
mismo origen, lo cual le otorga al Derecho Administrativo Global, un carácter
sui generis aún no establecido.
8
SANCHEZ BADON, Michele Ratton. EL PROYECTO DERECHO ADMINISTRATIVO
GLOBAL. UNA PERSPECTIVA DESDE BRASIL. Incluido en el Nuevo Derecho
Administrativo Global en América Latina. Buenos Aires, Cuadernos RAP, 2009.
9
KINGSBURY, Benedict, KRISH Nico y STEWART, Richard. Op.cit.
11
(1) Administración por parte de organizaciones internacionales formales; (2)
administración basada en la acción colectiva de redes transnacionales de
acuerdos de cooperación entre funcionarios regulatorios nacionales; (3)
administración distribuida llevada a cabo por reguladores nacionales bajo
tratados, redes u otros regímenes cooperativos; (4) administración por
acuerdos híbridos intergubernamentales-privados; y (5) administración por
instituciones privadas con funciones regulatorias. En la práctica, muchas de
estas capas se superponen o se combinan, pero esta selección de tipos
ideales facilita la realización de investigaciones sobre el tema.
12
el Comité de Basilea reúne a los jefes de varios bancos centrales, fuera de la
estructura de un tratado, para que puedan coordinar entre sí cuestiones tales
como los requisitos de la cantidad de capital adecuado que deben poseer los
bancos. Los acuerdos no son jurídicamente vinculantes pero pueden ser
altamente efectivos. Los reguladores nacionales también han desarrollado,
de manera bilateral, convenios para el mutuo reconocimiento de estándares
nacionales regulatorios o procedimientos de conformidad y otras formas de
coordinación regulatoria.
13
El cuarto tipo de administración global es la administración híbrida privada-
intergubernamental. Este tipo, en el cual se combinan actores privados y
actores gubernamentales, adopta formas muy diversas y cada vez cobra
mayor importancia. El ejemplo más conocido es el órgano regulador de las
direcciones en Internet, (Internet Corporation for Assigned Names and
Numbers - ICANN), el cual fue establecido como un órgano no-
gubernamental, pero que luego comenzó a incluir representantes
gubernamentales que adquirieron poderes considerables, frecuentemente a
través de su participación en el Comité Asesor Gubernamental del ICANN, a
partir de las reformas de 2002. Es difícil poder determinar cómo el derecho
administrativo debe ser configurado o tornarse operativo en relación a dichos
órganos, ya que la participación de actores estatales, sujetos a las
restricciones del derecho público nacional e internacional en tanto que los
actores privados no lo están y si, en cambio pueden tener deberes
contradictorios al derecho publico como lo es la confidencialidad comercial, lo
que resulta en una amenaza de controles muy irregulares y potencialmente
perjudiciales.
14
actos no son muy distintos a muchas normas públicas intergubernamentales
de carácter no vinculante, y frecuentemente pueden llegar a ser más
efectivas. El caso de ISO es un buen ejemplo: sus decisiones no sólo tienen
impactos económicos considerables, sino que también son usadas en
decisiones regulatorias por autoridades creadas en virtud de un tratado,
como la OMC. Un ejemplo de un órgano regulatorio privado que está menos
conectado con la acción estatal o inter-estatal es la Agencia Mundial Anti-
Doping, una organización conectada con el Comité Olímpico Internacional,
que aplica cuidadosamente estándares del debido proceso al tratar los casos
de atletas que se sospecha han utilizado substancias prohibidas, y que
culmina en el sistema de apelación de la Corte Internacional de Arbitraje para
el Deporte, órgano de carácter privado.
10
DAVIS, Kevin, KINGSBURY, Benedict y MERRY, Sally. INDICATORS AS A TECHNOLOGY
OF GLOBAL GOVERNANCE. Nueva York, IILJ Working Papers, 2010/2.
15
Fuente: SANCHEZ BADOS, Michelle Ratton. El proyecto Derecho Administrativo Global. Una reseña desde Brasil.
Publicado en El Nuevo Derecho Administrativo Global en América Latina. Buenos Aires, Cuadernos RAP, 2009. p. 148.
16
considerados en ellos. Tal es el caso, por ejemplo del Índice de Desarrollo
Humano, promulgado año a año por la UNDP, en el cual se consideran
aspectos tales como la esperanza de vida, el nivel de alfabetización y el
ingreso per cápita de los Estados. En igual sentido se tiene los indicadores
realizados periódicamente por la OECD (conocido en nuestro medio como
G-20) y as calificaciones de riesgo país con el cual se mide por parte de una
certificadora internacional la calidad de la deuda de un país, lo cual influye
drásticamente en el comportamiento de la gobernanza global frente al
destinatario de esa certificación.
17
regímenes (como es el caso de acuerdos entre la OMC y la OMPI, o entre la
OMC y la OMS); cuerpos de solución de controversias creado por un régimen
puede ser utilizado para resolver controversias suscitadas dentro de otro: Por
ejemplo, el Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial para
la Propiedad Intelectual (OMPI) aborda las disputas relacionadas con los
nombres de dominio de Internet, que son materia de regulación de la ICANN.
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ausencia de una posibilidad realista de lograr una "democracia global" en el
corto plazo, obliga a la atención de otros mecanismos para promocionar los
principios de legitimidad y de rendición de cuentas, tales como, por ejemplo,
la transposición desde los ordenamientos jurídicos nacionales de valores
como transparencia, la participación, el deber de motivación, revisión, etc., a
los mecanismos de regulación global.
Hoy en día casi toda la actividad humana está sujeta a alguna forma de
regulación global, ya que todos los bienes y actividades que están fuera del
control efectivo de un Estado son, en casi todos los casos, regulados a nivel
mundial.
Para abarcar este universo de productos y actividades se requirió el
crecimiento equiparable de las Organizaciones Internacionales y de las
Organizaciones no Gubernamentales, hasta el punto que a 2008, se
contaban más de 2.000 organizaciones intergubernamentales, y alrededor de
40.000 organizaciones no gubernamentales (ONG’s) operando en todo el
mundo 12 .
12
GAL CASEBOOK 2008, publicado en GLOBAL ADMINISTRATIVE LAW, CASES,
MATERIALS, ISSUES. Segunda Edición, Nueva York, IILJ, 2008.
19
Existen, sin embargo, grandes diferencias entre los diversos tipos de
regímenes reguladores, ya que algunos se limitan a proporcionar un marco
para la acción de los Estados, otros establecen directrices dirigidas a los
organismos administrativos nacionales, y otros más llegan a afectar
directamente aún a los agentes nacionales de la sociedad civil. Algunos
regímenes normativos crean sus propios mecanismos de aplicación, mientras
que otros confían en las autoridades nacionales o regionales para esta tarea.
Para resolver los conflictos, algunos regímenes reguladores han establecido
cuerpos judiciales (o cuasi-judiciales), o se remiten a los mecanismos
establecidos en regímenes diferentes, mientras que otros recurren a los
mecanismos "blandos", tales como la negociación.
En este marco, ha surgido lo que se ha definido como el "espacio
administrativo global" en él cual las Organizaciones Internacionales son
mucho más que instrumentos de los gobiernos de sus Estados miembros,
pues establecen sus propias normas que regulan su ámbito de actividad y
generan y siguen sus propios procedimientos jurídicos, concediendo
derechos de participación a los sujetos, tanto públicos como privados, que se
vean afectados por sus actividades. En última instancia, estas
organizaciones han surgido como una auténtica administración pública
mundial.
13
CASO D2003-0545. Decisión del panel administrativo. Centro de arbitraje y mediación de la
OMPI. 10 de Septiembre de 2003.
20
Este litigio tuvo lugar ante el Centro de Arbitraje y mediación de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) durante el segundo
semestre del año 2003. En el actuó como demandante la Empresa de
Transporte del Tercer Milenio – TRANSMILENIO SA – y como demandado la
persona natural de nombre JUAN CARLOS SAMPER.
21
red caracterizada en el presente trabajo como del cuarto tipo. c) Aún
cuando los procedimientos se adelantan por fuera del derecho administrativo
colombiano, durante el proceso de decisión se debieron garantizar, como
mínimo, los derechos de las partes establecidos en el ordenamiento interno
de nuestro país.
Este mismo centro de arbitraje y mediación favoreció con sus decisiones los
intereses de otras empresas colombianas, ECOPETROL y Federación
Nacional de Cafeteros, por invasiones ilegítimas en sus dominios
cibernéticos, pero en tales casos, esas infracciones fueron cometidas por
personas extranjeras o por nacionales ubicados en el exterior.
Por esa razón, la adopción de las normas Internacionales contables (NIC) por
parte del Estado y las empresas colombianas constituyen una cuestión de
22
Cabe señalar que en forma paralela a la presión ejercida por las
Organizaciones Internacionales de Estandarización Contable y financiera, se
encuentran también las exigencias reiteradas que sobre el particular vienen
haciendo las Organizaciones Internacionales relacionados con el Comercio y
con la actividad bancaria, como la Organización Mundial del Comercio (OMC)
y el Comité de Basilea.
23
Juegos Olímpicos, mientras que un Tribunal Olímpico Internacional
decidía si esta deportista había violado las normas del Código
Internacional Antidoping proferido por esa organización Internacional.
Obviamente el procedimiento y los términos de ese proceso estaban
previamente establecidos por otra organización de carácter
internacional que tiene más afiliados que la misma ONU: El Comité
Olímpico Internacional (COI), otra muestra del avance del proceso
reglamentario internacional en el mundo globalizado.
24
fundamento jurídico formal a la situación de sometimiento de los países en
vías de desarrollo, a las necesidades y conveniencias de los países
desarrollados, mediante los condicionamientos y direccionamientos
ineludibles impuestos por las organizaciones Internacionales. Otro sector de
la doctrina, considera en cambio, este proyecto de sistematización constituye
una oportunidad para crear un orden legal más justo, en el que los países
más débiles puedan lograr que sus quejas sean escuchadas y atendidas
mediante el uso de los mecanismos de protección que son consustanciales al
Derecho Administrativo.
Por ello, aun cuando en nuestro país, aún no se sienta este fenómeno en
todo su rigor, por los reducidos niveles de intercambio de nuestro país, en
todos los sectores globalizados, ya se perciben algunos casos que muestran
la incidencia que en el futuro tendrá este fenómeno en nuestro día a día, por
lo que nos obliga a mantenernos actualizados respecto a su evolución.
BIBLIOGRAFIA
25
DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL EN AMÉRICA LATINA. Buenos
Aires, Cuadernos RAP, 2009.
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