EDUARD TARNAWSKI GESLOWSKA

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~.

\V AI.I.FRSTI'IN. I. (1992): ..The Concept uf NlI,iulllil Development, I'J17-ltJIW". Cll Ame­

rican Behavioral Scientist. 35, pags. 517-529.
WILSON. w. (1990) [1986]: «The World Must Be Made Safe for Democracy», en JOHN
A. VASQUEZ (ed.): Classics ofInternational Relations. Engelwood Cliffs, Prentice­
Hall.
ZIEI.ONKA. JAN (1992): «Security in Central Europe», en Adelphi Paper. 272.

LA POLEMICA SCHMITT-KELSEN SOBRE EL

GUARDIAN DE LA CONSTITUCION.

Por CARLOS MIGUEL HERRERA

,.
«Les formes originalcs de la pcns~e !I'inlrudui'lCnlellc-me­
mes: leur histoire est la seule forme d'exegese qu'elles supper­
lent et leur destin. la seuleforme de critique» (MICHEL FOUCAULT)

SUMARIO

I. UNLARGO CONlRAPUNTO.-II. LAJUSllC1A COMO DEFENSORA DE LA CONSTITUC16N.

III. lQureN DEBE SER EL GUARDIAN DE LA CONsTITUCI6N?-IV. (,DIALoGO IMPOSIBLE,

DIALoGO ENlRE AUSENn:S 0 SIMPLEMENTE mALOGO?

I. UN LARGO CONTRAPUNTO

A principios de 1931, Carl Schmitt publica Der Hilter der Verfassung (I),
versi6n ampliada y reelaborada de un estudio que con el mismo titulo habra
aparecido en los Archiv des iffentiichen Rechts dos anos antes y al que se Ie
agregaban otras reflexiones posteriores relacionadas con el mismotema,
Poco tiempo despues, Hans Kelsen, que habra dejado Austria a fines de
1930 y profesaba en la Universidad de Colonia, Ie dedicaba una larga resena
con el sugestivo titulo Wer soli derHiaer der Verfassung sein? (i,Quien debe
ser el guardian de la Constituci6n?), que serfa publicada en una revista juri­
dica de BerHn: Die Justiz (2).
(I) Que en espailol se traducirla por el «guardiAn,., el «protector» 0, en el inejor de los
cases, ..el defensor». El titulo de la version espal\ola haec perder el acento «personalista» de
las ideas del jurista alemAn (C. SCI/MITT: La defensa de la Constitucum, Madrid. 1983).
(2) Sobre Die Justiz, que proclamaba su caracter «republlceno» y era proxima a los
cfrculos sociodem6cratas, vease T. RASEHORN: Justizkritik in der Weimar,r Republik. Das
Beispiel der Zeitschrift "Die Justiz», Francfort-Nueva York, 1985 (sobre la colaboraci6n de
Kelsen en sus columnas,las paginas 76-81).

194
Revuto de Estudios Polfticos (Nueva Epoca)
Num. 86. Octubre-Diciembre 1994
I 195
 CARLOS MIGUEL HERRERA
La coufrontacion entre dos de los mas dcstacadosespecialistas de derecho
publico de la epoca se lleva a cabo en una situaci6n politica y constitucional
compleja, Hacia 1929, la crisis econ6mica acababa con el perfodo de relativa
estabilidad polftica que habia disfrutado desde 1925 la Republica de Weimar.
La coalicion tripartita (socialdernocracia. sP.n.; liheralismo democrritico,
DD.I'., y catolicisrno social, Zentrum), que habfa sido el principal apoyo de
la Republica, presentaba profundos signos de resquebrajamiento. Desde mar­
zo de 1930 el gobiemo estaba encabezado por Bruning, que, frente al rechazo
parIamentario de las leyes financieras (julio), disuelve el Reichstag, y las elec­
ciones que siguen dan un importante exito electoral a Hitler. A partir de octu­
bre de ese ano, el canciller Bruning comienza a gobernar por reglamentos del
presidente Hindenbourg, apoyandose en la segunda parte del articulo 48 de la
&y:. (3) ante la relativa «indiferencia» del parlamento. Nadie podia expresar
rnejor el clima de la epoca que el propio Schmitt cuando escribfa en cI prolo­
go de su libro que el analisis del problema del guardian de la Constitucion-en
tal situacion era «una labor diffcil y peligrosa» (Schmitt, 1931, 25).
Si esta polernica es la unica confrontacion directa entre Schmitt y Kelsen, un
largo contrapunto venfa desarrollandose desde los prirneros afios de la decada de
los veinte e incluso mas arras (4). En ese sentido, podrfa decirse que la obra de
Schmitt de aquellos anos se construira en una suerte de constante (aunque no siem­
pre explfcita) contraposici6n con la ohfa del jurista vienes. En 1920, este ultimo
publicaba Das Problem der Souveriinitdt und die Theorie des Volkerrechtes
---5aludada ya entonces como la expresi6n definitiva del sistema kelseniano--,
(3) EI art. 48. sobre el que volveremos repetidas veces en este trabajo, decla : «Un
Land que no cumpla con las obligaciones impuestas por la Constirucion y las leyes federa­
les puede ser obligado a su cumplimiento por el presidente del Reich. que dispone para tal
fin de la fuerza publica. En el caso que el orden y la seguridad publica del Reich fuesen per­
turbados 0 amenazados, el presidente del Reich puede 10maJ: las medidas necesarias para su
restablecirniento, si fuese necesario con el auxilio de la fuerza armada. Con este objeto, pue­
J
de suspender provisoriamente, en todo 0 en pane, las garantfas constitucionales previstas en
los articulos 114. lIS, 1 J7. 118. 123. 124 y 153. EI presidente del Reich debe ,informar
sin retardo a la Asamblea Nacional las medidas lomadas en vinud de los apana­
dos I y 2 del presenle artfculo. Eslas medidas de ben ser suspendidas si la Asamblea Nacio­
nal asi 10solicila. En caso··.;Ie peligro, el gobiemo de un land puede lomar para su tefritorio
las medidas provisorias en ell$enlido del segundo apanado. Dichas medidas deben ser abro­
gad as a pedido del presidenle del Reich 0 de la Asamblea». Las garantfas constitucionales a
las que el anlculo hace referenda son: la Iibenad personal. inviolabilidad del domicilio, se­
creto de correspondencia, Iibenad de opini6n. Iibenad de reuni6n, Iibenad de asociaci6n y
derecho de propiedad. respeclivamenle.
(4) Existen referencias crflicas de Schmiu a las leorfas kelsenianas en sus lTabajosde
~
la Mcada de los diez. Sin embargo, eSle perfodo presenla problemas especificos de inler­
pretaci6n de ambos autores que no pueden abordarse aqui por razones de espa~io.
196
LA POLEMICA scnMm-J(F.t.~F.N snORE EL OUARDlAN DE.\.A ('ONSTmlrlON
donde Kelsen sintetizaba SUS investigaciones iniciadas nueve anos antes COli
,os Problemas capitoles de la teoria juridica del Estodo (1911: trad, espanola,
M~xico, 1987) y aportaba irnportantes precisiones a su teoria; en particular. afir­
maba la doctrina de la identidad del Estado y derecho y la creaci6n jerarquica del
orden jundico (aportc este ultimo dc su discfpulo A. Merkl).
Los atagues a la doctrina de la «escuela de Viena», que Schmitt dirigini a
10largo de esos anos, se deben inscribiren una reacci6n eneral en los ambitos
aca emicos de la Mittele"ropa contra las teorfas de Kelsen y sus seguidores (5).
Si bien las criticas de Schmitt, por la envergadura del oponente, han ocu­
pado el principal interes de los estudios dedicados a este perlodo (6), no se
puede dejar de recordar, aunque mas no sea a tltulo ilustrativo, los ataques
contra las tesis kelsenianas de Rudolf Smend y su «teoria integracionista de
la Constitucion» (7) y los ensayos, no rnenos severos en sus juicios, de Her­
mann Heller, Heinrich Triepel y Gerhard Leibholz (8). Estes prolongaban de
alguna manera las profundas crfticas de Erich Kaufmann y de F. Sander (9),
(5) Habrfa que citar tambien la criiica «marxisra» a Kelsen, sobre lodo el gran traba­
jo de Max Adler. pero dicha potemica presenta caracteres especfficos y diferentes de la re­
acci6n «acadernica»,
(6) No conozco, sin embargo, trabajos especfficos en espaiiol sobre el debate que nos
ocupa mas alia de las referencias delcaso en estudios dedicados a estos autores,
(7) Consritucion y derecho constitucional (1928; trad. espanola, Madrid, 1985). que ori­ 1
ginara la dura replica de Kelsen en Der Staat als Integration (Vlena, 1930, reimp. 1971). So­ j
bre Smend, vease LUCAS VERDU: La Iucha contra el positivismo juridico en la Replib/icQde j
Weimar. La teoria constitucional de Rudo/fSmend. Madrid, 1987. En su libro, eI jurista vie­ I
nes analiza detenidamenle los fundarnentos metodologicos o I
la influencia de T. Litt) de la
teoria integracionista de Smend, que consideraba como objeto del derecho constitucional la
I
integraci6n entendida como la cohesion del pueblo, caracterizandola como una «apologfa de
la dictadura» en «Iucha contra la democracia... y la RepUblica alernana», que buscaba con­
servar y reforzar la autoridad del Estado y no conocerlo, y a su autor, como un «teologo del
Estado» (KELSEN: op. cir., 82, 91. 33). A este respecto, es lnteresante remarcar que la actitud
de Kelsen frente a Smend es mucho mb «dura» que respecto a Schmitt, no pareciendo ver
I
los rnismos peligros contra eI orden constitucional weimariano en las teorizaciones de este ul­
timo. Una apreciaci6n que. por cieno, frente a la actitud poslerior de uno y olro ante el na­
zismo. estuvo lejos de mostrarse acenada. 5610 en 1942 Kelsen escribini que la ulilizaci6n
abusiva del an. 48, que permitfa la supresi6n del Parlamento. fue la via por la cual la demo­
cracia de la Repliblica de Weimar fue destruida y preparado el acceso de los nazis al poder.
(8) Entre olTosescritos con fuertes acentos anlikelsenianos. podemos cilar: de HELLER: i
«Die Krisis der Staalslehre~, en Archiv fitr Sozialrwissenschafr und Sozialpolirik. 1926. Y ~
Hn, 1927 (hay trad. espaftola); de LEIBHOLZ: Tendencias acruales de la d~trina del derecho
~
Die Souveriinitiit, BerHn, 1927 (hay trad. espaflola); de TRIEPEL: Sraarsrecht und Politik. Ber­
publico en Alemania (lrad. espaftola en LEIBHOLZ: Concepros fundamentales de la po/ltica y
de la teor{a de la constirucion. 1%4).
(9) EI gran lrabajo de ERlcn KAUFMANN es Kritik der neukanrist'hen Recht,whiloJo­
197 ~
.~
.~
 CARLOS MIGUEL HERRERA
mas centradas, estas, en los fundamentos teorico-epistemologicos del kelse­
~~~ . Schmitt arremete contra la rnetodologfa kelseniana, y en particular contra el
Si cada una de estas criticas exigen profundos analisis independientes, que
superan en mucho los lfrnites impuestos a este trabajo, podernos reconocer,
sin embargo, un elemento cormin en todas elias: la teorfa kelseniana en sus
d~~entes puntos es considerada como extremadaInente formalista, una 16gi­
ca «vada», incapaz de dar cuenta de los fen6menos reales. de la vida del de­
recho, una teorfa sjn snstancja En ese orden de cosas, el proclamado ideal de
«pureza» cientffica y su consiguiente rechazo a toda intromisi6n valorativa 0
politica en la ciencia es erut.ndida com~a mera expresiOn de la vie]'ii:'1de9­
10000000000erni <k! sis!!) pasado (10).
~TeorlaPura sera presentada como un desarrollo extremista de la doc­
trina de Paul Laband, te6rico de la rnonarqufa constitucional alemana del si­
glo XIX (en especial por Heller, que la reduce a «labandismo», y Leibholz, que
considerara a Kelsen como «el ejecutor testamentario de Laband»), Inclusi­
vc In cohcrcuciu de los fundutncutos kuutiauos de la construccion kclscnluna
(que se inspiran en buena medida en la «lectura» que de la obra de Kant ha­
bia hecho la escuela de Marburgo, con H. Cohen a la cabeza) son cues tiona­
dos. No sera errado situar esta reacci6n «antikelseniana» '--sin, por tanto, re­
ducirla- en el c1ima antiliberal, y en otros aspectos aun antirracionalistas,
que conoce este perfodo de la cullura alemana en los anos de Weimar.
Como se ha dicho, el trabajo de Schmitt sobre el guardian de la Consti­
tuci6n no era el primero en que su autor «atacaba» las teorias de Kelsen. Un
somero repaso de sus momentos salientes en los afios veinte puede resultar
interesante para observar como la polernica sobre la defensa de la Constitu­
cion se va conformando. Ya en La dictadura (1921; trad, espanola, Madrid,
1968), el jurista aleman reprochaba a Kelsen la confusi6n entre «norma de
derecho» y «norma de realizacion del derecho», ironizando al respecto que
para el jurista vienes la dictadura era un problema juridico tanto como una
operaci6n de cerebro era un problema de logica,
En la Teologla Polftica (1922; trad. espanola, 1941, reed. 1975) ---donde
define como soberano a aquel «que decide sobre el estado de excepci6n» y sos­
phie, Tubinga, 1921. Las crfticas de SANDER. que presentan problemas particulares de inter­
pretacion, se encuentran en «Rechtsdogmarik oder Rechtserfahnmg? Kritische Studie zur
Rechtslehre Hans Kelsens», en Zeitschriftfur offentliches Recht, Viena, 1921 (respuesta de Kel­
sen en la misma revista en 1922...Rechtswissenschaft und Recht») y Kelsens Rechtslehre,
Tubingn, 192."\.
(10) Sobre esta «querella de metodos», conserva su interes Direccionescontempora­
neas del pensamiento jurldico (La filosofta del derecho en el siglo xx), de LUIS RECASENS
SrcHES. Barcelona. 1929.
198
..
I.... POLEMICA SnIMIlT-KEI_~EN SORRE EL GUARDIAN DE ,.... CONSTITUCION
tiene que un orden jurfdico reposa sobre una decision y no sobre una norma-,
postulado neokantiano, de que la ciencia construye su propio objeto, que en la
teorfa kelseniana, segun el jurista aleman, expulsa toda referencia a los pro­
blemas reales. Para Schmitt, el rnetodo de Kelsen, con su rechazo por los pro­
blemas sociol6gicos, se queda en la «antecamara de la ciencia del derecho».
Refiriendose a los trabajos de Kelsen de ese perfodo (II), Schmitt impugna
la tesis normativista de la identidad entre orden juridico y Estado, sefialando
~!; que el metodo kelseniano desarrolla la vieja negaci6n liberal del Estado por
medio del derecho. Segiin el jurista aleman, Kelsen fund a su teorfa del Esta­
do en una crftica del concerto de «sustancia», que ell propio de las cicncias
naturales, constituyendo una metaffsica monista que expulsa la excepci6n y
10arbitrario. De acuerdo con Schmitt, por el contrario,la situ,!-ci6nexcepeional
pertenece al derecho, siendo definido el Estado por el monopolio de la deci­
si6n. Para Schmitt, en el caso exceQcional, «Ia exi!lten~ d~ EstAdo conser­
Vii'iU supcrioridnl.l sob'i=Clavlllil.le:t.l.le In n.urma jurldica»;esallf donde lade­
clSi6n se libera de toda obli acion normativa la norma «se reduce a nada».
n su ensayo Die geistesgeschichtlic e Lage des heutigen Parlamen­
tarismus (Situaci6n historico-espiritual del parlamentarismo de hoy) (1923;
trad. espanola, Madrid, 1990), Schmitt desarrolla con mayor precisi6n sus
ideas con respecto al orden constitucional de Weimar. Para Schmitt, la «si­
tuaci6n polftica» en la que el Parlamento fundaba su raz6n de ser habia des­
aparecido. Aunque los «padres» de la Constitucion weimariana, Naumann,
Weber y Preuss, 10 consideraban como la instancia para seleccionar los lfde­
res polfticos mas capaces, este no era ya mas que una «cascara vacfa»,
Schmitt distingue la democracia, entendida como homogeneidad, como si­
militud del iIberaiismo. Asf, para el Jurista aleman, el Parlamento, considera­
ao como ellugar de la discusi6n publica para a1canzar la verdad, pertenece al
l'~,i horizonte metaffsico delliberalismo, 10 que explica los dos principios funda­
mentales del sistema: publicidad de hi discusi6n y libertad de expresi6n. De la
misma manera que los liberales consideran que la armonfa surge de la libre
competencia econ6mica, se considera que la verdad es producida por el «libre
conflicto de opiniones». Si por un lado existe una «fe» en la discusion, apun­
ta Schmitt, la verdad, por el otro, deviene una mera «funcion», Para Schmitt.
el concepto de democracia del liberalismo es un «concepto jurfdico» (12).
(II) EI ya citado libro sobre el problema de la soberanta, la primera edici6n de Yom
Wessen und Wert der Demokratie (Tubinga, 1920), Der soziologische und der juristische
SlaatsbegrijJ{Tubinga. 1922; reimp., Aalen, 1981).
(12) En la Teorla de la Constitucion, la democracia sera cuidadosarnente distinguida
199
- - -- -----,­
 CARLOS MIGUEL HERRERA
En ese sentido, Schmitt critica el razonamiento kelseniano, que sostiene
(con una referencia explfcita a Weber) que el Estado puede ser tratado en la
actualidad como una gran empresa economica (13). Para Schmitt, dicho ana­
lisis implica que el Estado pierde su caracter politico en la medida qu~ se 10
analiza en una logica de dcrecho rivado. Por otro lado, para el jurista ale­
man, e ar amento no se encuentra amenazado, como 10sostiene Kelsen, por
el comunismo de un lado y el fascismo del otro, sino por la democracia de
masas. Si en el texto las citas del jurista vienes son escasas, podernos entre­
ver en el una critica cerrada a las tesis kelsenianas sobre la democracia y el
Parlamento sostenidaspor aquellos afios.
El concepto de politica, publicado en primera version en los Archiv fiir
Sozlalwissenschaft lind Sozialpolitik de 1927, puede ser considerado tambien
como un jalon en la critica antikelseniana de Schmitt (14). En dicho ensayo,
el jurista aleman rechaza las construcciones de «teorta general del Estadox y
la equiparacion entre politico y estatal, de la cual la obra de Kelsen repre­
sentaba el intento mas sistematico; en particular, cuando el jurista aleman es­
cribe que «el concepto de politic a precede al concepto de Estado», ;;iendo ella
definida como la distincion entre amigo y enemigo.
A principios de 1925. y en dos obras diferentes, Kelsen se ocupara ex­
presamente de Schmitt, haciendo una referencia criticaasus ideas sobre el
Parlamento. En la Teoria general del Estado (trad. espanola, 1934; reimp. Me­
xico, 1973), en la que cita largos propositos de Schmitt, Kelsen rechaza que
la idea de Parlamento sea deudora de una metafisica del principio de armo­
rlfa preesta61ecida Es por ello que ~ste no busca nunca verdades detJOItivas
o absolutas, tal como 10sostenfa en su critica el jurista aleman. sino una ver­
dad relativa que permita instaurar un compromjsQ qne es la esencja de la de­
mocracia. Para Kelsen, por el contrario, tanto el Parlamento como la demo­
cracia son el producto de una ideologia relativista y crftica que busca unjuste
milieu entre todas las posiciones enfrentadas (op. cit., 453).
En su ensayo sobre El problema del parlamentarismo del mismo ario
(trad. espanola, Madrid, 1988), Kelsen sefiala que existe una contradicci6n en
una vez mas del liberalisrno, siendo definida por Schmitt como «identidad sustancial de do­
minadores y dominados, de gobemantes y gobernados» (Schmitt. t928, 272). EI concepto
kelseniano de democracia ha perdido, segun Schmitt, el sentido politico. ya que no se plan­
lea la cuesrion de la sustancia de la igualdad democratica (idem, 292).
(I~) La referenda a Weber, con una comparaci6n entre este y Lenin, que Kelsen ha­
bla hccho en la primera cdici6n de su estudio sobrc la dcmocracia ya cirado (pllg. 17, nola),
desaparece ell la segunda version de J929, sobre la que existe una traduccion en cspafiol,
(14) Cf. Ch. SCHWAB (1970): The Challenge ofthe Exception: An Introduction to the
Political Ideas ofCarl Schmitt between 1921 and 1936, Berlin. .
200
LA POl.EMICA sCIIMm·K EL'EN SOBRE EL GUARDIAN DE I.A CONSTITUCION
el propio tcxto de Schmitt sobre el lema, que sc ve obligado a admitir que el
Parlamento solo busca verdades relativas y no se funda en una metafisica ab­
soluta, A este respecto, Kelsen cita un parrafo donde Schmitt escrjbe que en
el Parlamento se alcanza ";una verdad relativa». 10 que para el autor de la
Teoria pura -sin duda abusivamente- tira abajo toda la argurnentacion
schmittiana. Kelsen define el sistema parlamentario como la «construccion
de la voluntad normativa del Estado a traves de un 6r ano cole iado ele ido
por el uebl . or tanto de­
mocraticamente segun el prjncipjo de la mayoria».
La existencia de la dernocracia modem a para Kelsen esta condicionada a
que el Parlamento sea un instrumento «capaz de resolver las cuestiones so­
ciales de nuestro tiernpo». En la concepcion kelseniana, como ya 10 habia es­
crito en 1920.la democracia no podia lirnitarse a la idea de Iibertad como au­
tonomia polttica, sino que esta debfa amalgamarse, para su realizaci6n, con
elementos que en principio Ie son extrafios, como el principio de mayorfa, la
formaci6n indirecta de la voluntad y la divisi6n social del trabajo,
Segun Kelsen, los crtticos del parlamentarismo como Schmitt se equivo­
can sobre la esencia que Ie atribuyen, que en realidad es un compromiso en­
tre la Iibertad y la division diferencial del trabajo. Su valor esta dado «en cuan­
to media especifico de caracter t¢cnjco-social para la producci6n del orden
estatal» no como representante de la soberanfa popular. ~ompromiso es la
esencia de democracia --que expresa «Ia Iibertad del compromiSO=--, enten':'"
~como «posponer 10 que separa a los asociados en favor de 10que los
une», y es el Parlamento la tecnica que mejor permite alcanzar dicha via in­
termedia.
EI ataque corporative contra el Parlarnento representa, para Kelsen, la re­
accion de la burguesia ante la posibilidad que eI proletariado alcance la ma­
yoria. En la concepci6n kelseniana, como otrora el Pariamento perrnitio la
emancipaci6n de la burguesfa de la nobleza, mas tarde el permite la «equipa­
raci6n politic a del proletariado y su emancipaci6n moral y politica de la bur­
guesia». De acuerdo con Kelsen, el Parlamento es la expresion de una socie­ 1
'1
dad dividida desigualmente en dos clases, y representa el estado real de los
intereses. '
Kelsen no volvera a ocuparse expresamente de Schmitt en la segunda (y
considerablemente modificada) edici6n de Esencia y valor de fa democracia,
de 1929, donde parece mas ocupado en discutir con el marxismo. Cuando se
I
refiere a los teoricos conservadores, crnpero.Ie dedica sucesivos ataques a cier­
tas concepciones antiparlarnentarias, que pueden presentar ciertas afinidades
1
con las ideas schmittianas (como, por ejemplo, los analisis de Triepel). I1
Como se puede apreciar, los juicios de Schmitt sobre la realidad histori­
i
201
I
.,t
l

CARLOS MIGUEL HERRERA
ca del Pnrlumcnto y su concepcion de la dcmocracia como homogcncidad sus­
tancial, representaban la exacta oposjci6n del pensamiento poHtico de Kel­
sen. que desde 1920 situaba la esencia de la mjsma en el compromiso de in­
tereses, y consideraba al Parlamento como la "njca forma «real» para realizarla
erna actualidad. En esc sentido, aquello que para Schmitt [y de algunn rna­
nera tambien para el redactor del texto constitucional wei mariano, Hugo'
Preuss (15)) no era mas que una contingencia historica, a saber, el hecho que
ninguno de los partidos politicos alemanes estaban en condiciones de impo­
ner su programa a la caida del Imperio, constitufa para Kelsen un principio 0,
cuando men os, un concepto insoslayable.
II. LA JUSTICIA COMO DEFENSORA DE LA CONSTITUCION (16)
Es sobre todo a su gran obra sistematica del periodo de Weimar, La teo­
ria de 10 Constitucion (1928; trad. espanola, 1934; reimp. 1982), que pueden
reconducirse con mayor precision conceptual los presupuestos te6ricos de las
tesis schrnittianas del «guardian de la Constitucion- y sus embates contra la
doctrina kelseniana.
En dicha obra, S.£hmill.pasa revista a los diferentes conceptos de «Cons­
titucion»; asf distingue sus conceptos en: absoluto (un todo unitario), relati­
vo (pluralidad de leyes particulares), positivo (decisi6n de conjunto sobre
modo y forma de la unidad polltica) e ideal (un cierto contenido), al interior
de los cuales se establecen otras distinciones. En la teoria kelseniana, -segun
eI jurista aleman, eI concepto de Constitucion es absoluto, para el cualla Cons­
titucion es el Estado entendido como unidad de normas iurfdicas, como «algo
normativo. un simple "deber ser"»,« onstituci6n = norma de norrnus»; sin
embargo, dicho concepto, sin los principios metaffsicos del Derecho natural
(15) Asi, en un ensayo de 1919. este escribla que la Constitucion habfa nacido en un
momento en que ningun partido politico estaba en condicionesde imponer su sella (vease
H. PREUSS: Staat. Recht und Freiheit, Tubinga, 1926; los artfculossobre Weimar a partir de
1918. paginas 363 y sigs.). Sin embargo. contrariamentea Schmitt. Preuss consideraba que
este compromise podia lIevarse adelante de manera duradera, construyendo una republica
que escapara al dilema de «bolchevismo 0 terror blanco». Un comentarioen este sentido se
encuentra en la interesante introducci6n de Racinaro a 1atraducci6n italiana de Socialismo
y Estado, de HANS KELSEN (Mexico. 1982).
(16) Schmitthabiadedicadoun articulocon este tituloen 1929. dondeanalizabaen de­
rallc In scrucncia del 4 de novicmhre de la Rcichsgcricht, recogidoluegoen CI\.RI. SCIIM!Tr:
Verfassungsrecluliche Aufsinze aus den Jahren 1924-/954. Materialen zu einer Verfas­
sungsiehre, Berlin, 1958. Estos analisis seran incorporados, resumidos y reelaborados en «La
defensa de la Constitucion», sobreel que centraremos el analisis,
202
LA I'OlEMICA SCHMITr~KEI_~EN SOBRE ElOUARDIAN DE LA CONsrmJCloN
burgucs "lie hn rclntivizudo hUlllu cunvculrsc CII euncepto de ley c"II~ljlUcjo~
nal en concreto» (op. cit., 36).
Para Schmitt, por el contrario, hay que distinguir entre las norm as jUri­
dicas y la exISlencia olftica del Estado este ultimo entendido como la uni­
da polltica de un pueblo. En esc sentido, de acuerdo con la clasificacion
propuesta por Schmitt, la Constitucion en sentido «1!,ositivo» es la decision
del conjunto del pueblo s ~ la forma de la unidad olftica.Asi,
Scilmttt tS mgue onstitucion (Verfassung) de ley constitucional (Verfas­
sungsgesetz ). La ley constitucional, presupone una Constitucion y un con­
cepto de Constitucion es solo posible a partir de dicha distincion. Toda la
teorta de la Constituci6n de Schmitt se construira sobre esta division con­
ceptual.
EI acento de la definicion de Constituci6n en sentido positivo de Schmitt
esta puesto en la nocion de poder constituyente, entendido como "v~
polltica cuya fuerza 0 aUloridad es capaz de adoplar la concreta decision de
conjunlo sobre modo y forma de la propia existencia poHtica, determmando
as! la existencia de la unidad poHtica como un todo», En ese sentido, para Sch­
mitt, «una Constitucion no se a 0 a e un norma como fundamento de va­
lidez, smo en una ecision lftica sur ida de un ser oHtico, acerca del modo
y forma del propio sers (idem, 87), oponien 0 una vez mas en su teoria, nor­
ma y existencia.
En esta obra, parad6jicamente, Schmitt no se ocupa especialrnente del pro­ ;
!,
blema del guardian de la Constituci6n. EI jurista aleman s610 se referira a su I
interpretaci6n del articulo 48 en un apartado del capitulo II de la primera sec­
cion «<Conceptos derivados del de Constituci6n») en terminos de dictadura t
comisaria del presidente, que es el concepto en que subsume el anal isis del
art. 48 de la R. V. hasta 1929 (17).
J
EI jurista aleman hara referencia tambien a 1a distinci6n entre «litigios I
constitucionales», que son siempre «politicos», y las «dudas y opiniones so­
bre la interpretacion de las leyes constitucionales» (op. cit., 146 Ysigs.). Para !
Schmitt, la comprobacion de la constitucionalidad de la leyes a aplicar por
los tribunales es una exigencia del Estado de Derecho. Sin embargo, una de­
cisi6n sobre la constitucionalidad no es nunca «apolftica», pOT tanto, eneif'a­
i
zonamiento de Schmitt, «el establecer un Trjbunal especjal para decjdjr de la
constitucionalidad de la ley significa, sin embargo, una desviaci6n por ralO­
nes politicas de la logica del Estado de Derecho». La determinaci6n de un con­
\ II
~
t
(17) En ese sentido,de acuerdocon el articulo 48.2 de la Constituci6nde Weimar, el
presidente del Reich puede suspender la ley constitucional para defender la Constitucion,
instaurando una dictaduraeomisaria.
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203 J~
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 CARLOS MIGUEL HERRERA LA POLEMIl'A SCHMITT-KEtSEN SORRE El GUARDIAN DE IA CONSTITUCION

ccpto duro Lie «litigio constitucioual» sera para el jurista aleman Cll-SU obra trol par un tribunal especial, cuyos micrnbros eran elegidos por el Parlarnen­

de 1931 la «prirnera condicion de toda "justicia constitucional"». to, y no par los jueces ordinarios (21), era visto por Kelsen como una forma

EI libro de Schmitt sobre La defensa de la Constitucion continua con la de escapar a la burocracia judicial. que habra sido mantenida en sus cargos

polcmica anti-kelseniana (18). Para Schmitt, «toda la aberraci6n (de la teorfa luego de la caida de las Monarqufas, y que tenia, con razon, por conservado­

de Kelsen) se manifiesta en el problema del protector 0 garante de la Consti­ ra y reaccionaria.

iucion». En su ensayo de 1928 sobre la justicia constitucional (22). sefiala que la

Es fundamental, antes de adentrarnos en este trabajo, recordar que el pro­ Constituci6n (VerfassunR) es siempre el fundamento del Estado, es un prin­

blema de los tribunales de control de constitucionalidad estaban directarnen­ cipio que «expresa juridicamente el equilibria de fuerzas politicas en el mo­

tc rclacionados can la teorfa, y aiin mas, con la persona de Kelscn. Era el ju­ menta en que se tom a en consideracion, es la norma que regula la elaboracion

rista viencs el que habfa concebido lu instituci6n para la Constituci6n ~a de las leyes, de las normas generales en ejecuci6n de las cuales se ejerce la

, a Verfassungsgerichtshof (19). Por su bi6gra 0 y amigo Metall sa­ actividad de los 6rganos estatales, de los tribun~les y de las autoridades ad­

6e'mosla importancia que Kelsen le otorgaba a dicha «creacion», a la que con­ ministrativas», En ese sentido, ella regula la creacion de las normas juridicas

sideraba «la pieza jurfdica central» de la Constituci6n austrfaca y la que le esenciales del Estado la determi naci60 de los 6rganos y el procedjmiento de

daba su sello (20). fiiiegislaci6n. La 'usticia onsti uci I se car a d i e Ie es re­

Sin embargo, el valor de dicho instituto no se limitaba, para Kclsen, a la g amentos, actos de ejecucion y tratados internacionales subordinados a la

utilidad de una tecnica de polftica del Derecho, al orgullo por la original ere­ .....o nstitucion.

ucion de un uovcdoso institute jurtdico, sino que estaba rclacionado de rna­ En La teoria general del Estado, Kelsen habfa distinguido entre Consti­

nera directa y estrecha can su concepcion de la democracia. Segun Kelsen, tucion en sentido Iogico-jurfdico y Constituci6n jurfdico-positivo. La norma

los tribunales constitucionales constitufan «un medio id6neo para hace-;erec. fundamental (Grundnor es una Constituci6n en sentido 10 ic~

tiva la esencia de la democracia, es decir, el compromiso constante entre los ( onstitution) cuando ella institu eel rimer 6r ano crea or el D rec o. En

grupos representados en el Parlamento», ofreci en un instrumento ara la dlc a onstitution se basa el primer acto legislativo, la unidad del orden ju­

@f! proteccl6n de los derechos de las minorfas frente a las decisiones de la rna­
~~tufa~
rfdico, pero esta es de caracter ideal. una hipotesis logica, tendiente a orde­

nar el material jurfdico en un sentido cientffico (op. cit., 325) (23).

Pero tambien representaba una garantfa para la voluntad del Parlamento Conforme a las ideas kelsenianas, el organa encargado del control de la

expresada en las leyes, ya que incluso en una democracia parlamentaria, el Constitucion debe ser distinto e independiente del Parlamento y del Go­

segundo grado de la formacion de la voluntad estatal, la ejecucion por la bu­ bierno, que son los principales sujetos a controlar par la vfa de las leyes y

rocracia. presentaba para Kelsen un caracter inevitablemente autocratico. EI reglamentos (de ejecuci6n 0 con fuerza de ley). En el plano tecnico, Kelsen

control constitucional de los reglamentos de ejecuci6n era un arma para ateffi=" propone un tribunal cuya sentencia anule con cankter general el acto in­
perar este cankter derEstado moderno en interes de la democracia.
«EI destino de la democracia moderna --escribia Kelsen en la segunda (21) Es interesante notar que los mas fervientes sostenedores del control constitucio­

edicion de su ensayo sobre la Esencia y el valor de la democracia- depen­ nal en los debates de la asamblea constituyente de Weimar hablan sido los socialisias inde­

pendientes (U.S.PD.) (cf, E. VERMEIL: La Constitution de Weimar et Ie principe de 10 de­

de en gran medida de una organizacion sistematica de todas las instituciones­

mocratie allemande. Estrasburgo, 1928.211) Yque habla tenido la oposici6n cerrada de las

de control, la democracia sin control no puede durar», En ese sentido, el con­ fuerzas de derecha que se oponfan a todo tipo de control. EI U.S.P.D .. cuya mayorla entra­

ra en el partido comunista en 1920. era la fuerza mas izquierdisia al interior de la asamblea

(18) Aunque el interes conceptual del ensayo schmittiano no se agota de ninguna ma­ constituyente.

nera en la crfrica antikelseniana, es sobre este aspecto que centraremos nuestro analisis, (22) La garantia constitucional de 10 Constituct/in (La justicia constitucional )
( 19) Sobre el Tribunal Constitucional austrfaco, su genesis y sus caracterfsticas se pue­ (trad. espanola de la versi6n franccsa, Madrid. 1984).
de ver el clasico rrabajo de CHARLES EISENMANN (1928): La justice constitutionnelle ella (23) La misma distinci6n se encuemra en un ensayo de Kelsen sobre las trcs funcio­

II",,,,· CO",. Constitntionnclle d'Autrirhe, Paris (reimp, 1984). nes del Estado. En el pr61ogo a la scgunda edici6n de los Problemas capitales de 10 Teoria

(20) Cf. R. METALL: Hans Kelsen. Vida y obra, Mexico, 1976, especialmente pagi­ Juridica del Estado; de 1923, establece la paternidad de la distincion de la Grundnorm como

nas 54 y sigs, Konstitution a su entonces dlsctpulo A. von Verdross.

204 205

~i;.
--- ~
 CARLOS MIGUEL HERRERA
constitucional, incluidas las Ie es del ParIamcnto. a ue ISste est~ subordi­
a 0 a la Constitucion. y respeclp a ena «3plica Perecho», es decir, las nor­
mas constitucionales_
EI jurista vienes reconoce que un Tribunal Constitucional, asf entendido,
cxcederia una funcion csirictamcntc jurisdiccional.Io que 10convierte en «un
legislador negative»: aunque se apresura a precisar que con menos poder que
el Parlarnento, que tiene poe as limitaciones en cuanto al contenido legislati­
vo, en tanto que la justicia constitucional se atiene a anular una ley tomando
en cuenta principalmente el procedimiento de creaci6n. En ultima instancia,
en la concepcion kelseniana, eI Tribunal Constitucional tiene una importan­
cia politica de primer orden: el es «la garantfa de paz politica en el interior
del Estado»,
Kelsen, que consideraba que «la doctrina de la separacion de poderes» per­
mitia al monarca recuperar parte de su poder, que Ie habian sacado los Parla­
rnentos, por intermedio de la ejecucion de las [eyes vera en el rechazo de los
Tribunales Constitucionales un resabio de las teorfas del constitucionalismo
l1lomirquico. que para paliar dicha perdida de poder del soberano, sostenian
que la promulgacion del rnonarca bastaba como garantla de la constituciona­
lidad de las leyes, en detrimento de la representaci6n popular.
Sin embargo. es importante tener presente que una diferencia muy irn­
portante existia entre las soluciones previstas en las Constituciones idem ana
y austriaca sobre eI problema del control de constitucionalidad de las le­
yes (24). EI texto de la de Weimar, luego de importantes discusiones en la
Asamblea constituyente, no hacfa referencia a ninguna instituci6n precisa, 10
que [0 convertia en un sistema de control, que siguiendo una tradicional cla­
sificacion, ya presente en el ensayode Schmitt. podemos definir como «di­
fuso», es decir, susceptible de ser ejercido por todos los jueces por via ioo­
del1t'ii1: tal como habla sido confirmado por sentei1cia'3e la Reichsgericht del
4cte;oviembre de 1925.
Por su parte. la Constitucion austrfaca, normaba ~ ­
~ asignada a la Corte Constitucional. En el siste­
ma austriaco, arnculos 137-148 de la Constituci6n Federal, la Verfassungs­
gerichtshoftenia la competencia exclusiva en materia de constitucionalidad,
ya sea en forma directa (de oficio), 0 por acci6n de determinados organos es­
tatales expresamente autorizados. Por via principal, como 10 recuerda Cap­
(24) Cf. M. CAPPELLEITI: «EI control judicial de las leyes en.el derecho comparado»,
ell Jnsttci« Constitucional Comparada, Mexico, 1971L EI jurista italiano distinguc en su es­
tudio (pags, 25 y sigs.) la justicia constitucional del control judicial de la constitucionalidad
de las leyes, que es un aspecto (esencial) de aquella y donde incluye al tribunal austriaco.
206
....
LA POLEMICA SCHMllT-KE'SEN SOBRE ELGUARDIAN DE LA CONSTmlCIQN
pellcni, esta acci6n se ejercfa independientemente del caso concreto y de ma­
nera aut6noma. Los jueces ordinarios no s610 no podfan ejercer el control de
constitucionaIidad de las leyes, sino que tam poco estaban facultados para pe­
dirlo (s610 pod fan solicitar cI de legalidad de los rcglamentos en detcrrnina­
dos casos). Picha legitimaci6n estaba limitada al Gobiemo Federal, sobre las
leyes y decretos de los Gobiemos de los Lander, y ala inversa, a los Gobier­
nos provinciales sobre las leyes y decretos del Gobiemo Federal. La senten­
cia de la Corte tenia la fuerza de una ley posterior, que anulaba la anterior, 10
que Ie daba, como 10 remarcan unanirnemente todos sus comentadores, un
enorme poder (25).
EI papel de Kelsen con respecto a la justicia constitucional austrtaca esta­
ba lejos de haber~itado a la concepci6n de tal instituto, sino que adernas
integraba dicho tribunal con caracterde 'uez vitalicio relator rmanente. Pero
la orte fue parcialmente reformada por la novelle de 1929 [a la que, dicho sea
de paso, no era extrafio eJ conflicto entre la Corte y el Ejecutivo sobre las dis­
pensas rnatrimoniales, en eJ que el voto particular de Kelscn hahrla desernpe­
fiado un papel importante (26)J que, entre otras modificaciones (27), preveia
la forma de elecci6n de los miembros directamente por el Gobiemo y ya no
por el Pari amen to, quedando los jueces vitaIicios cesant~s a partir delIS de
febrero de 1930. Este hecho, no exento de agravios personales y sumado a otros
ataques universitarios, determin6 ara Kelsen su artida de Austria y la acep­
racion e un puesto en la Universidad de Colonia a finales de 1930.
Schmitt dedicara la primera parte de su argumentacion a re atir el carac- @>
ter 'udicial de la uncion de protecclon e la Con. tituci6n, ya sea como ins­
tancia unica, como 10planteaba la soluci6n kelseniana (28),0 con caracter di­
(25) Segun EISENMANN (op. cir.•.175). era «una jurisdicci6n politica suprema".
(26) Sobre los porrnenores de dicho conflicto, vease METALL: op. cit.
(27) La reforma extendla la posibilidad de demandar el control de constitucionalidad
a los tribunales superiores en 10 administrativo y judicial, 10 que para Cappelletti implica­
ba ciertamente una mejora. Los otros defectos que el especialista en control de constitu­
cionalidad sefiala en el sistema austrfaco, dejar fuera de control las leyes que atentaban con­
tra los derechos constitucionales individuales y el caracter simplemente «discrecional» de
la acci6n indirecta (10 que perrnitfa dejar pasar, en funci6n de componendas polfticas, Ie­
yes dudosas) no fueron rnodificados. Kelsen considerara esta reform a como el inicio vir­
tual de la toma del poder del fascismo en Austria (cfr. KELSEN: «Judicial Review of Legis­
lation. A Comparative study of the Austrian and American Constitution". en The 1011",01 i
of Politics. 4. 1942).
(2R) Si las soluciones de Kefsen sobre eJ tema eran las m~s sistcmaticas y ya hahlan
sido aplicadas en Austria. no era el unico teorico que sostenfa esias ideas. Para un primer pa­
norama doctrinario en Alemania, vease CARL FRIEDRICH: «The issue of judicial review in
Germany". en Political Science Quarterly, vol. XLIII, 2.
207


CARLOS MIGUEL HERRERA
fuso. En una sentencia de 1927, la Staatsgerichtshof, que habfa sido prevista
por el art. 19 de la R. V. (29), y habia side instituida por ley en 1921, se ha­
bia declarado, asimismo, como 10 recuerda Schmitt, «protector de la Consti­
* tuci6n del Reich». Para Schmitt, los Tribunales de lusticia pueden controlar
las leyes simples con respecto a 13 ley constitucional, pero no pueden de­
fender ni proteger la Constitucion (Schmitt, op. cit., 43, 55). De este modo,
Schmitt distingue entre control judicial y ratecci6n paUtica, distinci6n esta
que se deriva directamente de la separacion schmittiana fundamental, ya ex­
presada en la Teoria de la Constitucion; entre Canstitucion, entendida como
decision sobre la existencia polftica de un Estado, como forma sustancial de
la unid3d polftiq, y ley canstitucional, como la realizacion normativa, que
presupone aguella como su fundamento
Una Corte de lusticia puede ser protector de la Constitucion, segiin Schmitt,
solo en un Estado «que someta la vidl!J:!9lftica entera al control de los tribuna-_
1~~6). Est;~~a el caso de la Corte Suprema de los Est~~
~ir del leading case «Madison vs. Marbury» de acuerdo a los fun­
damentos del voto del chief-justice Marshall.
En Alemania, por el contrario, el control judicial que ejercen en ultima
instancia los tribunales con respecto al texto constitucional tiene caracter ac­
cesorio, difuso y ocasional, no es «rotector defensor» del ordeJ;l social y
econ6mico existente como en Estados Unidos. Esto es asf porque a Admi­
nistracion de Justicia se encuentra enteramente su'eta a norm as juridicas que
permiten.J!!.1a subsuncion concr~al.2recisat.limitada. Los tribuna es no son
protectores de la Constitucion, aunque ejerzan eI control judicial de manera
accesoria y difusa. La no aplicacion de leyes anticonstitucionales solo «pue­
de contribuir- al respeto de la Constitucion, pero no a su defensa. Segiin Sch­
mitt, «el protector no debe ser abstracto, sino que ha de proteger contra peli­
gros determinados y concretamente ternidos» top. cit., 60). Graficamente, las
I
ideas de Schmitt podrfan expresarse del siguiente modo:
TRIBUNAL PRESIDENTE
CONSTITUCl6N contribuye al respeto protege
controla
LEY CONSTITUCIONAL
(29) EI art. 19 de la Constitucion alernana decia: «Los litigios de orden constitucional
que surgicsen en un Land que no posea una jurisdiccion para su solucion, ast que las de­
maudas de dcrccho privado entre Lander 0 entre Reich y un Land scran juzgados, por de­
rnanda de una de las partes en causa, por el Tribunal Supremo del Reich, salvo que otra ju­
risdiccion federal sea competente. La sentencia del Tribunal sera ejecutada por el presidcnte
del Reich".
208
-----.
LA POLEMIrA Srl/MITIKELSEN SOBREEL GUARDIAN nE LA cONsTm.'r10N
Para Schmitt. la solucion propuesta por Kelson. cs dccir, un Tribunal Cons­
titucionalcentral que concentra y monopoliza eI control de la ConstituciOn,
trae aparejado «una politizaci6n de la justicia» tPolitisierung der Justizv; mas
que «una judicializacion de la polltlca» (Jurrilifizierung der Politik). Ella es
el producto de una teorfa que trabaja con «ficciones», con «Iorrnas», sin tc­
ner en cuenta los «contenidos», ignorando las diferencias efectivas entre Cons­
tituci6n y ley constitucional, tal co~riza «una teoria concreta de la
ConSt1tuc~"(fdern, 60}:
Siempre en el analisis schmittiano, la defensa de la Constitucion se rea­
liza actual mente frente al legislador y «sus variables mayorias parlarnenta­
rias (contrariarnente al siglo XIX, en el que se hacia frente al soberano, y di­
cha proteccion recaia en el Parlarnento)» (30). La teorfa kelseniana serfa,
segun Schmitt, deudora de la tradicional doctrina de la separacion de pode­
res, y de la tradicion del Estado judicial medieval. A un juez no se Ie puede
transferir la decision en materia olftica sin alterar su posicion constitucio­
.!l!!.. Si bien. chrnitt admitc que cn toda sentencia judicial, aiin cntcndida como
subsunci6n concreta del caso particular a la norma general, hay un elernen­
to de decision autonorno, no derivado directamente del contenido de la
norma, que se lirnita en el mayor de los casos a una decisi6n autoritaria que
elimina la duda -y esto, como el mismo recuerda (idem, 90), desde sus pri­
meros trabajos de los aiios diez-, parece luego revenir sobre tales ideas en
la obra que nos ocupa.
En una Constitucion de Estado de Derecho, que a juicio de Schmitt debe
contar con una efectiva division de poderes, eI juez sentencia «sobre la base
de una ley y su decision se deriva, en cuanto al contenido, de otra decision
.i
~
definida y conmensurable que se hall a ya contenida en la ley» (op. cit., 79). ,
Schmitt se funda aSI en la «diferencia.real» entre justicia y Ie islacion, entre
norma justiciable y no justiciable, para re anr e pos ula 0 ke seruano que con­
sidera que es igualmente derecho a la ley, la sentencia judicial y el acto ad­ I,
ministrativo, existiendo solo una diferencia de grado. Kelsen, segtin Schmitt, J
\
no diferencia entre «las diversas acepciones de la palabra "Constitucion?», ~
"
como tampoco las «diversas clases de "normas", sino que las confunde unas
con otras- (idem, 82). La teoria kelseniana de la estructura jenirquica del or­
J
den jurfdico es «un vaC'fo sistema teorico-jurfdico», que no resuelve el fun-
i
t
(30) Paradojicamente, cl primero en sostener que en la actualidad las garanlias para la
Constiiucion sc reclamaban contra el Parlamentu, a diferencia que durante la lucha por la rno­
narqula consutucional, donde se reclamaban contra el gobierno, fue el maestro de Kelsen,
G. Jellinek, en su escrito Ein Verfassungsgerichtshof fiir Osterreich, de I RR5lcf. EISENMANN:
op , cit., 157 Y sigs.),
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209 .~
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 CARLOSMIGUELHERRERA
darnento teorico-constitucionaj, y que hace consistir a la justicia constitucio­
nal en «una justicia de normas sobre norrnas».
Para S~. por el contrario, una ley (mlis fuerte) no ~lUede ser pmtec­
lora de olra ley (mas debil), ya que en tal caso no hay un «hecho a subsurnir»,
sino una decision que nfcctn el corucnido de In ley constitucional, y para el
jurista aleman «todainstancia que pone fuera de duda y resuelve autentica­
mente el contenido dlU!OSO de una ley, realiza, de manera efectiva, una mi­
sian de legislador» (op. cit., 89). Sin embargo. como ya hemos visto, esta era
la posicion de Kelsen respecto a un Tribunal Constitucional.
En La defensa de fa Constituci/m, el jurista aleman repetira que la situa­
cion constitucional alemana se caracteriza por el hecho de que muchas nor­
mas y disposiciones del siglo XIX han sido conservadas en un contexto hist6­
rico completarnente diferente. Dichas normas se basaban en la separaci6n
Estado-sociedad entendida como contradicci6n. EI Estado del siglo XIX no in­
tervenfa ni en el area econornica ni en el area religiosa, era un Estado neutral.
La Constitucion era entendida como un contrato entre el pueblo. representa­
do por el Parlamento, y un prfncipe forzado a realizarla.
Asf, de acuerdo con Schmitt. los Estados pueden ser c1asificados, de acuer­
do a la funci6n estatal que predomina en ellos en tres tjpQs: Estado legislati­
YO, Estado ejecutivo y Estado de jurisdicci6n. Si bien no existen formas pu­
ras, cada Estado historico presenta una forma preponderante. EI Estado
medieval es un Estado de jurisdicci6n, y la doctrina anglosajona es su expre­
sion teorico-conceptual, el Estado absolutista es un Estado ejecutivo y eI Es­
tado liberal del siglo XIX es un Estado legislativo.
En un Estado de jurisdiccion (como los Estados Unidos) puede existir una
Corte de Justicia como guardian de la Constitucion en la medida que no exis­
len norrnas que obligen al juez a subordinar su decision. Por el contrario, en
un Estado legislativo no puede haber «justicia constitucional», ya que la jus..
ticia no decide por ella sola. sino a traves de las normas que Ie dicta el Paria­
menlo, a las cuales esta subordinada. En un Estado legislative, por tanto, se­
rfa el ParlamenlO eJ..guardian de la Constituci6n, en tanto representante de la
unidad de la nacion frente al monarca, y la dclensa de la Constituci6n se rea­
liza frente a los eventuales abusos del Ejecutivo.
Paralelamente, segun Schmitt, existe una evolucion bistorico-dialectica
del Estado en tres etapas: que del Estado absolutista de los siglos XVII-XVIII
al Estado total del siglo xx, pasando por el Estado neutral del siglo XIX. Para
Schmitt, la oposici6n Estado-sociedad que fundaba el Estado Ie islativo como
E~o neutral ha desaparecl 0, y stc, a an onando su antigua neutralidad,
corruenza a mtervelllr en todas las areas sociales, convirtiendose asf en la
«aLrtO:'organizaci6n dela sociedad», y, por en<Ie:todos los problemas se vuel­
210
- 2lQ4i ....;:
LA POLEMICA SCHMITT-KELSEN SOBREELGUARDIANDE LA CONSTrT1JLlON
yen estatalcs. Es por clio que la protecci6n de la Constitucion, scgun cI juris­
ta aleman. comienza ahora a reclamarse contra el Parlamento y su voluntad
expresada en las leyes. Una primera reacci6n 10 constituye el querer contro­
lar las leyes por la justicia, es decir, por intermedio de los Iribunales, pero esta
no es mas que una solucion «intuitive» y, para Schmitt, ignora la superiori­
dad del Parlamento sobre la justicia que es caracterfstica de los Estados le­
gislativos, en la medida que esta sentencia a traves de leyes dictadas por aquel
o por principios indeterminados.
En dicha circunstancia, los partidos politicos se convierten en estructuras
fuertes, que representan intereses, clases y religiones, y el Parlamento se re­
duce a un escenario de luchas y repartici6n que ya no garantiza la unidad de
la voluntad del pueblo. degenerando en un «Estado pluralista». En un Estado
legislativo en transicion al «Estado total», cuyo Parlamento es incapaz de
decidir, dominado por mayorfas <<Iabiles» de grupos heterogeneos, la fideli­
dad al Estado es reemplazada por la fidelidad a la organizaci6n social, peli­
grando asila unidad del Estado.
Luego de pasar revista a una serie de remedios, que van desde un esta­
blecimiento de incompatibilidades entre cargos parlamentarios c intereses eco­
n6micos hasta hacer reflotar los elementos burocratico-neutrales del Estado
aleman. pasando por la adopci6n de una Constitucion econornica (fascista 0
sovietica), que son descartados uno a uno por diversas razones; Schmitt con­
c1uye que el problema de la defensa de la I!njdad del Estado recae en el otro II
representante popular (con caracter plebiscitario) que la Constitucion instau- 1.\:"'\
~el presl.dente del Reich, que Schmitt considera como el representante del ~
puebTO en su unidad. or encima de los intereses arc tales la lucha de los
P~ .
Como podemos observar, la crftica de Schmitt al regimen de Weimar se
toma cada vez mas nftida, En su opinion, la crisis que este atravesaba era eI
producto de la falta de «sustancia polftica» en su Constituci6n. En el momenta
de su creaci6n en 1918, eI Reich no contaba con toda su soberanla, condicio­
nado como estaba por el Tratado de Versalles. Para Schmitt, por otro lado, la
Constitucion de Weimar era una Constitucion «postuma», ya que realiza los
ideales Iiberales del Estado de Derecho de la fracasada Revolucion de 1848
(derechos fundarnentales del individuo y divisi6n de poderes), reduciendo su
decision a la forma politica del Reich: una democracia constitucional de Es­
tado burgues de Derecho. .
En la interpretacion schmittiana, el artfculo 19 de la R. V. s610 prevefa la
competencia del Tribunal Supremo del Reich cxclusivamcnte para litigios den­
tro de un territorio, pero no deb fan extenderse a las cuestiones constituciona­
les que afectasen al Reich (Schmitt. op. cit., 104 y sigs.). En consecuencia,
211
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1
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 CARLOS MIGUEL HERRERA
un control como el propuesto por Kelsen no cumplirfa una funcion judicial,'
sino una «turbia asociacion de legislacion y labor de asesoramiento».
Un Tribunal de lusticia como aquel propuesto por Kelsen solo es posible,
segiin Schmitt, si se considera la Constituci6n como un contrato 0 cornpro­
miso, y, por tanto, un tribunal se pod ria situar por arriba de los litigios y los
intereses de la sociedad. Pero para Schmitt la reproduce ion de este esquema
a escala societaria implica reconocer como «parte» los diferentes grupos so­
ciales, convirtiendo al Estado en un «Estado pluralista». La defensa de la Cons­
titucion, escribe Schmitt, no puede entenderse con la idea de un «proceso ci­
vil». EI iinico elemento contractual de la Constitucion weimariana es la
organizacion federal, para 10cual el tribunal previsto en eI articulo 19 es com­
petente. La idea kelseniana de Constitucion como contrato es producto de en­
tender el Estado y la democracia como compromiso, y la Constitucion = Ley
constitucioual = /lorma. En esc scntido, el litigio constitucional es pensaco
bajo el esquema conceptual de derechos subjetivos, pero se debe separar una
vez mas «la protecci6n de la Constitucion de los simples preceptos constitu­
cionales» top, cit., 221) (31).
Schmitt concluye que la Constitucion del Reich «afirma la idea democrati­
ca y de la unidad homogenea e indivisible de todo el pueblo aleman que, en vir­
tud de su podcr constituyente se ha dado asimismo esta Constitucion mediante
una decision politica positiva, es decir, mediante un acto unilateral» (idem, 113)
y. en virtud de dicha decision «el Reich aleman es una democracia constitucio­
nal», cuyo protector es el presidente conforme con eI articulo 48 de la R. V.
Ya en la La dictadura yen la Teologia politica consideraba que dicno ar­
ticulo instaura el caracter soberano del presidente, pero el hecho de proc1a­
mar el «estado de excepcion» bajo el control del Parlamento corresponde to­
davia. para Schmitt, a las Iendenctas del Estado de Derecho liberal que intenta
evacuar el problema de la soberanfa repartiendo las cornpetencias y previen­
do controles recfprocos.
EI art. 48, que, como hemos visto, permitia el usa de la fl!erza pUblica
contra un Land cuando este se negaba a aplicar las decisiones del Gobierno
central rimera parte) y tomar las medidas ne 'as -inc1uso la suspen­
sion de las garanttas constituciona es- para restablecer eI orden ria seguri­
dad publica perturbados 0 amenazados (segunda parte), habia estado en el cen­
(31) Mas alia de los ecos innegablemente hegelianos en esta crftica schmittiana de la
Constitucion como contrato, entendida con 16gica de derecho privado, ella se inspiraba en
las criticas contra la corriente alemana de derecho publico de Gerber y Laban", que habra
aplicado los principios de la escuela pandectista al estudio del derecho publico. Kclsen ha­
bia romado distancia de esta escuela desde sus primeros escritos, y en su crltica a Schmitt
hara una referencia critica a la «jurisprudencia de conceptos»,
212
• a u a a as • •1 .
LA POI.EMICA SCHMIITKEI.SEN soaRE El. GUARDIAN DE LA CONsT1TUnoN
tro de la preocupacion de los constituyentes de 1919 como instrumentos para
garantizar el federalismo y consolidar el nuevo orden politico.
En 1924, durante las jornadas de la Yereinigung del' Deutschcn Staats­
rerhtslehrer (Asociacion de Profesores alernanes de Derecho publico) de lena.
Schmitt, junto con E. Jacobi, centralizara la atencion del debate con sus tesis
sobre la dictadura del presidente del Reich, basada en el citado articulo, que
tendra una importante repercusion en la doctrina alemana de la epoca (32).
Schmitt llamaba alii la atencion sobre la segunda parte del art. 48, que segun
nuestro autor permitia la instauracion, aunque con ciertas vacilaciones, de una
dictadura comisaria en la figura del presidente del Reich (33).
EI presidente del Reich representaba en la concepcion de Schmitt un « 0- J~
~r neutr~edia or, reg~o~.» (Schmitt, op. cit., 220), ~- .i<
tral que Sl bien no se encontraba por encima de los olros or an os politicos,
es aba mas alla de conllicto~ c1ases, to que 10 convierte en el guardian de Ia.
COilsiiiiiCT6n en su caracte;: de representante del pueblo como unidad. En el
presidcnte, segun Schmitt. se materializa la «aclamacion» del pueblo de rna­
nera unitaria, como forma de represcntaci6n democratica por excclcncia, con­
trariamente al Parlamento, que es expresion de una voluntad dividida par los
diversos intereses que representan los partidos politicos.
EI jurista aleman, en sfntesis, apoya su teoria del defensor de la Consti­
tucion con una triple serie de argumentos: legales, historicos y doctrinarios
9ue, en un razonamiento tfpicamente schmittiano, se encarnan unos sobre
tros. Asf, en 10 le&1 se apoya en una interpretaciOn. sin duda extensiva, del
apart ado segundo del art. 48 de la R. V., que habra sido previsto para garan­
tizar el federalismo y preservar el orden interno. En 10 historico. se basa en
la situacion del Parlamento de Weimar, que, desgarrado por la lucha de par­
tidos y las mayodas inestables, «discute», pero es incapaz de decidir, L£2!
tanto de garantizar, la unidad del pueblo aleman. En 10 do~io, por ulti­
mo, fundamenta Sl! interpretacion con 1ateoda del monarca como pouvoir neu­
tre, intermediaire et regu[aleur, que Benjamin Constant habfa desarrollado
en el perfodo posnapoleonico, en la cual puede reconocerse, segun Schmitt,
la distincion entre auctoritas y potestas, interpretada en el sentido del princi­
pio decimononico que el monarca «reina pero no gobierna» (34).
(32) Die Diktatur des Reichsprdsident naeh art, 48 del' Weinarer Verfassung, A par­
tir de 1928 este lrabajo se incorporara como anexo en las nuevas ediciones de La dictadura.
(33) Si bien el jurista aleman en uncia algunos de estos principios por primera vel bajo
el gobierno del socialdem6crata Ebert, a los ojos de Schmitt, Hindenburg presentaba sin duda
otra «legitirnidad»: este habla sido clecto por el pueblo, en tanto que el primcro 10 habia sido
5610por una asamblea representativa.
(34) Schmitt no parece especialrnente preocupado en encadenar sus analisis sobre el ~
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213
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 CARLOS MIGUEL HERRERA
Estus ideas lie Schmitt. que hubfa upoyudo publicamentc III decision lie
Bruning de gobernar por reglamentos presidenciales y dedicaba todo el ulti­
mo punto de la segunda parte de su ensayo a sostener doctrinalmente dicha
medida contra la reserva financiera de la Constitucion, tendran otra ocasi6n de
ser puestas en practica en 1932, esta vez por el misrno, en el dictamen que como
consejero jurfdico del Gobierno central el jurista aleman rindiera ante el Tri­
bunal Supremo en Leipzig en el conflicto de este con el. Gobierno de Prusia.
Prusia era el iinico Land donde a esa fecha se mantenfa en eI poder la
«coalicion de Weimar», bajo la direcci6n de los socialdem6cratas. EI propio
Schmitt habia lIamado la atenci6n sobre la importancia jurfdico-constitucional
de sus consejos «mas grande de 10 que podria interpretarse aplicado de modo li­
teral cl tcxto de In Constitucion vigentc cn cl Reich» (of'. cit., 95). Con cI pre­
texto de re rimir adecuad ., n Berlfn el can­
C) Ier federal Von Paren, destituye aJ Gobierno prusiano por un decreto·
presidencial del 20 de julio, invocando como fundamento la primera part~ del
ilrt. 48 de la R. V., Ytransfiere sus pOOeresal Gobierno Federal. EI Gobierno des­
tituido, descartando toda forma de acci6n directa, presenta un recurso ante la
Staatsgerichtshof, que en su fallo reconocera que no es aplicable al caso la pri­
mera parte del art. 48, pero convalidara de todas form as la medida, fundandose .
cn la segunda parte del citado artfculo. Schmitt (junto con Jacobi, Hoche y
Bilfinger) habfa dictarninado como perito por el Gobierno Federal y en calidad
de tal habfa rendido un memorandum (35), en tanto que como expertos por el
Gobierno prusiano habfan obrado, entre otros, Hermann Heller, Arnold Brecht
y Gerhard Anschutz. Kelsen criticara dicho fallo en un articulo, «Das Urteil des
Staatsgerichtshofs vorn 25. Oktober 1932», publicado en el ruimero 8 de la rnis­
rna revista Die Justiz que publicara un afio antes su comentario allibro de Schmitt,
sin ninguna referencia especial a las ideas 0 posiciones de este ultimo (36).
guardian de la constitucion con sus anteriores desarrollos sohre la dictadura comisaria, a los
que apenas dedica algunas referencias con respecto al problema de los decretos-leyes finan­
cieras del gobierno Bruning, pese a que, como hemos visto, 61 habla en sus primeros traba­
jos sobre el art. 48, de «dictadura- del presidente.
(35) Schlussrede vor dem Staatsgerichtshof in Leipzig (recogido posteriormerue en Po­
sitionen und Begriffe im Kampf mil Weimar-Genf-Versailles (/923-/939), de 1940), donde
deficnde In medida apoyandose en sus tesis sobre el presidente del Reich como guardian de
la Constitucion (especialmente pag, 185). La version estenografica del proceso fue publica­
do con el tftulo Preussen contra Reich por la misma editorial, J. H. W. Dietz de Berlfn, que
editaba las obras de Marx y Engels. y el peri6dico socialdernocrata Die Gesellschoft, en cu­
yas columnas hubo un importante eco de la sentencia (con artlculos, entre orros, de O. Kirch­
hcimcr), 10 que prueba la imponancia que revistio cste fallo para la izquierda alemana en
particular y la republica de Weimar en general.
(36) La destitucion del gobiemo prusiano y su posteriorconvalidaci6n judicial es con­
214
1.
'1;
III. l,QUIEN DEBE SER EL GUARDIAN DE LA CONSTlTUCION?
La larga resefia critica que Kelsen Ie dedicara al ensayo de Schmitt (37)
sobre el guardian de la Constitucion presenta, a nuestro entender, un gran in­
teres, en la medida que permite apreciar con c1aridad hasta que punto son rnu­
chas veces infundados aquellos analisis, que de un lado y del otro, nos pre­
sentan al autor de la Teoria pura como un te6rico despreocupado de los
problemas concretos, como un jurista ajeno a 10 politico.
Las consideraciones de Kelsen se desarrollan en tres niveles de analisis
diferentes.
Pur un lado, el jurista vienes acomete la defensa de sus teorfas a favor deJ
control jurisdiccional de la Constituci6n, tal como 10 argumenlaba en sus es­
critos precedentes sabre la materja.
En otro plano, Kelsen se ernpefiara en demostrar el ca~acter «tradicional»
y nada novedoso de la argumentacion schmittiana a la luz de la Teorfa pura,
sobre todo en relacion ados puntos: la teorfa de la interpretacion juridicial
como Rechtsautomat y funci6n arolftica, y la noci6n del presldente del ReIch
com6«poder neutro».
Finalmente -y como en casi todas sus polemicas-s-, Kelsen busca pro­
bar la naturaleza «ideologies», no cientffica, de los conceptos de su oponen­
te, que genera como consecuencia un caracter {(ccional de sus proposiciones,
y 10 hace caer en una doble confusion entre «teoria jurfdica» y «polftica del
Derecho» (aspectos que Kelsen habia distinguido en su escrito sobre la justi­
cia constitucional), y, en un sentido mas am plio, entre ciencia y polftica. Para
Kelsen, Schmitt confunde un problema de politica del Derecho con uno de
Tcoria general del Derecho, que en la argumentaci6n schrnittiana, no es «cien­
tifica», sino meramente ideol6gica.
EI autor de la Teorfa pura ernprendera la polernica considerandola una dis­
cusi6n sobre el problema de la justicia constitucional, es decir, un instituto
encargado de controlar la conformidad de los actos estatales (del Parlarnento
y del Gobierno) con respecto a 'Ias normas constitucionales. En ese sentido,
sostiene que la distinci6n schmittiana entre «control» y «defensa» de la Cons­
titucion es merarnente terminol6gica. EI principio central que debe afirmar­
se para Kelsen es que «nadie puede ser juez de su propia causa»: 10 esencial
siderada como el prcludio fatal al advenimiento del Tercer Reich por K. L/)WF.NSTEIN en «Ger­
many and Central Europe», en Governments ofConlin ental Europe (editado por J. Shotwell).
Nueva York, 1945, pag. 353.
(37) Wer soli der Hiner der Verfassung seinl . Berlin. separata de Die Justiz ; 1931.
215
 CARLOS MIGUEL HERRERA
cs que el control sea efectulldo por Ull tribunal independiente de las otras full­
ciones del Estado, ya que de 'esta manera se puede evitar las violaciones cons­
titucionales de los dos organos titulares del poder en la Constitucion de Wei­
mar, a saber. el Parlamento y el Gobierno, pero pueden quedar abiertas las
cucstiones de su organizacion de la forma mas democratica y efcctiva
(op. cit., 5). Kelsen sostiene que nada irnpide, aunque pod ria discutirse si di­
cho metodo es el adecuado, que el Tribunal Constitucional sea elegido por el
pueblo directamente, como 10 era el presidente en la Constitucion de Weimar
(Idem. 50 y sigs.),
A 10 largo de su «respuesta», Kelsen se basad en su teorfa de la creacion
del orden jurrdico pm grados, la Stufenbaulehrc, que Schmitt habla considc­
rado en su IIbro «una antropomorfizacion insensata y confusa de la "norma"
y una improvisada alcgorta». Asi, como 10 escribfa en su trabajo sobre [a jus­
ticia constitucional: «En tanto que la Constitucion regula en loesencialla con­
fecci6n de las leyes, la legislaci6n es frente a ella apIicaci6n del Derecho... el
Derecho no cesa de concretarse en el camino que el mismo recorre desde la
Constitucion hasta los actos de ejecuci6n material. Si la Constituci6n, la ley
y el reglamento son normas jurfdicas generales, la sentencla y el acto admi­
nistrativo constituyen normas jurfdicas individuales»
Kelsen expresa que el principal argumento te6rico de Schmitt contra la ins­
tauraci6n de Tribunales Constitucionales como custodios de la Constituci6n
se basa en el caracter «politico» -y, por tanto, supuestamente incompatible
con la funci6n judicial- de los mismos. Pero para el jurista vienes el arsenal
schmittiano en la materia no hace mas que trasladar de la teoria del Derecho
intcrnacional, sin mayores innovaciones, la distincion entre «conflictos arbi­
trables- y «no arbitrables», para aplicarlas al orden interno (Idem, IS y sigs.).
Ahora bien, escribe Kelsen, la tesis schmittiana no se sostiene porque 10
politico, el ejercicio del poder no se limita al Parlamento. Inclusive si se en­
tiende 10 politico en el sentido schmittiano, escribe el autor ('te"!a Teodq pura,
cciiTio la resoluci6n de un connicto de intereses or una decisi6n, toda sen­
tencia tiene un elemento ectsono, una dosis de ejercicio del poder (op. cit.,
15), Y por tanto, el control judicial de constitucionalidad no altera, como 10
sostiene Schmitt )a posici6n constitucional de la jurisdicci6n.
Para Kelsen, la teorfa schmittiana es deudora del doble error de conside­
~ -
rar solo al Parlamento como organo politico y como el ";;rco creador de
-
Segun el jurista vienes, Schmitt sigue la doctrina del constitucionalismo
monar uieo cuando considera al juez como un «automata jurfdico» que no
crea Derecho, SIllO que 0 «encue ra» simp emente en a norma, que debe
aplicar al hecho particular. De acuerdo con la teoda kelseniana, la diferencia
216
LA POLEMler\. SCHMITf-KELSEN SOOREEL GUARDIAN DE LA cossrnucrov
entre Icy y senlenda eN s610 ClHlIllitalivu, u ue eNla ultima eN tlllllbil':11 UII
acto de roduccion erecho () . cit., 21).
. Pero tam bien la diferencia entre eI caracter polftico de una ley parlamen­
taria y una sentencia judicial es, de acuerdo a la teorfa kelseniana, de tipo
«cuantitativo»: todo connicto jurfdico ell un «conflkto de interclles 0 de po­
der», no existe uM «naturaleza» politica opuesta 0 incompatible con 10judi­
~ sino s610 la voluntad de las partes de no resolverlos ante una instancia
«objetivax (op. cit., 15).
~urisdjcci6n, sostiene Kclsen contra Schmitt, comienza jUlltamente fren­
te a las dudas y djvergencjas sobre el contenjdo de IIna norma.
Schmitt, segun el jurista vienes, no ve la diferencia entre una ley, como
norma, y la producci6n de la ley, como hecho particular. La funcion de un Tri­
bunal Constitucjonal imolica siempre, para Kelsen, la cuestion de si una nor­
ma ha sido creada constitucionalmente, entendiendo su proceso de creaci6n
como caso particular, y no, como 10 sostenfa Schmitt, como «una norma que
protege a otra norma». Para el autor de la Teorfa pura, una norma anticonsti­
lucional debe ser anulada porque el «hecho particular» de su produccion se
opone a la norma que regula este procedimiento, y que es de grado mas ele­
vado que la asf producida (Idem, 20).
Para Kelsen, los «erroress de Schmitt son producto de la confusion entre
un problema de teorfa juridica (el concepto de jurisdicci6n) y otro de poIfti­
ca del Derecho (la mejor organizaci6n de un control jurisdiccional), 10 que 10
lIeva a «deducir de un concepto jurfdico presupuC6to una instituci6n juridica
deseada» (op. cit., 22). Asi, Schmitt fundamenta la funcion exclusiva de la
protecci6n de la ConstituCi6n en la rsona del residente del Reich en el ar­
i
Hcu 0 , cuando en realidad, segun Kelsen. el articulo 19 de la R. V. preve
c1aramente un control judicial por parte de 'a Cone y los TribJlQa1es joferio­
res para los litigio§ cODsti!!!Cigpideii «(dem 47)
En ese plano, y contra las acusaciones del caracter i1usorio de su doctri­
na que Ie habia imputado el jurista aleman, Kelsen esgrime la creaci6n y la
actividad del Tribunal Constitucional austrfaco como una garantia del carac­
ter concreto y funcional de sus teorizaciones, y reprocha a Schmitt no dete­
nerse en su libro en el anal isis de su practica jurisprudencial de mas de una
decada (Idem, 23).
Para Kelsen, como ya 10 habfa expuesto en su estudio sobre los Tribuna­
les Constitucionales, se puede evitar que el innegable poder de un Tribunal
de este tipo no aumente mas alia de los terminos previstos por la normativa
constitucional, sancionando Ieyes en terminos claros, sin nociones vagas
como «libertad», «justicia», «igualdad». Sin embargo, este principio es vali­
do tanto en la jurisprudencia constitucional, como penal, civil, etc. De acuer­
'217
 CARLOS MIGUEL HERRERA
LA POLEMICA SCHMrTT-KELSEN SOBRE ELGUARDIAN DE LA CONSTITUC10N

do con la tcorfa kclscuiana ya rccorduda, la unica diferencia entre un tribunal para eJ jurista vienes «el control de la regularidad de las funciones estatalcs»,
ordinario, civil, penal 0 administrativo y un Tribunal Constitucional es que el .
e incluso, como ya hemos visto.Ios simples particulates no estaban legitimados
pnmero produce normas individuales, mientras que el segundo anula normas
para demandar tal control en eI sistema austrfaco de justicia constitucional
generales, actuando como «Iegislador negative» (op. cit., 26 y sigs.).
que el habfa delineado.
EI jurista vienes rechaza, asimismo, el argumento schmittiano de la «so­
De este modo, para el jurista vienes, Schmitt construye un concepto de
brecarga» de la jurisdicci6n (y la administraci6n) si esta debe ocuparse tam­ control de constitucionalidad, entend ida como contrapeso al Parlamento «plu­
bien de la proteccion de la Constitucion, ya que cuando se habla de control
ralista», y de jurisdicci6n «apolftica», que no tiene nada que ver con la prac­
judicial de la constitucionalidad de las leyes, no se razona, segun Kelsen, en
tica jurisdiccional, pero que Ie pennite desechar un tribunal para dicha fun­
«abstracto», sino en base a un tribunal que se ocupa especfficamente de di­
ci6n y reclamarla para el presidente. Es por eso tambien que dentro de las tareas
eha tarea. Schmitt da un salta de 10 cualitativo a 10 cuantitativo, que para el
del defensor de la Constitucion, Schmitt se ve obligado, segun Kelsen, a in­
autor de la teoria pura es inadmisible (Idem, 46).
c1uir aquellas tradicionalmente consideradas como de ejecucion,
En la medida que «toda controversia jurfdica es una controversia politi­
La teorfa de Schmitt representa, escribe Kelsen, un intento de restaurar la
ca», un control de constitucionalidad confiado a un tribunal sobre la base de
vicja doctrina del constitucionalismo rnonarquico, que considera al soberano
un procedimiento contradictorio presenta, para Kelsen, la ventaja de «Ilevar
como un pouvoir neutre,lo que para el jurista vienes, no sin ironia, representa
a la luz la efectiva situacion de los intereses». Schmitt, segun el jurista vie­
una contradicci6n en un autor que considera como definitivamente superada
nes, no hace mas que esconder este caracter bajo ficciones como «unidad de
la situaci6n del Estado del siglo XIX, y denuncia la utilizacion de viejos con­
la voluntad general», «Estado total», etc. (op. cit., 29 y sigs.), Estos concep­
ceptos jurfdico-politicos para explicar la nueva realidad historica (op. cit., 9
tos, 10 mismo que el de «p!urahsmo», no resisten para el autor de la Te.orfa
Ysigs.). Pero el concerto de Constant es una ficci6n, segun Kelsen, en la me­
pura la crftica sociologica (Idem, 35).
dida ue un monarca no es nunca «pasivo». aun menos 10 es el residente
En ese sentido, Kelsen considera que, asimismo, la extension del rol del
del Reich alem n, que es e1egido «I;>ajo las presiones de los partidos politi­
Esiado en el siglo xx no es.para nada incompatible con una democracia en­ cos», y cuenta con funciones politicas de primer orden. Pero la teorfa de Sch­
tendida como Parteinstaat, La idea de «Estado total» no es mas que una ide­
mill cs una teorfa politica del «como si», del als ob (38), porque se funda en
alogia burguesa. que intenta esconder el hecho de que una c1ase, el proleta­
la ficci6n que s610 el Parlamento puede violar la Constitucion,
riado, no partlclpa de un Estado que si ue de' ando en manos de otra c1asesocial
En el anal isis de Kelsen, pretender que el presidente del Reich represen­
la propiedad e os me lOS de produccion, y, por tanto, no existe unidad real
ta un poder neutral, independiente de los partidos politicos y los intereses de
de la voluntad general. Schmitt conf d d E d stulada»
clase es una ficci6n: un presidente es siempre e1ecto por un partido politico,
como ideal, can una rea solid 'd d de inte s (op. cit., 33 y sigs.). Para y 10 que sostiene Schmitt «es posible solo cerrando los ojos frente a la reali­
Kelsen, esto es una interpretacion ideol6gica, ya que no existe un «interes del
dad» (op . cit., 44).
Estado» que no sea el interes de un grupo particular. Asimismo, un referen­
EI verdadero significado de la doctrina del pouvoir neutre, que Schmitt
dum, que Schmitt hace aparecer como una garantfa de la expresi6n del pue­
adapta al presidente de una republica, es «esconder el contraste de intereses,
blo como unidad, no es mas que, en el mejor de los casas, la voluntad de una
efectivo y radical, que se expresa en la realidad de los partidos politicos y en
mayorfa (Idem. 43).
la realidad, aun mas importante, del conflicto de c1ases queesta dentro- top,
El concepto de «pluralisrnox es introducido en el analisis schmittiano, se­
cit., 43).
gun Kelsen, can el objeto de soslayar el verdadero problema del control de
A los ojos del autor de la Teoria pura, Schmitt aparece como «jusnatura­
constitucionalidad. Dicho control, en la exposici6n del jurista aleman, impli­
ca la introducci6n de derechos subjetivos contra eI «Estado total». Es cono­ (38) La referencia es a la teorla de las ficciones del fil6sofo neokantiano Hans Vaihin­
cida la posicion contraria de Kelsen al concepto de derechos subjetivos en­ ger, que habra interesado tanto a Schmill como a Kelsen, como 10testimonian sendos traba­
tendidos como «frenosx al Estado (op. cit .. 36 y sigs.), Para la Teorfa pura, jos que ambos Ie dedicaran a la teorta del «como si» en la decada de los diez. En La defen­
por el contrario, no es mas que una acci6n procesal positiva que da el orde­ sa de fa Constitucion, Schmitt seiiala que el normativismo aplica al problema de la defensa
de la Constitucion el rnetodo de las duplicaciones ficticias que Ie es «caracterfstico... (ya que)
namiento estatal en ciertos casos. La funcion de la justicia constitucional era
no habla de la cosa, sino de sus proyecciones forrnalistas».

218
219
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 CARLOS MIGUEL HERRERA
lista» cuando ignora el art.19 de la R. v., y esto es posible -y solo aquf pa­
rece remarcarlo Kelsen- porque, en el razonamiento schmittiano, el concepto
de Constitucion no es juridico-positivo, no consiste en una norma que regu­
la el procedimiento legislativQ y sus 6rganos, sino un ideal de derecho natu­
ral (or. cit., 54). Solamente asi se puede escribir, como 10 hace Schmitt, que
«el pluralismo viola la Constitucion», poniendo en peligro la unidad del pue­
hlo. que es defend ida, en la situacion constitucional concreta, por el presidente.
Kelsen considera que la teoria de Schmitt quiere desembarazarse del Parla­
mento porque este ya no garantiza el dominio de c1ase de la burguesfa, La idea
que el Parlamento se torna enemigo del Estado y el presidente en su protec­
tor pertenece a la «leyenda» de Ormuz y Arirnan, del enfrentamiento del bien
y del mal. prcscntada como problema de derecho publico,
Su crftica a la teorta del «guardian de la Constitucion- no pretende, se­
gun Kelsen, negar la irnportancia de poderes extraordinarios como los nor,
mados por el art. 48 de la R.Y. en determinadas circunstancias, sino desen­
mascarar la utilizaci6n de categorfas cienlfficas (sociolrigicas y juridicas) para
justificar posiciones parlldarias, el smcretismo entre ciencia y politica; en sTr;­
tesis, una teoria ideol6gica (op. cit., 56).
Kelsen despliega frente a las teorfas de Schmitt todo su radicalismo de
ldcologiekritiker, 10 que Ie permite desnudar muchas hipostasis de la teorfa
schmittiana. Sin embargo, hernos visto tambien que el jurista vienes pasa por
alto ciertas distinciones del autor de la Teoria de la Constitucion, 10 que pue­
de IIcvarnos a cuestionar tal vez la pertinencia general de la «respuesta».
IV. l,DlALOGO IMPOSIBLE, DIALOG a ENTRE AUSENTES
a SIMPLEMENTE DIALOGO?
Presentadas las principales tesis de Schmitt y Kelsen en la discus ion so­
bre el problema del guardian de la Constitucion, (,podemos concluir que es­
tarnos frente a un dialogo imposible entre ambas teorfas sin siquiera poder re­
conocer un dialogo entre ausentes (como escribiera Meier a proposito de
Schmitt y Strauss sobre el concepto de politica)?
Un primer anrilisis parcciera sumar puntos a favor de esta hipotesis inter­
pretativa.
I Asf, en un plano general, existe una abismal diferencia entre los respec­
tivos untos de artida metodo 0 ICOS, 0 que hace y .nCt instaurar un
campo comlln de debate. Desde ese punto de vista, la concepcion de Schmitt
es la de un teorico de-Ia excepcion que nunca funda sus anal isis en la-situa­
cion normal, sino, por eJ contrario, siempre parte del caso limite, extrerno,
220
I.A rol.~MI('A SCI/Mrn·KEISEN SOBRE EL OUAR~IAN o~ I.A C'ONSTTTl'("lON
Como 10 escribia en la TeO/OKra polttica: «Lo normal nada prueba; la excep­
cion todo: no s610 confirma la regia, sino que esta vive de aquella,» Kelsen,
por el contrario, intenta construir una ciencia jurfdica segun el modelo de ob­
jetividad de las ciencias naturales, aislando el elemento normativo de 10 OIS­
t6r1co-f:iclico, fundandosc cn el principio cpisternologico neo-kantiano que
la ciencia crea su propio objeto. En esa perspectiva, la crftica a la epistemo­
logfa kelseniana que Schmitt cornienza a desarrollar en el ensayo citado, cons­
tituye, a nuestro entender, el momento mas logrado de la critica a Kelsen, aun­
que estas ideas no seran posteriorrnente profundizadas, y es particularmente
diffcil encontrar sus hue lias en el trabajo que nos ocupa.
Asimismo, de manera mas especffica, el objeto mismo de la c.2!!trover­
sia, y en particular el conc~o de «Constituci~», suhre el c~
los ar umentos de uno alro, como a hemos tenido oportunidad de re­
marcar, es radical mente diferent . En ese sentido, K~n construye desde
la primera linea toda su replica como una polernica de «politica del Dere­
cho», sobre la institucion mas id6nea para lIevar a cabo el control de cons­
titucionalidad, cuando 10que el jurista vienes entiende por Constitucion (Ver­
fassung), corresponderfa a 10 que Schmitt considera en su teoria una <<ley
constitucional» (VerfaSSlln!?SResetz); y sin detenerse, mas que para minirni­
zarla, en la distincion schmittiana (en verdad, poco desarrollada) entre
«control» y «defensa».
Sin embargo, creemos que estos «rnalentendidos» debe relativizarse, 0 tra­
tarse como un recurso del ars polemica kelseniano, en funcion a tres razones
diferentes. En primer lugar, porque a veces ni siguiera el propio Schmitt se
muestra especialmente preocupado por la precision, la extension y la cohe­
renc.a con las que aplica sus conceptos a 10 largo de su trabajo y como el mis­
mo Kelsen 10 remarca, sus teorizaciones no presentan un caracter sistemati­
co en un sentido «fuertes (39).
Por otra parte, porque la acusacion de iusnaturalismo que dirige contra
Schmitt al final de su trabajo se funda justamente en la nocion schmittiana de
«Constitucion», que no se Iimita a la norma que regula los or&!!nos Y el pro­
(39) Asf, las ideas de Kelsen sohre la justicia constitucional son consideradas por
Schmitt como referentes al «problema del garante 0 protector de la Constituci6n (VerJa.,·
sung]»; 0 luego de habcrse empeiiado en distinguir Constitucion de Ley Constirucional.
Schmitt rechaza las ideas de Kelsen porque "una ley no puede ser protectora de otra ley».
Existe en la argumentaci6n de Schmitt una suerte de «juego dialectico», un va-et-vient
entre 10 hisl6rico y 10 conceptual que, por ejemplo, 10 lIeva a apoyarse en"una definicion de )
ley en el «Estado de derecho», por el construida, a la que ataca luego por no adecuarse a la
realidad hist6rica. Este procedimiento hace que no siempre salga indemne de confusiones y l~
contradicciones, como ya 10 notara el mismo Kelsen en su recension crftica (op. cit., 24, 51). .~
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221 ~
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CARLOS MIGUEL HERRERA
cedimiento de creacion del orden jurfdico, sino que se presenta como un «ide­
al»: la unidad del ueblo eman 10que demuestra que Ke sen es consciente
de la extension de dicha nocion en la teorfa de Schmitt.
Pero, sobre todo, porque mas alia de la estrategia polernica de Kelserr.este
sinia la discusion con justeza en el terreno de las concepciones polfticas de
uno y otro (en particular, con respecto al problema del Estado y la democra­
cia). al interior de la cual se ubica el problema de la defensa de la Constitu­
cion en ambas teorfas. De hecho, el problema de la garantfa de la Constitu­
cion tiene cartas de nobleza en toda la historia de las ideas politicas. Basta
pensar en los sendos capitulos que ha dicho problema dedican «espfritus po­
liticos» tales como Maquiavclo 0 Rousseau. Si Kelsen 10plantea como un pro­
blcma jurfdico, se debe mas a su concepcion de 10 polftico (40) que a querer
evacuar las consecuencias «politicas» del problema de la defensa de la Cons­
titucion (41). Es por ello que, como hemos visto, para Kelsen la necesidad de
un tribunal constitucional esta ligada con su concepcion de la democracia.
Par el contrario, mas de una vez se han afirmado las relaciones estrechas
entre ambas teorfas. TaT vez el caso mas conocido sea el del antiguo discfpu­
10 de Schmitt, y jurista cercano a la escuela de Frankfurt, Franz Neumann,
que en su libro Behemonth (42) ---convertido entre tanto en un «clas~
(40) Existc en la concepcion kelseniana una so\lredimensi6n de los tribunales: por un
lado, como instancia para resolver todos los conflictos poHticos--en la medida que para Kel­
sen todo 10 s~nta un caracter nonnativo y. por taDiO,juridico; el considera incluso
al Parlamento como .. forma judicial» (JustizjtJrmigkeit) (KELSEN: op. cit., 28 y sigs.)-; por
el otro. en el caso particular del debate que nos ocupa, ~ ' sobre~ si se
piensa ue sus 'ueces del Tribunal Constitucional austriaco eran electos or os a . os 0­
liticos representados en el Parlarnento: en ese sentido, este no serfa mas objetivo, sino tal vez
m~o hernos visto, la funcion de un tribunal constitucional
es concebida por Kelsen como «Iegislador negative»,
(41) Es por eso que Kelsen, 10que de otro modo podria parecer parad6jico para un ju­
rista posirivista, no entra en la distincion, irnportante al menos en la situaci6n alemana de la
epoca, entre jurisdiccion constitucional (que recafa en la Staatsgerichtshof prevista en el
art. 19 y cuya extension era objeto de discusi6n) y el control judicial incidental de las leyes
como 10 sefialaban en particular los escritos de su redactor, Preuss, anterior­
por todos los tribunales (cuya aceptaci6n se generaliza a partir de la sentencia de la Reichs­
gerichtshof. ya citada) en la que solo seiiala una diferencia «cuantitativa»; como tam poco,
pese a 13 crflica que dirige a Schmitt en ese sentido, entra en un estudio preciso y particula­
debate a un enfrentamiento entre un liberal-dem6crata y un nazi (44), donde
nzado de los arts. 19 y 48 de la R.V., sin distinguirde manera adecuada ambas problemati­
cas (jurisdiccion estatal para detenninados conflictos constitucionales por un lado yejecu­
ci6n federal y estado de excepcion por el otro) (Kelsen, como el mismo 10 cita en su reseila,
habra realizado algunos afios antes un analisis del art. 19 y de la primera parte del art. 48 y
su supuesta incornpatibilidad, pero con respecto al problema de la ejecuci6n federal). H. KEL­
SEN: «Die Bundesexekution», en Festgabe ftir F. Fleiner, Tubinga, 1927.
(42) F. NEUMANN (1943): Behemont, Pensamiento y accion en el nacionalsocialismo,
Mexico. 1948.
222
LA POLEMICA SCHMrIT·KELSEN SOBRE EL GUARDIAN DE LA CONSTITUCION
bre el Estado nazi-, sin dejar de rcconocer el valor «antiideologico» de la
Teorfa pura, sefialaba que el normativismo de Kelsen -por su apoliticismo
que aceptaba como derecho todas las decisiones con tal que tuvicsen un po­
der efectivo-- preparaba el terreno para el decisionismo de Schmitt. Esta opi­
nion no estaba lejos de la de otro hicido contemporaneo del debate, Hermann
Heller, que en una crftica a la teorfa de la democracia de Kelsen apuntaba que
«precisamente entre una juventud ansiosa de fundamentos eticos y hambrienta
de realidad no es pequefia la potenciacion, por las vacfas abstracciones de este
pensamiento nornocratico, de la idea de dictadura» (43).
Si estas consideraciones nos parecen algo excesivas -yen todo caso ins­
criptas en la reaccion antipositivista de aquellos afios y que culrninara al fi­
nal de la segunda guerra rnundial con la acusaci6n al positivisrno jurfdico de
complicidad con el nazismo--, en la medida que las diferencias metodol6gi­ ,
.)
cas ya apuntadas no pueden ser totalrnente soslayadas (sobre todo teniendo ,.\1
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en cuenta el estatuto fundamental del que elias gozan en la em presa te6rica ~k
kelseniana), elias nos permiten arrivar, ernpero, a 10que para nosotros cons­ i ~'
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tituye la inteligencia, el eje del debate: no estamos tanto frente a una polemi­
ca de polftica de derecho constitucional como ante una discusion de teorfas Il l
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polfticas. ,
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A nuestro entender, las distancias metodol6gicas, si bien no pueden ig­
norarse, se inscriben, sin embargo, en una problematica comun.en una zona
de dialogo compartido que es final mente mas importante que las divergen­
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cias evocadas: el problema de la unidad del Estado, que aparecfa amenaza­
do por la emergeriCia'polftica de una nueva clas~1 proletari~e
lapnmera guerra mundial. Es en ese marco que podemos apreciar el carac­
'te~te de este debate. Ambas teorfas buscan respon­
der a una misma unica cuesti6n po If tic a: c6mo integrar las masas obreras a
un Estado al que sus luchas de la epoca apuntaban a destruir; como «evitar»
la altemativa «bolchevique». Y en ese sentido el proyecto de «democracia
organica» de la Constitucion de Weimar apuntaba en esa misma direccion,
mente recordados.
Una vet. en este terreno, es conveniente evitar los riesgos de reducir este
(43) H. HELLER (1929): "'lEstado de derecho 0 dictadura?», en Escritos politicos, Bar­
celona, 1983.
(44) EI caracter politicamente reaccionario y conservador de las teorfas de Schmitt en
los aoos veinte no puede reducirlo de todas maneras a un simple ideologo del nazismo, inclu­
so si sus posiciones a partir de 1931 se inscriben en la 16gica que objetivamente penniti6 el
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223
 CARLOS MIGUEL HERRERA
el primero tend rfa de antemano todas nuestras simpatias y aprobacionvSibien
es eierto que en su respuesta Kelsen acentua eiertos rasgos liberales de su
teorta (45) (que a nuestro entender forman innegablemente parte de ella), esto
obedece en 10 primordial a la situaci6n hist6rica en la que se desarrolla este
debate. EI rnismo Kelsen, algunos afios antes, en su polernica con la teorfa po­
l~el marxisrno, consideraba criticarnente la ideologfa delliberalismo que
«culmina en un catalogo de derechos del hombre, de derechos fundarnenta­
les y de derechos de libertad que deben corresponder al individuo contra el
Estado» que s610 es defendido en tanto protege su «sagrada propiedad priva­
da- (46). Ya conocemos, por otro lado, su opinion sobre la division de pode­
res «que nada tenia que ver con la democracia». Pero frente a Schmitt. y en
general con respecto a otms te6ricos de la croca coolos que discutc, Kelsen
defiende los valores politicos)' culturales herederos de la Revoluei6n fran­
em. Asimisrno, el parlamentarismo adoptado por los constituyentes de Wei­
mar era expresamente presentado por sus creadores como diferente al mode­
10 «frances». y la propia figura del presidente del Reich e1ecto por el pueblo,
como 10 recordaba con raz6n Schmitt, iba en ese senti do.
En dicha problernatica com tin, ambos pensamientos estan fuerternenle im­
pregnados de estatisrno. K~n, como 10demuestran sus escritos politicos de
. que el define como «sociologica», tiene el gran rnerito de demostrar su na­
este perfodo, estaba lejos de querer negar el conflicto real por el compromi­
so. este no era un ideal abstracto, sino que vera en el Parlamento un instru­
acceso de Hitler al poder. La adhesion al nazismo de Schmitt tendra lugar en 1933, alimen­
tada por una nada desdeiiable dosis de oportunismo (como 10prueban. entre otras cosas, sus
«corrcccioncs» a £1 concepto de politicu en 1933). Si bien Schmitt prcscnta afinidades au­
toritarias ya en los aiios veinte, como 10testimonia su simpatfa por el recien instalado regi­
men de Mussolini en ltalia, apostaba a una solucion militar (era asesor del influyente gene­
ral Schleicher, jefe de la Reichwehr y canciller del Reich en 1932); y las lecturas retrospectivas
de sus escritos weimarianos a la luz de su compromiso nazi no aportan demasiado y nada
quitan a su interes, y de hecho, como 10demuestra un opositor a sus teorfas, elias no son co­
herentes con los postulados nazis sin variadas «modificaciones» (ve:l.se K. WILle «La doc­
trine potitique du nationat-socialisme Carl Schmitt", en Archives de Philosophie du Droit et
sodnlo.~ie juridiqne, Paris, 1934). De allf a sostener, como 10 hacen ciertos epigonos, que
Schmitt era un defensor del orden weimaria no hay un largo trecho. Por otro lado, es intere­
sante tener presente que algunos meses despues de la polemica, Kelsen, en sus funciones de
decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia, invit6 a Schmitt a hacerse
cargo de la catedra de Derecho publico, 10que demuestra la consideraci6n que el autor de la
teorta pura tenfa por este aun despues de esta polemica. Esto no quita nada de reprochable,
como parece creerlo extrafiamente Schawb (op. cit.t, a la actitud de Schmitt en 1933, ne­
gandose a interceder contra la expulsi6n de Kelsen de la Universidad.
(45) Sobre todo cuando define la funcion polllica de la Constituci6n como la de po­
ner lfmites jurfdicos al ejercicio del poder (Kelsen, 1931,6).
(46) En «Marx oder Lassalle» (1924, reimp. 1967, pag. 138) (hay trad. espaiiola).
224
LA POLEMICA SClIMllT-Kf,t,SfN snRRE EL GUARDIAN DE LA roNsTTTunoN
mento concreto, una tccnica fUllciollal para la cunstrucci6n del orden social
apartir «del Estado real de intcrcses» de una sociedad dividida en dos clases,
yilque no existran para el annonfas naturales del Iipo «pueblo aleman» 0 «Es­
t~I». En aquellas circunstancias, para Kelsen, la democracia parla­
mcntaria, cntendida como Estudo de partidos, pudfa superar gradualmcntc cl
antagonismo de clases evitando «una revoluci6n sangrienta», La certeras crf­
tieas que dirige al caracter ideol6gico de ciertos conceptos schmittianos pre­
sentan, como hemos tenido oportunidad de apuntarlo, una intencion expresa­
mente realista (47).
Desde ese enfoque, la teorta de Ss!!IDill no busca menos que la de Kel­
sen escapar aJ conflicto, y cuando el jurista aleman ironiza sobre la obsesion
kelseniana de la unidad, dicha «metaftsica» no parece particularmente ajena
al pensamiento de Schmitt, que afirmaba en 1930 que existe un deber etieo
hacia el Estado cuando la unidad de este se tom a problelllitica. Pero mien­
tras que la «unidad» kelseniana se presenta como «ideal», yes de tipo epis­
temol6gico, en tanto objeto de conocimiento (y esto mas alia de 'las innega­
bles consecuencias ontol6gicas que dichas ideas puedan acarrear), la de
Schmitt se presenta expresamente como real, por 10 que la crftica de Kelsen,
.­ _
turaleza ideol6gica
Para Schmitt, el conflicto s610 podfa ser neutralizado por la decision de l~
un Estado que distinguiese eI amigo del enemigo, garantizando la unidad del ~!
rnismo y la identidad de gobemantes y gobernados, que un Parlamento labil,
incapaz de decidir, no estaba cn condiciones de proteger. Tampoco la norma
kelseniana negaba el conflicto mas que la «decision» schmittiana con sus pre­
supuestos de homogeneidad de un pueblo; pero en tanto que el caso de Kel­
sen se limita a una «negacion» desde un punto de vista de una construccion
epistemol6gica, en el de Schmitt presenta pretensiones historicas y sociol6­
gicas. AI respecto, la critica que Schmitt dirige al Estado de derecho liberal
burgues es de caracter «interne- al mismo, en la medida que el parlamenta­
rismo se muestra incapaz de poder integrar el proletariado al Estado como 10 ,
~
hiciera otrora con la burguesta. Es por eso que Hermann Heller podia referir­
se a <':1 en terminos de «Iiberalismo autoritario». No es casual que para apo­
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J
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~
(47) Sin embargo, dicho afan antiideol6gico Ie juega a veces una mala pasada. Si bien \1
es cierto que existen excesos ideol6gicos en el concepto schmittiano de «Esrado total», no
es menos cierto que se desarrollaban en esos momenios profundas Iransforrnacioncs de las
funciones del Estado, 10que consiuuyc. corurariamente a 10 que sosticne el jurisia vienes,
~
una realidad social en un cierto punto nueva, los Estados intervencionistas. como el mismo
Kelsen habra tenido oportunidad de remarcarlo en SI1 polemica contra el rnarxismo .,
~.
225
 ~.t

CARLOS MIGUEL HERRERA LA POLEMICA SCHMIlT-KEI.~EN ~ORRF EI. ClUf\ROIft.N OF: I_A. CONSTITI.l('ION

yar su teorfa del presidente como pouvoir ncutrc, Schmitt se apoye en una de ambas tcorlas y las consecucncias que podrfan sacarse para la reinterpre­
cierta analogia con los arbitros de los conflictos laborales, que la Constitu­ l«ci6n de las mismas, Perc un anal isis de este tipo excede IllS proporoiones
cion de Weimar preseruaba como novedad. No 10 es tam poco que el jurista previstas para este trabajo. Aquf nos. hemos conforrnado con prescntar cier­
aleman vuelva con insistencia sobre la importancia de las decisiones consti­ tos elementos para tal tarea, 10 que de todos modes constituye ya un inicio de
tucionales sobre la segunda parte de la Constitucion de Weimar, que, aunque respuesta.
con inucha tibiczu, represcntaba una normativa social avanzada con respecto
a los otros Estados capitalistas de la epoca, fruto de la «revolucion» de 19I8, Parts, junio de 1992
y que el misrno Schmitt habia considerado un compromiso entre garantfas bur­
gucsas de lihertad personal y propiedad privada, dcrecho natural catolico y
socialismo.
Podcmos concluir que el enunciado hobbesiano de auctoritas, /lon veri­
las. facit legem no es aplicable contra Kelsen tan facilrnente como 10 cree
Schmitt. EI autor de la Teorfa pura nunca dej6 de reconocer que es el poder
el fundamento que se encuentra detras del derecho mismo si a nivel episte­
mol6gico existen impedimentos para construir el derecho a partir del con­
cepto de poder (10 que, a la postre, tarnbien presenta importantes conse­
cuencias ontoI6gicas). En sus observaciones crfticas al informe de E.
Kaufmann a las Jornadas de 1926 de la Asociacion Alemana de Derccho PU­
blico, Kelsen escribfa «Ia pregunta a la cual tiende el derecho natural es la
eterna pregunta por aquello que se esconde tras el derecho positivo. Y quien
busque la respuesta no encontrara, me temo, ni la verdad absoluta de una me­
taffsica ni la justicia absoluta de un derccho natural. Quien levante el vela,
vera venir a su encuentro la mirada fija de la cabeza de la Gorgona del po­
der» (cit. por Metall, op. cit., 37). La cerrada critica que dirige a Schmitt so­
bre su concepto pobre y tradicional de la interpretacion judicial y a su con­
dena a la «politizacion de la justicia»; sus crfticas a la ficcion del interes
cornun del pueblo y de la teorfa del derecho subjetivo hacen aparecer a Kel­
sen mucho mas «realista» y «concreto» de 10 que tradicionalmente es cons i­
derado, en oposici6n a Schmitt, al mcnos en las crfticas que dirige a la doc­
trina del guardian de la Constitucion.
Si, como 10 cscribfa Schmitt en su ensayo sobre El. concepto de politica.
el caracter politico de una teorfa se reconoce por la naturaleza negativa y con­
flictual que en ella es atribuida al hombre, no hay duda que ese es el caso de
Kelsen, que ---deudor de una WeltanschauullR pesimista que en muchos pun­
tos se asemejaba a la freudiana- escribia en su polemica contra Smend que
si hubiese realmente «integracion» en la sociedad no haria falta un Estado
como orden de dorninio, y reprochaba en el mismo sentido a la teorfa polfti­
ca marxista ignorar que los instintos agresivos del hombre exigian un Estado
aun si se aboliese la explotacion economica.
Queda, tal vez, preguntarnos por la importancia de este debate al interior

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