Voces: ARDID ~ CAUSAS DE JUSTIFICACION ~ DECLARACION JURADA ~ DEFRAUDACION ~

DELITO ~ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ ENGAÑO ~ ENRIQUECIMIENTO

ILICITO ~ ERROR DE PROHIBICION ~ FALSIFICACION DE DOCUMENTOS ~ FUNCIONARIO
PUBLICO ~ INCOMPATIBILIDADES ~ SILENCIO
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Salta(CFedSalta)
Fecha: 13/02/2009
Partes: Insausti, Oscar Guillermo
Publicado en: LLNOA2009 (junio), 472
Cita Online: AR/JUR/439/2009

Hechos:
El juez de primera instancia procesó al imputado, en su carácter de funcionario público, como autor del
delito de falsificación ideológica de documento público en concurso ideal con el de fraude en perjuicio de la
administración pública, por haber percibido indebidos salarios como investigador del Conicet y como Decano
de la Universidad de Jujuy, en forma incompatible y ocasionando un daño en el patrimonio estatal. La defensa
interpuso recurso de apelación. La Cámara de Apelaciones confirmó la resolución impugnada, aunque
modificando la calificación legal.

Sumarios:
1. No resulta aplicable la teoría del error sobre la prohibición a nuestro sistema jurídico penal -en el caso, se
confirmó el procesamiento del imputado acusado de haber defraudado al Estado Nacional al ejercer cargos
incompatibles entre sí-, conforme a lo normado en el art. 20 del Cód. Civil, que no admite el desconocimiento
del derecho, ya que nuestro sistema legal no encuentra justificaciones supra legales.
2. El decano de una facultad no puede alegar desconocimiento, confusión o error, respecto a las leyes que son de
su estricta incumbencia y por cuyo cumplimiento debía velar -en el caso, se confirmó el procesamiento del
imputado acusado de haber defraudado al Estado Nacional al ejercer cargos incompatibles entre sí-, pues el
error es inexcusable, resulta inoponible para su jerarquía funcional, y a la vez perfectamente vencible
recurriendo a los asesores propios de una autoridad institucional de su nivel.
3. Para determinar el concepto de funcionario público, a los fines del agravamiento de la figura de
administración en perjuicio de la Administración Pública -en el caso, se confirmó el auto de procesamiento-,
debe tenerse en cuenta que es aquella persona que está adscripta a la administración pública; tiene una relación
de profesionalidad, en el sentido que cubre un cargo como deber legal dentro de la administración, es decir, que
no colabora desde afuera; tiene una remuneración por parte de la administración pública; tiene un régimen
jurídico administrativo propio y detenta autoridad delegada del poder estatal, para el desempeño de sus
funciones.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, 05/03/2009, "Oporto, Rubén", Sup. Penal
2009 (abril), 66; Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, 06/09/2004, "Vila, Julio E.".
(*) Información a la época del fallo

4. No comete el delito de falsificación de documento público el funcionario que falsea los datos que debe
contener una declaración jurada propia de cargos y actividades desempeñadas por el imputado, sino más bien
constituye una de las figuras de enriquecimiento ilícito de funcionarios o empleados contempladas por el
Código Penal -en el caso, se confirmó el procesamiento del acusado, aunque modificándose la calificación
otorgada en primera instancia-, pues la intervención del funcionario declarante no es exigida para dar fe para
todos, sino que sólo está destinado a vincular al declarante respecto a la manifestación que hace bajo juramento
de algo que el receptor ignora.
5. El silencio -en el caso, un funcionario público omitió consignar en sus declaraciones juradas que cumplía
funciones incompatibles- que resulta idóneo, como forma de engaño o ardid estafatorio, en cuanto sea
desplegado para obtener una disposición patrimonial perjudicial para la administración pública.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I, 11/03/2004, "Fernández, Marcial G. y otros", DJ
2004-3, 987.
(*) Información a la época del fallo

6. Corresponde confirmar la resolución que dictó auto de procesamiento al imputado, por los delitos de
defraudación a la Administración Pública, agravada por su calidad de funcionario público, en concurso con el
delito de enriquecimiento ilícito por la ocultación en la declaración jurada que debía efectuar ante el Ministerio

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de Educación del desempeño de un cargo en el Conicet, y en la declaración presentada ante este último
organismo del cargo de Decano de Facultad, pues muestra que ha existido con tales omisiones la intencionalidad
de ocultar la incompatibilidad existente (del voto del doctor Loutayf Ranea).

Texto Completo: 2ª Instancia. — Salta, febrero 13 de 2009.

El doctor Jorge Luis Villada dijo:
Resultando: I. Que viene apelado el procesamiento dictado en contra de Mario Alberto Rabey (de
condiciones personales rolantes en autos), por haberlo encontrado autor "prima facie" responsable, en su
carácter de funcionario público, del delito de falsificación ideológica de documento público en concurso ideal
con el de fraude en perjuicio de la administración pública (arts. 54, 293, 298 y 174 inc. 5° y último párrafo, en
función del art. 172 del Código Penal y 306 del CPPN).
II. Que en cuanto al auto puesto en crisis, para así resolver, el magistrado encontró suficientemente
acreditada la materialidad de los hechos investigados y la responsabilidad "prima facie" endilgada de
conformidad con las constancias de fs. 1/4; documentación, resoluciones, declaraciones juradas, actuaciones
administrativas de fs. 5/128, informes de fs. 144/148 y 150/157, actuaciones administrativas incorporadas en el
Anexo I, agregado por cuerda, y resolución de fs. 158/160.
Luego analizó la cronología evolutiva de los cargos detentados por el imputado hasta el momento en que fue
denunciado, y a partir de allí las diversas maniobras encaminadas para hacer incurrir en un error a la
Administración Pública e impedir el debido control por parte del Estado, ocupando cargos que eran
incompatibles entre sí, percibiendo indebidamente emolumentos durante los períodos junio de 1996 a abril de
2002, omitiendo deliberadamente informar su situación real al momento de confeccionar las respectivas
declaraciones juradas.
A posteriori desestimó los argumentos de la defensa del encartado en su escrito de fs. 234/241 y los del
agente fiscal de fs. 293/296, en el entendimiento de que el causante al momento de presentar su DDJJ en el año
1997 ya se encontraba en situación de incompatibilidad producto de su designación como profesor (Titular
dedicación semi exclusiva) en el mes de mayo de 1996, y en razón de ello omitió denunciar en dicha ocasión y
en las declaraciones posteriores, el cargo de Investigador Independiente del CONICET para ocultar el desfasaje
de puntos que en ese momento tenía. Añadió que dicha situación se agravó cuando en abril de 1998 ocupó el
cargo de Decano de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales, y que más allá de ocultarlo en las DDJJ
presentadas en el CONICET dos años después, no renunció ni solicitó licencia sin goce de haberes del o los
cargos que eran incompatibles producto de su nueva función. A ello agregó que la totalidad de cargos en forma
simultánea, generaban al causante una exigencia horaria mínima para cumplir sus 90 horas semanales superando
ampliamente sus posibilidades, omitiendo informar los horarios de los cargos que desarrollaba. Por otra parte
añadió que de compararse las distribuciones horarias presentadas tanto ante la U.N.Ju como ante el CONICET,
se advierte su superposición y la imposibilidad de su cumplimiento, lo que indica claramente que la
irregularidad en la que se encontraba no podía pasarle inadvertida.
Juzgó que el imputado en momento alguno actuó de buena fe ni conforme a la reglamentación sino que, por
el contrario, incurrió en distintas maniobras delictivas que le permitieron ocultar su situación de
incompatibilidad, tales como presentar tardíamente sus papeles en el CONICET y omitir datos e información
acerca de su verdadera situación, los que de haber sido asentados en sus DDJJ hubiera permitido al órgano de
control verificar la situación incurrida en los cargos que ocupaba.
En función a lo dicho concluyó que cabía presumir la responsabilidad requerida en esta etapa de la
instrucción, al haber realizado dolosamente una actitud reprochable penalmente que generó un perjuicio
patrimonial al Estado producto de haber percibido indebidamente haberes por el período comprendido entre
mayo de 1996 a abril de 2002.
Que con relación al pedido de sobreseimiento basado en la existencia de un error de prohibición en el
accionar de su defendido, destacó que no surgen elementos de juicio que hagan presumir que el causante
desconociera su obligación de denunciar todos los cargos y presentar sus declaraciones juradas en tiempo y
forma, todo ello acorde con sus cualidades personales y su trayectoria como docente e investigador, su
formación profesional y en especial su designación como Decano de la Facultad lo que le imponía un
conocimiento cierto respecto del Régimen de Compatibilidades para el Personal Docente y de Investigación de
la UNJU, el que por otra parte nunca mencionó desconocer, alegando con posterioridad la existencia de una
multiplicidad de normas que le habrían impedido verificar en su conciencia la ilicitud o falsedad. Por último
señaló como elemento incriminante el carácter de funcionario público por el cargo de Decano que detentaba, lo
que le generaba una obligación o deber de probidad de informar su real situación. En consecuencia descartó la
existencia de un error de tipo en el imputado porque su conocimiento objetivo de los hechos -período durante el
cual estuvo percibiendo en exceso sus haberes-, y demás circunstancias del caso -Decano de una Facultad-
justifican tener por acreditado que actuó representándose como probable la comisión de un ilícito y no obstante
actuó en consecuencia.

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 En cuanto a la calificación legal asignada en forma provisoria, el a quo entendió que los hechos
comprobados -falsificación ideológica de documento público y fraude en perjuicio de la Administración
Pública- concurren idealmente entre sí. a) En primer término consideró que los documentos públicos utilizados
por el imputado tuvieron virtualidad para inducir a error al órgano administrativo de control ante el cual fueron
presentados, lo que se refleja en la efectiva disposición patrimonial del Estado, es decir, fueron aptos para
ocasionar el perjuicio económico.
b) También tuvo por comprobada la actitud dolosa requerida por la figura, por cuanto, acreditado el
conocimiento de la falsedad de los documentos, el tipo penal se completa con la voluntad delictiva, la que
resulta corroborada por el efectivo cobro de haberes por parte del encausado en situación de incompatibilidad.
c) Estimó además, que las conductas probadas se enmarcan, conjuntamente con el de falsificación de
documentos públicos, en el tipo previsto por el art. 174 inc. 5° en función del art. 172 del Código Penal de la
Nación. Según los elementos constitutivos del tipo agravado, entendió que existió idoneidad en la maniobra
para inducir a error a la víctima (Estado Nacional) y provocar su disposición patrimonial, aduciendo que la
aptitud perjudicial de la conducta consistente en la falsificación ideológica, surge de constatarse que la única
forma de obtener el cobro indebido de sus haberes era la presentación de esos documentos ante los órganos de
control de la manera en que lo hizo, pues de haber procedido en modo veraz, ambos organismos hubieran
advertido la incompatibilidad de funciones. Añadió que además está probado el ánimo de lucro del encartado,
puesto de manifiesto en el cobro efectivo de dinero que no le correspondía.
d) Por último sostuvo que los delitos de falsificación ideológica de documento público y de fraude en
perjuicio de la administración pública concurren idealmente entre sí por tratarse de una conducta única que
recae bajo dos sanciones penales distintas y que lesiona a la vez dos bienes jurídicos distintos, la fe pública y la
propiedad.
Concluyó que en todos los casos bajo examen se observó por parte del imputado un dominio funcional de
los hechos que justifica considerarlo autor "prima facie" responsable de los injustos (fs. 312/320).
III. Que al presentar su pedido de sobreseimiento en sede instructoria, la defensora del imputado ratificó la
apelación esgrimida por el encartado, invocando la errónea aplicación del derecho. Ello en el entendimiento de
que la Defraudación a la Administración Pública no puede configurarse porque el tipo requiere la existencia de
un ardid o engaño, extremo que no se encuentra probado. Así, por el contrario, invocó la resolución del Rector
de la Universidad admitiendo la existencia de declaraciones juradas mal confeccionadas y que otorgaba un plazo
de 60 días para su corrección, con lo cual se estaría admitiendo la existencia de situaciones de omisión culposa,
provenientes de la poca claridad de las normas administrativas.
Por otra parte negó que las declaraciones juradas del encartado constituyeran técnicamente un instrumento
público, por lo que no corresponde la aplicación de la figura del art. 293 y menos la del art. 298, porque en el
caso no existe abuso de funciones ni tampoco el juzgador señaló en qué consistió.
Se agravió igualmente porque fue desoída la opinión del fiscal interviniente en el sentido que solicitó el
sobreseimiento de su asistido, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y patrimonial que pudiera
corresponder. Concluyó que por ello, se encuentra enervada la acción penal pública (fs. 326/327).
Ante esta instancia, la defensa técnica del encausado sostuvo que la falsedad ideológica es inaplicable al
caso de declaraciones juradas sobre cargos desempeñados, ya que no se trata de instrumentos públicos ni
privados a efectos de la punibilidad, destacando que el carácter público del documento viene determinado por la
esfera en que se produce y por el sujeto u órgano del cual emana. Ello por cuanto dentro de este concepto
quedan comprendidos los instrumentos taxativamente enunciados por el art. 979 del Código Civil, y todos los
que otorgan o refrendan funcionarios públicos o que desempeñan oficios públicos dentro de la esfera de su
competencia. Seguidamente hizo cita de doctrina y jurisprudencia sobre el tema en cuestión.
Acotó que los formularios de declaración jurada incorrectamente llenados por el imputado, sólo advertían
sobre sanciones disciplinarias en caso de consignarse datos falsos, ocultamiento u omisión. Por otra parte indicó
que es común que los académicos -sobre todo en disciplinas ajenas al Derecho- incurran en este tipo de errores,
lo que explica que el Consejo Superior de la U. N. de Jujuy emitiera con fecha 13/10/04 una resolución para que
se corrijan tales deficiencias.
Explicó que si el imputado había declarado con anterioridad ante la UNJu el cargo en el Conicet, la
Universidad debió preguntarle si continuaba o no siendo investigador, prefiriendo en cambio denunciar al
entonces Decano de Humanidades, quien además fue cesanteado en el CONICET. Afirmó que su defendido
obró "según su leal saber y entender", argumentando que nadie es infalible y que incurrió en un error, lo que
está muy lejos de cometer un delito, destacando además que no se configuraba la conducta prevista en el art.
293 y menos la del art. 298 del Código Penal, de la que tampoco da razones el auto recurrido cuando le imputa
abuso de funciones.
También alegó la inexistencia de Defraudación a la Administración Pública, toda vez que no se probó que el
imputado hubiera actuado de mala fe, pues si la Universidad conocía por anteriores declaraciones de Rabey que

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era investigador del CONICET, no podía presumir que hubiese abandonado tal condición por lo que hubiera
correspondido, en caso de duda, preguntarle si había renunciado a ese cargo o pedir informe al CONICET.
Enfatizó que no hubo conducta dolosa de su asistido quien en la DDJJ obrante a fs. 151/155 ante el
Ministerio de Justicia y Derecho Humanos Oficina Anticorrupción y en la DDJJ ante el CONICET, declaró la
totalidad de los cargos que desempeñaba, tanto en este último organismo como en la Universidad y como
autónomo. Por último alegó la inexistencia de acusación fiscal y el pedido de sobreseimiento por parte del
titular de la acción penal pública (fs. 342/344 y vta.).
Y Considerando: I. Que el recurso de apelación interpuesto, fue interpuesto en legal tiempo y forma y de
igual modo mantenido ante esta Alzada en los términos del art. 451 del CPPN (fs. 333), por lo que superado el
examen formal de procedencia del mismo, cabe avocarnos al tratamiento de la cuestión motivo del recurso.
II. Que brevitatis causae corresponde remitirse a la relación de los hechos imputados al causante en el
decisorio apelado, por cuanto allí se efectúa una precisa reseña de la secuencia de los cargos que detentaba, el
tiempo de permanencia y la superposición de funciones, lo que surge ineludiblemente ante la carga horaria de
90 puntos, superando holgadamente la permitida por el Régimen de Compatibilidades para Personal Docente y
de Investigación de la UNJu de 50 puntos (Art. 1° Dec. N° 529/94 sobre Régimen de Incompatibilidades para el
Personal Universitario, fs. 7 del cuaderno agregado por cuerda).
1. Entonces y en primer término, debe concluirse que los hechos motivo de estas actuaciones ocurrieron
desde abril de 1998 (fecha de asunción del imputado como Decano, cargo al que accedió en forma irregular -ya
que no estaba habilitado legalmente para hacerlo, mientras ocupaba un cargo de investigador que le impedía tal
asunción-, reteniendo ilegítimamente además en forma incompatible el cargo de investigador del Conicet -
incompatible con el desempeño del cargo de Decano de la Universidad Nacional de Jujuy- y ello en forma
continuada, hasta tanto fue despedido del CONICET y abandonó la Universidad Nacional de Jujuy; percibiendo
indebidamente haberes o remuneraciones y evitando los debidos aportes, todo ello, merced a la maniobra de
ocultación de su situación laboral de doble e incompatible desempeño, mediante declaraciones juradas
maliciosamente falseadas. Más aún, como bien se resalta en el auto en crisis, ya desde 1996, ejercía un cargo de
profesor Titular, dedicación semiexclusiva que le estaba vedado (fs. 46 del cuaderno de pruebas). Todo esto se
halla sobradamente acreditado y para nada desmentido por el imputado (ya que su defensa se reduce al "error
por desconocimiento de las leyes y falta de organización", justamente de la Universidad en la que él se
desempeñaba como "autoridad"), aspecto al que nos referiremos más adelante.
2. Justamente y avanzando en los elementos constitutivos del delito (y la imputación), en cuanto a que
habría existido error de parte del imputado según la propia alegación defensiva "a consecuencia de la profusión
de normas", existen varios fundamentos para rechazar de plano este argumento, que pasamos a tratar como
sigue:
2-a) A partir del Finalismo, tomó cuerpo en no poca doctrina y alguna peregrina jurisprudencia vernácula, la
llamada nueva teoría del error, que efectuaba la distinción entre el error sobre el tipo (que excluía el dolo), y la
teoría del error que recaía sobre la prohibición del hecho, que excluía la conciencia de la antijuricidad y que
funciona según el criterio de su evitabilidad o inevitabilidad (únicamente en el segundo caso desaparece la
antijuricidad). A ella se agregó luego el error sobre la permisión, etc. Nuestra más aplomada doctrina -apegada
al texto de la ley vigente-, genéricamente se resistió a incorporar la aplicación de este concepto, salvo que el
error fuere invencible (esto es, cuando no se puede reprochar al autor el desconocimiento del injusto porque no
se encuentra en situación de conocerlo). En coincidencia, Jescheck sostenía que como el derecho penal exige un
esfuerzo de conciencia para superar las dudas entre lo que es ajustado al Derecho y lo que es injusto, si al autor
le falta conciencia de la antijuridicidad, incurre en error de prohibición. (En similar sentido se ha expedido el T.
O. Criminal -Mendoza-, cuando sostuvo: "Nuestro sistema positivo excluye la culpabilidad del autor por la
ignorancia del hecho, no siendo suficiente la mera alegación del imputado de que desconocía que su conducta
constituía un ilícito, pues el principal obstáculo para admitir la eficacia exculpatoria del error de derecho es el
artículo 20 del C.C. que rige en la esfera penal". J.A. 1994-III-389. Fallo citado en Donna y otros: "Código..."
pág. 315). En efecto, se critica correctamente esta postura, desde que el Art. 20 del Código Civil argentino
resulta una valla insalvable para la admisión en nuestro derecho penal, tanto del error o ignorancia de tipo como
el de la prohibición, al disponer que "la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está
expresamente autorizada por la ley". Maggiore sostiene que aunque no estuviera expresamente legislado, ya era
un principio inmemorial el que ignorantia legis non excusat (aunque la presunción no era a su criterio iure et de
iure, sino fictio iuris). Jescheck refiere al error directo sobre la prohibición, cuando hay error sobre la
antijuridicidad del hecho (diferente al error de tipo) y el autor del delito no conoce la norma prohibitiva que
atañe directamente al hecho (1). Este fue el argumento central inicial de la defensa, pero tratándolo de hacer
valer en el caso de un sujeto que como el imputado por ser el decano de la facultad de Ciencias Sociales y
Humanidades (máxima autoridad), no podía desconocer.
Mientras tanto (según Jescheck), el error indirecto sobre la prohibición es la suposición errónea de una causa
de justificación (que tampoco se da en el caso, porque nuestras causas de justificación están expresamente

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tabuladas y entre ellas no figura tal clase de error). Por ende, no creemos aplicable la teoría del error sobre la
prohibición a nuestro sistema jurídico penal, conforme a lo expresado al final del párrafo anterior (error o
ignorancia de la ley penal), a pesar de las muy versadas opiniones de académicos nacionales, ya que nuestro
sistema legal no encuentra justificaciones supra legales, ni necesita recurrir a elaboraciones que como la
presente, nacieron de un fallo de 1952, de la Gran Sala en lo Penal alemana, que en aquél momento y ante la
ausencia de un catálogo de causas de justificación (como sí tenía nuestro Código Penal), sostuvo: "El error sobre
la antijuridicidad atañe a la prohibición de la acción típica. El autor sabe lo que hace, pero supone erróneamente
que está permitido". Pero además -lo reiteramos-, porque el art. 20 del C.C. argentino (aparentemente ignorado
por la opinión en contrario), interpone un obstáculo insalvable, ya que sólo admite la excusa de la ignorancia de
la ley y sus consecuencias cuando la ley especial (en este caso la penal), "así lo autorice expresamente y ello no
ocurre ni en el art. 34 ni en las justificaciones contenidas en la parte especial". Vale recordar, que en el caso
alemán, era comprensible esta postura y se debió en muchos casos a que la doctrina y especialmente la
jurisprudencia, debieron elaborar sistemas y teorías para la mejor aplicación de su ordenamiento jurídico, pero a
partir de construcciones propias, ante la ausencia de un derecho perfectamente elaborado e integrado, como
hemos heredado los países latinos (la construcción jurídica romana y su evolución posterior en Italia, Francia y
España). Por otra parte, las actuales construcciones dogmáticas que provienen sobre todo de la escuela penal
española y alemana, parten del análisis de código recientes (1995 y 1987 respectivamente), que contienen
expresas normas al respecto, pero aún inexistentes en nuestro código de fondo.
Consecuencia de esta teoría alemana (adoptada también por el C.P. español), es la "Teoría Subjetiva" que
intenta hacer valer igualmente la defensa. Para esta doctrina, un hecho es antijurídico cuando el autor ha querido
que así lo sea. Sólo puede cometer un hecho antijurídico el que es "idóneo destinatario de la norma penal; es
decir, imputable" (Merkel). Según esta postura, los que no son sensibles al mandato normativo no pueden
realizar hechos antijurídicos y la persona que reúne tales características, únicamente realiza una acción
antijurídica cuando ha querido que sea antijurídica: "sólo hay ilicitudes culpables; ilicitudes inculpables no
existen" (Binding). Petrocelli reafirma esta opinión, al expresar que la antijuridicidad sólo puede concebirse
como una desobediencia al mandato que emana de una voluntad opuesta al derecho. En fin, se expresa que la
acción del inculpable, por más que se adecue al tipo y esté en contra de los fines del derecho, es un simple
acontecimiento natural; es decir, la existencia de antijuridicidad en un hecho depende de la culpabilidad del
autor.
2-b). Hecha esta breve aclaración (necesaria por el despliegue defensivo en tal sentido), debe computarse
que, en el caso concreto de autos, Rabey era el "Decano de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales de
La Universidad Nacional de Jujuy". Esta extensa enunciación, más allá implicar un honor para cualquier
académico, era esencialmente una función pública, que implicaba una innegable y especial responsabilidad, ya
que era "la máxima autoridad institucional, administrativa, funcional y legal de su Facultad", encargado directo
de hacer cumplir las leyes en su área de incumbencia y por ende, debía conocer el régimen de
incompatibilidades que se halla expresamente normado para la Educación terciaria y los cargos afines (inclusive
el de Investigador del CONICET). El señor Decano es el encargado de velar por el cumplimiento de tales
normas hacia abajo (hacia los niveles jerárquicamente inferiores, profesores titulares, adjuntos, auxiliares
docentes, miembros de institutos de investigación, alumnos y personal administrativo). Ergo, el Sr. Decano -
máxima autoridad de la Facultad-, no puede alegar desconocimiento, confusión o error, respecto a las leyes que
son de su estricta incumbencia y por cuyo cumplimiento debía velar. El error es inexcusable, resulta inoponible
-para su jerarquía funcional-; y a la vez perfectamente vencible (si es que lo hubiese querido) recurriendo a los
asesores propios de una autoridad institucional de su nivel. Más aún, es perfectamente pensable en esta etapa
procesal que se basta con semiplena prueba y tal como lo deduce el A quo, que si jamás consultó, ni preguntó,
ni dudó, es porque claramente obró a sabiendas de la ilegitimidad de su conducta.
3) La circunstancia de la maniobra de Rabey, en verdad, en cierto modo motivó que el Consejo Superior de
la Universidad dictara Resolución s/n° de fecha 13 de octubre de 2004, glosada a fs. 250/251 de autos en
fotocopia simple, mediante la cual se dispuso otorgar un plazo de 60 días al Personal Docente y No Docente de
la Universidad para regularizar la situación de revista con relación exclusivamente a las condiciones de
compatibilidad, se destaca: que la conducta achacada al imputado se generó durante el período 1996/2002 y que
la resolución de mentas expresamente dispuso en su art. 4° que "Podrán hacer uso del beneficio que se aprueba
por el art. 1° aquellos agentes cuya incompatibilidad hubiere generado procedimiento administrativo, siempre
que no exista acto administrativo que disponga sanciones, con exclusión de los casos de incompatibilidad por
'superposición horaria' en atención al perjuicio económico efectivamente provocado a la Universidad Nacional
de Jujuy", acotando por lo demás el período de su aplicación y vigencia, sobre el personal que no estuviera
sujeto a sanciones por aplicación de los respectivos regímenes de compatibilidad, acumulación de cargos,
funciones y/o pasividades, desde la fecha de emisión del acto administrativo y hasta la finalización del plazo
indicado. Es decir (y en otras palabras), fue a gracias a la desleal maniobra de Rabey, que la Universidad debió
adoptar medidas más estrictas, porque "la buena fe depositada en las declaraciones juradas", había quedado
desvirtuada por el hecho imputado al Decano de Humanidades y Ciencias. Pero además hay una singular

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situación personal que destaca el a quo (y ya adelantamos de cierta forma). Esto es que un profesor novato, un
empleado administrativo, un profesor auxiliar, podría incurrir en desconocimiento parcial de las normas que
regían la actividad docente y el mentado Régimen de Incompatibilidades. El Decano de la Facultad (máxima
autoridad) no puede argüir igual desconocimiento e inexperiencia. Y si además era un experimentado
investigador del CONICET (órgano que también establece régimen de incompatibilidades), menos podía alegar
error o ignorancia, ni penal, ni extrapenal ni sobre la prohibición misma (que resulta aún más estricta). 4) Lo
expuesto despeja cualquier duda acerca de que la particular situación del imputado en modo alguno podía ser
alcanzada por el acto mencionado, sea por razón de temporalidad o por encontrarse incurso en la conducta
expresamente excluida de la citada resolución. En otro orden, y a los fines de una acabada comprensión del art.
77 del Código Penal (en su cuarto párrafo dispone: "Por los términos 'funcionario público' y 'empleado público'
usado en este código se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de la
funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente"), se indica que tanto
el funcionario como el empleado público se definen por el ejercicio de funciones públicas, esto fija su sentido;
pero su referencia, su alcance, su intención, requiere del ejercicio efectivo y concreto de tales funciones en el
momento del hecho, sea para calificar como autor, sea para ser protegido como potencial sujeto pasivo (Código
Penal y normas complementarias. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial-Baigún Zaffaroni, T. 2B, págs. 572/573,
Edit. Hammurabi 2a. edición). A su vez y para determinar el concepto de funcionario se afirma que es aquella
persona que: 1) está adscripta a la administración pública; 2) tiene una relación de profesionalidad, en el sentido
que cubre un cargo (como deber legal) dentro de la administración. Esto es que no colabora desde afuera; 3)
tiene una remuneración por parte de la administración pública; 4) tiene un régimen jurídico administrativo
propio y 5) detenta autoridad delegada del poder estatal, para el desempeño de sus funciones (Derecho Penal
Parte Especial T. III, Edgardo Alberto Donna, pág. 27, Edit. Rubinzal-Culzoni).
Hacemos esta aclaración, porque la defensa pretende que Rabey, era un mero empleado universitario e
investigador del Conicet, que aparentemente ni detentaba cargo público, ni funciones públicas, ni tenía
responsabilidades funcionales propias, ni sus actos estaban dotados del "imperium" propio de un Funcionario de
máxima jerarquía (en el área en que se desempeñaba y que subsigue a la del Rector).
5) En relación a la defensa que se interpone respecto al carácter de las declaraciones juradas (situación que
el A quo calificó de falsedad de instrumento público), cabe efectuarse una consideración previa insoslayable.
Machado define al instrumento público como el acto escrito por determinados funcionarios, o ciertos actos en
que éstos intervienen y que la ley considera auténticos, y que hacen fe para todos cuando se han llenado ciertas
solemnidades. Y agrega que es una necesidad social considerar ciertos los actos realizados ante determinados
funcionarios, estableciendo una presunción de verdad que puede ser contradicha por una demostración en
contrario (José Olegario Machado: "Exposición y Comentario del Código Civil Argentino", Bs. As. Lajouane,
tomo III, pág. 215, nota al art. 979).
Entre las corrientes doctrinales acerca del concepto de instrumento público pueden distinguirse tres grupos:
a) Tesis amplia, que considera que basta la intervención de un agente o funcionario público (en su emisión) para
que exista instrumento público; b) Tesis restringida, que estima necesario, para que haya instrumento público,
que una ley -en sentido material y formal- confiera la facultad específica de otorgar esta clase de instrumentos; y
c) Tesis intermedia, que considera demasiado estricto -sobre todo en cuanto se refiere a las actuaciones
administrativas- el requisito del dictado de una ley, y extiende a otros casos la posibilidad de que se creen
instrumentos públicos (José María Orelle, en "Código Civil y Leyes complementarias", Belluscio Director,
Zannoni Coordinador, Bs. As., Astrea, tomo 4, 1988, págs. 476 y ss.)
Por su parte, señalan Creus y Buompadre que la evolución del concepto de documento-instrumento público
en el derecho penal parece haberse asentado ahora en un criterio amplio relativamente pacífico: el carácter
público del documento viene determinado por la esfera en que se produce y por el sujeto u órgano del cual
emana su formación (Varela), sea que éste actúe en función de creador del tenor completo del documento (P. ej.,
una sentencia), sea que lo haga en función de otorgador de autenticidad (como los fedatarios: escribanos,
secretarios judiciales); y a ello tiene que unirse -en lo que atañe a la validez del documento para producir sus
efectos- la observancia de las formalidades legalmente prescriptas para que esté dotado de autenticidad oficial
que los presenta como veraces con una presunción iuris tantum, que permite oponerlos erga omnes, mientras la
prueba no destruye esa presunción (Carlos Creus y Jorge E. Buompadre: "Falsificación de documentos en
general", Bs. As., Astrea, 2004, pág. 41).
Donna -por su parte-, acepta como condiciones del instrumento público las siguientes: a) que sea autorizado
por funcionario competente; b) que éste obre en ejercicio de sus funciones, y c) que se otorgue con las
formalidades legales (Edgardo Alberto Donna: "Derecho Penal", Santa Fe, Rubinzal y Culzoni, tomo IV, 2004,
pág. 143).
Lo importante de los instrumentos públicos es que hacen fe para todos de los actos jurídicos que contienen;
y, precisamente, la participación del funcionario público competente está requerida para dar fe respecto a las
partes intervinientes en el acto y sobre todo con relación a los terceros de lo consignado en el instrumento. Dice

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el art. 993 del Código Civil que el instrumento público "hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción
civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como
cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia". Por su parte el art. 994 del C.C., señala que los
"instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de
haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc., contenidos en
ellos".
Debe destacarse que la actuación de un funcionario público importa la creación de un instrumento público
sólo cuando por mandato de la ley deba dar fe con relación a terceras personas de lo consignado en un
instrumento, ya sea que actúe como creador del documento (como es el caso de una sentencia) o que lo haga
como quien otorga autenticidad (como puede ser una escritura pública). Pero fuera de tales supuestos, el solo
hecho de que intervenga un funcionario no convierte en instrumento público todo lo que haga.
En el caso concreto que nos ocupa (propia declaración jurada de cargos y actividades desempeñadas por un
funcionario o empleado público), la intervención del funcionario declarante, no es exigida para dar fe respecto
de los terceros de lo en ella consignado (y menos respecto de partes, que no existen en el caso), sino que
constituye un mero juramento que hace el mismo de ser los indicados en la declaración los cargos y actividades
que desempeña. No es un acto destinado a hacer fe para todos, sino que sólo está destinado a vincular al
declarante respecto a la manifestación que hace bajo juramente de algo que el receptor ignora.
Teniendo en cuenta lo expuesto, entonces, no puede decirse que el hecho investigado se trate de un delito
contra la fe pública y en especial de falsificación ideológica de instrumento público (arts. 293 y cc. del Código
Penal). Más bien constituye una de las figuras de enriquecimiento ilícito de funcionarios o empleados
contempladas por el C.P. Con relación precisamente a la deficiencias en declaraciones juradas por parte de
quienes deben presentarlas en razón de su cargo, rige el art. 268 (3) del C.P., que textualmente dice que "será
reprimido con prisión de quince días a dos años e inhabilitación especial perpetua el que, en razón de su cargo,
estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo". Y
el tercer párrafo agrega que "en la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los
datos que las referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos
aplicables". Con relación a esta última figura dice Donna que incurrirá en este supuesto quien falte a la verdad
en su declaración, quien se manifieste, en términos patrimoniales, en discordancia con su realidad económica,
pudiendo llegarse a ello bien por vía de falsedad -mutación u ocultamiento de la verdad- o por vía de omisión -
no inclusión- (Edgardo Alberto Donna: "Derecho Penal. Parte especial", Santa Fe, Rubinzal y Culzoni, tomo III,
2000, págs. 409-410). Este último párrafo del art. 268 (3) del Código Penal resulta de aplicación en el caso,
teniendo en cuenta que el encartado ha omitido consignar cargos que debía haber incluido en las declaraciones
juradas que debía presentar.
En cuanto al dolo requerido por esta figura, debe destacarse que las declaraciones juradas, emanaron del Sr.
Decano de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales y de un Investigador reconocido del CONICET
(dependiente del Ministerio de Ciencias, Tecnología e Innovación Productiva-dependiente de Presidencia de la
Nación); o sea, que en el primer caso, lo hizo un funcionario público. Las mismas debían ser presentadas ante
Autoridad Superior (pública por cierto). En el propio Conicet, se dispone por Declaración Jurada - Dec. 894/01:
"Esta Declaración Jurada versa sobre de la incompatibilidad prevista entre un cargo en la Administración
Pública cualquiera sea su naturaleza jurídica y la percepción de un haber previsional...". A ello se agregan la
"Declaración Jurada F 572 cuando el Conicet es el Agente de Retención" y "Declaración Jurada F 572 cuando el
Conicet no es el Agente de Retención" (relativas al Impuesto a las ganancias).
La ley 25.188 de Etica en el Ejercicio de la Función Pública, sancionada el 29/09/99; promulgada el
26/10/99; y publicada el 01/11/99, dispone en su Art. 5°: "Quedan comprendidos en la obligación de presentar
la declaración jurada:... Inciso l): Los rectores, decanos y secretarios de las universidades nacionales". Por otra
parte, el Art. 39 que incluyó el actual Art. 268 (3) del C.P., al que ya nos referimos precedentemente.
Ya en base a este artículo, a partir de mediados de octubre de 1999, el imputado era alcanzado por los arts.
5° y 39 de la Ley de Etica Pública, en cuanto a la obligación de presentar fiel declaración jurada y
consecuentemente incurso en el delito de "omisión de presentar declaración jurada, estando obligado a hacerlo".
Por su parte, el Estatuto de las carreras del investigador científico y tecnológico y del personal de apoyo a la
investigación y desarrollo (Decreto-ley N° 20.464/73 modif. ley 22.140 y 24.729) dispone en su Art. 30: "En
adición a los deberes impuestos por el Estatuto del Personal Civil de la Nación (*), las leyes, decretos y
resoluciones especiales, el personal incorporado al presente régimen tendrá las siguientes obligaciones
generales: a) Conocer y cumplir las disposiciones de este Estatuto y demás disposiciones dictadas por autoridad
competente. b) Permanecer en el cargo, en caso de renuncia, por el término de treinta (30) días, si antes no fuere
reemplazado o aceptada su dimisión o autorizado a cesar en sus funciones. c) Presentar sus declaraciones
juradas de cargo y retribución en las fechas que el CONICET fije al respecto. d) Declarar bajo juramento la
nómina de familiares a su cargo, y comunicar dentro del plazo de treinta (30) días de producido el cambio de
estado civil o variante de carácter familiar, acompañando la documentación correspondiente. e) Mantener

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permanentemente actualizada la información referente al domicilio. f) Informar sobre el desarrollo de sus
actividades profesionales cuando lo sea requerido por el CONICET". O sea, que aunque ignorara la Ley de
Etica Pública (dictada justamente para funcionarios públicos), no podía desconocer esta disposición del Conicet
que desde el otro extremo (administrativo y exclusivo del Conicet), también lo alcanzaba.
A su vez, el Art. 34 del mismo D/L 20.464 dispone: "El investigador que dependa exclusivamente del
CONICET y desarrolle su actividad en la Universidad deberá colaborar en la docencia superior, cuando la
autoridad universitaria lo requiera y previa conformidad del CONICET, hasta un máximo de nueve (9) horas
semanales". Expresamente, esta norma lo inhibía de ocupar el Decanato (que insume más de las nueve horas
semanales autorizadas por su desempeño como investigador) y aún la de Profesor titular interino con dedicación
semiexclusiva desde 1996 (fs. 46 del cuaderno de pruebas).
Como se puede ver, se adopte la teoría que se adopte, estas declaraciones juradas (tanto las de la UNJU
como las del CONICET), eran instrumentos obligatorios que se le exigían al imputado por cualquiera de ambos
cargos y cuya falsedad u omisión no podía ni debía desconocer.
6) Según se ha razonado hasta este momento, todo ello viene enlazado con los cargos desempeñados por el
imputado y con las declaraciones juradas inexactas que tuvieron la aptitud de inducir a error, generando un
perjuicio económico al Estado Nacional y como contrapartida la obtención de un enriquecimiento indebido del
encausado (aunque éste no sea requisito esencial para la configuración del fraude), al haber omitido declarar en
forma oportuna los cargos que detentaba en sendos Organismos (CONICET y Universidad Nacional de Jujuy)
eludiendo con la conducta desplegada la posibilidad de control por parte de los organismos citados.
Adviértase que los datos, volcados (y/u omitidos) en una declaración jurada, importan la presunción cierta
acerca de la fidelidad y veracidad de la información consignada, por lo que más allá de las sanciones de carácter
administrativas que pudiera acarrear su falsedad u omisión, ello no obstaba a la eventual procedencia de las de
carácter penal en caso de corresponder. Refuerza lo dicho la circunstancia de que la omisión de la declaración
en los cargos detentados se mantuvo durante varios períodos anuales, lo que contribuye a descartar la alegada
existencia de error ante la posibilidad de enmendar el supuesto error en las declaraciones juradas emitidas con
posterioridad.
A lo dicho corresponde reiterar que según se ha dicho: "el error de prohibición sólo es admitido cuando se
trata de un error invencible...", y puede afirmarse que "el error es invencible cuando el sujeto no tuvo la
oportunidad de informarse o cuando teniéndola y habiendo hecho uso de los medios idóneos para la información
no logró la misma" (C.N.C.Corr., Sala VI, 16/12/2005 "Baro, Héctor" c.27.878 Revista de Derecho Penal 2006-
2 -Eximentes de la responsabilidad penal- I. Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 450). Siendo así, debe ponerse de
resalto que aun cuando era descartable como argumento (por lo dicho precedentemente), el invocado error de
prohibición como causal exculpante, tal circunstancia fue debidamente ponderada por el A quo quien la
desestimó, teniendo en consideración las cualidades personales del encartado, su prolongación en el tiempo y la
doble imposición legal al respecto, sin que se hubiesen aportado nuevos elementos desincriminantes, ameritan
cambiar la calificación provisoria atribuida en esta procesal según se verá más adelante.
7) En cuanto a la idoneidad del ardid (basado en el silencio omisivo del fraude a la administración pública
que se le endilga) desplegado para obtener una disposición patrimonial perjudicial para la administración
pública -que también pone en tela de juicio la defensa-, debe remarcarse que el silencio (como forma de engaño
o ardid estafatorio idóneo), ya no se discute mayormente en nuestra doctrina y jurisprudencia (ni en la foránea).
En efecto, además del simple engaño, para la moderna doctrina (y algunas legislaciones) se viene aceptando
pacíficamente que este medio estafatorio puede resultar perfectamente idóneo para defraudar. Es el silencio
guardado dolosamente sobre algunos aspectos de un negocio o acto jurídico "cuando el sujeto activo teniendo la
obligación o el deber de informar y calla"; o no haciéndolo tal afirmación en contrario o aclaración debida,
resulta determinante del error provocado al sujeto pasivo (Conforme: "Se configura el delito de estafa cuando el
agente tiene obligación jurídica de decir la verdad respecto de lo que silencia -en el caso, quien promovió una
sucesión habría ocultado la existencia de otros coherederos-, y esta omisión provoca el error en el sujeto pasivo
que lo determina a realizar una disposición patrimonial perjudicial para sus propios intereses o los de un
tercero" Cám. Nac. Apel. Crim. Correc., S. IV, 10/08/06, Z. I. N, LA LEY, 2007-A, 277, con nota de J. C.
Báez).
Gran parte de la opinión nacional y extranjera (especialmente la alemana que seduce a más de un defensor),
coinciden en que la "Estafa por omisión" (guardando silencio), debe en realidad obedecer a una omisión
impropia (coincide Núñez), pero es claro que parten de expresas disposiciones de su derecho penal de fondo que
prevén esta circunstancia. Por ello, no aceptan tal modo comisivo Soler, Bajo Fernández, Silva Sánchez, Vives
Antón y otros. Admiten en cambio sin prejuicio alguno esta modalidad ("el llamado silencio bastante o
engañoso"), Núñez, Gladys Romero, Creus, Oneca, González Rus, Quintano Ripollés, etc. Esto es, que el sujeto
activo se halle en "posición de garante" respecto al sujeto pasivo y con su omisión, contribuya a causar el daño
patrimonial (Conforme: "El silencio es ardid suficiente para la estafa cuando existe la obligación de decir la
verdad, pues en casos de problema de venta, desde que el vendedor se posiciona como garante, si calla una

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circunstancia que frustra el derecho del comprador, el silencio motiva el error de la víctima" (C. N. C. Corr.,
sala I, 22/06/95, "Marchiselle R.", LA LEY, 1996-C, 309, con nota de José Console).
Núñez (Tratado, Tomo IV, pág. 300), también admite que además de la acción (positiva), el engaño o ardid
se configuran por omisión impropia y por lo que llama "silencio engañoso" (lo llama así cuando existe el deber
jurídico de decir lo que se calla y ese deber surge de la ley, de una convención o de un hecho precedente). Pero
de otro costado, hay casos en que existen perfectamente delitos de estafa, en los cuales el agente aprovecha de la
buena fe y desconocimiento técnico o específico de la víctima para obtener el acto patrimonial perjudicial de
parte de ella, no hallándose necesariamente en posición de garante (como lo es el remanido ejemplo del cliente -
indocto- y su abogado o del citadino inexperto que adquiere un campo inútil -salitroso-, etc.). Por fin, otro tanto
puede ocurrir cuando existía una especial relación, vínculo o conocimiento previos que existían entre la víctima
y el victimario, que favorece la situación de confianza de la que aprovecha el agente (parejas, hermanos,
profesor-alumno, guía espiritual, mandatario, encargado de negocios, albacea, médico de la familia, etc.) (Conf:
1. "Si bien la simple mentira no genera aisladamente la posible comisión del delito de estafa, debe valorarse en
función de los demás elementos de la causa, en especial la relación comercial entre las partes" (C. N. C. Corr.,
sala IV, 07/02/97, "Collada Pérez, Jorge y otro" LA LEY, del 31/07/97). 2. "En el delito de extorsión, la
intimidación a la victima debe originarse en un mal capaz de ser causado por el sujeto activo y no en la
eventualidad de que la negativa a las exigencias de éste pueda deparar una sanción del órgano jurisdiccional.
Por ende, debe calificarse como estafa, y no como extorsión, la acción del procesado, de profesión abogado, que
engañó a su cliente acerca de su situación procesal para lograr, a través de este ardid, justificar sus pedidos de
honorarios y otras erogaciones" (C. N. Crim., sala IV (def.), 24/06/93, "Barletta J.", c. 42.681, sent. "Z", sec. 45,
B. I. N° 2, 1993, p. 38).
8) Tampoco es válido el argumento de que el Estado nacional, era víctima por ambos extremos de la
maniobra omisiva y su desorden institucional facilitó la maniobra. En punto a ello, se ha dicho (hasta el
cansancio) que la víctima de fraude o estafa no es la que se somete a juzgamiento, y todas las condiciones o
circunstancias que pudieron conducir a la víctima a creer de buena fe en el ofensor, aun cuando se le pudiere
reprochar a la víctima una ingenua y excesiva confianza, para nada descarta la aplicación de la ley penal como
no son descartables "en la realidad" de estos delitos, ejemplos de víctimas como las mencionadas (Conf: "El
hecho de que en la producción del error haya mediado una culpa por parte de la damnificada al no extremar los
recaudos para descubrir la verdad no empece, en principio, a la existencia de la estafa si fue el engaño del
agente el que determinó el error, aunque sea insertándose en aquella culpa" - C. C. C. Fed., sala II, 02/06/94,
"Sosa, G. E.", c. 25.286, J. P. B. A. 88-65). Por lo dicho, adherimos al concepto de autores como Parajón,
cuando concluye: "Con todo es indudable que algunas de las causales receptadas en el art. 172 del Cód. Penal y
la exclusiva referencia en él a 'cualquier otro ardid o engaño', deja entrever que toda forma de encubrimiento de
la verdad que induzca a error, con el consiguiente perjuicio patrimonial para la víctima, es recurso idóneo para
tipificar el delito de estafa" (En igual sentido: "Comete el delito de estafa quien engañó a sus víctimas
presentándoles rendiciones diarias con sumas adulteradas, a fin de que, por error, aceptaran montos de dinero
menores, abusando, para ello, de la confianza que generaba su vinculación contractual" Tribunal de Casación
Penal de Buenos Aires, sala I, 01/03/05, C. F. M. s/rec. de casación, LLBA, 2005 (noviembre), 1239).
9) Un último punto a tratar de la crítica formulada por la defensa, refiere (aunque brevemente), al Fraude en
perjuicio de la Administración Pública. El art. 174 inc. 5° del C.P. dispone: "El que cometiere fraude en
perjuicio de alguna administración pública. En los casos de los dos números precedentes, el culpable, si fuere
empleado publico, sufrirá además inhabilitación especial perpetua". El delito aparece como una forma
especializada de la estafa (pero también la incluye a esta en sus modalidades previstas en el Art. 172) y la
defraudación (de las contempladas en el art. 173), únicamente en razón del sujeto pasivo que es el Estado ("El
Fraude a la Administración Pública, no representa un delito autónomo. No atiende a una modalidad de fraude,
sino a la naturaleza del ofendido por el delito, que debe ser un órgano de la administración pública" (1)
(C.N.C.C., S. I, 22/IV/1989).
Con adecuado criterio, el legislador prevé una sanción mayor, debido a la repercusión del daño que tiene
este delito. Es que el fraude al Estado implica un daño al patrimonio público, al patrimonio de la sociedad toda.
Además, se pretende evitar que el funcionario público mismo, sea quien lleve a cabo conductas perjudiciales en
contra de los intereses que le son confiados en razón de su cargo o no, defraudando el patrimonio que le es
confiado. No se lo debe por ello confundir con el Peculado. De allí la razón de aplicarle conforme al último
párrafo a los incisos 4° y 5°, (y en la generalidad de las legislaciones), un plus de pena en el caso del funcionario
de nuestro País: la pena de inhabilitación especial perpetua. Pero además, le corresponderá como en todo delito
cometido "con fines de lucro", eventualmente y en caso de condena, la pena de multa conjunta (pena
complementaria), que prevé el artículo 22 bis (comprobado el ánimo de lucro del autor). No hace falta
demasiado esfuerzo intelectual, para calificar en definitiva la conducta de Rabey, como constitutiva de Fraude a
la Administración Pública, en concurso ideal con falseamiento de Declaración Jurada de funcionario público
(conforme a los arts. 45, 268 (3), 54 y 174, inc. 5° del C.P.), ya que como consecuencia del falseamiento de
tales declaraciones juradas y mediante el ardid del silencio (abusivo de la confianza depositada en el mismo por

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su carácter de funcionario público), Rabey percibió indebidos salarios como investigador del Conicet y como
Decano de la Universidad de Jujuy, en forma incompatible y ocasionando un daño en el patrimonio estatal, ya
que ambos organismos dependen del Estado Nacional. Y al hacerlo en su carácter de funcionario público
(Decano), le cabe la agravante contemplada en la última parte del art. 174 del C.P.
Con lo hasta aquí expresado, debe modificarse la calificación propuesta en el auto recurrido, dejando sin
efecto el delito de falsedad de instrumento público (en concurso real), y por las consideraciones efectuadas
mantener el auto de procesamiento con la modificación de la calificación antedicha, lo que en nada perjudica al
imputado ni implica "reformatio in pejus", ya que se reemplaza el concurso real por el ideal y se encuadra
acabadamente la falsedad de declaración jurada, en la figura penal descrita que además reconoce pena menor a
la falsedad de instrumento público. III. En definitiva, para esta etapa provisoria del proceso, que se satisface con
semiplena prueba respecto a: la existencia del hecho, responsabilidad material del autor y provisoria calificación
legal (ya que puede ser modificada en más o en menos al momento del juicio pertinente), está suficientemente
acreditado que Rabey se halla incurso prima facie, en los delitos de Falsedad de declaración jurada de
funcionario público en concurso ideal con Fraude a la Administración Pública (conforme a los Arts. 45, 268 (3)
y 174 inc. 5° en función del art. 172); y agravado en función del último párrafo del art. 174 (por su carácter de
funcionario público) y 54; todos del C.P. Ello, sin perjuicio que del progreso de la causa, pueda variar la
calificación propuesta por el Instructor o por el Fiscal de Cámara en un eventual debate, conforme a las
consideraciones expuestas más arriba.
IV. Vale a esta altura del análisis, rebatir igualmente el argumento esbozado por la defensa, en cuanto que la
propia Fiscalía instructoria solicitó sobreseimiento en su oportunidad, desoyendo el Juez tal requerimiento. Y en
verdad llama la atención esta actitud del representante del M.P. Fiscal, quien dicho sea de paso, omitió evaluar
además de los delitos mencionados, la posibilidad de violaciones a la Ley de Etica Pública (en cuanto a la
omisión de declaraciones juradas y la eventual Violación de deberes de funcionario público), ya fuera que
ambos delitos concurrieran en forma ideal o considerase el representante del Interés Público, que existía un
posible concurso aparente. El rechazo del requerimiento fiscal por parte del Juez, está sobradamente justificada
en que los consideró parte de la maniobra estafatoria y en todo caso, pero habrá que ver cual es el temperamento
a seguir del Sr. Fiscal de Cámara en la oportunidad procesal correspondiente como ya lo hemos anticipado.
Por los fundamentos expuestos y normas invocadas, me expido porque se RECHACE parcialmente el
recurso de apelación interpuesto y se CONFIRME en consecuencia el auto recurrido, modificando la
calificación legal propuesta por la de falseamiento de declaración jurada de funcionario público, en concurso
ideal con fraude a la administración pública, agravada por la calidad del autor (arts. 45, 268 (3), 174-inc. 5° y
último párrafo, en función del art. 172 y 54 del C.P. ASI ME PRONUNCIO.
El doctor Roberto G. Loutayf Ranea dijo:
Es verdad que la doctrina es discrepante con relación a la admisión del error de prohibición como forma de
excluir la antijuridicidad de una conducta prohibida por el ordenamiento penal. Sin embargo, cualquiera sea el
criterio que se siga, no ha acreditado la defensa que el encartado hubiera incurrido en el error que alega. Por el
contrario, hay elementos suficientes que permiten inferir, con el grado de probabilidad exigido en esta etapa
procesal, que en el caso el encartado ha tratado de ocultar la incompatibilidad existente, con conocimiento de su
ilegalidad.
El hecho de que en la declaración jurada del año 1996, presentada ante el Ministerio de Cultura y Educación
de la Nación hubiera incluido su trabajo en el Conicet (fs. 24), y que no lo haya hecho en las declaraciones
juradas de los años 1997 y 1998 (fs. 25 y 26), constituye un indicio de que el declarante ha querido omitir tal
circunstancia en estas últimas declaraciones, dado que no hay motivo alguno que explique la omisión frente a lo
consignado en la declaración jurada del año anterior. Y ello resulta corroborado por el hecho de que en la
declaración jurada presentada al Conicet en mayo del año 2000 ha omitido también consignar el cargo de
Decano de Facultad que ya detentaba en esa oportunidad (ingresó a este cargo en abril de 1998, según consigna
en la declaración jurada de fs. 18, 26), lo que está corroborado por el informe de fs. 144; y ello por más que tal
declaración esté fechada en marzo de 1998, dado que lo que importa al formular una declaración jurada de
cargos y actividades que desempeña una persona es la situación existente al momento de la declaración, y no la
de la fecha que se consigna en ella, que en el caso es de dos años anteriores a su presentación.
Y la situación descripta resulta más sugestiva aún teniendo en cuenta que el imputado no sólo era
investigador del Conicet desde el año 1983 (según lo denuncia en las declaraciones juradas, aunque en el
informe de fs. 144 se indica el año 1987), sino también profesor universitario y luego Decano de una Facultad,
lo que implica una trayectoria que descarta el posible desconocimiento de la normativa vigente. Por el contrario,
la ocultación en la declaración jurada ante el Ministerio de Educación del desempeño de un cargo en el Conicet,
y en la declaración presentada ante este último organismo del cargo de Decano de Facultad, muestra que ha
existido con tales omisiones la intencionalidad de ocultar la incompatibilidad existente.
Todo lo expuesto, muestra a mi criterio que, contrariamente a lo que alega la defensa del encartado, no ha
actuado éste bajo el amparo de un error al presentar las declaraciones juradas engañosas, sino que lo ha hecho

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con intencionalidad o dolo.
Es cierto que en la declaración jurada patrimonial de fs. 152/156, presentada en marzo de 2001 (fs. 154) ha
denunciado todos los cargos (ver fs. 153), tal circunstancia no puede invocarse para justificar la conducta del
imputado, teniendo en cuenta que esa declaración no era de "cargos y actividades" ni ha sido presentada en las
oportunidades adecuadas ante ninguno de los organismos en donde trabajaba, sino ante la Oficina
Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, con una finalidad distinta, y en fecha bastante
posterior a las de las declaraciones incorrectas indicadas con anterioridad.
Por lo expuesto, y demás valoraciones que hace el Dr. Villada, me adhiero a su voto.
Del resultado de la votación se RESUELVE: I) RECHAZAR parcialmente el recurso de apelación
interpuesto y CONFIRMAR en consecuencia el auto recurrido, modificando la calificación legal propuesta por
la de falseamiento de declaración jurada de funcionario público, en concurso ideal con fraude a la
administración pública, agravada por la calidad del autor (arts. 45, 268 (3), 174-inc. 5° y último párrafo, en
función del art. 172 y 54 del C.P. II) ORDENAR se registre, comunique y notifique, devolviéndose las
actuaciones al juzgado de origen.
No firma la presente el Dr. Horacio José Aguilar por encontrarse en uso de licencia. — Jorge Luis Villada.
— Roberto G. Loutayf Ranea.
(1) Tratado de Derecho Penal - Parte General, 3ra. Edición; Ed. Comares; op. cit. pág. 412.

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