Bioética

O direito do anencéfalo à vida

20/10/2004

O direito do anencéfalo à vida, artigo de Ives Gandra da Silva Martins

O Código Civil brasileiro, no artigo 2º, declara que ‘a lei põe a salvo desde a
concepção os direitos do nascituro’

Ives Gandra da Silva Martins, advogado tributarista, professor emérito da

Universidade Mackenzie e da Escola de Comando do Estado-Maior do Exército, é
presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de
SP. Artigo publicado na ‘Folha de SP’:

Deverá o Supremo Tribunal Federal decidir amanhã sobre a admissibilidade ou não

da ADPF (ação de descumprimento de preceito fundamental) nº 54, proposta pela
Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, objetivando o direito de seus
integrantes abortarem anencéfalos.

Pretendem incluir essa hipótese de ‘aborto eugênico’, integrando-a no conceito de

‘aborto terapêutico’, este permitido pelo Código Penal (art. 128, inciso I), cujo texto é
o seguinte: ‘Aborto necessário -se não há outro meio de salvar a vida da gestante’.

O incidente foi provocado pelo procurador-geral da República, Claudio Fonteles, que

entende, corretamente, que a ação não é cabível, visto que não pretende a
confederação demonstrar que um preceito fundamental esteja sendo ferido, mas sim
criar nova hipótese de antecipação da morte do nascituro, não prevista na lei penal.

Em outras palavras, pretende que não o Congresso Nacional, mas o STF, nas vestes
de legislador positivo, isto é, de Parlamento, institua por jurisprudência um novo tipo
de aborto (eugênico) em face de o anencéfalo ter prognóstico de tempo de vida, no
ventre materno ou fora dele, menor do que as outras crianças e de sua deficiência
causar tristeza nos pais, sabendo que a criança terá, se nascida, poucas horas, dias,
meses ou anos de vida.

Estou com o eminente procurador-geral da República, que entende não ser adequado
o veículo escolhido.

A própria pretensão é também, a meu ver, inviável -mesmo que lei autorizando o
‘aborto eugênico’ viesse a ser produzida pelo Congresso- por violentar o ‘direito à
vida’, assegurado na Constituição Federal (art. 5º, caput) e garantido ‘desde a
concepção’ pelo Código Civil (art. 2º) e pelo tratado sobre direitos fundamentais de
que o Brasil é signatário (art. 4º do Pacto de São José).

A lei 9.882/99, que introduziu a ‘ação por descumprimento de preceito fundamental’,

foi elaborada por comissão de juristas presidida por Celso Bastos, da qual participei,
com Arnoldo Wald, Oscar Corrêa e Gilmar Mendes.

Nossa intenção, ao elaborá-la, foi que o novo veículo processual viesse a atender às
hipóteses em que houvesse clara violação de um preceito fundamental expresso na
Constituição.

Gilmar Mendes, na Comissão, chegou a sugerir a adoção de uma lista desses

preceitos, mas curvou-se à solução, proposta por Celso Bastos e por mim, de que
seria melhor ofertar um nível maior de generalidade à norma para que não fosse
excluído nenhum preceito fundamental.

Ora, o que se pretende na ação ajuizada pela Confederação Nacional dos

Trabalhadores na Saúde é descumprir o preceito fundamental do direito à vida
(antecipação de morte de anencéfalo), considerando-o menos importante que a
autonomia de vontade da mulher de abortar e a liberdade de o fazer, visto que a saúde
da mulher não corre, na gravidez do anencéfalo, risco maior do que em qualquer
gravidez.

Em outros termos, o direito objetivo do anencéfalo à vida, mesmo que curta, é

afastado pelo aborto (antecipação da morte) por força da autonomia da vontade e
liberdade da mãe, que são critérios meramente subjetivos.

Aliás, o Código Civil brasileiro, no artigo 2º, declara que ‘a lei põe a salvo desde a
concepção os direitos do nascituro’. Seria fantasticamente curioso que essa
disposição preservasse todos os direitos menos o direito à vida. As próprias premissas
da ação, que impressionaram o brilhante ministro Marco Aurélio -quais sejam:

a) há risco de vida para a gestante (a maioria dos médicos diz que é idêntico ao de
qualquer parto);

b) a anencefalia seria diagnosticada com absoluta precisão em 100% dos casos (já
tive uma dedicada aluna de direito constitucional em que a anencefalia foi
diagnosticada e a mãe recusou-se a abortá-la, estando o diagnóstico errado);

c) o anencéfalo não resistiria senão algumas horas (conheço casos em que duraram
meses)-, do ponto de vista fático revelaram-se inconsistentes.

O que a ação pretende é jurisdicizar ‘o descumprimento de preceito fundamental’ -ou

seja, a criação de um novo tipo de atentado à vida e antecipação da morte, que é o
aborto eugênico do anencéfalo-, razão pela qual, com clareza, o procurador-geral da
República contestou o cabimento desse tipo de ação, que na hipótese não objetiva
‘uma interpretação conforme a Constituição’, mas ‘desconforme’, transformando os
ministros do STF em parlamentares não eleitos.

Como disse Sua Excelência, o anencéfalo ou é ‘ser humano’ ou é ‘uma coisa’.

Se não for ‘uma coisa’, mas um ser humano, deve-se aplicar a ele o mesmo princípio
legal que se aplica aos casos de transplante de órgãos, só admitindo a retirada de
órgãos após a morte -vale dizer, desde que não haja nenhum sinal de vida cerebral ou
 vital no ser de quem o órgão será retirado.

Nos anencéfalos, apesar da inexistência total ou parcial de cérebro, todos os demais

órgãos funcionam, devendo-se esperar, pois, que a morte, em seu devido tempo,
aconteça, e não que se interrompa a vida, como pretende a referida ação, proposta por
servidores da saúde, que, pelo juramento de Hipócrates, que fazem, deveriam lutar
para preservá-la sempre, desde a concepção.

Folha de SP, 19/10

Jornal da Ciência- SBPC

http://www.drashirleydecampos.com.br/noticias/13137

[editar] O "caso Marcela"

Existe um caso famoso no Brasil (ocorrido no Município de Patrocínio Paulista) em que
uma criança diagnosticada como anencéfala viveu por um ano, oito meses e doze dias
após o nascimento. A menina, batizada de Marcela de Jesus, nasceu no dia 20 de
novembro de 2006 e morreu no dia 31 de julho de 2008. Marcela não tinha o córtex
cerebral, apenas o tronco cerebral, responsável pela respiração e pelos batimentos
cardíacos. A menina faleceu em consequência de uma pneumonia aspirativa.[7]

O caso gerou divergências: alguns especialistas, baseados na deficiência de uma

definição exata do termo "anencefalia", levantaram a hipótese de que a menina na
verdade sofria de uma malformação do crânio (encefalocele), associada a um
desenvolvimento reduzido do cérebro (microcefalia). Outros afirmam que o que houve,
na verdade, foi uma forma "não clássica" de anencefalia, como avaliou a pediatra da
menina, Márcia Beani Barcellos, profissional que mais acompanhou o caso. Segundo
Márcia, a sobrevivência surpreendente de Marcela foi "um exemplo de que um
diagnóstico não é nada definitivo".[8]

Em entrevista concedida quando a criança ainda estava viva, a pediatra afirmou ainda
que a discrepância não era só em relação ao diagnóstico intra-uterino, mas aos
prognósticos geralmente feitos: "Ela não pode ser comparada com uma criança com
morte cerebral, que não tem sentimentos. A Marcela não vive em estado vegetativo.
Como ela processa isso, é um mistério!"[9]

http://pt.wikipedia.org/wiki/Anencefalia
TJ-SP autoriza aborto de feto anencéfalo
POR FERNANDO PORFÍRIO
"É a vida que faz o Direito e não o Direito que faz a vida. A ausência de lei expressa
não significa que o Judiciário não possa autorizar a interrupção da gravidez quando
a vida fora do útero se mostra absolutamente inviável e constitui risco à saúde da
gestante. Afrontaria elementar bom senso exigir que a mulher prossiga
agasalhando em seu ventre feto absolutamente inviável. Permitir a interrupção da
gravidez, em casos assim, exalta a prevalência dos valores da dignidade humana,
da liberdade, da autonomia e da saúde, em absoluta consonância com os
parâmetros constitucionais."
Esses foram os termos do fundamento dado pela 13ª Câmara Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo para autorizar a interrupção de gravidez de uma mulher
que estava na 16ª semana de gestação. A autorização para o aborto foi dada por
votação unânime diante da comprovação de que o feto era anencéfalo. C.L.A.
entrou com recurso contra sentença da 2ª Vara do Júri do Foro de Santana, na
capital paulista, negando seu pedido. O juiz argumentou que o aborto não encontra
amparo legal.
Insatisfeita com a negativa do juiz de primeiro grau, a mulher bateu às portas do
Tribunal de Justiça. A turma julgadora determinou imediatamente a realização do
aborto. “Em face do mal extraordinário e grave como também o potencial perigo
que corre a gestante, circundado por sua atual situação angustiante e doença
psicológica, que sem dúvida se verá acometida, outra não deve ser a conduta, se
não interromper o sofrimento”, afirmou o relator do recurso.
O Código Penal só permite o aborto quando não há outro meio de salvar a vida da
gestante, ou se a gravidez for resultado de estupro. No primeiro caso, o médico não
precisa de autorização judicial. Quando a gravidez é resultante de abuso sexual, o
aborto só pode ser feito com consentimento da mulher e permissão de um juiz. Em
outros casos, o aborto pode ser punido com pena de um a três anos de prisão para
a gestante, e de um a quatro anos de reclusão para o médico.
A anencefalia é uma malformação fetal congênita e irreversível, conhecida como
ausência de cérebro, que leva a criança à morte poucas horas depois do parto. Em
65% dos casos, a morte do feto é registrada ainda no útero. No caso apreciado
pelo tribunal paulista, a defesa da gestante sustentou que a interrupção da
gravidez era medida de urgência porque a continuidade da gestação colocava em
risco a vida da mulher, além de ser inviável a concepção do feto.
Amadurecimento jurisprudencial
Essa não é a primeira vez que a Justiça de São Paulo determina a interrupção de
gravidez em caso de malformação de feto. Em maio de 2009, o desembargador
Amado de Faria, então atuando na 3ª Câmara Criminal, capitaneou divergência que
determinou a medida por maioria de votos. Amado de Faria foi apoiado pelo voto
do desembargador Geraldo Wohlers.
Sobre a matéria, a doutrina e a jurisprudência oscilam em aceitar ou não a
interrupção da gravidez. Parte da jurisprudência entende que esse tipo de aborto
tem por fundamento o interesse social na qualidade de vida e é independente de
todo ser humano. Segundo essa tese, não importa o interesse em garantir a
existência da vida em quaisquer circunstâncias. Ainda que sem expressa previsão
legal, a interrupção da gravidez por má formação congênita do feto tem sido
admitida pelo Judiciário paulista por meio de Mandado de Segurança.
Na primeira instância paulista, o pioneiro nesse entendimento foi o então juiz
Geraldo Pinheiro Franco, hoje desembargador da 5ª Câmara Criminal do Tribunal
de Justiça. “Impossível a sobrevida do feto, deve ser autorizado o aborto”,
sentenciou Pinheiro Franco, em 1993, quando atuava como juiz do Departamento
de Inquéritos Policiais (Dipo).
O desembargador Francisco Galvão Bruno, da 9ª Câmara Criminal, quando ainda
juiz, enfrentou a questão. Ele seguiu a mesma trilha de seu colega Pinheiro Franco
autorizando a interrupção de gravidez num caso de Síndrome de Edwards. A
mesma posição foi tomada pela juíza Maria Cristina Cotrofe, quando titular da 2ª
Vara do Tribunal do Júri da Capital.
“Não há nenhuma possibilidade de tratamento intra ou extra-uterino nos casos de
trissomia do cromossomo 18 ou Síndrome de Edwards”, afirmou Galvão Bruno,
quando era juiz em primeira instância ao apreciar um caso que envolvia a doença.
“E a sobrevida, se houver, além de vegetativa não ultrapassará semanas”,
completou.
O TJ paulista também tem precedente como a decisão capitaneada pelo
desembargador Ribeiro dos Santos, que autorizou o aborto de um feto com
Síndorme de Edwards, ou ainda a que foi determinada pelo desembargador David
Haddad. Este mandou o Hospital das Clínicas da USP fazer o aborto de um feto com
falta de cérebro e olhos. Também tomara a mesma posição dos desembargadores
Marco Zanuzzi e Teodomiro Mendez.
A questão é tão complexa que o Supremo Tribunal Federal vem adiando decisão
sobre o tema. A corte ainda não julgou a ação movida pela Confederação Nacional
dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) para permitir a interrupção da gravidez em
caso de anencefalia fetal, hoje considerada crime. A ação, protocolada em junho de
2004, contrapõe ciência e religião, mas sobretudo joga luz na discussão sobre o
direito da mulher de interromper a gestação quando o diagnóstico revela
anencefalia.
O ministro Marco Aurélio Mello, relator da ação, diz que vai manter sua posição de
que, em caso de anencefalia fetal, a interrupção da gravidez não pode ser
considerada aborto. “O aborto é quando o feto tem possibilidade de vida. No caso
da anencefalia, não há cérebro. E, se não há cérebro, não há vida”, disse ele,
explicando que a doação de órgãos é autorizada a partir da morte cerebral.
A CNTS quer que o Supremo declare que a interrupção da gravidez em caso de
anencefalia não pode ser punida como se fosse aborto. O argumento é que a
permanência do feto anômalo no útero da mãe é potencialmente perigosa em
função do elevado índice de mortes ainda durante a gestação, o que empresta à
gravidez um caráter de risco.
Lançamento: Anuário da Justiça Rio Grande do Sul

http://www.conjur.com.br/2011-fev-24/tribunal-paulista-autoriza-interrupcao-gravidez-feto-
anencefalo
Tentei pesquisar sobre o assunto, que na verdade é muito complexo, através da pesquisa
consegui tirar as minhas próprias conclusões com base na lei, na ética e moral que me foram
impostas durante a vida.

Sou contra a legalização do aborto de feto anencefálo, primeiro que durante a pesquisa
percebi que não cabe a Medina determinar o tempo e condições de vida do feto anencefálo, já
tivemos casos em que o feto viveu mais de um ano, tivemos casos de engano do diagnóstico.
Penso que a lei existente que garante o direito a vida