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ORGANIZACÍON

MUNDIAL DE LA
PROPIEDAD
I NTELECTUAL

PROPIEDAD INTELECTUAL Y
EXPRESIONES CULTURALES
TRADICIONALES O
DEL FOLCLORE

Folleto N.º 1
Este folleto forma parte de una serie sobre
propiedad intelectual y recursos genéticos,
conocimientos tradicionales y expresiones
culturales tradicionales o del folclore.
Advertencia: La información contenida en este folleto no pretende en ningún caso sustituir el
asesoramiento jurídico profesional; tan sólo se limita a divulgar información de carácter básico.

La ilustración de la portada está extraída de la obra titulada “Munupi Mural”, de Susan Wanji
Wanji, Munupi Arts and Crafts Association, Comunidad Pirlangimpi, Melville Island, Australia.
Wanji Wanji es la titular de los derechos de autor. La obra se utiliza con el expreso y pleno
consentimiento informado de la artista. Todos los derechos reservados.

Algunas de las imágenes empleadas en este folleto se han obtenido de bases de datos
comerciales a las que la OMPI está suscrita.
Panorama general
Panorama general Índice
El arte indígena se reproduce en alfombras,
camisetas y tarjetas de felicitación; músicas Panorama general 1
tradicionales se fusionan con ritmos de baile Cronología 3
tecno-house para producir álbumes
“superventas” de “músicas del mundo”; Conceptos fundamentales 5
alfombras hechas a mano y objetos de ¿En qué consisten las “expresiones
artesanía se copian y se venden como culturales tradicionales”? 5
“auténticos”; se patenta el procedimiento de “Protección” de la propiedad
manufactura de un instrumento musical intelectual 9
tradicional; vocablos y nombres indígenas se ¿Qué relación existe entre la
registran como marcas y se utilizan “protección” de la propiedad
comercialmente. intelectual y la “preservación y
salvaguardia” del patrimonio
Esta es la clase de ejemplos que mencionan
cultural? 10
las comunidades indígenas y otros tipos de Marco normativo y de política cultural 12
comunidades tradicionales o culturales
¿Qué necesidades y expectativas
cuando sostienen que la creatividad y las tienen los custodios de las
expresiones culturales tradicionales requieren expresiones culturales tradicionales
una mayor protección en lo que a propiedad o del folclore? 12
intelectual se refiere. El papel del “dominio público” 13

La Organización Mundial de la Propiedad Opciones jurídicas: tendencias y


Intelectual (OMPI) lleva dedicada al estudio experiencias nacionales, regionales
las relaciones entre la propiedad intelectual y e internacionales 15
la protección, promoción y preservación de Establecimiento de objetivos
expresiones culturales tradicionales (o nacionales en materia política 15
“expresiones del folclore”) varios decenios, y Utilización de los derechos de
desarrolla un intenso programa en esta área propiedad intelectual existentes
y de sus adaptaciones sui generis 16
en materia de formulación de políticas,
asistencia jurídica y dotación de medios. Medidas y sistemas sui generis 19
Registro y catalogación de las
expresiones culturales 20
La relación entre expresiones culturales 1
tradicionales y propiedad intelectual entraña Pasos prácticos para el establecimiento
problemas complejos y estimulantes. Las de orientaciones generales 21
expresiones de las culturas tradicionales o
expresiones del folclore distinguen y reflejan De cara al futuro 22
los valores, tradiciones y convicciones de las
comunidades indígenas y otros tipos de Los términos ”expresiones culturales
tradicionales” o “expresiones del
comunidades.
folclore”
Los dilemas que plantean el multiculturalismo En este folleto se emplean los términos
y la diversidad cultural, especialmente en las “expresiones culturales tradicionales”
sociedades en las que concurren comunidades (ECT) y “expresiones del folclore” de
indígenas y de inmigrantes, requieren políticas forma intercambiable. Aunque “expresiones
dirigidas a mantener la armonía entre la del folclore” ha sido el término más utilizado
protección de las expresiones culturales, ya en los debates internacionales y está
sean tradicionales o de otro tipo, y el recogido por muchas legislaciones nacionales,
algunas comunidades han mostrado sus
intercambio libre de experiencias culturales.
reservas por las connotaciones negativas de
la palabra “folclore”. El uso de “expresiones
Además está el problema de llegar a un
culturales tradicionales” o “expresiones del
equilibrio entre la aspiración de preservar las
folclore” en este folleto no pretende dar a
culturas tradicionales y el deseo de estimular
entender la existencia de un consenso entre
la creatividad basada en la tradición como estados, comunidades u otras partes
contribución al desarrollo económico interesadas con relación a la validez o
sostenible. Hacer frente a estos retos lleva a adecuación de estos u otros términos. Como
plantear cuestiones más profundas: ¿A quién muchos han señalado, la elección de un
“pertenece”, si es que pertenece a alguien, el término o conjunto de términos adecuado y
patrimonio cultural de una nación? ¿Qué la determinación del contenido que engloba
relación existe entre la protección de la es, en última instancia, una cuestión que
propiedad intelectual y el fomento de la deben decidir los responsables políticos y las
diversidad cultural? ¿Qué políticas en materia comunidades interesadas, tanto en el plano
de propiedad intelectual satisfacen mejor las local como en el nacional.
necesidades de un “dominio público”
creativo y multicultural? ¿De qué modo, en
caso de que proceda, deben los sistemas En este folleto se definen los conceptos
actuales de propiedad intelectual reconocer fundamentales, se plantean consideraciones
las normas y protocolos consuetudinarios? políticas en materia jurídica y cultural, y se
¿Cuándo un “préstamo” de una cultura exponen las principales opciones jurídicas,
tradicional se considera inspiración legítima y basándose en las corrientes nacionales,
cuándo se trata de una adaptación o copia regionales e internacionales, con relación a la
2 improcedente? ¿Existe relación entre la protección de las expresiones culturales
“preservación” del patrimonio cultural y la tradicionales.
“protección” de la propiedad intelectual de
expresiones culturales tradicionales, y, de ser Para empezar, se presenta brevemente una
así, en qué consiste? perspectiva histórica.
Cronología

å En 1967, una modificación al å En diciembre de 1996, los Estados


Convenio de Berna para la Miembros de la OMPI aprobaron el
Protección de las Obras Literarias y Tratado de la OMPI sobre
Artísticas estableció un mecanismo para Interpretación o Ejecución y
la protección internacional de obras no Fonogramas (WPPT), que otorga
publicadas y anónimas. Según los artífices protección también a los intérpretes o
de esta modificación, reflejada en el ejecutantes de expresiones del folclore.
Artículo 15.4 del Convenio, su fin es
proporcionar protección internacional a å En abril de 1997, se celebró en Phuket,
las expresiones del folclore o expresiones Tailandia, el “Foro Mundial UNESCO-
culturales tradicionales. OMPI sobre la Protección del
Folclore”.
å En 1976 se adoptó la Ley Tipo de
Túnez sobre Derecho de Autor para å Durante 1998 y 1999, la OMPI llevó a
Países en Desarrollo, que incluye cabo misiones exploratorias en 28
protección sui generis para las países con el fin de determinar las
expresiones del folclore. necesidades y expectativas de los
titulares de conocimientos tradicionales
å En 1982 un grupo de expertos convocados con relación a la propiedad intelectual. A
por la OMPI y la Organización de las efectos de las misiones, en los
Naciones Unidas para la Educación, la “conocimientos tradicionales” se incluían
Ciencia y la Cultura (UNESCO) elaboró un las expresiones culturales tradicionales
modelo sui generis para la protección como subgrupo. Entre las más de 3000
basada en la propiedad intelectual de las personas consultadas durante estas
expresiones culturales tradicionales, las misiones se encontraban representantes
Disposiciones Tipo OMPI-UNESCO de de comunidades indígenas y locales,
1982. representantes de organizaciones no
gubernamentales, representantes de
å En 1984 la OMPI y la UNESCO convocaron gobiernos, académicos, investigadores y
conjuntamente a un grupo de expertos representantes del sector privado. Los
sobre la protección internacional de las resultados de las misiones fueron
expresiones del folclore a través de la publicados por la OMPI en un informe
propiedad intelectual. Este grupo contó con 3
titulado “Necesidades y expectativas en
un proyecto de tratado basado en las materia de propiedad intelectual de los
Disposiciones Tipo de 1982. Con todo, una titulares de los conocimientos
mayoría de los participantes consideraba tradicionales: Informe de la OMPI relativo
prematuro establecer un tratado a las misiones exploratorias (1998-
internacional en aquel momento. 1999)”.
å En 1999, la OMPI organizó una serie de contribuido al desarrollo de herramientas
consultas regionales sobre la aplicadas. A partir de esta variada
protección de las expresiones del experiencia, el Comité se ha orientado
folclore en países africanos (marzo de hacia el logro de un entendimiento
1999), en países de la región de Asia y el internacional con relación a los principios
Pacífico (abril de 1999), en los países y objetivos compartidos que deben guiar
árabes (mayo de 1999) y en América la protección de las expresiones
Latina y el Caribe (junio de 1999). En culturales tradicionales. Todo este
todas las consultas se aprobaron material está disponible en la Secretaría
resoluciones o recomendaciones, como la de la OMPI y en http://www.wipo.int/tk/
recomendación de que la OMPI y la en/cultural/index.html
UNESCO aumentaran e intensificaran su
labor en el campo de la protección del å Como parte de su programa más general
folclore. De manera unánime, en las en materia de expresiones culturales
recomendaciones se estableció que la tradicionales, la OMPI organiza también
futura labor en esta esfera debería talleres y seminarios, así como misiones
contemplar la creación de un régimen exploratorias y de expertos; además
internacional efectivo para la protección encarga estudios de casos y lleva a cabo
de las expresiones del folclore. actividades de asesoramiento jurídico y
redacción de textos legislativos, así como
å A finales de 2000, se creó el Comité de sensibilización y formación.
Intergubernamental sobre
Propiedad Intelectual y Recursos
Genéticos, Conocimientos Disposiciones Tipo OMPI-UNESCO
Tradicionales y Folclore (el Comité). para leyes nacionales, 1982
El Comité ha realizado importantes En 1982, bajo los auspicios de la OMPI y la
progresos con relación a las conexiones UNESCO, se aprobaron las Disposiciones Tipo
políticas y prácticas entre el sistema de la para leyes nacionales sobre la protección de
propiedad intelectual y las las expresiones del folclore contra la
preocupaciones de los profesionales y los explotación ilícita y otras acciones lesivas (las
custodios de las culturas tradicionales. Disposiciones Tipo de 1982), en las que se
Bajo la tutela del Comité, la Secretaría de establecen dos categorías principales de
la OMPI ha publicado un cuestionario acciones contra las que están protegidas las
pormenorizado sobre la experiencia de expresiones culturales tradicionales, a saber,
4 los países, y ha emprendido una serie de la “explotación ilícita” y “otras acciones
estudios analíticos exhaustivos basados lesivas”. Las Disposiciones Tipo han influido
en las respuestas al cuestionario y otras en la legislación nacional de muchos países.
consultas e investigaciones. Estos Varios estados y otras partes interesadas han
estudios han servido de base para el señalado que las Disposiciones Tipo necesitan
debate político internacional y han ser mejoradas y actualizadas.
Conceptos fundamentales
Conceptos fundamentales
¿En qué consisten las “expresiones
culturales tradicionales”? Características de las expresiones
culturales tradicionales o del folclore
Las expresiones culturales tradicionales con
En general, puede decirse que las expresiones
frecuencia son el resultado de procesos
culturales tradicionales o del folclore (i) se
creativos intergeneracionales, sociales y
transmiten de una generación a otra, ya sea
comunitarios de carácter fluido, y reflejan y
oralmente o por imitación, (ii) reflejan la
distinguen la historia, la identidad cultural y
identidad cultural y social de una comunidad,
social y los valores de una comunidad.
(iii) están formadas por elementos
característicos del patrimonio de una
Al tiempo que alma de la identidad de una comunidad, (iv) son creadas por “autores
comunidad, el patrimonio cultural está desconocidos”, comunidades, o individuos a
“vivo”; es recreado constantemente a quienes la comunidad permite o les reconoce
medida que los profesionales y artistas el derecho o la responsabilidad de hacerlo, (v)
tradicionales abordan su trabajo con nuevos no suelen crearse con fines comerciales, sino
ojos. La tradición no es mera imitación y como vehículos de expresión religiosa y
reproducción, sino también innovación y cultural, y (vi) están en constante evolución y
creación en el contexto del marco tradicional. desarrollo, siendo recreadas dentro de la
Por tanto, la creatividad en la tradición se comunidad.
caracteriza por la interacción dinámica entre
la creatividad colectiva y la creatividad
individual. Desde la perspectiva de la Este punto es fundamental y constituye el
propiedad intelectual, en este contexto centro de un amplio debate político: ¿es
dinámico y creativo a menudo resulta difícil adecuada la protección que existe hoy en día
saber qué constituye una creación para la creatividad contemporánea basada en
independiente. No obstante, en el marco de la tradición, o se necesita alguna forma de
la legislación vigente en materia de derecho protección de la propiedad intelectual
de autor, una adaptación o arreglo complementaria para el material preexistente
contemporáneos de material tradicional o que sirve de base? Véase más adelante el
antiguo o preexistente a menudo puede ser epígrafe titulado “Marco jurídico y de política
suficientemente original como para cultural”.
considerarse obra susceptible de protección
5
por derecho de autor.
Descripción funcional de las Las “expresiones” de la cultura tradicional (o
expresiones culturales tradicionales o las “expresiones” del folclore) pueden ser
expresiones del folclore
intangibles, tangibles o, lo más frecuente, una
Si bien no constituye una definición formal combinación de ambas. Un ejemplo de este
como tal, las expresiones culturales tipo de “expresión mixta del folclore” podría
tradicionales podrían definirse ser una alfombra (expresión tangible) donde
funcionalmente del modo siguiente: por se expresan elementos de un relato
‘expresiones culturales tradicionales o tradicional (expresión intangible).
expresiones del folclore” se entiende las
producciones elaboradas con elementos Patrimonio cultural y desarrollo
característicos del patrimonio artístico económico
tradicional creado y mantenido por una A la vez que cumple una importante función
comunidad [nombre del país] o por personas social, espiritual y cultural, el patrimonio
que reflejan las expectativas artísticas artístico de una comunidad, como fuente de
tradicionales de dicha comunidad, en creatividad e innovación, puede desempeñar
particular: una función en el desarrollo económico.

– las expresiones verbales, como cuentos, La utilización de material cultural tradicional


poesías y acertijos populares, las como fuente de creatividad contemporánea
palabras, signos, símbolos e indicaciones; puede contribuir al desarrollo económico de
– las expresiones musicales, como las las comunidades tradicionales a través de la
canciones populares y la música formación de empresas comunitarias, la
instrumental; creación local de empleo, el
– las expresiones corporales, como danzas perfeccionamiento de las técnicas, un turismo
populares, representaciones escénicas y adecuado y la entrada de divisas por los
formas artísticas o rituales, con productos de la comunidad.
independencia de que estén o no fijadas
en un soporte; y A este respecto, la propiedad intelectual tiene
– las expresiones tangibles, tales como: su importancia. Al proporcionar protección
- los productos de arte popular, jurídica a la creatividad basada en la tradición,
particularmente dibujos, pinturas, tallas, la protección de la propiedad intelectual
esculturas, alfarería, terracota, puede permitir a las comunidades y a sus
mosaicos, ebanistería, forja, joyería, integrantes comercializar sus creaciones
cestería, artesanía, labores de punto, basadas en la tradición, en caso de que
6 textiles, tapices, indumentaria; deseen hacerlo, e impedir una competencia
- la artesanía; aprovechada. Las técnicas de comercialización
- los instrumentos musicales; de los productos artesanales representan
- las formas arquitectónicas. también una forma en que las comunidades
pueden mostrar y reforzar su identidad cultural
y contribuir a la diversidad cultural. En este Las relaciones entre tradición, creatividad y
sentido, la propiedad intelectual puede ser de mercado no siempre se ven de forma
ayuda, por ejemplo, al certificar el origen de optimista. Lo que es creatividad desde un
artes y oficios (mediante marcas de punto de vista puede verse como menoscabo
certificación) o al luchar contra imitaciones que de una cultura tradicional desde otro.
se hacen pasar por “auténticas” (a través de la
legislación sobre competencia desleal). Las
comunidades han empleado sus derechos de El valor comercial de la artesanía
propiedad intelectual para ejercer control Las artes y oficios visuales constituyen una
sobre la manera en que se utilizan sus fuente importante de ingresos para los
expresiones culturales y para defenderse artistas y comunidades indígenas de
contra el uso irrespetuoso o denigrante de las Australia, y el grado de protección de que
obras tradicionales. disfrutan por el derecho de autor y otros
tipos de propiedad intelectual es de suma
Las manifestaciones culturales tradicionales importancia para ellos, de acuerdo con un
también son fuente de inspiración y de informe publicado en 2002. Se estima que el
creatividad para las industrias culturales, volumen de negocio del sector de las artes y
como el mundo del espectáculo, el sector de oficios visuales en Australia es de
la moda o el editorial, o la industria de la aproximadamente 130 millones de dólares de
artesanía o el diseño. Muchas pequeñas, los EE.UU., de los cuales reciben los pueblos
medianas y grandes empresas de países indígenas 30 millones, aproximadamente.
desarrollados y en desarrollo crean riqueza
utilizando las formas y el material de las En Colombia, “Artesanías de Colombia” es
culturas tradicionales. Así, por ejemplo, los la institución nacional responsable del
pujantes sectores editorial, musical y desarrollo y promoción del sector artesanal.
audiovisual de la India y Nigeria se nutren de En muchos casos, en este país los objetos de
artesanía son los únicos productos con que
material cultural local.
pueden comerciar las comunidades pequeñas.
Además, en el sector de la artesanía trabaja
una mayoría de mujeres, factor que se
Un proyecto nacional de desarrollo
considera importante para la distribución de
cultural
la riqueza entre las familias monoparentales
Un ejemplo de proyecto de desarrollo cultural o con escasos ingresos.
es el programa de lucha contra la pobreza
denominado “Invertir en la cultura”,
destinado al pueblo Khomani San de 7
Sudáfrica. Este programa está revitalizando
la actividad artesanal de la comunidad,
permitiéndole generar sus propios ingresos
por primera vez en la historia.
¿Qué relación guardan con los concretas y que, a diferencia de los
“conocimientos tradicionales”? conocimientos técnicos tradicionales, supone
Las comunidades indígenas y tradicionales con una doctrina jurídica muy próxima a la que
frecuencia consideran que las expresiones de sustenta el derecho de autor y sistemas de
la cultura tradicional o del folclore son derechos afines. Así pues, los principios
inseparables de las estructuras de generales y las soluciones concretas
conocimientos tradicionales (como los probablemente diferirán para las expresiones
conocimientos médicos y del ecosistema, o los culturales tradicionales y para los
conocimientos relacionados con los recursos conocimientos tradicionales. Es importante que
biológicos). Sin embargo, en los debates sobre las formas de protección aplicables al folclore
protección de la propiedad intelectual, las estén inspiradas y conformadas por principios
expresiones de las culturas tradicionales o y políticas culturales y jurídicas adecuados.
expresiones del folclore se analizan Además, el hecho de atender separadamente a
aisladamente de los conocimientos las expresiones culturales tradicionales o del
tradicionales. Esto no quiere decir que deban folclore facilita un debate más preciso, técnico
separarse artificialmente en el contexto de la y concreto, y permite captar de manera más
comunidad, sino más bien refleja la plena las experiencias y puntos de vista de las
experiencia general de que a la hora de aplicar oportunas partes interesadas, como oficinas y
medidas de protección de la propiedad departamentos públicos dedicados al derecho
intelectual para salvaguardar expresiones de autor, la cultura y la educación, los
culturales tradicionales, por un lado, y depositarios e intérpretes o ejecutantes
conocimientos técnicos tradicionales, por otro, indígenas o tradicionales de tradiciones
surgen normalmente instrumentos jurídicos culturales y expresiones artísticas, y folcloristas,
bien diferenciados y se plantean cuestiones etnomusicólogos, archiveros y otros
políticas diferentes. Por tanto, el sistema de especialistas de la cultura. A diferencia de lo
protección de la propiedad intelectual que sucede con los conocimientos
complementa las estructuras tradicionales de tradicionales, se tiene bastante experiencia en
los conocimientos y las expresiones culturales, la creación y aplicación de medidas de
y va más allá del marco de la comunidad protección de la propiedad intelectual
original; no pretende suplantar o imitar las específicas para las expresiones culturales
costumbres y usos propios de la comunidad. tradicionales o del folclore en los ámbitos
La experiencia acumulada indica que la internacional, regional y nacional (véase el
protección de la epígrafe titulado “Cronología” más arriba).
propiedad intelectual
8 de expresiones
culturales tradicionales Puede encontrarse un análisis introductorio
plantea determinadas sobre los conocimientos tradicionales en el
cuestiones sobre Folleto correlativo a éste titulado “Propiedad
política cultural muy intelectual y conocimientos tradicionales”.
“Protección” de la propiedad de propiedad privada sobre creaciones e
intelectual innovaciones con el fin de conceder el control
La propiedad intelectual atañe a las sobre la explotación de éstas, especialmente
creaciones del ingenio, como las invenciones, sobre su explotación comercial, y de incentivar
los motivos gráficos, las obras literarias y la creación. El derecho de autor, por ejemplo,
artísticas y los símbolos, denominaciones, protege las producciones de la creatividad, en
imágenes y representaciones. forma de obras literarias y artísticas originales,
ante determinadas prácticas, como la
Normalmente, la propiedad intelectual está reproducción, adaptación, ejecución o
protegida por leyes que establecen derechos interpretación públicas, radiodifusión y otras

Derecho de autor, adaptación y “obras derivadas”


¿Cuándo el uso de material cultural tradicional se considera inspiración legítima y
cuándo se trata de una adaptación o copia improcedentes? El autor de una obra
normalmente tiene el derecho exclusivo a controlar la realización de adaptaciones de su obra.
Ejemplos de ello serían las traducciones, revisiones y otras formas en que una obra puede ser
reestructurada, transformada o adaptada. Estos tipos de adaptaciones se denominan a veces
“obras derivadas”. Las obras derivadas pueden por sí mismas ser susceptibles de protección a
través del derecho de autor en el caso de que sean suficientemente originales. Incluso las obras
realizadas a partir de material de dominio público pueden gozar de protección de derecho de
autor, ya que una interpretación, arreglo, adaptación o recopilación nuevas de material de
dominio público puede dar lugar a una expresión nueva diferenciada que sea suficientemente
“original”. Esto permite explicar la razón de que una producción literaria o artística
contemporánea derivada o inspirada en una cultura tradicional que incorpora elementos nuevos
pueda considerarse obra diferenciada y original, y por tanto esté protegida.

No obstante, la protección conferida a las obras derivadas recae solamente sobre el material
nuevo o los aspectos nuevos de la obra. Por consiguiente, además del material nuevo que
pertenece al autor, una obra derivada puede incluir también material que ya pertenece a otro
titular de derechos de autor o que forma parte del dominio público. El derecho de autor o la
condición de dominio público, según sea el caso, de este material no se ven afectados.

Si bien los derechos exclusivos del titular de los derechos de autor incluyen normalmente el
derecho a autorizar o impedir la adaptación de la obra protegida, ello no impide, en general, que 9
los creadores se inspiren en otras obras o tomen préstamos de ellas. El derecho de autor fomenta
la idea de que los artistas se basen en las obras de otros autores y recompensa la improvisación.
Dicho de otro modo, se permite la inspiración y el “préstamo”, pero no la adaptación o la copia.
Distinguir entre unas y otras no siempre resulta fácil.
formas de comunicación pública. Asimismo comercio (como las marcas colectivas) y las
puede proporcionar protección frente a la indicaciones geográficas, los diseños
utilización denigrante o degradante de una industriales (incluidos los diseños textiles) y la
obra, motivo de preocupación frecuente con lucha contra la competencia desleal.
relación al material cultural tradicional. Sin
embargo, no todos los aspectos de la ¿Qué relación existe entre la
protección de la propiedad intelectual se “protección” de la propiedad
dirigen directamente a la innovación y la intelectual y la “preservación y
creatividad, como por ejemplo la ley sobre salvaguardia” del patrimonio
marcas, indicaciones y signos distintivos cultural?
(legislación que rige las marcas de fábrica o
En el contexto del patrimonio cultural, las
comercio, las indicaciones geográficas y los
nociones de “preservación” y “salvaguardia”
símbolos nacionales) o el campo afín de la
se refieren por lo general a la identificación,
lucha contra la competencia desleal, cuyo
catalogación, transmisión, revitalización y
objetivo es proteger una reputación
promoción del patrimonio cultural con el fin de
establecida, un carácter inconfundible y un
asegurar su mantenimiento o viabilidad. La
fondo de comercio, como de los que puede
preservación y salvaguardia del patrimonio
disfrutar una comunidad tradicional en la
cultural y el fomento de la diversidad cultural
producción de artesanía, trabajos artísticos y
otros productos tradicionales.
Organización de las Naciones Unidas
Los elementos y los principios del sistema de para la Educación, la Ciencia y la
derecho de autor tienen un interés especial Cultura (UNESCO)
para la protección de las expresiones
La UNESCO lleva a cabo una extensa labor en
culturales tradicionales, ya que muchas de
la preservación del patrimonio cultural. La
ellas son producciones literarias o artísticas y,
cooperación de la OMPI con la UNESCO en el
por tanto, objeto real o posible de protección
campo de la protección de las expresiones
mediante el derecho de autor. Esta es la
culturales tradicionales ha llevado entre otras
razón por la que muchos países ya protegen cosas a la elaboración, en 1982, de las
el folclore en el marco de la legislación sobre Disposiciones Tipo OMPI-UNESCO. La OMPI y
derecho de autor. Los derechos relacionados la UNESCO mantienen su colaboración, como
con el derecho de autor, en particular los vienen haciendo desde el pasado. Así, por
derechos de los intérpretes o ejecutantes, ejemplo, en 1999 la OMPI y la UNESCO
también resultan útiles de manera directa. La organizaron conjuntamente una serie de
10 otra rama principal del derecho de la consultas regionales sobre folclore. En 2003,
propiedad intelectual, la propiedad industrial, los Estados Miembros de la UNESCO
también se ha utilizado para proteger las aprobaron la “Convención Internacional para
expresiones culturales tradicionales, la Salvaguardia del Patrimonio Cultural
especialmente las marcas de fábrica o Inmaterial”.
constituyen objetivos fundamentales de
varios convenios y programas internacionales, Los diferentes significados de
así como de políticas, prácticas y procesos “protección”
regionales y nacionales. Tomemos de ejemplo una leyenda que fue
registrada hace siglos en un trozo de tejido.
La labor de la OMPI, de conformidad con su La “protección de la propiedad intelectual”
mandato, está principalmente dirigida a la de la leyenda puede contribuir a evitar que
“protección” de las expresiones culturales otros reproduzcan la leyenda en una
tradicionales desde el punto de vista de la camiseta. Sin embargo, si sólo fueran unas
propiedad intelectual. pocas personas quienes conocieran la leyenda
y la lengua que debe usarse para recitarla, la
Existe una relación importante entre la “protección” podría adoptar la forma de
“protección” de la propiedad intelectual y la medidas que ayuden a estas personas a
transmitir el conocimiento y el lenguaje de la
preservación y salvaguardia en el contexto
leyenda a la generación siguiente. En el caso
del patrimonio cultural. Por ejemplo, en el
de que el tejido empezara a deteriorarse, la
propio proceso de preservación (como el
“protección” podría adoptar la forma de
registro o la catalogación y la publicación de
medidas destinadas a garantizar su
material cultural tradicional) pueden
conservación para las generaciones futuras.
plantearse cuestiones sobre falta de En otros casos, la “protección” podría tomar
protección de la propiedad intelectual, o se cuerpo en la promoción de la leyenda fuera
puede correr el riesgo de poner de la comunidad, de manera que otras
involuntariamente expresiones culturales personas pudieran conocerla y, de este modo,
tradicionales en el “dominio público”, lo que conocer mejor y respetar la cultura de la
daría a otros libertad para utilizarlas en comunidad de origen.
contra de los deseos de la comunidad de
origen. También podría darse el caso, si no
hay una canalización adecuada, que la la forma en que ésta queda registrada (por
persona que registre la expresión cultural ejemplo, la fotografía, filmación o grabación
tradicional obtenga el derecho de autor sobre sonora de una expresión cultural tradicional).
Foto: Wend Wendland

Es fundamental que esté claro qué se


entiende por “protección”, ya que las
necesidades y expectativas de los titulares de
las expresiones culturales tradicionales, así
como de quienes las ejercitan, pueden 11
satisfacerse en algunos casos más
adecuadamente a través de medidas de
preservación y salvaguardia que de medidas
de protección de la propiedad intelectual.
Compañía Nacional de Danza de Zambia
Marco jurídico y de política cultural
Marco jurídico y de política cultural

La protección jurídica de las expresiones – la protección de la artesanía,


culturales tradicionales debe abordarse en un especialmente del “estilo”;
contexto político amplio, y no como un fin en – evitar reivindicaciones falsas y engañosas
sí misma. Esto supone reflexionar acerca de de autenticidad u origen, o el no
cuestiones más generales como: reconocimiento de la fuente; y
– la protección preventiva de signos y
– la preservación y salvaguardia del símbolos tradicionales.
patrimonio cultural;
– el fomento de la diversidad cultural;

Foto: Wend Wendland


– el respeto a los derechos culturales;
– el fomento del desarrollo artístico y el
intercambio cultural;
– las necesidades e intereses de las Artesanos e
comunidades indígenas y tradicionales; y intérpretes
– el fomento de la creatividad y la tradicionales,
provincia de
innovación basadas en la tradición como Yunnan,
ingredientes del desarrollo económico China
sostenible.
Con relación a estos tipos de ejemplos,
¿Qué necesidades y expectativas durante las misiones exploratorias y consultas
tienen los custodios de las llevadas a cabo por la OMPI desde 1998 se
expresiones culturales determinó que existen tres enfoques entre
tradicionales o del folclore? las comunidades indígenas y locales:
Las comunidades indígenas y locales han
apelado a diversas formas de protección, – protección de la propiedad
entre ellas: intelectual para favorecer el
desarrollo económico: algunas
– la protección de las producciones comunidades desean obtener y ejercer
literarias y artísticas tradicionales frente a derechos de propiedad intelectual sobre
la reproducción, adaptación, distribución, sus creaciones e innovaciones basadas en
12
ejecución o interpretación y otros actos la tradición de forma que puedan
similares no autorizados, así como para explotar comercialmente sus creaciones e
evitar los usos insultantes, despectivos u innovaciones como contribución a su
ofensivos cultural o espiritualmente; desarrollo económico.
– protección de la propiedad

Foto: Wend Wendland


intelectual para evitar usos no
deseados por parte de otros: las
comunidades pueden desear obtener
protección de la propiedad intelectual
con el fin de ejercer activamente Cun Fablao, diseñador de la
derechos de propiedad intelectual y evitar provincia de Yunnan, China,
el uso y la comercialización de su obtuvo protección de diseño
industrial para su servicio de té
patrimonio cultural y de sus expresiones plateado tradicional
culturales tradicionales por parte de
otros, sin olvidar los usos culturalmente
ofensivos o despectivos.
El papel del “dominio público”
Estos dos enfoques suponen una “protección Una parte integrante de la formulación de un
positiva”, es decir, obtener y afirmar los marco normativo adecuado para considerar la
derechos sobre el material protegido. Por protección de la propiedad intelectual y las
tanto, la protección positiva puede (i) servir expresiones culturales tradicionales es la clara
de fundamento jurídico para cualquier comprensión del papel, los límites y las
arreglo comercial o de otro tipo que decidan fronteras del denominado “dominio público”.
establecer los titulares de las expresiones El término “dominio público” se utiliza aquí
culturales tradicionales con otros partícipes, y para referirse a los elementos de la propiedad
(ii) impedir que terceros utilicen las intelectual que no son susceptibles de
expresiones culturales tradicionales de un registrarse como propiedad privada y cuyos
modo no autorizado o inadecuado. Por el contenidos tiene derecho a utilizar
contrario, las estrategias preventivas tienen legítimamente cualquier persona. “Dominio
como fin evitar que otros obtengan o público” en este contexto no significa lo
mantengan derechos de propiedad mismo que “accesible públicamente”: por
intelectual enfrentados. Pueden utilizarse ejemplo, hay contenidos de Internet que
conjuntamente diversas estrategias positivas están disponibles al público pero que no
y preventivas, dependiendo de lo que quieran forman parte del “dominio público” desde el
conseguir los titulares o custodios de las punto de vista del derecho de autor. A
expresiones culturales tradicionales. Un menudo, las comunidades indígenas y otras
secreto de la comunidad o expresiones partes interesadas caracterizan el “dominio
culturales tradicionales sagradas pueden público” como algo que ha sido creado por el
protegerse preventivamente, en tanto que la sistema de propiedad intelectual y que, por 13
artesanía puede protegerse positivamente tanto, no respeta la protección de las
como parte de la actividad comercial de una expresiones culturales tradicionales que
comunidad frente a imitaciones o exigen el derecho consuetudinario y las leyes
falsificaciones. indígenas.
El debate sobre el tipo de protección
adecuada se reduce a si deben realizarse Tendencias y experiencias: el uso de
cambios en los límites actuales entre el contratos
“dominio público” y el ámbito de la En 1998, Moontide, empresa fabricante de
protección de la propiedad intelectual, y en trajes de baño de Nueva Zelandia, lanzó
su caso cómo cabría realizarlos. En otras una nueva gama de trajes de baño para
palabras, ¿resulta adecuada la protección que mujeres decorados con motivos koru del
existe hoy en día de la propiedad intelectual pueblo maorí entrelazados. La firma creó la
de creaciones, ejecuciones o interpretaciones línea de bañadores con un socio maorí, y
contemporáneas basadas en la tradición? negociaron el uso del motivo koru con uno
¿Consigue ésta el equilibrio adecuado y de los miembros influyentes de la comunidad
satisface las necesidades de las comunidades local. La utilización del elemento de diseño
tradicionales y de la población en general? obedeció a dos factores: la viabilidad
comercial y el respeto cultural. Parte de los
¿Ofrece el máximo de oportunidades para del
ingresos derivados de las ventas se destinan
desarrollo económico y de la creatividad? ¿O
a la familia (hapu) Pirirakau del pueblo Ngati
se necesita alguna forma nueva de
Ranginui.
protección para el material previo o que sirve
de base? Fuente: Shand, Peter, “Scenes from the Colonial
Catwalk: Cultural Appropriation, Intellectual
Property Rights, and Fashion”, Cultural Analysis,
Las respuestas a estas complejas preguntas
Volumen 3, 2002.
son variadas. Algunos sostienen que el
carácter de dominio público del folclore no
impide su desarrollo. Por el contrario, alienta
a los miembros de una comunidad a
mantener vivo el “patrimonio cultural previo”
Foto: M. Martínez Dozal

al proteger el derecho de autor de los


individuos de una comunidad cuando utilizan
diversas expresiones de su “patrimonio
cultural preexistente” en sus creaciones u
obras actuales. Por otro lado, se pone en tela
de juicio si debiera negarse la protección a
todo material histórico por el simple hecho Mujeres Saami
vestidas con
de que no es lo suficientemente reciente. traje típico
Desde esta perspectiva, las creaciones nuevas
14 se basan con frecuencia en antecedentes
históricos y culturales prestados, y las
comunidades culturales merecen ser
reconocidas y beneficiarse de este tipo de
uso de sus tradiciones.
Opciones jurídicas: tendencias y experiencias
nacionales, regionales e internacionales
Opciones jurídicas: tendencias y experiencias
nacionales, regionales e internacionales
La experiencia acumulada hasta el momento e internacionales obtenidos hasta el momento
en materia de protección de las expresiones con estas variadas opciones.
culturales tradicionales ha puesto de
manifiesto que no existe un patrón único o No obstante, en primer lugar cabe mencionar
solución general que pueda adecuarse a todas brevemente el primer paso fundamental, a
las prioridades, contextos jurídicos y culturales saber, el establecimiento de objetivos.
y necesidades de las comunidades tradicionales
de todos países. En su lugar, la protección Establecimiento de objetivos
efectiva puede encontrarse en un “menú” de nacionales en materia política
opciones múltiples diferenciadas de protección,
La forma en que se configura y define un
sustentadas posiblemente por un conjunto de
sistema de protección depende en gran
objetivos y principios fundamentales comunes
medida de los objetivos que pretende lograr.
acordados internacionalmente.
Los países han expresado diversos objetivos
en materia política que se encuentran en la
Entre las diferentes opciones figuran los
base de la protección de las expresiones
sistemas de propiedad intelectual que ya
culturales tradicionales, entre los que figuran
existen (incluida la competencia desleal), la
los siguientes:
adaptación de derechos de propiedad
intelectual (aspectos sui generis de los
sistemas de propiedad intelectual) y sistemas
– la creación de riqueza y de oportunidades
comerciales, y el desarrollo económico
nuevos sui generis independientes, así como
sostenible;
medidas no relacionadas con la propiedad
intelectual, como la normativa sobre prácticas – la preservación, promoción y desarrollo de
comerciales y etiquetado, el uso de contratos, las culturas tradicionales y del folclore;
normas y protocolos consuetudinarios e – la prevención de la explotación no
indígenas, la legislación y los programas sobre autorizada, del uso ilegítimo y del abuso
preservación del patrimonio cultural, las de las expresiones culturales tradicionales
medidas de reparación previstas en el derecho o del folclore;
consuetudinario con relación al – el fomento del respeto a las culturas
enriquecimiento deshonesto, los derechos de tradicionales y a las comunidades que las 15
publicidad, la blasfemia y el derecho penal. preservan;
– la salvaguardia de la identidad cultural y
En esta sección se presentan algunos de los valores de las comunidades;
ejemplos de resultados nacionales, regionales – la estimulación de la diversidad cultural.
parte del folclore) pueden protegerse. Del
La legislación no es suficiente: mismo modo, los diseñadores tradicionales
dotación de medios y desarrollo
que trabajan en el marco de su patrimonio
institucional
cultural pueden registrar sus diseños nuevos.
Una de las principales lecciones extraídas Algunas denominaciones y símbolos
hasta el momento de la labor que lleva a tradicionales pueden protegerse como marcas.
cabo la OMPI es que no es suficiente con
disponer de normativas para la protección de Por otro lado, la protección de que puede
las expresiones del folclore. La legislación gozarse actualmente en el ámbito
debe conocerse, y las comunidades y personas internacional, al amparo del Tratado de la
que supuestamente deben beneficiarse de OMPI sobre Interpretación o Ejecución y
ésta deben poder conseguir, canalizar y ejercer
Fonogramas (WPPT), puede resultar de gran
con relativa facilidad los derechos que ésta
valor. Con frecuencia, los terceros que
contempla. Además, los servicios públicos
acceden al folclore y se apropian de éste lo
deben ser capaces de prestar asistencia
hacen a través de su interpretación o
práctica a las comunidades, y los asesores
ejecución tradicionales más recientes: por
jurídicos precisan de la información adecuada
para aconsejar a sus clientes. Por consiguiente, ejemplo, cuando se graba la interpretación de
para proteger de forma efectiva las un canto tradicional, es la propia grabación lo
expresiones del folclore se necesita una mayor
concienciación y formación, así como

All rights reserved


asistencia jurídica e instituciones adecuadas
que permitan a las comunidades gestionar
sus derechos y hacer que se cumplan.

Utilización de los derechos de


propiedad intelectual existentes y
de sus adaptaciones sui generis
Protección de producciones literarias y
artísticas y de diseños
Como se ha señalado anteriormente, una
interpretación, adaptación, compilación o La artista indígena autora de esta conocida obra, basada en
arreglo contemporáneos de material antiguo relatos tradicionales sobre la creación (mostrada a la
izquierda) ganó una demanda por violación del derecho de
tradicional con frecuencia puede ser lo autor al creador de la alfombra (mostrada a la derecha).
16 Basándose en la existencia de un agravio cultural y espiritual,
suficientemente original como para poderse el tribunal concedió daños y perjuicios adicionales de los que
considerar obra protegida por el derecho de se beneficiaría la comunidad en virtud de su ley
consuetudinaria.
autor. Además, en virtud del Artículo 15.4 del Autora: Banduk Marika. Todos los derechos reservados. La
Convenio de Berna, las obras anónimas y las artista se reserva el derecho de autor sobre esta obra, la cual
no puede reproducirse en forma alguna sin el consentimiento
obras no publicadas (como sucede con gran de la artista y del clan concernido.
que permite a otros acceder a dicho canto, por Protección contra reivindicaciones
lo que resulta fundamental determinar cómo falsas o engañosas de la autenticidad
del origen
se utiliza y distribuye ésta. Los países
ratificadores del WPPT deben dar a los Uno de los tipos de apropiaciones de que a
intérpretes o ejecutantes del folclore el menudo se quejan las comunidades
derecho a autorizar el registro sonoro de su indígenas y tradicionales es la práctica de
interpretación o ejecución, así como el reivindicar de forma falsa o de manera que
derecho a autorizar determinadas operaciones induzca a error la autenticidad o el origen.
comerciales con tales grabaciones. Por ejemplo, un recuerdo turístico barato
puede llevar una etiqueta en la que se
A menudo se apela a la necesidad de proteger indique falsamente que es “auténtico”,
los derechos comunales; ¿qué posibilidades “fabricado por indígenas” u originario de una
existen al respecto? De acuerdo con el comunidad en particular. La legislación sobre
sistema de derecho de autor, más de una
persona puede erigirse en titular de los Tendencias y experiencias: legislación
derechos de autor. Un grupo de personas, sobre competencia y prácticas
como una comunidad tradicional, pueden comerciales desleales
formar una asociación, fundación u otro tipo
A una empresa de Australia se le ha
de entidad jurídica para hacerse titular de
impedido que siga describiendo sus recuerdos
derechos de autor. Además, los tribunales
turísticos pintados o tallados a mano como
están preparados para reconocer los intereses
“aborígenes” o “auténticos” a menos que
comunales en una obra sujeta al derecho de tenga razones para creer que los objetos han
autor con el fin de conceder daños y sido realizados por una persona aborigen. Se
perjuicios; por otro lado, los derechos de autor inició un proceso contra la empresa
de una comunidad podrían ser objeto de una fundamentado en la legislación sobre
disposición sui generis contenida en la competencia y prácticas comerciales desleales.
normativa sobre derecho de autor (por
ejemplo, hay un país que está estudiando la La Ley de Artes y Oficios de los
posibilidad de otorgar a las comunidades el Indígenas de 1990 de los Estados
derecho a ejercer sus derechos morales para Unidos protege a los artesanos autóctonos
protegerlas ante el uso inadecuado, norteamericanos garantizando la autenticidad
despectivo o irrespetuoso de material basado de las manufacturas indias en virtud de la
en la tradición sujeto a derecho de autor). Los autoridad de una Junta de Artes y Oficios
estados también podrían proteger los Indígenas. Esta ley, que propicia la
intereses colectivos al conferir los derechos transparencia en las transacciones 17
sobre el folclore a un organismo u oficina comerciales, impide la comercialización con la
públicos responsable de fomentar los mención “Indian made” cuando los productos
intereses de las comunidades indígenas o no hayan sido realizados por norteamericanos
tradicionales. autóctonos, según los define la propia ley.
competencia desleal, así como la normativa directamente como indicaciones geográficas,
sobre prácticas comerciales y etiquetado, son como es el caso de nombres, signos y
de utilidad a este respecto, como se ha símbolos indígenas o tradicionales.
demostrado en la práctica en varias ocasiones
(véase el recuadro más adelante). A los pueblos indígenas y las comunidades
tradicionales les preocupa que empresas
Además, los pueblos indígenas han comerciales no autorizadas tomen sus
registrado marcas de certificación para vocablos, nombres, diseños, símbolos y otros
salvaguardar la autenticidad y la calidad de signos distintivos y los utilicen y registren
sus artes y oficios. En Australia, la Asociación como marcas. Esta práctica puede
de Defensa de las Artes Indígenas Nacionales cuestionarse en virtud de los principios
(NIAAA) ha registrado marcas de generales que rigen la protección de marcas.
certificación, y en Nueva Zelandia, el Consejo Sin embargo, algunas autoridades, como
Maorí de Artes Creativas, Te Waka Toi, utiliza sucede en la Comunidad Andina, Nueva
la protección de marcas por medio de la Zelandia y los Estados Unidos, han
marca Toi Iho ™ (fabricación maorí ). (Puede modificado sus leyes a fin de reforzar la
ampliarse esta información en: http:// protección preventiva, al recoger
www.toiiho.com/). explícitamente la prohibición del registro no
autorizado de signos y símbolos indígenas
como marcas.
Cortesía de Te Waka Toi

Protección ante usos vejatorios,


despectivos u ofensivos
Las expresiones culturales tradicionales a
A menudo, las expresiones culturales menudo encarnan cualidades espirituales y la
tradicionales guardan un vínculo estrecho mismísima identidad de una comunidad. Por
con una localidad determinada. Esto significa consiguiente, el uso vejatorio, despectivo u
que las indicaciones geográficas también ofensivo de expresiones culturales
pueden servir para proteger las expresiones tradicionales puede convertirse en un motivo
culturales tradicionales, en particular cuando de preocupación fundamental. Evitar estos
se dan en forma de productos tangibles, malos usos y fomentar el respeto por los
como los objetos artesanales que tienen valores culturales y espirituales puede ser el
cualidades por razón de su origen geográfico; objetivo principal de protección de algunos
por ejemplo, el caso de los productos países y algunas comunidades. De hecho,
18 artesanales Olinalá de la región México que esta “protección preventiva” puede llegar a
lleva ese nombre. Si bien la indicación ser la forma más importante de protección
geográfica protegida suele ser el nombre de que desean algunos estados y comunidades.
la propia localidad, determinadas expresiones Aparte de la legislación sobre blasfemia y de
culturales tradicionales pueden protegerse otros instrumentos que no guardan relación
con la propiedad intelectual, algunos estados Medidas y sistemas sui generis
están estudiando determinadas opciones
Muchos países y varias organizaciones regionales
basadas en la propiedad intelectual. Por
han decidido proteger las expresiones culturales
ejemplo, un derecho moral de la comunidad, tradicionales a través de medidas sui generis. La
como se ha señalado anteriormente, podría mayoría lo ha hecho en el marco de su legisla-
permitir a las comunidades actuar frente a ción en materia de derecho de autor, siguiendo
determinados usos de material cultural en gran medida las Disposiciones Tipo de 1982.
indígena, de forma muy similar al modo en Otros han preferido establecer normas y sistemas
que los derechos morales permiten a un autor independientes asimilables a los de propiedad
oponerse a la distorsión, mutilación o intelectual, como por ejemplo los siguientes:
cualquier otro uso despectivo de sus obras.
Otra posibilidad es la creación de un registro – la Ley sobre los Derechos de los Pueblos
donde las comunidades puedan registrar Indígenas de 1997, de Filipinas;
aquellas expresiones culturales tradicionales – el Acuerdo de Bangui por el que se crea la
cuyo uso no debe permitirse debido a razones Organización Africana de la Propiedad
culturales y espirituales. Intelectual (OAPI), revisado en 1999;

Tendencias y experiencias: sistemas sui generis particulares


En virtud del Marco Regional para el Pacífico relativo a la protección de los
conocimientos tradicionales y las expresiones de la cultura de 2002, los “propietarios
tradicionales” tienen el derecho a autorizar o impedir, entre otras cosas, la adaptación,
transformación o modificación de las expresiones culturales tradicionales protegidas. Un usuario
externo debe estar autorizado si quiere hacer una obra derivada (obra basada en una expresión
cultural tradicional). Cualquier derecho de propiedad intelectual sobre obras derivadas recae sobre
el autor de la obra; sin embargo, si la obra se utiliza con fines comerciales, el titular de los
derechos debe repartir los beneficios con los propietarios tradicionales, reconocer la fuente de la
expresión cultural tradicional y respetar los derechos morales sobre dichas expresiones.

El Régimen Especial de Propiedad Intelectual sobre los Derechos Colectivos de los


Pueblos Indígenas, para la Protección y Defensa de su Identidad Cultural y de sus
Conocimientos Tradicionales de 2000, de Panamá,
establece un sistema de registro para las expresiones
culturales tradicionales. Se ha creado un despacho especial
dentro de la oficina de la propiedad intelectual del país 19
encargada de aprobar las solicitudes y mantener el registro.
Las formalidades que hay que seguir ante la oficina de la
propiedad intelectual no requieren los servicios de un
Una “‘mola” de Panamá.
Cortesía de Zuriñe Areta, Ginebra, Suiza
abogado y no existen tasas que graven las solicitudes.
– el Régimen Especial de Propiedad Registro y catalogación de las
Intelectual sobre los Derechos Colectivos expresiones culturales
de los Pueblos Indígenas, para la Muchas de las partes interesadas reclaman el
Protección y Defensa de su Identidad registro y catalogación de las expresiones
Cultural y de sus Conocimientos culturales tradicionales, así como la elabora-
Tradicionales de 2000, de Panamá, y su ción de inventarios, bases de datos y listas.
correspondiente Decreto Ejecutivo de
2001; y El registro y catalogación de material cultural
– el Marco Regional para el Pacífico relativo desempeña una importante función en las
a la protección de los conocimientos estrategias de salvaguardia del patrimonio
tradicionales y las expresiones de la cultural y las culturas tradicionales.
cultura de 2002.
Sin embargo, el registro o la catalogación de
Establecimiento de sistemas sui generis expresiones culturales tradicionales tiene
A la hora de crear un sistema sui generis para consecuencias de cara a la protección de la
la protección de las expresiones culturales propiedad intelectual que deben sopesarse
tradicionales, pueden tenerse en cuenta las cuidadosamente. Las expresiones culturales
cuestiones fundamentales siguientes: tradicionales son con frecuencia intangibles y se
mantienen de forma oral. La exigencia de algún
– ¿Qué objetivos se persiguen con la tipo de catalogación o registro previos con el fin
protección? de establecer los derechos de propiedad
– ¿Qué material debe protegerse? intelectual puede contradecir el carácter oral,
– ¿Debe cumplir determinados requisitos inmaterial y “vivo” de muchas expresiones
(por ejemplo, no haber sido publicado) culturales tradicionales. Aparte de los costos
para protegerse? que supone la catalogación y registro de las
– expresiones culturales tradicionales, los
¿Quién posee y gestiona los derechos?
derechos de autor que recaen en la
– ¿Qué derechos se adquieren; y existen
catalogación y registros puede que no recaigan
excepciones a esos derechos?
sobre las propias comunidades en virtud de las
– ¿Existen procedimientos o formalidades
leyes sobre derecho de autor, y, en cualquier
para obtener los derechos? caso, alcanzan solamente a las formas en que
– ¿Quién se ocupa de que se cumplan los éstas han sido expresadas y no a los valores,
derechos, y qué sanciones se aplican? significados y otras “ideas” connotadas por las
– ¿Qué vigencia tienen los derechos? expresiones culturales tradicionales. Por el
20 – ¿Es retrospectiva la protección? ¿Qué contrario, la catalogación y los registros,
sucede si ya hay terceros que utilizan las especialmente si están disponibles en formato
expresiones culturales tradicionales? digital, hacen que las expresiones culturales
– ¿Cómo pueden reconocerse los derechos tradicionales sean más accesibles, lo que puede
en el extranjero? socavar el empeño de las comunidades para
protegerlas.
Pasos prácticos para el establecimiento de
orientaciones generales
Pasos prácticos para el establecimiento de
orientaciones generales
A partir de todo lo expuesto anteriormente, a sobre protección del consumidor y
continuación se recogen una serie de pasos comercialización y las normas indígenas y
que pueden ayudar a los responsables consuetudinarias.
políticos a “manejarse” libremente y que
ilustran las opciones disponibles: å Cuarto paso: decidir si es necesario
establecer un sistema independiente sui
å Primer paso: establecer los objetivos generis, o si los derechos existentes y las
nacionales en materia política, teniendo modificaciones a los mismos pueden
en cuenta las necesidades de las satisfacer las necesidades que se han
comunidades titulares y custodias del establecido para lograr un buen
folclore. ¿Guardan estos objetivos equilibrio. ¿Qué relación tendría un
relación con la propiedad intelectual (o sistema sui generis con los sistemas
se ocupan más bien de otros objetivos convencionales de propiedad intelectual,
políticos como la preservación del en especial con respecto a materias que
patrimonio cultural)? ¿Cuál va ser el se solapen?
objeto de protección? ¿Ante qué tipo de
actos se busca la protección? ¿Tiene la å Quinto paso: determinar qué medidas
protección una orientación positiva o prácticas y operativas, instituciones y
preventiva, o es combinación de ambas? programas pueden necesitarse para
facilitar el uso y la aplicación efectivos de
å Segundo paso: determinar qué las formas de protección que ya existen o
opciones hay disponibles en los sistemas que vayan a establecerse.
convencionales de protección intelectual,
sin descartar la competencia desleal, así å Sexto paso: decidir cómo pueden
como qué posibilidades hay de adaptar o relacionarse los sistemas nacionales para
modificar elementos de la propiedad proporcionar protección regional e
intelectual tal como existe. internacional mediante marcos jurídicos
bilaterales, regionales o internacionales.
å Tercer paso: analizar las opciones 21
disponibles en los sistemas ajenos a la
propiedad intelectual que tienen
pertinencia para los objetivos deseados,
como el patrimonio cultural, la legislación
De cara al futuro
De cara al futuro
La Secretaría de la OMPI sigue llevando a materializarse una base común de principios
cabo, bajo petición, actividades de fundamentales y de objetivos compartidos.
cooperación jurídico-técnicas para el Estas opciones políticas y legislativas podrían,
establecimiento, consolidación e implantación en el caso de que así lo decidieran los
efectiva de sistemas y medidas de protección Estados Miembros de la OMPI, constituir la
jurídicas de las expresiones culturales base de recomendaciones, directrices,
tradicionales. Como parte de este programa, disposiciones tipo u otros instrumentos
está elaborando una “Guía práctica” destinados a proteger nacional, regional e
completa destinada a legisladores, internacionalmente las expresiones culturales
responsables políticos, comunidades y otras tradicionales.
partes interesadas, y está preparando
también guías más adaptadas a otras partes Este avance en el plano jurídico se
interesadas como usuarios comerciales u fundamentaría en la protección al folclore
organizaciones artesanales. Además, se está que ya proporcionan los tratados
estudiando la elaboración de contratos tipo, internacionales, y llevaría a una protección
códigos de conducta y directrices para que más efectiva de las expresiones culturales
puedan ser utilizadas por los archivos de tradicionales al estar basada en un
folclore, los museos y otras instituciones, de entendimiento colectivo más firme de los
modo que les ayude a tratar los aspectos de principios y objetivos comunes en materia de
propiedad intelectual de sus colecciones de protección. Esto contribuiría a coordinar y
patrimonio cultural. consolidar las respuestas nacionales ante la
preocupación por la falta de reconocimiento y
En el plano político, la enorme cantidad de de respeto al patrimonio cultural de las
análisis jurídicos, ponencias nacionales y comunidades indígenas y tradicionales, y
regionales, informes y otros materiales aseguraría que este patrimonio se utiliza de
estudiados por el Comité de la OMPI ha forma adecuada y equitativa, a la vez que
permitido asentar unos sólidos cimientos permite el intercambio y la evolución.
para el desarrollo de legislación internacional.
El Comité ha asumido la tarea de extraer esta
interpretación práctica en forma de opciones
políticas y legislativas precisas para mejorar la
22 protección de las expresiones culturales
tradicionales mediante la adaptación o
ampliación de los sistemas convencionales de
propiedad intelectual o mediante sistemas sui
generis independientes. Está empezando a
Lecturas complementarias

Este folleto está basado en muchos documentos, estudios y otros materiales preparados y
consultados en el contexto de la labor de la OMPI, los cuales están disponibles en la Secretaría
y en http://www.wipo.int/tk/en/cultural/index.html. A continuación figura una lista de los
principales documentos que se han utilizado:

Secretaría de la OMPI, “Conocimientos tradicionales: necesidades y expectativas en materia de


propiedad intelectual. Informe de la OMPI relativo a las misiones exploratorias sobre
propiedad intelectual y conocimientos tradicionales (1998-1999)”.

Secretaría de la OMPI, “Análisis consolidado de la protección jurídica de las expresiones


culturales tradicionales”; Documento de información Nº 1.

Secretaría de la OMPI, “Informe final sobre las experiencias nacionales en materia de


protección jurídica de las expresiones del folclore” (Documento WIPO/GRTKF/IC/3/10).

Secretaría de la OMPI, “Análisis consolidado de la protección jurídica de las expresiones


culturales tradicionales” (Documento WIPO/GRTKF/IC/5/3).

Secretaría de la OMPI, “Las expresiones culturales tradicionales/expresiones del folclore:


opciones políticas y jurídicas” (Documento WIPO/GRTKF/IC/6/3).

Janke, Terri, “Cuidar la cultura: estudios de casos sobre propiedad intelectual y expresiones
culturales tradicionales”, preparado para la OMPI.

Kutty, P. V., “National Experiences with the Protection of Expressions of Folklore/Traditional


Cultural Expressions – India, Indonesia and the Philippines”, preparado para la OMPI.

Centro de Comercio Internacional (UNCTAD/OMC) y Secretaría de la OMPI, “Marketing Crafts


and Visual Arts: the Role of Intellectual Property - A Practical Guide”

23
Para más información diríjase a:
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

Dirección:
34, chemin des Colombettes
P.O. Box 18
CH-1211 Ginebra 20
Suiza

Teléfono:
+41 22 338 91 11

Fax:
+41 22 740 18 12

Correo-e:
wipo.mail@wipo.int

o a su Oficina de Coordinación en Nueva York:

Dirección:
2, United Nations Plaza
Suite 2525
Nueva York, N.Y. 10017
Estados Unidos

Teléfono:
+1 212 963 6813

Fax:
+1 212 963 4801

Correo-e:
wipo@un.org

Puede visitar el sitio Web de la OMPI en:


http://www.wipo.int

y hacer su pedido a la librería electrónica de la OMPI en:


http://www.wipo.int/ebookshop

Publicación N.º. 913(S) ISBN 92-805-1428-8