LA DIVISIÓN DE PODERES ( UN ESTUDIO

SOBRE EL AXIOMA DEL

CONSTITUCIONALISMO MODERNO)

“ El Gobierno despótico es aquel que reúne toda la autoridad y poder

posible, y por lo mismo el más libre será aquel que más divida la
autoridad y poder, dejando , sin embargo, el suficiente para que no caiga
en el extremo opuesto al que propende todo gobierno libre, a saber; la
anarquía, el mayor de los males que puede sufrir toda sociedad “

ALVARO FLOREZ ESTRADA1, Constitución para la nación Española,

1809.

Dedicado con todo mi afecto al infante de Weimar,a los juriconsultos de

la calle campanas ,a la funcionaria de espíritu indómito y a la ninfa del
ditirambo Vallisoletano

1
Álvaro Florez Estrada, 1765-1835, economista, abogado y político español , miembro liberal de las
cortes de Cádiz.
ESQUEMA DEL ENSAYO SOBRE LA DIVISIÓN DE PODERES

-La teleología de la división de poderes; el problema de la limitación del poder político

-Técnicas históricas de la limitación del poder;

• Leyes Fundamentales,
• Gobierno mixto
• División de poderes

-La división de poderes como axioma del liberalismo clasico el artículo 16 de la

declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 en Francia

-El simbolismo de la división de poderes;

- el simbolismo de lo triple en Díez del Corral

- García Pelayo y el “vestigium trinitatis”
- Carl Schmitt y el mecanicismo newtoniano.

-Interpretaciones e insuficiencias del principio

- poderes y funciones
- interpretaciones según las distintas formas de gobierno
- la perspectiva orgánica y territorial
- la separación de poderes en el estado de partidos

-críticas al principio de separación de poderes;

- MARANINI y el condicionamiento histórico

- ROUSSEAU y la doctrina de la indivisibilidad de la soberanía réplica de
PASERIN D’ENTREVES.
- Crítica marxista de la separación de poderes.
- Crítica nacionalsocialista
- La desmitificación del principio por PACTET.
- Vile y la división de poderes

Evolución histórica de la división de poderes;

- Aristóteles
- Polibio
- Bracton
- Marsilio de Padua
- Santo Tomás de Aquino
- Nicolás de cusa
- Lawson
- Dallison
- Instrument of goverment de Cromwell
- Harrington
- Scipione maffei
 - Bolingbroke
- John locke
- Montesquieu
- La división de poderes en el constitucionalismo americano
- Sieyes
- La división de poderes en la revolución francesa
- La separación de poderes en los doctrinarios ROMANOGSI, CONSTANT
- Criticas jurídicas al principio ; CARRE DE MAHLBERG , KELSEN, DUGUIT;
SMEND; SCHMITT; HAURIOU
- Críticas politológicas; DAHL y ALMOND.
- Tesis de Mortati
- Teoría de los controles de LOEWENSTEIN

La división de poderes

El politólogo francés BERTRAND de JOUVENEL2 ( 1903-1987 ) en su obra “ el

poder” caracteriza al poder político de una forma metafórica como un minotauro que
a lo largo de la historia va acrecentado su poder y reduciendo paralelamente la esfera de
la libertad de los individuos, si bien es cierto que la estructura de la detentación del
poder varia a lo largo de la historia y así en el estado democrático son cada vez mas las
capas de la población las que participan de alguna manera de la formación de la
voluntad estatal, no es menos cierto que en toda sociedad , como acertadamente señalara
LEON DUGUIT3 ( 1859-1927 ) hay siempre una diferenciación entre gobernantes y
gobernados, entre detentadores efectivos del poder y destinatarios del mismo y tampoco
es menos cierto que la democracia puede constituir en no pocas ocasiones una forma
de despotismo de la mayoría.

De esta forma se puede trazar un línea básica en la historia del pensamiento político que
lleva a arbitrar formas de organización del poder que eviten la plasmación práctica del
axioma formulado por LORD ACTON4 que dice que “ el poder corrompe y el poder
absoluto corrompe absolutamente “, de forma que podríamos decir que la historia de la
teoría política es la historia de la distribución funcional y territorial del poder,

2
Bertrand de Jouvenel 1903-1987, politólogo y economista francés, polifacético y liberal moderado
escribió una obra en la Francia ocupada titulada “ sobre el poder” donde Jouvenel describe el poder con
una figura metafórica: el Minotauro, el hombre con cabeza de toro. El Minotauro es una fuerza que todo
lo arrasa a su paso. Sin embargo, Jouvenel no pretende oponerse a las prerrogativas del Estado ni recusar
la idea del poder, sino que su objetivo es conocerlo y describirlo para exponer la forma más eficaz de
darle un cauce y limitarlo.
3
Leon Duguit 1859-1928 jurista francés especializado en Derecho Público y seguidor del sociólogo
Emile Durkenheim y del positivismo de Ausguto Comte, fue decano de la facultad de Derecho de la
universidad de Burdeos, fundamentó el estado en un hecho sociológico ( la diferenciación entre
gobernantes y gobernados ) frente a las concepciones liberales del contrato social que él consideraba
metafísicas e indemostrables, frente a las concepciones liberales que postulaban la existencia de derechos
naturales , duguit oponía la sola existencia de la regla de derecho basada en la idea de solidaridad que se
imponía por igual a gobernantes y gobernados.
4
Lord Acton , John Emmerich Edward Dahlberg, primer baron de Acton, 1834-1902, historiador y
parlamentario inglés en la cámara de los comunes en el siglo XIX y docente en la universidad de
Cambridge escribió diversas obras sobre temática histórica donde profesaba un moderado liberalismo,
condensado en la célebre frase mencionada.
constituyendo la separación de poderes una de las técnicas mas usadas para la
distribución funcional del mismo.

A lo largo de la historia han existido tres grandes construcciones para limitar el poder
funcionalmente que son ; el gobierno mixto, las denominadas leyes fundamentales y
por último la división de poderes.

Los orígenes de la doctrina del gobierno mixto hay que buscarlos en el pensamiento
antiguo, los griegos ya reflexionaron sobre la forma de encontrar una forma de
gobierno que condujera al bien común, ellos pensaron que tan noble objetivo era
inalcanzable a través de las denominadas formas puras de gobierno ( monarquía,
aristocracia y democracia ) . Para los griegos las formas puras llevaban insita la
tendencia a su propia degeneración, en el caso de la monarquía esta era la tiranía, en la
aristocracia la oligarquía y en la democracia la oclocracia5 / demagogia según los
autores.

La idea de que la mejor forma de gobierno es una combinación de las tres formas puras
se encuentra ya esbozada en la obra “ Politica “ de Aristóteles 6, para quien la virtud
ética descansa siempre en el justo término entre dos extremos viciosos, lo mismo ocurre
para el estagirita con la política ( la cual es la dimensión colectiva de la ética ) que
alcanza su justo termino en la moderación de los excesos de las formas puras de
gobierno. Como bien señala PASSERIN D´ENTREVES7 la constitución mixta que
propone Aristóteles es una atemperación de los principios informantes de cada una de
las formas puras para garantizar una justa proporción entre la virtud ( monarquía ),
riqueza ( aristocracia ) y el número ( democracia )

El análisis de Aristóteles no es solo ético si no también sociológico pues vincula la

mejor forma de gobierno al predominio de una estructura social determinada donde se
destaca el predominio de la clase media ( Mesocracia ), en palabras de Norberto Bobbio
, “el equilibrio aristotélico antes de ser institucional es social y solamente es
institucional si primero es social “.

Sin embargo la formulación más celebre de la idea del gobierno mixto hay que buscarla
en la obra del historiador romano de origen griego POLIBIO quien en el libro sexto de
5
Oclocracia, forma de gobierno caracterizada por ser la masa , generalmente inculta, la que ostenta el
poder político en detrimento de la minoría selecta o aristocrática, el origen del término esta en la obra del
historiador romano Polibio.
6
Aristóteles, 384-322 ac, filósofo griego nacido en Estagira, macedonia , instructor de Alejandro Magno
y discípulo en su primera época de Platón, escribió sobre innumerables temas ( metafísica, psicología,
biología, física etc……) en muchos de los cuales polemizó con las enseñanzas de la academia platónica.
Sus escritos politicos son fundamentalmente la “política” y la “ética a nicomáco”.
7
Alessandro Passerin d´Entreves 1902-1985, jurista y filósofo italiano, fue uno de los tres grandes
genios del pensamiento político italiano del siglo XX con Nicola Matteucci y Norberto Bobbio, defiende
que el estado es una realidad con tres caras; fuerza, poder y autoridad, pussisance, pouvair, auctorité en
francés , might, power and authority en ingles o mahct, gewalt y herrschafft en alemán , que hacen
referencia a los tres momentos fundamentales de la evolución del mismo, la fuerza se refiere al hecho de
la dominación que existe en todo estado donde una minoría gobierna y una mayoría obedece, el poder se
refiere a la juridificación o a la cristalización de esa situación de dominación en normas e instituciones,
de forma que la fuerza deviene en poder cuando esta se ejerce conforme a procedimientos y órganos
legalmente previstos, y la autoridad ( cuyo origen remoto está en la auctoritas que tenia el senado
romano) hace referencia al fundamento último del orden político, es decir a su legitimidad, a lo que
distingue el poder del estado de una banda de ladrones mas o menos organizada.
su obra Historias realiza una reflexión sobre las causas que han llevado a roma a
dominar el mundo conocido en tan escaso intervalo de tiempo y poniendo en relación el
auge de los estados de la antigüedad ( esparta, Cartago y roma ) con el predominio de la
forma de gobierno mixta . Para POLIBIO8 cada forma pura de gobierno es caduca y
lleva implícita su propia degeneración es por ello que defiende la mixtura de las tres
como forma de evitar la degeneración de las formas políticas puras.

El tercer gran representante de la idea del gobierno mixto en la antigüedad es

CICERON9 quien en su obra “De republica” insiste en la superioridad del gobierno
mixto como medio para garantizar la estabilidad de la forma política frente a las formas
puras que incurren fácilmente en los excesos de sus contrarios , la monarquía en la
tiranía , la aristocracia en la oligarquía y la democracia en la oclocracia o como dice
cicerón en la “turba et confussio” del gobierno popular. De hecho CICERÓN profesa
una animadversión extrema hacia la democracia a la que considera totalmente opuesta a
la república “ No veo como puede darse el nombre de republica al dominio de la masa ,
porque, en primer lugar, no creo haya pueblo donde como tú, Escipión, has definido
realmente, no hay una comunidad de derecho, pero esta unión de la masa es tan tiránica
como la tiranía de una sola persona, y aun mas terrible, pues no hay bestia mas tiránica
más abominable que esa que tiene aparentemente el nombre de popular “10

A lo largo de la edad media encontramos mas referencias al gobierno mixto en la obra

de diversos autores como en FORTESCUE11, SANTO TOMÁS o en los pensadores
italianos del renacimiento GUICCIARDINNI12 y GIANOTTI.

Para el pensamiento medieval de la leyes fundamentales aunque el rey es legibus

solutus13 ( por influencia de las construcciones de los canonistas medievales que

8
Polibio ( 200-118 ac), historiador romano de origen griego, es considerado uno de los los
historiadores más importantes porque es el primero que escribe una historia universal. Su propósito
central es explicar cómo pudo imponerse la hegemonía romana en la cuenca del Mediterráneo, mostrando
cómo se encadenan los sucesos políticos y militares acontecidos en todos los rincones de este ámbito
geográfico. Aparte de esto, Polibio es el historiador antiguo que más ha escrito sobre la historia, es el que
hace más Teoría de la Historia. Sus apreciaciones políticas son consideradas aún hoy en día siendo
material de estudio en diversas disciplinas como la Ciencia Política o las Relaciones Internacionales
9
Marco Tulio Cicerón ( 106-43 ac), filosofo de filiación estoica y político romano, fue uno de los mas
firmes defensores del régimen republicano en Roma frente a la dictadura de Cesar,
10
De Republica III, 35-40, Marco Tulio Cicerón.
11
John Fortescue, ( 1394-1480 ), jurista inglés medieval elaboró una obra que influyó en Blackstone y
que se llamaba “ De laudibus legum Angliae” que es una sistematización del common law y que contiene
algunos principios garantistas del constitucionalismo moderno como una primigenia defensa de la
presunción de inocencia.
12
Franceso Guicciardinni ( 1483-1540 ), es conocido sobre todo por su Historia de Italia, vasto y
detallado fresco de los acontecimientos italianos entre 1494 y 1532 y obra maestra de la historiografía de
la primera época moderna y de la historiografía científica en general. Como tal, es un monumento a la
clase intelectual italiana del siglo XVI, y más específicamente a la escuela florentina de historiadores
filósofos (o políticos) de la cual formaron parte también Niccolò Machiavelli, Segni, Pitti, Nardi, Varchi,
Francesco Vettori y Donato Giannotti. La obra desenmaraña la retorcida red de la política de los estados
italianos del Renacimiento con paciencia e intuición. El autor se sitúa voluntariamente como espectador
imparcial y como crítico frío y curioso, alcanzando resultados excelentes como analista y pensador (si
bien resulta más débil su comprensión de las fuerzas en juego en el vasto escenario europeo).
13
Legibus solutus, brocardo canonista medieval que significa “libre de ataduras legales”
recibieron el influjo el derecho romano del bajo imperio) existen no obstante
constricciones a su imperium derivadas de la ley divina y natural.

La idea de las leyes fundamentales del reino también esta vinculada a limitaciones
estrictamente jurídicas como las propias de las monarquías góticas que surgen en
Europa en la baja edad media como consecuencia de la aparición de asambleas
estamentales que a cambio de apoyar el fortalecimiento progresivo de las monarquías
frente a los poderes feudales, solicitaron ser consultadas por el reino en la configuración
de las políticas del mismo ( aprobar subsidios y solicitar franquicias ). El surgimiento
en la baja edad media de burgos, dotados de amplia autonomía juídico-política y cuyos
fueros el monarca debía respetar para ser coronado también constituía un límite externo
al poder regio

Respecto a cuales eran esas limitaciones extrajurídicas que constituían las leyes
fundamentales hay notable ambigüedad pudiendo señalarse al menos estas tres;

1. la ley salica que establecía la indisponibilidad en el orden de la sucesión

respecto de las mujeres, se desvinculaba entonces la figura del rey del
patrimonio personal del monarca, por ejemplo cuando Luis XIV promulgó un
edicto por el que declaraba, a sus hijos bastardos , como legitimados para
sucederle, el parlamento de Paris ( órgano judicial de la monarquía feudal
francesa que ejercitaba una especie de control de legalidad sobre las ordenanzas
reales mediante su registro de forma que sin dicho trámite carecían de eficacia ,
de forma que aquellas disposiciones reales contrarias a las leyes fundamentales
del reino no eran pues inscritas ) denegó la inscripción y obligó al rey a publicar
un nuevo edicto que anulaba aquel.
2. la inalienabilidad del dominio real, cuando Francisco I rey de Francia fue
hecho prisionero por Carlos V tras la batalla de pavía y fue llevado prisionero a
España , negoció la compra de su libertad a cambio de un tratado por el que
reconocía la soberanía del emperador sobre el ducado de borgoña, a su regreso
en 1526 sus consejeros le recordaron la nulidad de su compromiso.

3. la exigencia de profesar la fe católica para acceder al trono, este requisito

constituyó un autentico problema para el trono francés, a la muerte de enrique
III en 1589 por el que se designaba como heredero a enrique de Borbón rey de
Navarra y calvinista confeso , finalmente tras muchas luchas enrique se
convirtió al catolicismo para acceder al trono.

Por último la división de poderes hunde sus raíces en el constitucionalismo moderno en

el pensamiento de Montesquieu y se convirtió en la manifestación mas palmaria del
ideario revolucionario, dicho principio tiene un doble carácter en el estado liberal
constitucional; por un lado es un principio dogmático pues se considera indispensable
para la salvaguarda de los derechos naturales e inalienables de los ciudadanos la
limitación del poder político mediante la atribución a órganos distintos de funciones
estatales diferentes de forma que no puedan reunirse al mismo tiempo en un mismo
individuo, grupo de individuos o asamblea las funciones de dictar leyes y aplicarlas ya
sea por via administrativa o judicial. De esta manera se reconoce en los principales
documentos liberales burgueses; la declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano de 1789, la constitución norteamericana de 1787, la constitución francesa de
1791 y la constitución española de 1812., pero también por otro lado es un principio
institucional que configura como conditio sine qua non del estado constitucional su
vigencia efectiva , de forma que no existe verdadera constitución liberal sin división de
poderes , de forma que dicho principio sirve para articular de las relaciones entre los
poderes constituidos en la parte orgánica de las constituciones . .

Este es el sentido del famoso artículo 16 de la declaración de los derechos del hombre
y del ciudadano francesa que señala con carácter programático que no existe una
verdadera constitución en el sentido revolucionario si no existe auténtica división de
poderes.

Relaciones entre división de poderes y gobierno mixto

La división de poderes se asemeja al gobierno mixto en el hecho de que ambas son

técnicas de organización horizontal del poder que persiguen la optimización de la forma
política. Sin embargo se diferencian en dos elementos claramente; por un lado el
gobierno mixto responde a la filosofía política de la antigüedad donde todavía no existía
una concepción individualista de la relación política, el ser humano no era ciudadano
todavía, esto es, titular de derechos y deberes frente al estado aparato sino que era
“polites” o “cives” , es decir su consideración política radicaba precisamente en la
pertenencia a la” civitas “o a la “polis”, en cambio en el estado constitucional moderno,
se parte de una radical separación entre la sociedad civil y el estado de forma que es la
distinta finalidad lo que separa a ambas formas de articulación del poder ; el gobierno
mixto busca la mejor gobernanza para la colectividad , mientras que la división de
poderes busca una garantía de una esfera de indemnidad del individuo frente a la
concentración del poder en una sola instancia. En esto radica la principal diferencia que
señalaba Constant entre la libertad de los antiguos y de los modernos.

Una segunda diferencia radica en el hecho de que a la idea del gobierno mixto no le
repugna en absoluto el hecho de que puedan coincidir diversas funciones estatales en las
mismas manos, era pues posible en la polis griega ateniense que un “polites”
perteneciera una tribunal popular y fuera miembro de la asamblea al mismo tiempo ,
mientras que dicha circunstancia repugnaría a una concepción estricta y rigurosa del
principio de división de poderes aunque podría ser perfectamente posible en una sistema
moderno parlamentario o en el gobierno equilibrado del constitucionalismo ingles
posterior a la glorious revolution14, que se basa a parte de en la distinción de funciones y
poderes y en la idea de colaboración y controles entre ellos.

Todo ello lleva a considerar al principio de división de poderes como un elemento

taumatúrgico del estado constitucional, cuasi mítico podríamos decir, así el insigne
constitucionalista español García Pelayo15 siguiendo a Max Imboden16 afirma que la
división de poderes ha sido interpretada desde una perspectiva místico-religiosa , como

14
Glorious Revolution, revolución del parlamento inglés que en 1688 arrebató el trono inglés al último
miembro de la casa de Estuardo, Jacobo II, supuso la consagración del régimen parlamentario inglés
frente a los intentos reales de imponer una monarquía absoluta en las islas y el cambio de dinastía con la
subida al trono de Guillermo de Orange.
15
Manuel García-pelayo, constitucionalista español y primer presidente del tribunal constitucional
español entre 1979 y 1986, su vasta obra alcanza la ciencia política, la historia, la filosofia y por supuesto
el derecho constitucional.
16
Max Imboden, constitucionalista suizo , autor de un proyecto de constitución federal para suiza.
si de una secularización del principio del misterio de la trinidad 17 se tratara, o como una
recurrencia de un arquetipo del inconsciente colectivo al sentido de JUNG18, es decir un
arquetipo trinitario cuya no aceptación constituye una forma de herejía política en la
modernidad pues la trinidad evoca la idea de la separación y la unidad simultánea , la
totalidad racional que se estructura y descansa sobre si misma y que al expresarse
políticamente ofrece al individuo simultáneamente la esperanza de orden y libertad.

Buscando las raíces culturales del principio podríamos decir siguiendo a DIEZ del
CORRAL19 que el simbolismo de lo triple es una constante en el pensamiento occidental
, así dicho autor señala en su “rapto de Europa “como uno de los rasgos del medievo
europeo, la existencia de tres ordenes reflejados en tres poderes diferenciados; el
saterdotium correpondio a Italia, el imperium a alemania y el magisterium a Francia.

CARL SCHMITT20 rastrea los orígenes del principio en el siglo XVII europeo , siglo
especialmente caracterizado por el triunfo de la idea del equilibrio, que también
subyace a la idea de la división de poderes , la idea del equilibrio está muy presente
por ejemplo en el pensamiento de newton cuya teoría de la gravitación es en ultima
instancia la plasmación del equilibrio entre dos fuerzas contrarias , la atracción y la
repulsión de la tierra y en la filosofía del barroco en el equilibrio entre idea de la
filantropía y el individualismo.

17
Podemos encontrar vestigios de esta comparación entre el misterio de la trinidad y la división de
poderes en autores como John Sadler en su obra de 1649 “ right of the Kingdom “ o en Leon Duguit en
la division de poderes y la asamblea nacional francesa de 1789 “ ..
18
Gustav Jung fue un pionero de la psicología profunda y uno de los estudiosos de esta disciplina más
ampliamente leídos en el siglo veinte. Su abordaje teórico y clínico enfatizó la conexión funcional entre la
estructura de la psique y la de sus productos (es decir, sus manifestaciones culturales). Esto le impulsó a
incorporar en su metodología nociones procedentes de la antropología, la alquimia, los sueños, el arte, la
mitología, la religión y la filosofía.
19
Luis Diez del Corral, 1911-1998, jurista y politólogo español, gran difusor de la historia de las ideas
políticas en España.

20
Carl Schmitt , 1888-1985, jurista alemán , máximo exponente del decisionismo según el cual el orden
político e institucional de una comunidad organizada es fruto de una decisión de un poder soberano ya sea
inmanente a esa propia comunidad ( el soberano es el pueblo en los sistemas democráticos ) o
trascendente a la misma como en el caso del monarca ( sistemas absolutistas no democráticos ) esa
decisión fundante del orden político es la que determina la constitución en sentido positivo absoluto que
no debe confundirse con la constitución en sentido relativo que se compone del conjunto de leyes que
ostentan unas características formales determinadas, es decir el exigir procedimientos especiales y mas
agravados para su reforma .
La interpretación que del sistema político ingles hace Montesquieu21 hará surgir pues el
dogma del principio de separación de poderes en el constitucionalismo moderno, donde
quedará definitivamente instalado en el imaginario político-constitucional.

Ahora vamos a analizar algunas de las insuficiencias del principio, el cual parte de una
correspondencia cuasi cartesiana entre poderes y funciones, parece pues pretenderse que
las funciones estatales operan como si de compartimentos estancos se tratase que
pueden adjudicarse por separado sin problema alguno, no se puede afirmar
categóricamente pues que cada poder ejerza exclusivamente una función; así el poder
ejecutivo al menos en el siglo XX ejerce potestades normativas de cada vez mayor
calado dado el carácter del moderno estado de partidos donde el parlamento es una
mera cámara de resonancia del ejecutivo y debido también al creciente
intervencionismo estatal en la sociedad, por todo ello podemos decir que la potestad
normativa es fundamentalmente gubernamental hoy en dñia en su impulso y dirección
política. También no es menos cierto que los parlamentos gozan de cierta autonomía
administrativa y financiera propia y por ultimo la tesis de la aplicación silogística del
derecho por los jueces esta en franca decadencia, señalándose como acertadamente
apunta carl schmitt que el poder judicial también participa del carácter decisionista de la
creación del derecho como el legislativo con una mera salvedad cuantitativa pero no
cualitativa.

Por otro lado veremos a lo largo de estas lecciones que hay autores que niegan que
exista un diferenciación material entre algunas de estas funciones por ejemplo se niega
que la jurisdicción sea en cuanto acto de aplicación cualitativamente algo distinto de la
ejecución normativa , a los sumo se admitirá que existe una mera diferencia formal, en
definitiva que solo tendencialmente el principio de separación de poderes equivale a la
separación de funciones. Así el poder legislativo se expresará preferentemente a través
la ley la cual es un acto de innovación o modificación del derecho caracterizado por su
naturaleza abstracta y eficacia general. El poder ejecutivo se expresará a través de actos
administrativos y normas de aplicación de las leyes generales y por último la
manifestación más típica del poder judicial consistirá en la sentencia por la que un
tercero imparcial pone fin imperativamente a un conflicto de intereses suscitado por
partes con intereses contrapuestos.

La separación de poderes tampoco recoge todas las posibles funciones estatales

VIRGA22 señala como existe una función de indirizzo politico o de dirección política
21
Charles louis de secondat baron de montesquieu y señor de la brede ( 1689-1755 )*****,fue un
cronista y pensador político francés que vivió en la llamada Ilustración. Es uno de los filósofos y
ensayistas ilustrados más relevantes en especial por la articulación de la teoría de la separación de
poderes, que se da por descontado en los debates modernos sobre los gobiernos, y ha sido implementado
en muchas constituciones a lo largo del mundo: Su obra mas importante es "el espíritu de las leyes" donde
analiza los sistemas políticos vigentes en su época y propugna una adaptación del sistema político inglés
al caso francés caracterizado por el férreo estado de absolutismo. Para Montesquieu el poder judicial es
un poder nulo, un mero aplicador silogístico de la ley a un supuesto de hecho , sin que quepa lugar al
arbitrio judicial .

22
Pietro Virga, constitucionalista italiano famoso por sus elaboraciones en relación a los controles sobre
los órganos constitucionales en su obra “ il partito nell ordinamiento giuridico” milano 1958 en virtud de
la cual las relaciones que vinculan a los órganos constitucionales no son de dependencia jerárquica sino
de paridad y entre los cuales se establecen mecanismos recíprocos de control. Dichos controles pueden
ser de dos tipos ; primarios que son los que se ejercitan sobre los titulares de dichos órganos y
secundarios que son los que se ejercen sobre los actos. En general Virga realiza una interesante
que se lleva a cabo a través de un conjunto de interacciones entre el legislativo y el
ejecutivo , tampoco tiene presente las funciones de reforma constitucional que se
ejercen através del poder constituyente constituido o la función de control del
legislativo sobre el ejecutivo.

Según la diversa plasmación del principio de división de poderes tenemos diversos

sistemas de gobierno, tradicionalmente se han dado tres diversas interpretaciones; la
presidencialista, la parlamentario y la asamblearia, cada una de ellas ha sido
caracterizada como de separación, confusión y colaboración. Vemos pues como en las
dos últimas formas de gobierno mas que separación hay una colaboración e incluso en
la forma mas rígida, el presidencialismo se introduce un sistema de “checks and
balances” que pone en relación los diversos poderes, asi por ejemplo el `presidente en
el presidencialismo normalmente posee un derecho de veto sobre las leyes del
parlamento

Por otro lado hemos de señalar junto a las insuficiencias de la concepción orgánica de
Montesquieu que no recoge tampoco la importancia que tienen como elementos de
limitación del poder, en especial la perspectiva territorial , lo que podríamos llamar el
como hace Constant23 el poder local ( sabiamente apuntado por Tocqueville24 como
unas de las claves del funcionamiento casi perfecto del constitucionalismo americano ),
hay pues que insistir en la naturaleza limitadora de las técnicas de descentralización
política , en la medida que sustraen del estado importantes facultades decisorias y se las
encomiendan a entidades territoriales de carácter representativo creando nuevos
ámbitos de participación democrática.

Por último cabe referirse a los desafíos actuales que tiene ante si el principio de división
de poderes, por un lado el estado de partidos que lleva a la confusión entre parlamento y
ejecutivo cuando ambos son monopolizados por la misma mayoritaria formación
política, por otro lado la institucionalización del sindicalismo que se configura como un
cuarto poder que ejerce notable influencia en la determinación de las políticas
económicas de los estados através de los consejos económico-sociales y la negociación
colectiva, autentica fuente productora de normas que trasciende de su originaria
concepción contractual y por último la proliferación de los tribunales constitucionales
que alteran la tradicional relación entre el legislativo y el poder judicial.

contribución a la teoría constitucional de las categorías del dogmáticas del control de los órganos
administrativos.
23
Benjamin Constant ( 1767 - 1830). Filósofo, escritor y político francés de origen suizo. Su teoría de
la libertad se basaba en la posesión y disfrute de los derechos civiles, del imperio de la ley y de la libertad
en un sentido amplio, confrontada en este sentido a la actividad del Estado. Abogaba por una serie de
principios (entre ellos la responsabilidad individual) sin los cuales la sociedad sería un caos y la libertad,
inconcebible. El modelo propuesto por Constant superaba los propios límites del sistema anglosajón
basado en las tesis del jurista inglés William Blackstone que había unido la Corona al poder ejecutivo.
Constant limitaba el poder real a la jefatura del estado, aunque tendría capacidad para disolver el
parlamento y nombrar y cesar ministros, pero se le impedía la capacidad de administrar el gobierno del
estado
24
Alexis de Tocqueville 1805-1859, fue un pensador, jurista, político e historiador francés, precursor de
la sociología clásica y uno de los más importantes ideólogos del liberalismo, realizó un agudo análisis
tanto de las verdaderas causas de la revolución francesa como de los fundamentos sociológicos de la
democracia americana.
Vamos ahora a analizar algunas de las críticas mas destacadas al principio de la división
de poderes, por un lado Giusseppe Maranini25 señala el condicionamiento histórico del
principio muy vinculado en su plasmación histórica con el sistema político americano,
a saber un consenso mínimo y un mínimo de uniformidad en la orientación política de
los ciudadanos, esta misma circunstancia que lleva a vincular en exceso el principio de
la división de poderes con el régimen presidencialista lleva por ejemplo a Kelsen 26 a
recelar del mismo por considerarlo menos compatible con su ideal pluralista de la
democracia y a estar más cercano a formas autoritarias de organización política que a
formas mas puramente democráticas , hay que valorar que kelsen por un lado es un
crítico del principio de la división de poderes al que considera mas un postulado político
surgido de la lucha de la burguesía contra los monarcas absolutos que un principio
jurídico y por otro lado está el hecho de que concibe la democracia como un sistema
heterónomo de producción de normas pero caracterizado sociológicamente por la
representación del pluralismo social através de mecanismos de representación electoral
proporcionales. En cambio en el modelo revolucionario francés la división de poderes
fracasó porque se impusieron en la asamblea las ideas de la facción jacobina en tanto
que el rey se negó a aceptarlas dando como resultado institucional una dictadura de la
asamblea ejercida de facto por los comités revolucionarios.

Sin embargo en la orbita francesa quizás el mayor crítico del principio sea Jean Jacques
Rousseau quien considera que la división de poderes ataca la indivisibilidad de la
soberanía rompiendo la unidad orgánica del estado , a lo que el teórico italiano Passerin
d´ Entreves responde que tanto Locke como Montesquieu no se plantearon tanto un
problema de soberanía sino de constitución, la cuestión para ellos no era tanto donde
radica la soberanía sino como “puede ejercitarse la misma del mejor modo posible por
diferentes agentes de la misma “ ( cesar armando Gómez). En dicha línea Gaspare
Ambrosini27 señala que si bien la potestad del estado es única en su esencia, opera
concretamente a través de múltiples actividades y por medio de diversos órganos , los
llamados tres poderes, no fracturándose nunca la unidad del estado ya que la
personalidad jurídica del estado es única y a ella se le imputan la actuación de cada uno
de ellos.

25
Giusseppe Maranini 1902-1969, jurista italiano especialista en temas de historia constitucional italiana
acuño el término que ha hecho fortuna de partitocracia para referirse despectivamente al inmenso poder
que atesoran los partidos en el parlamentarismo moderno , en 1965 capitaneó un movimiento intelectual
denominado alianza constitucional con otros constitucionalistas para la reforma de las leyes electorales de
la república italiana.
26
Hans Kelsen 1881-1973, jurista austriaco defensor de un positivismo formalista de impronta
neokantiana, es autor de una célebre teoría del estado donde defiende la identificación entre el estado y
las normas que lo componen, para kelsen el estado es una hipóstasis del conjunto de normas vigentes en
una sociedad, es decir una sustanciación de la multiplicidad normativa en un nombre con el que se
pretende atribuir a un único centro de imputación las relaciones jurídicas que tienen vínculo con lo
estatal. Para explicar el surgimiento del estado, acude según sus postulados formalistas ( el estado y lo
jurídico deben explicarse desde lo normativo pues pertenecen al mundo del deber ser y no desde
postulados naturalistas que pertenecen al mundo del ser ) a la tesis de la autoproducción del sistema a
partir de una norma fundamental no positiva sino presupuesta que actúa como constitución material que
da validez al resto de las normas
27
Gaspare Ambrosini 1886-1985 constitucionalista y magistrado italiano del tribunal constitucional
italiano entre 1962-1967 realizó trabajos en el ámbito del federalismo
 La crítica mas demoledora del principio de división de poderes viene del marxismo que
la considera una posición ideológica en beneficio de la burguesía , de forma que dicho
principio no sería mas que una abstracta deducción del funcionamiento del estado
constitucional inglés que supone un enmascaramiento formal de una situación de
dominación de la clase burguesa . Como bien señala el constitucionalista español Lucas
Verdú es innegable el origen burgués de la institución y su utilización partidista en los
procesos revolucionarios pero en cuanto subyace en el mismo una idea de limitación del
poder lo mismo puede usarse en el contexto del antiguo régimen o para luchar contra los
excesos del sistema capitalista o frente al totalitarismo fascista o comunista, además
como señala acertadamente Verdú no se nos debe escapar que la burguesía dejo de usar
dicho principio cuando dejó de interesarle y propició el auge de los fenómenos
totalitarios italiano y alemán en el siglo XX. En la URSS en los primeros años
posteriores a la revolución , se sustituyó el principio de división de poderes por el
principio de la dimensión del poder en virtud del cual el poder soberano en cada una de
sus manifestaciones se atribuye a cada órgano estatal pero no en la misma medida sino
en función de la relevancia constitucional de cada uno, reservándose la mas genuina
representación de la soberanía al soviet supremo, posteriormente se instauró el
principio del centralismo democrático según el cual las directrices superiores y centrales
están en armonía con las aspiraciones y autonomías locales, este postulado exige la
elección de los cargos dirigentes y la necesidad de informar periódicamente a sus
electores de sus actividades , también regía una férrea disciplina de voto dentro del
partido siendo obligatorias las decisiones de los órganos superiores para los inferiores

El nacionalsocialismo arremetió contra la división de poderes acusándola de institución

decadente del liberalismo burgués que limita y debilita la potencia del estado, los
autores nacional-socialistas defendían que el derecho del nuevo reich alemán debía
surgir ex novo, puro e incontaminado de de las abstracciones y falsificaciones típicas
de la mentalidad hebrea que había ejercido notable influencia en el pensamiento
jurídico público del siglo XIX . Koellreutter28 1883-1972( probablemente el mejor
jurista nazi) defendía la personalidad jurídica del estado pero no basada en el contrato
social sino que dicha personalidad dimanaba de la realidad política del pueblo y del
vínculo espiritual con la colectividad . El estado como persona moral está dotada de la
summa potestas , el cual no puede ver mermada su potencia con limites legales o
procedimentales que mermen su brillo desde esta óptica además no tiene sentido
proteger al pueblo de sus gobernantes como ocurre con la división de poderes porque el
estado nazi es un fuhrerstaat donde el fuhrer señala el camino a la comunidad que le
sigue como séquito ( gefolschaft ) y donde no existe oposición alguna entre gobernantes
y gobernados , el fuhrer no es un dictador que esté fuera del pueblo sino que está
íntimamente ligado al mismo, no ejerce una herrschafft como si de un órgano del estado
se tratara sino un fuhrung sobre una comunidad.

28
Otto Koellreutter,, 1883-1972, jurista muy adepto al nacionalsocialismo e instigador de la campaña
contra Carl Schmitt en 1936 donde se acusaba al de plattenburg de advenedizo y oportunista por su tardía
incorporación al partido nazi en 1934. Su obra constituyó el basamento del derecho público nazi una vez
que schmitt cayó en desgracia. Con la caída del régimen nazi, muchas de sus obras fueron prohibidas y
varios tribunales desnazificadores le impusieron multas y restricciones a su libertad, como abogado apoyó
acciones legales vinculadas por exnazis y asociaciones contrarias al régimen de Bonn contra muchas de
las leyes de desnazificación.
Por último Pierre Pactet considera que el principio de la división de poderes no expresa
la realidad jurídica contemporánea y su alcance se limita a la necesaria independencia
del poder judicial. Tres argumentos esgrime dicho autor;

1. en determinadas formas de gobierno, no se da una auténtica separación de

poderes, Pactet pone como ejemplo prototípico el caso del parlamentarismo
inglés histórico ya célebre frase de Ivor Jennings a cerca de la teorica
supremacía absoluta del parlamento inglés-
2. alega que el sistema de partidos actual no existía en el momento en que se
formuló dicho principio con el que se buscaba el equilibrio entre la burguesía y
el monarca, frente al moderno estado de partidos donde lo que se busca es la
protección de las minorías frente al poder cuasi-omnímodo de las mayorías que
monopolizan el gobierno y el parlamento.
3. la tradicional tarea legislativa de las camaras cede en la practica ( el 90% de las
iniciativas legislativas tiene origen en el gobierno en los modernos estados de
partidos ) a favor de la potestad de control político de la oposición al partido
dominante que controla el parlamento y el gobierno

En definitiva lo que Pactet29 sugiere es que la clásica función de garantía de la libertad

que se conseguía con el principio de división de poderes ahora se traduce mas bien en la
exigencia de que los parlamentos modernos ejerzan de verdad su función de
fiscalización del gobierno, que se reconozcan los derechos civiles y políticos de los
ciudadanos y por último que se reconozca el pluralismo político y social através de
elecciones libres y disputadas.

A nuestro juicio este enfoque confunde dos planos, el político y el jurídico,

ciertamente la praxis política pone de manifiesto la realidad señalada por Pactet pero
no es menos cierto que las tres funciones clásicas del estado subsisten y son
predominantemente ejercidas por un órgano determinado y por otro lado como bien
indicaba carl schmitt la separación de poderes es mas bien distinción que separación, lo
que no excluye relaciones entre poderes , de hecho el autor alemán prefiere hablar de
“gewaltenunterscheidung” ( distinción ) en lugar de “teilung” ( división ) o trennung
( separación ).

El profesor francés M. J Vile señala cinco dificultades inherentes al principio de

división de poderes;

A) Uno es el equívoco semántico de la propia palabra “poder” que admite hasta cinco
posibles significaciones;
- Poder como capacidad de imponer la propia voluntad, lo que los alemanes
llaman “Macht”
- Poder como función estatal ( legislativa, judicial, ejecutiva)
- Poder como autoridad legal para llevar a cabo ciertos actos, lo que los alemanes
llaman “ Herrschafft”
- Poder como entidad delegada o institución que lleva a cabo las actividades
estatales.
- Poder como personas que componen dichas entidades

29
Pierre Pactet, constitucionalista francés y autor de un famoso manual de derecho constitucional francés.
B) La insuficiencia del enfoque institucional para explicar el objetivo que se persigue
con dicho Principio. Según hemos visto , el principio de la división de poderes busca
salvaguardar la libertad política sin embargo la consecución de dicho objetivo no
dependerá tanto de la arquitectura constitucional como de la praxis política ( del
comportamiento efectivo de los actores políticos), de ello se deriva la existencia de
constituciones meramente nominales usando la terminología de LOEWENSTEIN30
donde sin embargo la libertad política no está garantizada.

C) El principio de división de poderes en su formulación clásica postula el

abstencionismo estatal al estar basado en una concepción de la libertad política
entendida en términos estrictamente negativos, como ausencia de interferencia de la
acción del estado en la vida de los ciudadanos. Esta concepción de la libertad parece
estar en contraposición con la dinámica intervencionista del moderno estado social que
busca eliminar las desigualdades reales y efectivas de los ciudadanos.

D) Es un principio que en su formulación mas estricta tiene muy pocos defensores,

incluso ni el propio Montesquieu postula el principio en esos términos.

La evolución histórica del principio de división de poderes

Podemos buscar antecedentes muy remotos del principio de separación de poderes en la

obra de Aristóteles en varios fragmentos de la obra “Politika” , en concreto las
siguientes ( 182ª,35-40,1297b,1298ª-1301ª) de forma que aunque el estagirita distingue
tres funciones, la deliberativa, la judicial y la ejecutiva , en realidad no estaba mas que
describiendo lo que observaba en la polis de su tiempo, sin ningún sentido de defensa de
la libertad individual frente al poder absoluto. En primer término para la mentalidad
griega no existía realmente un poder omnímodo, sino que como Aristóteles señala
acertadamente el griego era un “animal político”, un ser que alcanzaba su perfección
através de la participación política, no existía pues en el mundo antiguo la idea de una
sociedad civil al margen del estado, la polis para una griego lo comprendía todo
( cultura, religión, política…………), la polis era una realidad mejor y mas amplia que
el individuo, como el todo es superior a las partes y no veían en ello ninguna amenaza
para su libertad, para el griego era el bárbaro el que estaba sometido al “despotes” ( que
podríamos traducir como poder dominical , el propio del amo sobre el esclavo, el que no
tenía verdadera eleutheria31 ) lo que hace Aristóteles entonces es una pura taxonomía o
clasificación de una realidad observada en la Atenas del siglo IV ac. Por último también
hay que tener presente que la distinción de funciones a la que se refiere Aristóteles no es
realmente separación orgánica, pues era perfectamente posible que diferentes personas
ejercieran diversas funciones.

30
Karl Loewenstein,, 1891-1973, filosofo y jurista aleman, uno de los padres del constitucionalismo
posterior a la II guerra mundial, exiliado a USA con la llegada de los nazis donde desarrollo una moderna
teoria liberal de la constitución en contraposición a los modelos autoritarios de Carl Schmitt o Rudolph
Smend.
31
Eleutheria, término griego que significa libertad.y epíteto para la diosa Artemisa, Stone en su libro “el
juicio de Sócrates” considera que Sócrates y platón no aman la eleutheria que proporciona la democracia
sino que prefieren la oligarquía espartana, se trata de una tesis discutible pues supone utilizar un concepto
moderno de libertad.
Tampoco Roma realmente conoció la división de poderes, como señala ALVARO D
´ORS32 los romanos eran contrarios a la idea de seccionar o dividir la “potestas” , así
Ciceron decía lo siguiente “ potestas; Imperium nullum nisi unum “ ( De republica ), sin
embargo la mentalidad romana abominaba de cualquier forma de concentración
monocrática de la potestas ( la sola palabra Rex les era odiosa por su experiencia con los
últimos reyes etruscos ) pero le oponían un límite extrínseco a la misma; la auctoritas
que servía para moderar a la potestas, los titulares del imperium eran los magistrados y
de la auctoritas lo era el senado, el cual era una asamblea formada por antiguos
magistrados que ejerció una notable influencia en la roma fundamentalmente
republicana. ..

Aunque el imperium era absoluto e indiviso tenía los límites de la colegialidad ( de

forma que la máxima magistratura romana, el consulado, era bicéfala) y temporalidad ,
pues duraba sólo durante un año.

Podemos concluir afirmado que el mundo clásico desconoció el principio de separación

de poderes y en cambio realizó el ideal del gobierno mixto teorizado por platón,
Aristóteles y sobre todo por Polibio quien le atribuyó el éxito de la Roma republicana.
Como ha escrito Vile: «El propósito principal de los antiguos teóricos del
constitucionalismo era conseguir un equilibrio entre las varias clases de la sociedad y
poner de manifiesto que los intereses diferentes de la comunidad que se reflejan en los
órganos de gobierno deberían cada uno tener una parte que jugar en el ejercicio de las
funciones, deliberativa, de los magistrados y judicial.»33

En la Edad Media la idea de la separación de poderes no se desarrolla

fundamentalmente por la concepción que de la ley se tiene en dicho periodo . Para el
pensamiento revolucionario moderno, la ley es ante todo un mandato, la expresión de un
acto de voluntad de los hombres , sin embargo en el medievo, la ley es la manifestación
de un orden natural regido por la providencia, de forma que la ley no se promulga , no
se dicta sino que meramente resulta declarada y aplicada al caso através de la función
judicial, así por ejemplo en San Isidoro de Sevilla 34 encontramos referencias al hecho de
que la ley no es un producto de la voluntad sino de la razón en su célebre definición de
la ley como “ constituio populi, quia mayores natu simul cum plebibus aliquid sanserunt
“. De esta forma los parlamentos medievales no son realmente órganos legislativos en el
sentido moderno del término, sino que tienen más bien una naturaleza cuasi-
jurisdiccional, . Pueden encontrarse atisbos de esta formulación en Inglaterra hasta bien
entrado el siglo XVII cuando el parlamento inglés tiene facultades jurisdiccionales que
no perderá nunca pero que quedarán residenciadas en la cámara de los lores , es decir
hasta el denominado “long parliament”, de hecho uno de los motivos que desata la
guerra civil inglesa, es el control sobre un órgano legislativo que permitiera hacer y
deshacer las leyes positivas de los ingleses contra las pretensiones legislativas absolutas
del monarca. Sin embargo si que encontramos en Bracton un indicio de la
diferenciación entre las funciones gubernativas y las jurisdiccionales en la célebre
distinción entre “gubernaculum “ y “ iurisdictium”, el rey podía ejercer el primero de
ellos sin limitación pero respecto del segundo, se hallaba sometido a las leyes.

32
Alvaro D´Ors, 1915-2004, jurista español, uno de los grandes romanistas del siglo XX y hombre de
extraordinaria erudición
33
“ constitucionalismo y separación de poderes” M.J.C Vile.
34
San Isidoro de Sevilla, 556-634, eclesiastico hispano-romano y arzobispo de Sevilla autor de un
famoso tratado de etimologías.
En el pensamiento de Santo Tomás encontramos referencias al gobierno Mixto en su
obra “Summa Teologica”, la principal novedad de Santo Tomás es el hecho de que
vincula la bondad intrínseca del gobierno mixto no sólo en sus pasadas realizaciones
históricas como hemos visto en otros autores sino en la historia bíblica de Israel y en un
cierto atisbo democrático al insistir en la necesidad de que todos pueden resultar
elegibles entre el pueblo y que todos participen del mismo. También hay en él una cierta
depreciación de la realeza, el aquinate defiende la existencia de una magistratura
suprema pero de carácter electivo pero no entre un número reducido de notables sino
entre los comunes. Por otra parte Santo Tomás parte de las reticencias hacia el gobierno
de los reyes que se aprecian en el libro de los jueces35 donde se relata la historia de la
zarza36 o donde el profeta Samuel advierte a los israelitas de la pretensión que tienen
todos los reyes de tiranizar. Sin embargo a diferencia de Marsilio que se no se muestra
demasiado entusiasta con la monarquía , Santo Tomás valora la necesidad de la misma
acudiendo a un argumento metafísico, si la naturaleza está gobernada por dios que es
uno, lo mismo debe ocurrir con los hombres.

En Marsilio de Padua37 ( defensor pacis ) encontramos los primeros atisbos para la

elaboración de una teoría del poder legislativo, por un lado dicho autor admite la
existencia de una ley natural y divina pero considera que la ley humana es
autosuficiente en el sentido de que no necesita de las otras dos para ser comprendida ,
de esta forma la ley empieza a ser entendida en sentido voluntarista como un mandato
coercitivo. Además ambas leyes , humana y divina tienen finalidades diversas, una
trascendente y la otra inmanente, tienen diverso origen y sanción. La racionalidad no es
tampoco requisito constitutivo de la ley, es deseable pero no exigible.

Por otra parte encontramos unos antecedentes remotos del principio democrático, al
residenciar el origen de la ley en el cuerpo político de los ciudadanos ( ya se trate de la
totalidad de los mismo o bien de la parte de mas valor de los mismos, “valentior pars” )
sin embargo cuando Marsilio piensa en el pueblo como legislador no está pensando en
el parlamento moderno, como hemos dicho, la ley en el pensamiento medieval es
expresión de la costumbre o el edicto de la autoridad, de forma que el pueblo actúa
como causa eficiente pero no como causa formal , en terminología aristotélica., es decir
es ocasión o catalizador para que se declare o se clarifique lo es derecho.

Por otra parte en el concepto de pueblo se integran dos elementos que de acuerdo a la
ficción medieval de la representación hacen presente al reino, unos por elección; el
vulgus que llama Marsilio y otros los honorabilitas que constituyen la “valentior pars “,
es decir el elemento meritocrático, es decir por un lado se representa la cantidad ( el
vulgo ) y por otro la calidad ( los notables ).

35
El libro de los Jueces, es un libro del antiguo testamento y del tanaj de los hebreos perteneciente al
grupo de los libros históricos, donde se presenta a los jueces como liberadores y gobernantes no
institucionalizados en el periodo que va desde josué a samuel cuando el pueblo hebreo empieza una época
de vida sedentaria.
36
Metáfora bíblica donde con un antropomorfismo se atribuyen a una zarza, higuera, olivo y viña la
posibilidad de reinar a los árboles, desde una perspectiva talmúdica, lo que se busca en enseñar al pueblo
de israel que yahve es su único rey y que en la fidelidad a su alianza reside la prosperidad para el pueblo
hebreo y no en la elección de un rey como ocurría con otros pueblos idólatra y gentiles.
37
Marsilio de Padua,1275-1342, filósofo italiano y precursor de la separación iglesia-estado, sus ideas
políticas en contra del papado y a favor del imperio anticipan la secularización y separación de la moral
de la política. Algunos autores ven en Marsilio un precursor de la democracia moderna.
Anticipando en varios siglos a Rousseau, admite la infalibilidad de la voluntad de la
multitud , al considerar que nadie se hace daño a sabiendas, es decir el todo no puede
perjudicar a sus partes, es obvio que parte pues de condicionamientos deterministas y
organicistas de la sociedad.

Otro de los “descubrimientos” de Marsilio que anticipan elementos de la división de

poderes es la idea de que el gobernante ( principatus ) es responsable ante el legislador
o quien este designe, y si no actúa correctamente puede ser destituído, que tiene
asignada la función de poner en práctica los mandatos del legislador sin embargo esta
división de funciones no obedece a la idea de proteger la libertad sino más bien a la idea
de acrecentar la eficacia y además la función ejecutiva de Marsilio no separaba lo que
hoy llamamos función judicial de forma que el poder ejecutivo al que se refiere Marsilio
era realmente el poder de impartir justicia.

Nicolás de cusa38 también nos ofrece una defensa del gobierno representativo en su obra
de defensa del conciliarismo ( doctrina que defiende la superioridad de los concilios
sobre la autoridad del papa ) “ De concordancia católica “ en 1433, aunque dentro de su
metafísica que propugna la armonía entre contrarios, postula la superioridad del
concilio basándose en el hecho de que el concilio representa el acuerdo de los muchos
sobre la decisión del uno, de ahí se deduce implícitamente la necesidad del
consentimiento de los súbditos en relación con el gobierno de las cosas no sólo
espirituales sino también temporales. Sin embargo Cusa opera con la mentalidad
organicista medieval , es decir el consentimiento no es el individual como en la teoría
del contrato social sino que es el consentimiento de la comunidad entendida como un
organismo ético-espiritual , pudiendo otorgarse dicho consentimiento de forma tácita a
través de la costumbre .

Como es sabido el pensamiento político durante la época absolutista abandonó la idea

del gobierno mixto —por ejemplo, Bodino39—, confiriendo al rey el poder de” donner
et casser la loy “. Otro sector, como diríamos hoy, contestatario, sin embargo, insistía
en conferir al monarca el papel secundario que preconizara Marsilio de Padua. Para los
monarcómacos, en efecto, el rey es considerado como minister, cusías, executor legum.

Durante el periodo de la revolución inglesa tuvo lugar un creciente desarrollo de la

teoría de la diferenciación de funciones, por un lado va abriéndose paso la idea de que la
potestad de hacer leyes radica en el parlamento y al mismo tiempo se va postulando la
necesidad de que la potestad de enjuiciar debe residir en jueces independientes; así por
ejemplo Richard Hooker40 señala que el rey no debía actuar como juez en las causas
sobre rebelión y sedición para no vulnerar el principio de que no se puede ser juez y
parte, Henry Ireton41 en 1647 decía que el poder legislativo debía residir
fundamentalmente en la cámara de los comunes y el judicial en la de los lores 42 y John

38
Nicolás de Cusa, 1401-1464 filósofo renacentista de inspiración neoplatónica.
39
Jean Bodin, 1530-1596, jurista francés que sistematizó la doctrina del poder soberano “ como poder
supremo y perpetuo de la republica”, su pensamiento ejerció notable influencia en la consolidación del
moderno estado moderno absolutista y centralizador.
40
Richard Hooker, 1554-1600, teólogo anglicano fundador de la doctrina anglicana junto con Thomas
Crammer.
41
Henry Ireton, 1611-1651, jurista y general del ejercito del parlamento en la guerra civil inglesa y yerno
de Oliver Cromwell.
42
Lores, pares de Inglaterra que constituyen el estamento nobiliario de la nación .
Sadler diferenciaba las tres funciones en base a los tres tipos de writs43 ( originales,
judiciales y ejecutivos) . De esta forma se va consolidando una clasificación bipartita
entre la facultad de juzgar y el poder de gobierno, sin embargo dentro de la facultad de
gobierno no se entiende lo que hoy denominaríamos poder ejecutivo, pues por ello se
entendía en aquella época todo lo relativo al enjuiciamiento.

En efecto, en 1657 George Lawson44 distingue, siguiendo a Sadler, entre funciones

legislativa, judicial y ejecutiva, aunque este autor tiene todavía una visión limitada de la
función ejecutiva, que es comprendida como la realización de la sentencia de los
tribunales.

Pero como decimos, el desarrollo más interesante consiste en la formulación de la teoría

de la división de poderes. Probablemente pueda ser atribuido a Charles Dallison 45 quien
en 1648 no sólo tenía en la mente una triple división de funciones, sino que dedicó todo
su esfuerzo a demostrar que un gobierno satisfactorio sólo podía funcionar como
consecuencia de situar las distintas funciones del gobierno en manos separadas, de
modo que «cada cual esté separado y actúe dentro de sus límites». Llega a apreciar la
posición de los jueces en el sistema jurídico-político con mayor claridad que lo harán
después los escritores del siglo XVIII,- sin embargo, quedan aún rasgos de la
concepción de la Constitución mixta por cuanto prevé una intervención legislativa del
monarca. Su obra “the royalist defense” constituye una réplica a la obra de Carlos I “
answer to the nineteen propositions” donde intenta conjugar la defensa que del gobierno
mixto hace Carlos con las ideas de la separación abstracta de funciones y la necesidad
de controles entre los diversos órganos.

Según el Instrument of Government 46 47 de 1653, la única constitución escrita que ha

tenido el reino unido hasta el momento, el supremo poder de hacer las leyes residía en
el Parlamento, que ordinariamente obtendrán el asentimiento del ejecutivo (Lord
Protector). Si éste no se produjera y aquéllas no fueran inconstitucionales entrarán en
vigor.

El poder ejecutivo residía en el Lord Protector y su Consejo, que podía disolver en

algunos casos el Parlamento, el cual, de su parte, si no era convocado se reunía
automáticamente cada tres años.

Había, pues, una recepción bastante firme de la doctrina de la separación de poderes,

aunque en dicho documento constitucional existían también elementos de la
Constitución mixta, sobre todo manifestados en el hecho de que no se estableciera
incompatibilidad entre la condición de miembro del Consejo de Estado (ejecutivo) y del
Parlamento.

La obra de Harrington, Oceana, 48retoma las ideas clásicas, sobre todo las de Polibio,
acerca del gobierno mixto. Para Harrington la cuestión de conseguir una commonwealth
43
Writ, es una orden del common law de origen administrativo o judicial que facultaba a su tenedor para
sostener una acción procesal ante un tribunal regio o para demandar una determinada actuación por parte
de los funcionarios del monarca.
44
,
45
Charles Dallison de Lincoln, personaje oscuro de cuya existencia se duda y al que se le atribuye la obra
“ la defensa realista “
46
Instrument of government, única constitucón escrita y republicana de la historia británica
47
en la que gobiernen las leyes y no los hombres resuelve incorporando a la producción de
las leyes a la aristocracia natural y al pueblo llano, siendo el magistrado neutral quien
las ejecute. «El Senado propone, el pueblo resuelve y el magistrado ejecuta.»

La teoría posterior a la revolución inglesa es una reflexión acerca de las condiciones de

la Constitución equilibrada. Se trata, como recuerda Vile, de una amalgama compleja
del gobierno mixto, la supremacía del legislativo y la separación de poderes. Su
expositor arquetípico fue Locke49.

Locke distinguió entre el poder legislativo, poder de hacer leyes permanentes y

conocidas por el pueblo y que comprende también el de juzgar mediante jueces rectos e
imparciales; el poder ejecutivo, que respalda con la fuerza las decisiones legales,
cuidando de su ejecución mientras estén vigentes, y el poder federativo o poder de
relaciones exteriores, que es el «poder de declarar la guerra y la paz, de constituir ligas y
alianzas y llevar adelante todas las negociaciones que sea preciso realizar con las
personas y las comunidades políticas ajenas». Como señala García de Enterría, 50el
Estado de Locke se reduce a esto: «Ley y tribunales por una parte y la coacción
organizada de otra, tanto para imponer el orden interior respaldando la ley y las
sentencias como para asegurar la independencia exterior frente a las demás
comunidades.»

Como es bien sabido, en Locke los tres poderes no son conferidos a órganos
independientes. Pues la función legislativa es atribuida al Parlamento y al Rey; la
federativa al monarca y la ejecutiva al monarca y su Consejo.

La función legislativa es considerada claramente como superior, de modo que el poder

ejecutivo se encuentra subordinado a la ley, pues su función es precisamente aplicarla.
Pero esta supremacía no implica carácter arbitrario o ilimitado: ha de legislar según
justicia, con un procedimiento regular, y establecer sólo reglas generales, se quiere
evitar que el parlamento gobierne a través de disposiciones circunstanciales y ad hoc
como había ocurrido durante el parlamento largo.

Tampoco supone dicha supremacía limitaciones sobre el poder federativo, pues la

dirección de los asuntos extranjeros requiere velocidad y rapidez y no puede verse
ligada por reglas generales, porque depende demasiado de una situación internacional
siempre cambiante. Incluso el poder ejecutivo aparece dotado de una importante
independencia, bien porque, como cree Mortati51, hay una especie de transposición al
ejecutivo de las cualidades del poder federativo, posibilitadas porque el titular es el
48
Commonwealth of Oceana, Obra de James Harrington escrita en 1653 , constituye la exposición de
una república utópica, contiene reflexiones acerca de la influencia que la distribución de la riqueza tiene
en la distribución del poder político de ahí que algunos hayan visto un precedente del materialismo
histórico de Marx.
49
John Locke, 1632-1704, pensador inglés padre del empirismo y del liberalismo político.
50
Eduardo García de Enterría, jurista y padre el derecho administrativo español moderno y uno de los
mayores difusores de la idea del cultivo del derecho constitucional como disciplina estrictamente jurídica
frente a los enfoques sociológicos o filosóficos clásicos de la escuela española de derecho político
anteriores a la constitución de 1978, su pensamiento sobre el carácter normativo de la constitución ha
tenido una gran difusión en los ámbitos jurisdiccionales
51
Constantino Mortati, , jurista italiano , defensor de la teoría de la constitución en sentido material y de
la idea del control jurisdiccional de las omisiones legislativas
mismo órgano (Mortati habla aquí de indirízzo político—, o porque, como parece más
lógico —y recuerdan Vile52 y Jellinek53—, el monarca estaba dotado del poder de
prerrogativa, poder residual tras sus limitaciones impuestas por el Parlamento y que
aquél ejerce de una manera libre en interés del bien común
En Locke no existe un poder judicial independiente, quizá, como razona Mortati, porque
los jueces en el sistema del common law54 hacen algo más que aclarar o aplicar la ley, la
crean a través de los precedentes, o porque la Cámara de los Lores, que es el Tribunal
Supremo del Reino, es coautor de las leyes en cuanto integrante del Parlamento. En
resumidas cuentas podríamos sintetizar diciendo:

En Locke persiste la idea de la forma mixta del gobierno, de modo que se asegure a los
diversos sectores sociales su intervención en el gobierno, especialmente en la
elaboración de la ley (veto del rey, Cámara de los Lores, Cámara de los Comunes).

— Locke acepta cierto equilibrio entre los diversos poderes, con la supremacía del
Parlamento, pero con un ejecutivo coordinado en cierto modo al legislativo por su
intervención en el proceso mismo de legislar (veto del rey), su función ejecutiva,
federativa y sus poderes de prerrogativa.
— Hay en Locke una progresiva comprensión de la diferencia de funciones y de la
conveniencia, para el aseguramiento de la libertad, de su residencia en diferentes
órganos. Como señala Vile, la afirmación de Locke de la necesidad de separar a los
titulares de la función legislativa y ejecutiva no puede ser más clara: «Sería una
tentación demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene tendencia a aferrarse al
poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misión
de hacerlas.»

Para entender la defensa que Bolingbroke55 hace del gobierno mixto , que tanto influjo
tuvo en Montesquieu, hay que tener presente el contexto político británico de principios
del siglo XVIII. El partido Whig promovió una iniciativa legislativa el denominado
“Peerage Bill”56 en 1719 que pretendía limitar el número de miembros de la cámara de
los lores y de esta forma limitar la prerrogativa regia de designar nuevos miembros de
dicha cámara . Esta circunstancia dio lugar a una interpretación divergente del principio
del gobierno equilibrado; por un lado Horace Walpole se oponía a la medida pues
consideraba que era contraria a la constitución inglesa, pues aunque las funciones
seguían residiendo en agencias distintas, los mecanismos de control entre las mismas se
veían considerablemente afectados, así Walpole afirmaba que si al rey , por ejemplo, se
le atribuyera la facultad de establecer impuestos, la monarquía se convertiría en absoluta
, o si por el contrario se impidiera al rey disolver los comunes , estos se tornarían en
52
C.M.J Vile, profesor de derecho constitucional francés autor de una célebre monografía sobre la
evolución de la división de poderes en Inglaterra, Francia y Estados Unidos.
53
Georg Jellinek, 1851-1911, profesor de derecho público alemán célebre por la elaboración de una
teoría del estado con gran difusión a fines del siglo XIX y principios del XX, es sin duda uno de los
grandes nombres de la llamada escuela alemana de derecho público.
54
Common Law, sistema legal seguido en los países de habla anglosajona fundamentalmente y que se
caracteriza por ser un derecho de creación fundamentalmente jurisprudencial frente a la ley fuente
primaria de creación del derecho en los denominados sistemas continentales o de derecho civil.
55
Henry St John, primer vizconde de Bolingbroke, 1678-1751 político ingles adscrito al partido torie ,
sus simpatías por la causa jacobita le obligaron al exilio francés por largo tiempo donde contactó con
ilustrados franceses como Voltaire o Montesquieu sobre el que ejerció un notable influjo.
56
Peerage Bill, proyecto de ley que pretendía limitar la designación regia de nuevos miembros en la
cámara de los lores.
tiranos y que lo mismo podría ocurrir si se privase al rey de su prerrogativa de nombrar
nuevos lores de forma que de este modo, la cámara de los lores se tornaría en una
aristocracia no sujeta a control. Además Walpole afirmaba que una separación muy
tajante entre las diversas agencias conllevaría un bloqueo del propio sistema .

En este contexto, hay que situar a Bolingbroke, dentro de aquellos contrarios a la

medida por considerar que el único verdadero peligro para la monarquía constitucional
inglesa residía en la propia corrupción del sistema ( mediante la compra de votos en los
comunes ) , en cambio para dicho autor la verdadera naturaleza de la constitución
inglesa no residía exclusivamente en la separación de funciones entre las agencias sino
en los mecanismos de control entre ellos que eran los que precisamente evitaban la
destrucción de la monarquía limitada, de forma que cada una de las partes del estado
tenía la facultad de ejercer un cierto control sobre las otras dos .

Scippione Maffei57 , en su obra “ consiglio politico”, en 1763 pone en relación el

gobierno de la republica de Venecia con el desarrollo constitucional del modelo inglés
de gobierno , en relación al pensamiento de Maffei, el constitucionalista italiano Luig
Rossi escribió una monografía en 1946 donde sostiene la tesis de que Montesquieu se
inspiró fuertemente en la obra de Maffei en su obra “el espíritu de las las leyes”

El pensamiento de Montesquieu se acerca más a la «pura» división de poderes, aunque,

como veremos, todavía hay en él rasgos, quizá fundamentales, de la teoría del gobierno
mixto. En él es básica la idea del equilibrio, común al pensamiento dieciochesco
científico y filosófico, que, como señala Schmitt, une a Montesquieu, a través de
Bolingbroke, con el mercantilismo, los fisiócratas, la física de Newton58 o la psicología
de Shaftesbury59.

En cualquier caso, Montesquieu suministró la formulación más perenne a la teoría

de la división de poderes que ha pasado a la historia. El ensamblaje del capítulo VI en
que realiza su exposición con el resto de su obra es difícil; históricamente la suerte de la
interpretación de Montesquieu (y estoy pensando sobre todo en la desconfianza
revolucionaria hacia el poder judicial) dependió del sentido general de su obra, que no
defendía una monarquía establecida sobre la base de la división de poderes, sino una
monarquía «moderada» o templada, en la línea tradicional francesa bodiniana, en la que
los poderes intermedios (las clases sociales altas, nobleza, clero y sus instituciones,
sobre todo los Parlamentos) jugasen un papel fundamental. Por eso resulta defendible
la interpretación general adoptada por Carré60 y Vile.. La separación de poderes es
presentada con un carácter abstracto y general, de interés para todo el Estado, aunque en
realidad su reflexión hubiese partido de la contemplación, distorsionada, de la realidad
inglesa.
57
Franceso Scippione Maffei, 1675-1755, escritor católico ilustrado italiano con amplios conocimientos
sobre la historia antigua de Roma, especialmente sobre el periodo etrusco. , sus continuos viajes por
Europa en busca de hallazgos arqueológicos le pusieron en contacto con las corrientes ilustradas de
Francia e Inglaterra.
58
Isaac Newton, 1642-1722, padre de la física moderna y del calculo infinitesimal.
59
Antonio Ashley Cooper, tercer conde de Shafttesbury, 1671-1713, uno de los grandes ilustrados
ingleses y uno de los teóricos de la religión natural.
60
Raymond Carré de Mahlberg, jurista positivista francés y uno de los grandes tratadistas del derecho
público francés de principios del siglo XX, su ascendencia alsaciana le convirtió en el gran introductor en
Francia de las corrientes de la escuela alemana de derecho público. Autor de una magna y voluminosa
teoría general del estado.
Como hemos señalado anteriormente, Montesquieu atribuyó las distintas funciones
estatales a órganos separados entre sí, pero interdependientes y en posición equilibrada.
Como indicó Jellinek, «la distinción más importante entre él y sus antecesores consiste
en que en su tipo ideal de Estado, deben coincidir, generalmente, la diferencia subjetiva
y la objetiva; en tanto que desde Aristóteles hasta Montesquieu se fundó el
conocimiento de la distinción objetiva en la distinción del sujeto, sin hallar obstáculo
alguno para que las mismas personas participasen del ejercicio de varias o de todas las
funciones».

En Montesquieu aparecen claramente definidas las diversas funciones del Estado.

Aunque, como señala García de Enterría, el contenido no varíe respecto de sus
antecesores, las funciones estatales son comprendidas de modo más claro y moderno. El
poder legislativo «promulga leyes o enmiendas y deroga las existentes»; se corresponde
con el poder del mismo nombre de Locke, al que se priva de la función judicial, que se
convertirá en un nuevo poder en Montesquieu.

De todos modos el poder legislativo no se encuentra en Montesquieu superenfatizado

como en el autor inglés. El poder ejecutivo se encarga del poder de las relaciones
exteriores y se le encomienda la vigilancia de la seguridad interior («poder coactivo que
asegura la paz interior y la independencia exterior »), integrando, pues, el poder
ejecutivo, el federativo y el de prerrogativa de Locke. El poder de juzgar castiga los
delitos o resuelve jurídicamente las diferencias entre particulares.

Estos poderes deben ser confiados a órganos separados y mutuamente independientes si

se quiere impedir el naufragio de la libertad, pues «es una experiencia eterna que todo
hombre que tiene poder tiende a abusar de él: llega hasta donde encuentra límites. Para
que no se pueda abusar del poder es preciso que por la disposición de las cosas el poder
frene al poder».

La opresión se evita dividiendo al poder, distribuyéndolo entre órganos independientes

e iguales entre sí. «Todo estaría perdido si el mismo hombre y el mismo cuerpo
ejerciese los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutarlas y el de juzgar «.

El poder legislativo ha de estar separado del ejecutivo:

a) por el carácter general y abstracto de la ley, independiente de casos concretos

b) porque el ejecutivo debe estar ligado u obligado por la ley y, en consecuencia, ésta
ha de quedar fuera de su alcance.

El poder judicial ha de estar separado del legislativo por la misma razón: si ha de aplicar
la ley, ésta ha de quedar fuera de su alcance. De ahí la celebre frase de que el poder
judicial consiste meramente “ en la boca que pronuncia las palabras de la ley”.

La unión del poder judicial y el ejecutivo alteraría asimismo el significado y la

observancia de la ley.
La idea de la separación de poderes no era ajena a la constitución mixta pues hacía
corresponder, con la excepción del poder judicial, cada órgano o poder a una clase
social determinada: ejecutivo (rey), legislativo (burguesía, Cámara Baja; aristocracia,
Cámara Alta), órganos que cooperan en la legislación, y por cuanto retomaba la idea del
equilibrio del que resultaría la libertad individual, pues «el poder controla al poder».

Cada poder disponía de una capacidad de estatuir o disponer por sí mismo e intervenir
en la disposición del otro poder y de «impedir» o evitar las extralimitaciones del otro,
anulando su actuación.

El poder ejecutivo regula el momento de la celebración y lo referente a la duración de

las asambleas; además veta su legislación, aunque sólo forma parte de la función
legislativa por su capacidad de impedir la promulgación de ciertas leyes. También
corresponde al poder legislativo el examen del cumplimiento de sus leyes.

La concepción de un poder verdaderamente independiente de los otros dos corresponde

al poder judicial. Los jueces son «seres pasivos, mera boca que pronuncia las palabras
de la ley». Son elegidos ad hoc para cada caso y operan con especial rigor
procedimental para proteger a los individuos. Se trata en cierta forma de un poder
«nulo», pues no representan una clase social independiente; representan a todos y a
ninguno. El poder judicial será, por consiguiente, totalmente ajeno a los intereses de
clase del Estado.

Este énfasis de Montesquieu sobre la independencia judicial (que luego completará

Blakstone61, con su insistencia en el carácter profesional y las garantías de inamovilidad
de los jueces) es extraordinariamente importante para el desarrollo del poder judicial en
el Estado de Derecho.

El correspondiente riesgo de bloqueo en la actuación del Estado consiguiente a la

concepción separada de los poderes no merece mucha atención a Montesquieu: la
actividad de éstos de común acuerdo resultará «del movimiento necesario de las cosas».

Así que en Montesquieu apreciamos una mayor claridad y «modernidad» en la

concepción de las funciones, la afirmación de la preponderante especialización
funcional en los órganos del Estado y su exclusividad personal, una insistencia en la
independencia del poder judicial (que no puede influir en los otros poderes ) y cuya
función de juzgar es exclusivamente suya, excepto en algunos casos en que el poder
legislativo puede también actuar ( lo que los anglosajones denominan impeachment62 ).
61
William Blackstone, 1723-1780, jurista inglés y gran sistematizador del common law publicó una
magna obra llamada “ comentarios sobre las leyes de Inglaterra en cuatro volúmenes “ que ejerció una
notable influencia en los revolucionarios americanos.
62
Impeachment, El impeachment es una figura del Derecho anglosajón (específicamente en Estados
Unidos y Gran Bretaña) mediante el cual se puede procesar a un alto cargo público. El parlamento o
congreso debe aprobar el procesamiento y posteriormente encargarse del juicio del acusado (normalmente
en la Cámara alta). Una vez que un individuo ha sido objeto de un impeachment tiene que hacer frente a
la posibilidad de ser condenado por una votación del órgano legislativo, lo cual ocasiona su destitución e
inhabilitación para funciones similares.
El término impeachment literalmente significa "bochorno", y tiene su origen en la Edad Media, cuando el
parlamento inglés lanzó acusaciones contra el rey y sus colaboradores por derrochar caudales públicos,
avergonzándolos. Las traducciones al español más comunes son "moción de censura", "impugnación",
"impedimento", o "acusación pública" (también se usa "juicio político").
Quedan, no obstante, rasgos de la concepción de la constitución mixta y del equilibrio
de poderes (intraórganos e interórganos en el caso del legislativo) herederos del
pasado, pero que explicarán el atractivo de Montesquieu una vez que el principio de la
separación de poderes, dogmáticamente entendido, haya pasado de moda.

La teoría de la constitución equilibrada fue objeto de duras críticas tanto en sus

supuestos sociales como en sus manifestaciones jurídicas durante el siglo XVIII en el
doble teatro de las revoluciones americana y francesa. Las objeciones vinieron a ser las
mismas, pero sus situaciones políticas respectivas exigieron el radicalismo en Francia y
la no transigencia, es decir la pura división de poderes, mientras que posibilitaron la
transacción en América, de modo que la separación de poderes aquí fue templada por la
doctrina de los check and balances.

El descrédito de la teoría de la constitución equilibrada provino de su adecuación a una

sociedad no democrática, dividida en clases sociales a las que se quería conceder su
oportunidad en el gobierno; ello contrastaba con la situación revolucionaria de América
y Francia que desconocen o suprimen la aristocracia y la monarquía.

De otra parte, se denuncia la práctica política corrompida de la Constitución inglesa

que situaba (al menos en la lectura no inglesa de la misma) al Parlamento, a través de
las elecciones amañadas, la disposición de cargos y los sobornos en manos del
ejecutivo.

La preponderancia del ejecutivo parecía más grave en América, dada la clara injerencia
del gobernador en los asuntos de la comunidad. Por eso la primera manifestación
revolucionaria americana mostrará claramente su orientación hacia una organización del
Estado que repose en el principio de la separación de poderes. No se temerá, en una
sociedad democrática, que el ataque a la libertad provenga de una clase social que
oprima a las demás, sino de los propios gobernantes. Si se delimitan y se especifican sus
funciones y se establece su control directo por el pueblo se reducirá el riesgo de
despotismo y arbitrariedad.

El principio de la separación de poderes se recoge en la Declaración del Buen Pueblo de

Virginia63 y en las Constituciones de Maryland64 y North Carolina65; pero sobre todo
inspiraba las Constituciones de Pensilvania66 y Vermount67.

63
Declaración del buen pueblo de Virginia, La Declaración de Derechos de Virginia fue un documento
que proclamó que todas las personas tienen derechos naturales que les son inherentes y llamó a los
estadounidenses a independizarse de Gran Bretaña. Fue adoptada de manera unánime por la Convención
de Delegados de Virginia, el 12 de junio de 1776. Fue el antecedente directo de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 realizada por la Revolución Francesa y de la Carta de
Derechos de los Estados Unidos que entró en vigencia en 1791 en la forma de diez enmiendas a la
Constitución de Estados Unidos.
64
Constitución de Maryland de 1778, fue la primera constitución del estado de las cuatro que ha tenido
( 1851, 1864, 2008 ), estableció la libertad de cultos y el principio del gobierno representativo
65
La constitución de Carolina del Norte de 1776 , es la primera de las tres constituciones que ha tenido el
estado ( 1868, 1971 )
Las dos instituciones más importantes de la Constitución de Pensilvania, el Consejo y la
Asamblea legislativa, eran elegidos por el pueblo y la pertenencia a ambas era
incompatible. En 1776 la doctrina de la separación de poderes era el único principio
coherente de gobierno constitucional sobre el que establecer una Constitución que
rechazase la monarquía y la aristocracia.

Sin embargo, pronto se iba a producir un cambio debido a los excesos radicales que
mostraron a las claras los abusos que se podían derivar del predominio de la Asamblea,
aunque la situación revolucionaria americana no permitiría volver al sistema de la
Constitución equilibrada inglesa. La transición hacia el sistema americano de los cheks
and balances se percibe en las Constituciones de Nueva York de 1777 y de
Massachussets de 1780.

En la convención de Filadelfia se abre un camino medio (patrocinado por Madison 68 )

entre quienes aspiran a reproducir el sistema inglés (Adams69, Hamilton70 ) o se

66
La constitución de Pennsylvannia,de 1776 ha sido descrita como la mas democrática de los estados
unidos de América, fue obra entre otros de Benjamin Franklin y es muy clara la influencia de autores
franceses como Turgot, preveía la existencia de una sola cámara legislativa, un ejecutivo colegiado de
trece miembros, un presidente elegido por la asamblea y el ejecutivo, un poder judicial de extracción
popular y un consejo de censores que ejercía un control de la constitucionalidad de los actos del gobierno
y era el único órgano que podía instar la reforma de la constitución.
67
La constitución de Vermont de 1777, se refiere a la constitución republicana de Vermont antes de que
entrara en la unión en 1791 durante el periodo en que fue un estado independiente. Estuvo muy influída
en su redacción por la constitución de Pensylvania.
68
James Madison, 1751-1836, fue el cuarto presidente de los Estados Unidos. Abogado, político y uno de
los más influyentes de los "Padres Fundadores" por su contribución a la redacción de la Constitución de
los Estados Unidos, a tal punto que es apodado "El Padre de la Constitución".

Entre 1787 y 1788 Madison escribió junto con Alexander Hamilton y John Jay una serie de ensayos
publicados en distintos periódicos del estado de Nueva York llamados The Federalists Papers que
ayudaron a la ratificación de la Ley Fundamental y están considerados, a día de hoy, entre los escritos
más importantes para la interpretación constitucional
69
John Adams, 1735-1826, fue el segundo Presidente de los Estados Unidos. Es considerado como uno de
los padres fundadores del país.

Adams llegó a la prominencia en las primeras etapas de la Revolución Americana. Como delegado de
Massachusetts al Congreso Continental, jugó un papel importante en persuadir al Congreso para declarar
la independencia, y ayudó a Thomas Jefferson en la redacción de la Declaración de Independencia de los
Estados Unidos en 1776. Como representante del Congreso en Europa, fue uno de los negociadores
principales del Tratado de París (1783) con Gran Bretaña, y uno de los principales responsables de la
obtención de préstamos importantes de banqueros de Ámsterdam. Teórico político e historiador, Adams
escribió en gran medida la constitución del estado de Massachusetts en 1780,
70
Alexander Hamilton, 1755-1804, Participó en la Guerra de la Independencia, y fue secretario y amigo
íntimo de George Washington.

Tomó parte en la redacción de la Constitución de los Estados Unidos. Para lograr convencer a los
neoyorkinos de la necesidad de aprobarla, escribió, junto a James Madison y John Jay, una serie de
ensayos bajo el seudónimo de «Publius», conocidos habitualmente como los «Papeles de la Federación»
Pronuncian por una cuasi pura doctrina de la separación de poderes (Jefferson71 ). Las
diversas funciones quedan encomendadas a poderes separados, pero con importantes
atribuciones de colaboración y sobre todo neutralizadoras de los posibles abusos de sus
titulares principales.

En la Constitución federal americana72 se restauró el poder de veto en el presidente,

aunque fuese un veto cualificado. El poder de nombrar cargos se confería asimismo al
presidente, aunque fuese necesaria la confirmación del Senado para los cargos
superiores. El poder de declarar la guerra se atribuyó al Congreso...

La adopción de un sistema de separación de poderes y cheks and balances en la

Constitución federal no arredró a los partidarios acérrimos de la pura separación de
poderes, que siguieron clamando por una estricta separación orgánica de funciones,
dependiente de control popular; y así, entre otros, Jefferson, se opuso al control judicial
de la constitucionalidad de las leyes y al veto presidencial, al menos mientras no fue
presidente. Taylor, que simplificaría todavía más este planteamiento, señalaría que la
amenaza contra la libertad había pasado de la aristocracia feudal a la aristocracia del
papeleo y el patronazgo. «Los peligros de la nueva aristocracia son mucho mayores que
los peligros que se derivan de la aristocracia territorial, pues la nueva aristocracia
necesita un sistema impositivo permanente y opresivo para sustituir la riqueza que la
aristocracia feudal obtiene de su tierra

La recepción del principio de separación de poderes en Francia será más radical y

doctrinaria no sólo porque, en efecto, se piensa que otra ordenación constitucional
chocaría con el carácter democrático de la revolución ( para los sectores más jacobinos
de la misma ) , sino porque no había existido una experiencia francesa de la
Constitución equilibrada que, de haberse producido, seguramente hubiera matizado el
rechazo de tal sistema, ya que la admisión de la Constitución equilibrada hubiese
supuesto para la mentalidad revolucionaria conceder alguna oportunidad a la monarquía
y, sobre todo, a la aristocracia, rechazadas.

El reforzamiento de las tesis en favor de la división de poderes en la Constituyente

71
Thomas Jefferson, 1743- 1826, fue el tercer presidente de los Estados Unidos de América, ocupando el
cargo entre 1801 y 1809. Se le considera uno de los Padres Fundadores de la Nación.

Su eminencia viene dada porque fue el principal autor de la Declaración de Independencia de los Estados
Unidos de 1776. Jefferson fue uno de los Padres Fundadores más influyentes, conocido por su promoción
de los ideales del republicanismo en los Estados Unidos. Visionó a Estados Unidos de América como la
fuerza detrás de un gran «imperio de la libertad»[2] que promoviera la democracia y la lucha contra el
imperialismo británico.
72
Constitución norteamericana de 1787, todavía en vigor , tiene siete artículos y veintisiete enmiendas, es
la primera constitución federal de la historia.
 (que apenas si contó con algún opositor como Mably73 y Mirabeau74 ) se vio efectuado
por el eco distorsionado de la posición roussoniana y por las tesis de la unidad del poder
constituyente y separación de los poderes constituidos de Sieyés75.

El pensamiento de Rousseau era incompatible con la idea de la división de la soberanía

que le merecía duros sarcasmos. Clarificando el carácter de las funciones del Estado,
Rousseau76 subrayó, asimismo, la condición meramente «comisoria» del llamado poder
ejecutivo. Las características que él atribuía al cuerpo social se confirieron por el
Constituyente a la Asamblea legislativa y las del poder ejecutivo al Rey y sus ministros.

No habría lazos entre estas ramas, cuyas funciones diferentes son claras y precisas: la
una quiere ( la Asamblea ), la otra actúa ( El rey )
.
También Sieyés colaboró a la implantación del principio de la separación de poderes,
aunque, no obstante, él partía de la imposibilidad de dividir el poder soberano, que se
expresa a través del poder constituyente de la nación. El poder constituyente establece
diversos poderes constituidos: Asamblea legislativa, Gobierno, jueces, que son
independientes entre sí y disfrutan del mismo rango. Ningún veto se requiere entre
ellos, pues si alguno se excediera, la convención del pueblo intervendría, como poder
constituyente, y retomaría el poder que ha delegado. Sieyés era pues un enemigo
acérrimo de la doctrina del estado mixto por su furibundo odio hacia la aristocracia y
sus privilegios, para él, era el tercer estado el único legítimo representante de la nación.

73
Gabriel Bonnot de Mably, 1709-1785, Mably, cuyo pensamiento se nutría de sus lecturas de Locke y
Rousseau, se le considera un precursor del socialismo utópico. Hizo una crítica moralizante de la
sociedad del Antiguo Régimen en la que denunciaba la desigualdad y la propiedad privada como causa de
los males de la sociedad. Su análisis sobre el porvenir del sistema institucional francés contiene algunas
ideas importantes sobre la creación del Estado constitucional moderno. Mably denunció el «despotismo
legal» de los fisiócratas (Dudas propuestas a los filósofos y a los economistas sobre el orden natural y
parte fundamental de las sociedades políticas, 1768) y criticó también el sistema político inglés que,
según él, subordinaba el poder legislativo al poder ejecutivo.
74
Honore Gabriel Riquetti, Conde de Mirabeau, 1749-1791, fue revolucionario francés, escritor,
diplomático, francmasón, periodista y político, entre otras cosas. Hijo del matrimonio entre Victor
Riquetti, tercer marqués de Mirabeau y economista autor de "El amigo de los hombres" (1756), y Marie-
Geneviève de Vassan, baronesa de Pierre-Buffière, su educación fue estricta y severa.

Destacó por su oratoria, especialmente en el Parlamento francés, y fue reconocido por el pueblo como su
orador. Figura ya polémica en su tiempo, su paso por la cárcel y los numerosos escándalos que
protagonizó no le impidieron ser diputado en el Parlamento y llegar a los Estados Generales como
representante del Tercer Estado. Se le conoció por sobrenombres como "el orador del pueblo" y "la
antorcha de Provenza" (región francesa en la que fue elegido como diputado por primera vez).
75
Emmanuel Joseph Sieyes, 1748-1836, fue un político, eclesiástico, ensayista y académico francés, uno
de los teóricos de las constituciones de la Revolución francesa y de la era napoleónica, su obra “¿quien es
el tercer estado?” ejerció una notable influencia en los revolucionarios franceses en 1789.
76
Jean Jacques Rousseau , 1712-1772, fue un escritor, filósofo y músico definido como un ilustrado,
siendo parte de sus teorías una reforma a la Ilustración y prefigurando al posterior Romanticismo.

Las ideas políticas de Rousseau influyeron en gran medida en la Revolución francesa, el desarrollo de las
teorías republicanas y el crecimiento del nacionalismo. Su herencia de pensador radical y revolucionario
está probablemente mejor expresada en sus dos más célebres frases, una contenida en El contrato social:
«El hombre nace libre, pero en todos lados está encadenado»; la otra, contenida en su Emilio o de la
Educación: «El hombre es bueno por naturaleza», de ahí su idea de la posibilidad de una educación
Sieyes elaboró también un proyecto de constitución para la convención termidoriana 77
( que finalmente optaría por un sistema de rígida separación de poderes en el directorio )
que buscaba repartir las distintas funciones entre las instancias del estado, en segundo
lugar prevenir los abusos entre las diferentes agencias del estado y por último establecer
vínculos de colaboración entre ellos sin destruir su tesis de la división estricta de
poderes ni tener que recurrir a la idea del gobierno mixto de Montesquieu ya que
consideraba que dicho sistema conducía a un estado de perpetua guerra civil mientras
que el objetivo de toda buena constitución tenía que ser la unidad organizada de la
nación.

De esta forma establecía una diferencia entre gobierno y ejecutivo , “ el poder ejecutivo
es todo acción , el gobierno es todo pensamiento “ ( discursos de Sieyés ) , de hecho
distinguía cuatro cuerpos representativos, uno el gobierno que se encargaría de iniciar el
proceso legislativo y de controlar al ejecutivo que se encargaría de la mera ejecución
mecánica de las leyes, por otro lado el tribunat cuya función sería la de controlar al
gobierno y hacer propuestas al legislativo para mejorar la calidad técnica de las leyes,
también existiría un cuerpo legislativo encargado de aprobar las leyes pero que no
tendría iniciativa legislativa y solo se pronunciaría a partir de las propuestas del
gobierno y del tribunat , por último existiría un jurado constitucional que controlaría
que las leyes aprobadas por el cuerpo legislativo no excediesen lo previsto en la
constitución . De esta manera se lograba un equilibrio entre las agencias del estado sin
necesidad de que unas interfirieran sobre las otras, por ejemplo; un conflicto entre el
gobierno y el tribunat se resolvería por el legislativo.

La Constitución de 179178 acepta una extrema división de poderes y comienza

declarando abolidos todo género de privilegios y distinciones sociales.
77
Convención Thermidoriana, Convención termidoriana es el nombre que recibe el periodo de la
Revolución Francesa que se inicia el 27 de julio de 1794 tras la caída del Terror, y termina el 26 de
octubre de 1795, fecha en la que la Constitución del Año III establece el Directorio.[1] El nombre
"Convención termidoriana" procede del nombre de la asamblea de diputados que gobierna Francia desde
la promulgación de la Constitución del Año I en 1793, la Convención Nacional, y de "termidor", nombre
que recibe uno de los meses de verano en el calendario republicano y símbolo de la caída de Robespierre
(9 de termidor), cabeza más visible de los jacobinos.

Representó los ideales e intereses de la burguesía conservadora, y persiguió a los jacobinos intentando
lograr su eliminación política y física. Por ello este periodo recibe también el nombre de Reacción
Termidoriana, en reacción a los excesos del gobierno del Terror. Coincide con una ola de represion
terrorista llamada Terror Blanco, y llevada a cabo por los monárquicos con la complicidad de la
Convención.

La promulgación de la nueva Constitución de 1795 por la Convención termidoriana supuso el abandono

del sufragio universal masculino y la vuelta al sufragio restringido basado en el censo.
78
Constitución francesa de 1791, la primera constitución escrita de la historia francesa, fue promulgada
por la Asamblea Nacional Constituyente y aceptada por Luis XVI el 3 de septiembre de 1791. Contenía la
reforma del Estado francés, quedando Francia configurada como una monarquía constitucional.

Las antiguas divisiones administrativas eran sustituidas por los departamentos, cuyas autoridades serán
elegidas localmente.

La elaboración de las leyes correspondía a una Asamblea Legislativa. Votaba las leyes, los impuestos y
declaraba la guerra.
El poder ejecutivo quedaba en manos de la monarquía, el rey tiene el poder de nombrar y destituir a los
ministros.
El poder judicial se otorgaba a unos tribunales independientes.
Proclama el carácter indivisible e inalienable de la soberanía del pueblo, aunque se
precipita a señalar después que la nación sólo puede ejercer sus poderes por delegación
a través de sus representantes, la Asamblea nacional, el Rey y los jueces elegidos. La
Asamblea no puede ser disuelta por el Rey, quien tampoco tiene el derecho de
iniciativa, aunque sí un veto suspensivo.

Los miembros del Gobierno no son políticamente responsables, aunque sí penalmente, y

sólo pueden hablar en la Asamblea. Los miembros de la Asamblea no pueden serlo del
Gobierno ni recibir un cargo gubernamental hasta dos años después de dejar de
pertenecer a la Asamblea. Los jueces son elegidos popularmente y ejercitan su función
con independencia.

La Asamblea constituyente insertó en la Constitución una denegación específica del

control judicial de las leyes. Al prohibirse a los tribunales ( además de la interferencia
en el poder legislativo ) el intervenir en lo referente a la ejecución de las leyes, esto es,
el ejercer control sobre la actividad ejecutiva o administrativa, se establecieron las bases
de la importante distinción del Derecho francés entre las jurisdicciones ordinaria y
administrativa.

El principio de la división de poderes no fue abandonado por las restantes

constituciones revolucionarias francesas, ni siquiera por los dos proyectos de la
Convención79 (el girondino y el jacobino de 1793), a pesar del dominio de la Asamblea
El sistema fiscal también fue modificado: se eliminaron los impuestos indirectos y se implantaron
impuestos directos, cuya cantidad dependía de la riqueza que se poseyera (ya fueran tierras, propiedades
urbanas o negocios industriales o comerciales).

El sistema de elección de los diputados de la Asamblea Legislativa era el siguiente: se clasificaba a los
varones franceses (las mujeres quedaron excluidas) en "activos" (los que pagaban un determinado nivel
de impuestos directos, tuviesen más de 25 años y supiesen leer y escribir) y "pasivos" (quienes, por no
tener propiedades o negocios, no pagasen impuestos o fuesen analfabetos). Sólo los ciudadanos "activos"
elegían a los electores de su departamento. Dichos electores eran quienes escogían a los diputados
provinciales para la asamblea. A este tipo de elección se le llama censitaria (sólo pueden votar los más
ricos) e indirecta, puesto que los cargos importantes no son votados directamente por la población, sino a
través de sus representantes.
79
Convención, La Convención Nacional fue la institución principal de la Primera República Francesa,
Asamblea electa de carácter constituyente que concentró los poderes ejecutivo (hasta su delegación en el
Comité de Salvación Pública) y legislativo en Francia desde el 20 de septiembre de 1792 al 26 de octubre
de 1795. Comenzó con una asamblea de tipo constituyente que fue convocada en septiembre de 1792, y
se formó a raíz de las elecciones celebradas anteriormente. Uno de sus primeros cometidos fue la
redacción de una constitución que sustituyera a la de 1791. Esta constitución, aunque no se llevó a la
práctica debido a las presiones exteriores de las potencias europeas antirrevolucionarias, sí que es
considerada por muchos autores e historiadores como una de las más adelantadas que han existido.
Incluía entre sus adelantos el sufragio universal, el derecho a la educación y al trabajo, y la protección con
dinero público de los más humildes. La asamblea suprimió la monarquía, aunque dejó para más tarde la
proclamación oficial de la república (I República).

Relacionado con este hecho estuvo el proceso y sentencia a muerte por mayoría simple de Luis XVI,
alegando pruebas como su complicidad o connivencia con los enemigos de Francia. También redactó un
calendario especial; el calendario republicano, en el que cada mes estaba relacionado con alguna actividad
agrícola o acontecimiento meteorológico.
en la praxis política La Constitución de 1795 fue una Constitución con los poderes
estrictamente separados, lo que predisponía el surgimiento de conflictos entre la
Asamblea legislativa y el ejecutivo, que conducirían a un golpe de Estado por la
mayoría del Directorio, situando a Francia en el camino hacia el Imperio de Napoleón
Bonaparte.

La práctica del constitucionalismo monárquico ( Cartas de 1814 y 183080 ) se apartó

claramente del principio de la separación de poderes, aunque, claro está, no cayó en el
confusionismo del antiguo régimen y reconoció cierta especialización funcional. De la
labor teórica llevada a cabo por los doctrinarios es especialmente importante la realizada
por Benjamín Constant sobre el papel moderador del monarca. La monarquía
constitucional tiene la ventaja de disponer de un poder neutro en las manos del rey que
le sirve para mantener la armonía entre los otros tres poderes.

Los poderes legislativo, judicial y ejecutivo han de cooperar, desempeñando cada uno la
parte que le corresponde en las operaciones generales de gobierno: si surgen conflictos
entre ellos es el rey quien ha de restaurar la armonía. Sus procedimientos para intervenir
son las prerrogativas del veto, la disolución, la destitución de los ministros y el perdón.
Estas prerrogativas no pueden situarse en manos de alguno de los posibles
contrincantes, deben de permanecer en manos sólo de aquel que está interesado
exclusivamente en mantener el equilibrio entre los poderes del gobierno.

Romagnosi81 llega a distinguir hasta ocho poderes; determinante ( legislativo), operante

(administrativo), moderador ( senado con tres cámaras formadas por jueces,
conservadores y príncipes ) , postulante o protector ( judicial), coactivo ( ejército ),
certificante ( fe pública ) y predominante ( opinión pública ).

El principio de separación de poderes ha quedado reducido en la práctica, como después

veremos, a una cierta especialización funcional, salvo en lo que se refiere a la
independencia judicial. Pero no sólo es la práctica la que ha cuestionado el principio,
sino la propia teoría y ello se ha hecho desde la doble perspectiva del Derecho
constitucional y la Ciencia política.

Ahora vamos a analizar a dos de la autores franceses más importantes de la época de la

III república francesa; Carré de Mahlberg y Leon Duguit, para ello debemos tener
presente la influencia que los juristas alemanes del siglo XIX tuvieron en ellos, desde
que Kant82 recibiese el influjo de Rousseau se había desarrollado un interés por el
problema de las funciones del Estado, de hecho el propio Kant había establecido la
comparación de las funciones del estado con los tres momentos del silogismo; la
premisa mayor, el poder legislativo, determinaba la ley universal como acto de
voluntad, la menor, el poder ejecutivo , era la creación de un mandato aplicable a una
acción conforme a la ley y la conclusión , el poder judicial, contenía la sentencia en el
caso particular del que se tratara, por otra parte Kant postulaba una separación de

80
Constitucion de 1814-1830, se trata de dos cartas otorgadas, es decir documentos ofrecidos por la
monarquía borbónica restaurada por las que se establecía una monarquía limitada pero no se reconocía la
soberanía nacional.
81
Gian Domenico Romagnosi, 1761-1835, filósofo y jurista italiano de inspiración jacobina, cultivó el
derecho penal y el constitucional fundamentalmente.
82
Inmanuel Kant, 1724-1804, filósofo alemán padre del idealismo filosófico.
poderes muy rígida con funciones separadas en organos separados, sin embargo las
peculiaridades constitucionales de los estados alemanes no permitieron el desarrollo de
esta visión de las cosas, de forma que autores como Von Mohl o Bluntschli criticaron
esta visión de la división de poderes sin embargo en la llamada escuela alemana de
derecho público se realizaron importantes desarrollos teóricos sobre las funciones del
estado ( distinción entre ley formal y material , personalidad jurídica del estado, teoría
de los órganos, etc………) para adaptar los postulados liberales a las formas autoritarias
de la Monarquía Prusiana.

De esta forma los juristas franceses de la tercera república encontraron en la teoría de

las funciones y de la unidad del estado a través de la personalidad jurídica, los
elementos necesarios para conjugar la separación de funciones con la necesaria
cooperación que debe darse entre agencias cuando se trata de un sistema de gobierno
parlamentario.

Leon Duguit señala claramente las insuficiencias de la doctrina de la división de

poderes, que para el profesor bordelés se basa en el sofisma de considerar que el poder
legislativo se basa en un acto de voluntad mientras que el ejecutivo y judicial es un acto
de aplicación de esa voluntad previamente manifestado, sin embargo Duguit afirma que
en toda función del estado hay necesariamente un acto de voluntad en el que colaboran
todas las agencias del estado, persona única que despliega su actividad através de la
cooperación de sus diversos órganos, dicho de otra manera , Duguit considera una
ilusión y un apriorismo metafísico la división de poderes pues es necesario el concurso
de todos los poderes para la formación de la voluntad estatal. Esto es especialmente
claro en el parlamentarismo democrático, también defendía Duguit un concepto material
de funciones del estado lo que le llevaba a condenar , por ejemplo , las leyes que no
tuvieran el carácter de generalidad ( por ejemplo en el caso Dreyfus consideraba que el
parlamento había incurrido en un “excès de pouvoir “ al aprobar una norma singular ,
esto no implicaba que Duguit no admitiera por ejemplo la posibilidad de que el
ejecutivo pudiera aprobar normas generales o que el legislativo pudiera dictar normas
particulares pero consideraba que establecer un criterio general de tipo material que
permitiera asignar las funciones a cada agencia estatal , permitiría evitar el abuso y la
concentración de poder

Carré de Malberg, recogiendo posiciones como la de Jellinek y adhiriéndose al criterio

de autores como Duguit, Moreau, Cahen y Seignobos83 frente a algunos defensores del
principio como Esmein84 y Michaoud85, ha señalado tres grandes reparos al principio de
separación de poderes.

En primer lugar, esta idea tal y como fue formulada por Montesquieu (y se trata de un

83
Se trata de tres profesores de derecho administrativo francés del siglo XIX, para mayor información
consultar, la teoría general del estado de Carré de Mahlberg
84
Adhemar Esmein, 1848-1913, jurista autor de un célebre tratado de derecho constitucional francés.
85
Nacido en 1927, es Magistrado y Consejero de la Corte de Casación de Francia. Vicepresidente del
Comité Consultivo Nacional de Ética para las Ciencias de la Vida y la Salud. Presidente de la Comisión
Nacional de Medicina y de Biología de la reproducción y el diagnóstico prenatal. Miembro de la
Comisión Nacional Francesa en la UNESCO. Actualmente es Presidente del Comité director de Bioética
del Consejo de Europa (CDBI). Entre sus condecoraciones tiene la de Oficial de la Legión de Honor y
"Commandeur" de la Orden Nacional de Mérito Francesas.
reparo de tono general o filosófico ) atenta contra el principio de la unidad del Estado,
rasgo consustancial de la moderna forma política. «La influencia del dogma de
Montesquieu —escribe Carré— es ciertamente disolvente, ya que la separación de
poderes, al descomponer el poder estatal en tres poderes, que no tienen cada uno sino
una capacidad de acción insuficiente, no conduce a otra cosa que a destruir en el Estado
la unidad que es el mismo principio de su fuerza.»

Según Carré, el principio de la unidad estatal se observa reconociendo al Estado una

personalidad jurídica que opera a través de determinados órganos que ejercen los
poderes de que están investidos no como capacidades personales, sino como
competencias estatales.

La segunda crítica que realiza Carré se refiere al principio de la separación funcional

entre los órganos: la exclusividad funcional ni es de hecho practicada ni conviene que lo
sea.

Como ya señalaba Jellinek, órganos legislativos cumplen funciones judiciales (cuando

actúan, sobre todo las Cámaras Altas, como Tribunal Supremo); órganos
administrativos funciones judiciales (tribunales administrativos, operando según el
principio juger c'est encire administrer) y órganos judiciales funciones legislativas
(tribunales constitucionales) y funciones administrativas(decisiones sobre tutela, y
otros actos de jurisdicción voluntaria )

Las constituciones no sólo instituyen vetos o poderes de frenar, sino que instrumentan la
cooperación positiva entre los diversos poderes. Montesquieu se ocupó sólo de la
neutralización pasiva (le pouvoir corete le pouvoir), Pues creyó en la solución
automática, como veíamos, de los problemas de cooperación en el seno del Estado.

No cabe, en efecto, admitir la independencia extrema de los órganos. El legislativo

necesita conocer las sugerencias que el ejecutivo puede plantearle y debe poder vigilar
el desarrollo de su propia obra legislativa. «Es preciso ciertamente reservar al ejecutivo
una cierta participación en la confección de las leyes, concediéndole al menos la
facultad de iniciativa y, además, el derecho de concurrir a su discusión; conviene
asimismo no sólo reconocer al cuerpo legislativo medios de control o de acción sobre la
autoridad ejecutiva, sino asociar al Parlamento de algún modo a la función ejercida por
el poder ejecutivo.»86

Sin duda, la ignorancia constitucional de estos problemas conduce a la desunión y, a

través de la anarquía, al despotismo del poder más fuerte.

La tercera objeción al planteamiento de Montesquieu se refiere a la afirmación sobre la

igualdad de los órganos. Esta igualdad, afirmada explícitamente por Montesquieu y las
Constituciones francesas que recogen el principio de la separación de poderes es ya
negada (como observaron Orlando87 y Duguit )como consecuencia de la afirmación de

86
Teoria general de estado, Georg Jellinek
87
Vittorio Emmanuele Orlando, 1860-1952, Político y jurista italiano. Fue presidente de la Cámara de
Diputados en 1919-20 y uno de los que elaboraron el Tratado de Paz de Versalles (1919)., se adscribe con
la superioridad de la ley que ha de ser observada por el ejecutivo y el juez: es absurdo
pensar que la superioridad en las funciones no se va a transponer a los órganos
encargados de realizarlas. Pero además es incompatible con el principio de la unidad de
poder, irrenunciable en el Estado moderno. Jellinek señaló que es indispensable que en
todo tiempo exista un centro único de imputación y de voluntad, un órgano
preponderante. Sería, en efecto, contrario a la unidad estatal que el cuerpo legislativo y
el jefe elegido del ejecutivo puedan mantener, cada uno por su parte, dos políticas
diferentes: para evitar tal dualismo se necesita que la Constitución haya reservado a una
de estas autoridades un poder especial que le permita, en caso de necesidad, hacer
prevalecer sus puntos de vista y su voluntad. Contra lo que han sugerido algunos
intérpretes, señala Carré, en el régimen parlamentario no existe ningún tipo de
equilibrio entre el ejecutivo y el legislativo; por el contrario, la superioridad del
Parlamento es clara: El gobierno necesita para desempeñar su función el respaldo del
Parlamento y su poder de disolución recurriendo al pueblo, no le libra de su
dependencia del nuevo Parlamento que resulte elegido.

Hauriou88 parte de la premisa de que hay que distinguir tres conceptos; poder, función y
órgano; de este modo por poder se entiende el ente que realiza representaciones
mentales sobre los fines del estado, la función supone la actividad estatal en ejercicio y
el órgano es el elemento humano organizado, de esta manera puede existir separación de
funciones ( por ejemplo el parlamento no interviene en la ejecución de las leyes que ha
aprobado) separación de órgano ( camara alta y baja que colaboran en la redacción de
las leyes ) y de poderes ( agencias distintas , ejecutivo, legislativo y judicial )

Par Hauriou la interpretación rígida de la división de poderes conlleva

disfuncionalidades y bloqueos en la actividad del estado, el cual es un ente corporativo
dotado de voluntad única pero que se manifiesta formalmente de maneras distintas, de
esta manera el poder legislativo no es el poder que hace leyes sino el que “delibera”
sobre la actividad del estado

También considera el autor francés que el desarrollo histórico ha mutado el contenido

de los poderes, así considera que ya no tiene sentido hablar de poder judicial pues ya no
se haya en pugna con la corona y que debe ser reemplazado por el poder electoral, toda
vez que el electorado interviene frecuentemente en la vida política de las naciones a
través del sufragio y el referendum, la nueva secuenciación de poderes sería ; ejecutivo,
deliberante y electoral, secuenciándose en dicho orden pues la decisión ejecutoria que
caracteriza al primero es algo mas que la simple decisión , típica del segundo, o que el
asentimiento , que es la fórmula que caracteriza al tercero, aun cuando en la realidad
política se invierte este orden.

El tratamiento de Hans Kelsen del principio de la división de poderes es interesante, en

primer lugar, porque suministra una interpretación histórica del mismo que se aparta de
la ordinariamente ofrecida. No son motivos de división de trabajo o eficiencia técnica ni

Santi Romano en la denominada escuela institucionalista del derecho.

88
Maurice Hauriou, 1856-1929, jurista francés representante del institucionalismo que alcanzó gran
difusión en España gracias a la traducción que de sus “ principios de derecho público” realizó Ruiz del
Castillo.
mucho menos de garantía de libertad los que explican su adopción. Se trataría, antes
bien, de un instrumento a que recurre la monarquía constitucional para hacer frente al
principio democrático que se ha apoderado de los parlamentos, reclamando para sí en
exclusiva la posesión del ejecutivo.

En segundo lugar, la división de funciones es falsa en lo que se refiere a la función

ejecutiva y la función judicial, pues en ambos supuestos se trata, según el pensador
austríaco, de aplicar la ley a un caso concreto. Más útil sería hablar de ejecución
mediata llevada a cabo por la llamada convencionalmente Administración indirecta y la
organización judicial, y que se realiza instrumentada a través de un proceso, sea
decidido por un órgano independiente (órgano judicial) o dependiente (Administración),
y la ejecución inmediata, que consiste en la actuación del Estado para la consecución
de sus propios fines por medio de la Administración directa.

La teoría de la división de poderes no tiene sino un significado político. Legislación,

Administración y Jurisdicción no son funciones realmente diferentes del Estado, sino
fases del proceso de creación del Derecho. Mientras en la fase de legislación el Derecho
es proclamado de modo abstracto y general, en las fases de administración y ejecución
se procede a la individualización y concreción de la norma.
Smend89 considera que el principio de la división de poderes constituye un intento de
dar una fundamentación inmanente al sistema estatal sobre la base de concebir al mismo
como una institución donde una serie de poderes se equilibran artificialmente en una
estructura dialéctica pero smend considera que tanto las posiciones normativistas como
las institucionalistas del estado pecan porque parten del hecho de que el estado es una
realidad ya dada y presupuesta que privan al estado de su carácter político y dinámico
que se construye a partir de lo que Smend llamará factores de integración

Por otra parte la teoría de la división de poderes comete otra falacia que es la de incluir
en la misma categoría funciones jurídicas y políticas del estado, las cuales aunque

89
Rudolf Smend, 1882-1975, la teoria del estado de smend se forma en contraposición a la teoria de
kelsen que considera la constitución de un estado como la norma juridica fundamental de dicho
ordenamiento de cuya validez dependen todas las demas.
Para smend, como veremos, la constitución es la plasmacióm de una realidad objetiva prejuridica, el
estado, frente a esto, kelsen considera que el estado carece de toda realidad sustantiva previa al derecho,
el estado es para kelsen un orden juridico centralizado, puede no obstante existir un derecho sin estado ,
caso del derecho internacional, que se caracteriza por presentar un deficit institucional pero lo que puede
existir nunca es un estado sin derecho,territorio y población representan para kelsen el ambito personal y
territorial de aplicación de dicho ordenamiento.
Para SMEND por el contrario derecho y estado son realidades independientes, por lo que dicho autor
define al estado moderno como aquel que esta heteronomamente vinculado incluso al derecho que el
mismo produce.
Para SMEND la realidad estatal es prejuridica y se reconduce a un cierto sentimiento de comunidad
presente entre los miembros de una colectividad y que se manifiesta a traves de mecanismos de
integración, sin integración no hay estado y la constitución es al mismo tiempo cauce y resultado de esa
integración de la que resulta la realidad estatal.
Al margen de esta comunidad de sentimientos y vivencias, la constitución entendida como norma juridica
exclusivamente seria mera letra muerta.
Frente a una teoria formal del estado en kelsen, tenemos en smend una teoria material del mismo.
Para SMEND el estado ni es una plasmación teleologica de los intereses de los ciudadanos ni es un “ yo “
supraindividual superpuesto mecánicamente a estos o un ambito comun de intereses.
Para buscar el verdadero sentido del estado, SMEND se nutre del pensamiento diltheyano y del
neokantiano Litt que en su obra “ individum und gemainshaft “ distingue entre ciencias de la naturaleza y
del espiritu, el estado es objeto de estudio de las ciencias del espiritu que nos revelan que el mismo y el
individuo no son realidades autonomas sino interdependientes, existiria pues una realidad dialectica entre
estado e individuo.
Por ello el estado no es moralmente indiferente sino condición de realización del individuo. ¿ donde hay
estado pues?, según la terminologia de LITT donde hay un grupo cerrado . es decir un grupo que se
interrelaciona sintiendose como tal y que permanentemente se recrea y actualiza sus vinculos de unión.
Por lo tanto no hay estado si los individuos no participan de la vida colectiva. Esta compenetración podra
ser mas o menos intensa según los sujetos pero sera algo mas que la mera pertenencia juridica al mismo.
Este sentimiento de comun pertenencia es lo que SMEND denomina integración, un poco en la idea de
RENAN de la nación como plebiscito permanente.
Ahora viene el componente irracionalista del pensamiento de SMEND, lo que algunos como KELSEN
han podido ver como postulados del totalitarismo.
Para smend estos factores de integración actuan de un modo irreflexivo, espontaneo, es una especie de
sentir primario, por consiguiente la integración y la realidad del estado seran mayores cuanto mayores
sean ese sentir de integración.
De ahí que según SMEND en los estados fascistas ,cuyos dirigentes saben aglutinar con gran arte a los
miembros de la colectividad a traves de consignas, lideres, símbolos, se realicen estos factores de
integración con gran claridad.
Aunque SMEND nunca se declaró nacional-socialista y afirmo que se limitaba a constatar una realidad
de hecho, su pensamiento se presta a una interpretación de dicho sesgo.

SMEND distingue tres tipos de integración; personal, funcional y material. La integración personal es la
que tiene lugar mediante la identificación del individuo con figuras personales, es peradigmatica la
identificación con un jefe o caudillo, la integración depende mas de la capacidad del lider de suscitar
vinculadas son diferentes unas de otras. La realidad del estado consiste en su vida como
integración, como despliegue de poderes ordenadores y estructurantes de la convivencia
colectiva frente al mundo del derecho que se caracteriza por la positivación de esos
factores y en su aplicación mediante leyes para otorgar a la vida colectiva de cierta
seguridad.

La legislación y la jurisdicción pertenecen al sistema de funciones jurídicas y, aunque se

manifiestan en el estado, tienen su centro de gravedad fuera de él. En cierta medida
ambos poderes pueden dar lugar a la entrada de factores políticos de integración , por

adhesiones que del buen gobierno del mismo, en el regimen parlamentario esta función la asume el
gabinete si bien la identificación personal se encarna mas claramente en el jefe del estado y muy
particularmente en la monarquia.

La integración funcional se refiere a todos aquellos procesos que pueden crear una síntesis social como
pueden ser las manifestaciones sociales, las marchas en las dictaduras , las votaciones y procesos
electorales en los sistemas democraticos. En tales procesos se reafirma la pertenencia del individuo a la
comunidad, de ahí estriba la capacidad del parlamentarismo de generar una adhesión simbolica en la idea
de la identidad entre gobernantes y gobernados que se produce en dicho sistema.

El poder es el elemento mas importante de integración funcional pues en todo sistema politico se tiene al
configuración y manifestación de una instancia de dominación que señale los objetivos generales a
perseguir por la comunidad politica.

La integración material tiene que ver con los valores que se aglutinan entorno a contenidos simbolicos
que se encierran en banderas, himnos, escudos etc…..esta carga valorativa expresada en símbolos ayuda
al estado a ejercer su poder de dominacion interior y exterior.

la constitucion es para SMEND el orden juridico del estado , se diferencia del resto de normas en el
caracter eminentemente politico frente al resto de normas juridicas que no son mas que abstracciones de
una pluralidad infinita de casos, la concepcion de SMEND diluye el caracter juridico de la constitucion
para subrayar que la constitucion no es mas que la plasmacion del proceso mediante el cual es y se vive
el estado como tal, esta plasmacion no puede petrificar la dinamicidad de ese proceso de intregracion en
formulas juridicas abstractas como una foto no puede petrificar las vivencias que acompañan a la imagen
que reflejan, son manifestacion epocal de un acontecer de la vida del estado...........

la constitucion solo tiene sentido en la medida en que contribuye a ese proceso de integracion, debe por
tanto ser sintetica y no puede abarcar de modo exhautivo la vida del estado, no puede regular
particularidades, de ahi que la amplitud y la generosidad en su interpretacion no sea solo admisible sino
deseable, el sentido que tenga la constitucion es algo que rebasa con creces a la conciencia originaria que
tuviera el legislador constituyente en el momento de su elaboración, la constitucion es como dice
SMEND "un territorio dotado de vida propia".......

SMEND parte como todos los juristas de la epoca de WEIMAR de la dicotomia entre normatividad y
normalidad, las constituciones son normas pero como todas las normas no pueden preveer la generalidad
de todos los casos que se pueden presentar en su campo de aplicación, la realidad politica que subyace a
las regulaciones constitucionales es inabarcablae por la generalidad de unas normas que no pudieron ni
quisieron adelantarse a lo que podia acaecer en un futuro....... frente a esa dicotomia, SMEND da la
prioridad a la normalidad, al juego de la realidad politica sobre la normatividad de lo que debe acontecer,
imagina SMEND pues a la constitucion como aquellas reglas de un juego de mesa que preveen
esquematicamente las posibles vicisitudes en que pueden encontrarse los jugadores pero no contienen una
pormenorizada y prolija regulacion de lo que el arbitro debe decidir en cada lance del juego........
ejemplo la jurisdicción con la extradición da entrada a la idea de solidaridad supraestatal
o a través de la aprobación “materialmente” justa………..

Por otra parte según smend la doctrina clásica de Montesquieu obvia el poder que
desarrolla de una manera más evidente la esencia del estado que es el gobierno.

Para Smend en definitiva más que de división de poderes habría que hablar de tres
sistemas de funciones:

1) el juego político de legislativo y ejecutivo y especial la función de dirección del

estado que ejerce el gobierno (sistemas democráticos ) o la dictadura ( sistemas
autocráticos.
2) las funciones jurídicas de la legislación y la jurisdicción
3) la administración y la burocracia técnica para atender a los fines concretos del
estado.

La postura de carl schmitt en relación a la división de poderes hay que situarla dentro
de la crítica que él hace al concepto de estado de derecho.

Esta realidad es puro reflejo del liberalismo que en realidad lo que esconde es el
debilitamiento del estado como forma de organización del pueblo en su unidad

política, el estado liberal se mueve en aras a la protección de la libertad y la propiedad

como manifestaciones del individualismo, el estado burgués pues no tiene como
finalidad la potencia y el brillo del estado (la gloiré como dicen los franceses ) sino la
liberté, la protección de los ciudadanos contra el abuso del poder público. Esta forma
de estado se manifiesta en dos principios ; el principio de distribucion
( verteilungsprinzip ) , en virtud de la cual la libertad del individuo es anterior al estado
y en principio ilimitada mientras que la facultad del estado para interferirla en limitada,
lo que se traduce en el reconocimiento de los derechos fundamentales ( que schmitt
critica abiertamente proponiendo su sustitución por lo que él denomina garantías
institucionales ) que son su manifestación más clara y el principio de organización
( organisationsprinzip ) donde el poder del estado de divide y encierra en competencias
predeterminadas y en cauces de actuación legalmente predeterminados.

Como señalaba con anterioridad, el principio de la separación de poderes ha sufrido un

fuerte embate desde la Ciencia Política, que lo ha considerado como el exponente o la
obra fundamental del constitucionalismo. De ahí que la crítica del behaviorismo al
principio de la división de poderes quede comprendida en la que realiza al
constitucionalismo: la realidad política es resultado antes de la operación de factores
humanos que del sistema regulador del proceso de gobierno. Es el poder de los grupos
lo que constituye la variable esencial del sistema político, del cual dependen los demás
factores, de modo que las estructuras institucionales tienen poco o ningún efecto
significante sobre las situaciones políticas.

en definitiva SMEND diluye la normatividad de la constitucion en aras de la politicidad de la misma

La asunción de estos postulados ha llevado a algunos behavioristas90 (Dahl91 por
ejemplo ) a negar efectividad a la separación de poderes en la prevención de la tiranía
(hay países con libertad y sin división de poderes, como Gran Bretaña en la actualidad;
o Grecia, antes; y países con división de poderes y sin libertad (sistemas con
constitucionalismo nominal o semántico),

Almond92, por su parte, ha insistido en la insuficiencia de las funciones que especifica la

teoría de la separación de poderes (olvida las funciones input que contribuyen a la
estabilización del sistema político: socialización política y reclutamiento, articulación y

90
Behaviorismo, Este vocablo es de orígen anglosajón:"behavior" = comportamiento. Es una corriente o
escuela científica, originada en los EE.UU. y luego relativamente difundida en Europa y en el resto del
mundo. Postula el estudio rigurosamente empírico del hombre, mediante la observación directa de su
comportamiento, entendido al decir de Skinner como "una característica primaria de las cosas vivas"
que actúa como "variable dependiente" respecto de las "condiciones externas, de las cuales el
comportamiento es una función".
Estas "relaciones causa-efecto en el comportamiento son las leyes de una ciencia...expresadas en términos
cuantitativos", dice Skinner. La máxima aspiración del behaviorismo es equiparar a las ciencias del
hombre con las ciencias de la naturaleza, en las que el sujeto y el objeto de la investigación no se
confunden entre sí.
En la aparición del behaviorismo en la Ciencia Política puede reconocerse la influencia de psicólogos
como E.L. Thorndike y J.P. Watson. Sus manifestaciones explícitas más tempranas pueden hallarse en
Charles Merriam y su "Escuela de Chicago", de la que surgieron, antes de la segunda guerra mundial,
algunos científicos políticos sobresalientes como Gabriel Almond, Harold Lasswell, Herbert Simon y
David Truman.
Charles Merriam (1874-1953) nació en Iowa. Se doctoró en Columbia, y luego en Leyes por la
Universidad de Colorado. Fue profesor de Ciencia Política en la Universidad de Chicago desde 1911.
Entre sus numerosos libros cabe citar: "The American Party System" (1922); "News Aspects of Politics"
(1925); "The Making of Citizens" (1931); "Political Power" (1934); "What is Democracy" (1941) y
"Systematic Politics" (1945).
El enfoque behaviorista apareció como una propuesta renovadora frente a la por entonces predominante
escuela legalista o institucionalista ( tomado de la obra Teoría polítca de EJ Arnoletto)
91
Robert Dahl, es profesor emérito de ciencia política en la Universidad de Yale, fue presidente de la
Asociación Americana de Ciencia Política (American Political Science Association) y es, en la
actualidad, uno de los más destacados politólogos norteamericanos.

En los años sesenta del siglo XX, mantuvo una polémica con Charles Wright Mills sobre la función de los
grupos de poder en la toma de decisiones dentro de la política en los Estados Unidos. Mientras Mills
defendía la tesis de que las decisiones en Estados Unidos son tomadas por una élite reducida, Dahl opina
que existe una pluralidad de grupos que compiten entre sí, limitan las acciones de los otros y cooperan
para beneficio mutuo. Dahl decía que si esto no es una verdadera democracia, en el sentido populista, es
al menos, un tipo de poliarquía.

Ningún país actual alcanza el ideal de democracia, que es una utopía teórica. Alcanzar el ideal requiere
cumplir 5 criterios:

1. Participación efectiva: Los ciudadanos deben tener oportunidades iguales y efectivas de formar su
preferencia y lanzar cuestiones a la agenda pública y expresar razones a favor de un resultado u otro.
2. Igualdad de voto en la fase decisoria: Cada ciudadano debe tener la seguridad de que sus puntos de
vista serán tan tenidos en cuenta como los de los otros.
3. Comprensión informada: Los ciudadanos deben disfrutar de oportunidades amplias y equitativas de
conocer y afirmar qué elección sería la más adecuada para sus intereses.
4. Control de la agenda: El Demos o el pueblo deben tene la oportunidad de decidir qué temas políticos se
someten y cuáles deberían someterse a deliberación.
5. Inclusividad: La equidad debe ser extensiva a todos los ciudadanos del estado. Todos tienen intereses
legítimos en el proceso político.
agregación de intereses, la comunicación política), además de criticar el formalismo
juridicista vinculado al principio . Por ello ha propuesto su propio catálogo de
funciones necesarias en todo sistema político que ha de incluir la producción de reglas
(«rule-making»), la aplicación de reglas («rule-application») y la adjudicación de
normas («rule-adjudication»), que no son necesariamente desempeñadas por estructuras
especializadas, pues el análisis político ha puesto de manifiesto, de un lado, que la
Asamblea legislativa no es el único cuerpo que produce normas en el sistema; y de otro,
que los ejecutivos y los tribunales también hacen normas y los burócratas pueden
adjudicarlas.

Sin embargo, a pesar de la contundencia del ataque, otras posiciones de estos autores
dulcifican su alcance. Así, Dahl acepta en una medida superior la importancia del
constitucionalismo en su Poliarquía93. Y Almond llegará a adoptar una posición acerca
del papel de la especialización de funciones en los sistemas modernos que le acercan a

En cambio, llama a los países políticamente avanzados "poliarquías". Las poliarquías tienen cargos
públicos elegidos, elecciones libres y equitativas, sufragio inclusivo, derecho a optar a cargos públicos,
libertad de expresión, información alternativa y libertad de asociación. Estas instituciones son un notable
avance en el sentido de que crean múltiples centros de poder político.

92
Gabriel Almond, 1911-2002, politólogo behaviorista especializado en temas de política comparada y
enfoques sistémicos.
93
Poliarquía, Poliarquía es una palabra de raíces griegas (polýs, "muchos", y αρχειν (arjéin): "gobierno")
que se refiere al gobierno de muchos. La etimología es lo suficientemente amplia como para que el
concepto haya desarrollado diversos significados. Es un concepto de origen Hegeliano que se utilizaba
para describir la situación propia del medievo donde existían varias centros de poder político; emperador,
rey, señores feudales, ciudadades autónomos, frente a esta situación de dispersión del poder surge el
estado moderno con la pretensión de monopolizar el ejercicio del poder político dentro de su ámbito.
Robert Dahl, en un libro llamado "La poliarquía" en el que consideraba la democracia un procedimiento
con una serie de requisitos (elecciones libres, periódicas y competitivas) y separaba el sistema político de
los éxitos que éste pudiera alcanzar en la provisión de cotas de bienestar material a sus ciudadanos.
Para Dahl una poliarquía cumple los siguientes requisitos:

1) Para que un sistema político funcione correctamente los ciudadanos deben poder:

Formular sus preferencias.

Expresar esas preferencias a otros y al gobierno mediante la acción individual o colectiva.
Lograr que las propias preferencias sean consideradas por igual, sin discriminaciones en cuanto a su
contenido u origen.
2) Para que se dé estas tres oportunidades, el Estado tiene que garantizar por lo menos:

La libertad de asociación y organización

La libertad de pensamiento y expresión
El derecho de sufragio activo y pasivo
El derecho a competir por el apoyo electoral
Fuentes alternativas de información accesibles
Elecciones periódicas libres y justas, que produzcan mandatos limitados
Existencia de instituciones que controlen y hagan depender las políticas gubernamentales del voto y de
otras expresiones de preferencias
Para Robert Dahl, la democracia es un concepto teórico; por lo mismo, no necesariamente ocurre en la
realidad, ni ha ocurrido o es posible que lo haga. La Poliarquía es, en un plano bidimensional, un régimen
con alto grado de apertura y de debate público.
Montesquieu. Al considerar que un cierto grado de especialización parece necesario
para “ validar” un sistema político conforme a los parámetros occidentales

El grado en que los sistemas políticos no occidentales se aproximan al modelo

democrático se pondera de acuerdo con la superior participación o especialización de
determinadas estructuras en el desempeño de sus correspondientes funciones
gubernamentales. Así, la intervención del Ejército en la función de hacer reglas, o una
superior participación del ejecutivo en la adjudicación94 (que manifiestamente no son
«sus» funciones ) son indicadores del «escaso» desarrollo del sistema.
Por consiguiente, recuerda Vile, un nivel adecuado de especificidad en el desempeño de
la función, se equipara con la democracia moderna .

Según señala Mortati95, el principio de la separación de poderes comprende las

siguientes tesis:

1) Los órganos que integran los diversos poderes llevan a cabo las diferentes funciones
estatales. Existen en la actividad del Estado, en efecto, tres diferentes funciones
materiales. Estas son: la junción legislativa o producción de normas jurídicas abstractas
y generales (como requisito normal ) y nuevas (como requisito esencia ). La función
ejecutiva, que tiene por objeto ejecutar la ley, pero que comprende dos actividades
diferentes: la de gobierno o indirizzo político, que consiste en la actuación de las
medidas de importancia más vital para la actividad interior y exterior del Estado (esto
es, la fijación de los objetivos políticos en el ámbito externo e interno y actuación de los
mismos), y la de la Administración a través de la cual se activa el aparato estatal para el
cumplimiento de los objetivos del Estado.

Sin duda, el contenido de esta función es difícil de fijar. Se trata de un contenido tan
variado y múltiple que algunos autores, por ejemplo Zanobini, han preferido recurrir a
una definición puramente negativa, considerando administración toda actividad que no
es ni legislativa ni jurisdiccional.

Así, ha escrito Virga, la función administrativa atiende esencialmente a la tutela de la

seguridad y orden público (actividad de policía), a la integración de la actividad
individual insuficiente o ausente (actividad económica del Estado) y a la prestación de
bienes y servicios necesarios a la colectividad estatal (ejercicio de servicios públicos).

La tercera actividad, la jurisdiccional, consiste en la actividad del Estado encaminada a

comprobar y hacer valer en casos particulares el ordenamiento jurídico estatal. A
instancia de parte o de oficio y a través de un proceso, el Estado tutela intereses
lesionados, bien sea por incertidumbre de las normas que los protegen o por su
conculcación, voluntaria o no. Según Virga, la función judicial comprende la valoración
del comportamiento humano según la norma adecuada para resolver un conflicto.

94
La función de adjudicación se refiere en la terminología a la función de convertir demandas sociales en
alternativas políticas
95
Constantino Mortati, jurista italiano célebre por su formulación de la constitución en sentido material y
su teoría sobre el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas.
La distinción de la función legislativa respecto de las demás no ha ofrecido problemas
en la teoría, salvo para los kelsenianos, que, como hemos visto, consideran las funciones
como diferentes momentos de la creación jurídica; otra cosa ocurre en el sistema
anglosajón, en que la función creadora de los precedentes judiciales es considerable.

Más problemática aparece la distinción entre jurisdicción y administración. Ambas

tratan de una actuación de la ley, pero la actuación de la Administración, que opera
sometida a la legalidad y aspira a realizar su contenido material o de valores es directa y
no a través de un proceso y a instancia, ordinariamente, de particulares como ocurre en
la función jurisdiccional.

En la jurisdicción además el juez opera neutralmente, desde una posición de

imparcialidad; por el contrario, los órganos administrativos actúan exorbitantemente, ya
que son portadores del interés del Estado, que es superior y diverso de los intereses de
los particulares.

. 2) Estas funciones son atribuidas en exclusiva a diversos órganos, cuya estructura

parece adecuarse mejor a su realización. Así, la función legislativa, en cuanto función
primera y condicionante de las otras, es atribuida al Parlamento, órgano electivo que
refleja mejor la voluntad popular. Por cuanto a la función ejecutiva, le es indispensable
un funcionamiento interrumpido y parece oportuno atribuirla a órganos individuales
(monarca) o a cuerpos formados por pocos miembros (gobierno). Por lo que se refiere a
la función jurisdiccional un cuerpo de magistrados inamovibles y señalados por la
especialización de sus conocimientos jurídicos se presenta como más idóneo para su
ejercicio.

3) Cada poder actúa independientemente, de modo que se preserve su autonomía.

4) Cada poder opera por medio de actos específicos. El poder legislativo cumple su
función por medio de leyes; el ejecutivo actúa mediante decretos, y el poder judicial
mediante sentencias.

5) La actuación de cada poder aparece dotada de una eficacia determinada: fuerza de la

ley, eficacia de la cosa juzgada y ejecutoriedad del acto administrativo.

Este esquema de la visión ortodoxa de la separación de poderes ha sido sometido a

análisis teórico y contrastado con la efectiva organización de poderes de los países
occidentales.

Por lo que se refiere a la distinción de las diversas funciones materiales del Estado se ha
señalado la omisión, en la clásica división tripartita, de la función constituyente, que
sólo con alguna dificultad podría ser reconducida a la función legislativa, y sobre todo
la de la función del gobierno, que más que integrante de la ejecutiva engloba a todas
ellas al proponerlas objetivos y asegurar su coordinación (Virga, Sandulli96). De otra

96
Aldo Sandulli, profesor de derecho administrativo italiano.
parte, como señaló Laband97, la distinción tajante entre administración y ejecución
ignora que a ambas corresponde la ejecución de la ley.

La especificación de tres tipos de órganos , además, deja fuera de tratamiento algunos

poderes importantes como el poder modera dor, que corresponde al monarca y del que
hablara Constant, u otros poderes como el municipal o el regional, que plantea tan
interesantes problemas teóricos.

En cualquier caso la crítica básica de la teoría se ha centrado en dos puntos importantes:

cada poder realiza actos que en puridad no le corresponden, pero que se siguen de la
competencia que se reconoce a cada poder para autoorganizarse; por ejemplo, el
Parlamento actúa administrativamente al ocuparse de su propio funcionamiento, o
judicialmente al resolver sobre los títulos de admisión de sus propios miembros, etc., o
interviene en funciones diferentes a las suyas específicas: así, el ejecutivo realiza
funciones materialmente legislativas (reglamento), el legislativo funciones ejecutivas
(aprobación de presupuestos), o el poder judicial funciones ejecutivas (jurisdicción
voluntaria, administración de tutela) o el poder ejecutivo desempeña funciones
jurisdiccionales (tribunales administrativos...). Ordinariamente la actuación de cada
órgano, independientemente del contenido material de la misma, asume su forma
específica normal: así, las leyes materiales del ejecutivo son decretos; la actuación
administrativa del Parlamento se realiza por medio de leyes, etc. Pero esto no siempre
ocurre así, por cuanto el acto propio de un poder puede ser emanado en una forma
diversa de la característica del mismo poder. Así, recuerda Mortati, los
pronunciamientos emitidos por el Senado, en los juicios penales, que se les confiaban
según el estatuto albertino98, se efectuaban con la forma propia de los actos
jurisdiccionales. Es importante que las normas singulares especifiquen el sentido
material o formal de las expresiones ley, acto administrativo, acto judicial. Así, si se
someten a control los actos administrativos en un ordenamiento es preciso saber si por
tales se entienden los producidos por los órganos del poder ejecutivo o aquellos que lo
son materialmente, con independencia del órgano del que provengan.

Lo propio ocurre para los ordenamientos que establecen la casación de las leyes.
¿Alcanzan sólo a las producidas por el poder legislativo o a los decretos con fuerza de
ley o comprenden también a los reglamentos?

La eficacia de los actos depende, si no se especifica otra cosa, normalmente de su

calificación formal. Así, un decreto, aunque materialmente sea una ley, no puede anular
el contenido de una ley formal (salvo el caso de los decretos-leyes o decretos
legislativos). Sin embargo, una sentencia, aunque sea pronunciada por el órgano
legislativo, no puede alterar el derecho.
97
Paul Laband, 1838-1918, Jurista alemán. Especialista en teoría del Estado, ejerció como profesor en las
universidades de Königsberg y de Estrasburgo., es célebre por su teoría de la ley en sentido material con
la que pretendía resolver el conflicto constitucional prusiano que se había producido por la pretensión del
Kaiser de prorrogar unos presupuestos sin el consentimiento del parlamento.
98
Estatuto Albertino de 1848, El Estatuto fundamental de la Monarquía de Saboya 4 de marzo 1848
(Statuto albertino) fue firmado el 4 de marzo de 1848 por Carlos Alberto de Saboya y se autodefine como
la «Ley fundamental, perpetua e irrevocable de la Monarquía» Saboyana, siendo reemplazada en 1948
por la Constitución de la República Italiana
A la vista de todas estas dificultades la teoría de la separación de poderes se ha
transformado en una teoría de la distinción y la colaboración de poderes (la llamada
séparation souple de la doctrina francesa en contraposición con la séparation tranchée).
La corrección, como señala Biscaretti99, supone:

1.° Que es necesaria una coordinación entre los distintos poderes (aunque más bien de
carácter político que jurídico), de modo que la actividad de éstos se despliegue en
armonía con una dirección política unitaria.

Los actos mediante los cuales se desarrolla la función de gobierno a veces no adoptan
forma particular (resoluciones, mociones, órdenes del día ), a veces, en cambio, son
actos típicamente constitucionales regulados por la Constitución (disolución de la
Cámara, nombramiento de ministros, voto de desconfianza). A menudo es imposible
separar el acto de dirección (indirizzo politico) del acto legislativo o del acto
administrativo en que está transferido; y
2.° Que si bien, en términos generales, cada poder debe contenerse en la órbita de su
propia función institucional, no obstante, de ordinario, son oportunas ciertas
excepciones a tal principio, esto es, transferencias más o menos extensas o importantes
de funciones que corresponderían a otros poderes ( por ejemplo , la delegación
legislativa )

La teoría de los controles de Loewenstein representa una formulación bastante original

de la doctrina tradicional de la división de poderes. Para el autor alemán , la
constitución es fundamentalmente un dispositivo para limitar el ejercicio del poder
político, se parte de la idea de que el poder político tiende a expandirse inexorablemente
y también se parte de la premisa de que la autolimitación del poder es imposible. Para
evitar esta concentración del poder se articulan dos tipos de controles técnico-jurídicos
que son los controles horizontales y los verticales.

Los horizontales se refieren a aquello que se dan dentro de la realidad del propio poder,
según Loewenstein la realidad del poder tiene cuatro detentadores ; el electorado, el
parlamento, el ejecutivo y el judicial, en un sistema democrático el detentador electoral
del poder es el legitimador por antonomasia y respecto de los otros tres hay que
establecer mecanismos de colaboración y control recíproco . Los controles verticales se
establecen entre los detentadores del poder político y las fuerzas político sociales sobre
una base territorial, pluralista y hasta individual.

Los controles horizontales son de dos clases; inter-orgánicos e intraorgánicos, los

primeros se establecen de poder a poder y exigen una distinción de funciones, una vez
que el poder se fracciona en legislativo, ejecutivo y judicial se producen entre ellos una
serie de interacciones que pueden llevar a que uno de ellos abuse de los demás.

99
Paolo Biscaretti di Ruffa, constitucionalista italiano que ejerció una notable influencia en la formación
el derecho constitucional español en los años 70 a través de la traducción de su célebre tratado de derecho
constitucional por Pablo Lucas Verdú. Biscaretti se adscribe al normativismo jurídico aunque atemperado
por el institucionalismo de santi romano.
Los controles horizontales intra-orgánicos son lo que tienen lugar dentro de cada una de
las subdivisiones del poder, de forma que cada uno de los poderes resultantes tienden en
su individualidad hacia un inevitable abuso por eso es necesario establecer mecanismos
para evitar dicho abuso.

Los controles horizontales inter-orgánicos pueden ser de cuatro tipos;

- control del parlamento sobre el gobierno

- control del gobierno sobre el parlamento
- control del poder judicial sobre el gobierno y el parlamento
- control del electorado sobre gobierno y parlamento

el control del parlamento sobre el gobierno, esta en la base de la propia historia del
constitucionalismo moderno, desde el primer momento el objetivo del parlamento ha
sido siempre el de frenar al monarca reclamando para ello su autonomía funcional, para
establecer dicho objetivo se han arbitrado las siguientes medidas:

- eliminación de la influencia gubernamental en la elección de los

miembros del gobierno
- disminuir la preponderancia del ejecutivo en el proceso legislativo
através de la técnica de las delegaciones legislativas.
- Garantizando la convocatoria automática de las sesiones del parlamento.
- Limitación constitucional del decreto gubernamental de la disolución de
las cámaras.
- Autonomía administrativa y presupuestaria de las cámaras.
- Establecimiento el mandato representativo de los parlamentarios para
evitar las presiones gubernamentales.
- Inviolabilidad e inmunidad parlamentarias.
- Incompatibilidad de la condición de parlamentario con la condición de
funcionario ( para evitar presiones ) aunque con la profesionalización de
la función pública también se puede conseguir garantizar dicho objetivo.
- Participación del parlamento en el elección del ejecutivo ( esto es
especialmente claro en los sistemas parlamentarios donde el gobierno
surge de la propia cámara ) o en la remoción del mismo a través del
impeachment en los sistemas presidenciales.
- A través de los controles al gobierno ( preguntas, interpelaciones,
mociones , comisiones de investigación ).

El control del gobierno sobre el parlamento, plantea problemas de articulación para

evitar incurrir en un supuesto de autoritarismo gubernamental ( autocracia ) sin embargo
en el constitucionalismo posterior a la II guerra mundial encontramos dos técnicas
fundamentalmente : la delegación legislativa y la posibilidad de disolver el parlamento.

En cuanto a la delegación legislativa obedece a la necesidad de otorgar potestades

normativas con fuerza legal al gobierno por razones de eficacia y celeridad en la
tramitación legislativa , no obstante para evitar un vaciamiento de la potestad legislativa
del parlamento se establecen limitaciones al respecto. La delegación legislativa ofrece
dos variantes; la legislación delegada en virtud de la cual el parlamento apodera al
ejecutivo para que apruebe normas con fuerza de ley estableciendo los requisitos y
limitaciones para dicha habilitación generalmente contenidas en una ley de bases
aprobada por el parlamento ( esta figura se contempla por ejemplo en el art 82 de la
constitución española ).

La otra modalidad es el reglamento –ley ( decreto-ley en España ) que es la facultad

constitucionalmente otorgada al gobierno para dictar normas con fuerza de ley de
duración limitada ( necesitan convalidación posterior por parte del parlamento ) y en
supuestos tasados ( en circunstancias extraordinarias y respecto solo de determinadas
materias ).

Por otra parte también hay que hacer notar que en el parlamentarismo moderno, la
mayoría de las iniciativas legislativas tienen origen gubernamental ya sea porque es el
gobierno el que las presenta o bien el grupo parlamentario del partido del gobierno .

Otra modalidad de control del ejecutivo en la potestad legislativa es la facultad de veto

que se reconoce al mismo en los llamados sistemas presidencialistas, generalmente el
veto es sólo temporal y puede ser vencido por el parlamento mediante una nueva
votación que alcance una proporción mayor de votos afirmativos.

La disolución de las cámaras solo tiene virtualidad en los sistemas parlamentarios y

semi-presidenciales y supone el antídoto , por decirlo asi, a la posibilidad que tiene el
parlamento de presentar mociones de censura. En general la disolución constituye la
última forma de resolver un conflicto entre el ejecutivo y el parlamento cuando el
primero no goza de la confianza de la cámara, de esta manera se pretende que el
electorado tome partido en dicha disputa con su voto.

Generalmente los textos constitucionales suelen establecer limitaciones temporales al

uso de dicha facultad por el gobierno.

En cuanto al control del poder judicial del ejecutivo y del legislativo , se refiere tanto a
la potestad de los tribunales ordinarios de controlar la legalidad de la actuación del
ejecutivo sobre todo a través de la actuación de la administración que se encuentra
sometida a la dirección política del gobierno ( se exceptúan los denominados actos de
gobierno ) y al control por parte de un tribunal constitucional de la potestad legislativa.
No es esta la sede para entrar a valorar el origen histórico de ambas formas de control ni
los problemas que plantea, lo que daría para escribir varios ensayos.

El control del electorado se manifiesta en las elecciones libres y periodicas y a través de

las instituciones de democracia directa.

En cuanto a los controles intra-órganicos del ejecutivo, podemos señalar con

Loewenstein que históricamente se han señalado varios ( ejecutivos directoriales,
ejecutivos colegiales y ejecutivos dualistas , Otra forma que la praxis política muestra
de controles intra-orgánicos dentro del ejecutivo es la existencia de gobiernos de
coalición formados por partidos políticos de color diverso donde las decisiones políticas
fundamentales requieren una transacción entre los varios partidos en coalición.

En cuanto al control intra-orgánico del legislativo, generalmente se incluyen todad

aquellas provisiones que se establecen en el reglamento de las asambleas para que a
nivel procedimental se protejan los derechos de las minorías en las camaras y todas
aquellas que buscan garantizar la imparcialidad en la actuación del presidente del
parlamento.

Por último en cuanto a los controles intra-orgánicos dentro del poder judicial podemos
señalar como los más característicos , el establecimiento de tribunales colegiados para
garantizar el contrates y debate de opiniones a la hora de juzgar, el establecimiento del
derecho al recurso como un mecanismo para garantizar la justicia y la perfección
técnica de las resoluciones judiciales de los tribunales inferiores y por último la
institución de los jurados que permiten introducir un órgano de participación popular en
la administración de justicia.

En cuanto a los llamados controles verticales del poder , Loewenstein señala ; el

reconocimiento del federalismo que supone reconocer capacidad de dirección política a
entes autónomos que se federan dando lugar al pacto federal el cual debe garantizar
tanto la unidad y la efectividad de la federación como la autonomía constitucionalmente
declarada de los entes federados, la idea de que el reconocimiento de la autonomía local
supone un límite al poder político se encuentra en el pensamiento de Alexis de
Tocqueville en su obra “ la democracia en America “. Otro control vertical es lo que
Schmitt llama la garantía institucional, esto es, el reconocimiento de los derechos
fundamentales como límite infranqueable del poder político y por último el pluralismo
social a través del reconocimiento de los partidos políticos como asociaciones
consustanciales al establecimiento de un estado verdaderamente constitucional