CONTEÚDO = 01:
Ä luz do Código Civil de 1.916, o Direito de Família, era conceituado de forma restrita,
pois sua estrutura era exclusivamente matrimonializada, ou seja derivava somente do
casamento (cônjuge e prole), sendo tratado como objeto impulsionador de riqueza, pois
tratava de um complexo de normas reguladoras da celebração do casamento, sua validade e
efeitos; as relações pessoais e patrimoniais da sociedade conjugal, assim como a dissolução
desta; as relações entre pais e filhos; o vínculo do parentesco e os institutos
complementares da tutela e curatela e ausência.
Atualmente não é mais possível aprisionar o Direito das Famílias nas relações derivadas do
casamento em face do caráter plural das entidades familiares, e tampouco tratar da relação
familiar fulcrada na procriação e produção, vez que o Direito das Famílias está arraigado no
afeto, na ética, na solidariedade e na dignidade da pessoa humana, formando assim a
estrutura da família contemporânea.
O Direito das Famílias assume o papel do Direito Privado e visa a disciplinar as relações
que se formam na esfera familiar, enquanto conceito amplo, não limitado pelo casamento.
Tais relações que se concretizam na vida familiar podem ter origem no casamento, na união
estável, na família monoparental (comunidade de ascendentes e descendentes) e em outros
núcleos fundados no afeto e na solidariedade.
Augusto César Bellusco, optando por uma visão mais ampla, seguindo esta moderna e
universal orientação, promove uma definição assentada na idéia de que o DIREITO DE
FAMÍLIA É UM CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS QUE REGULAM AS
MULTIMPLAS RELAÇÕES FAMILIARES. (Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald p.
12).
Sentido amplo – diz respeito às pessoas que se uniram afetivamente e aos parentes de cada
uma delas entre si. Tem-se aqui uma conceituação menos abrangente, mais preocupada em
limitar o alcance normativo. No art. 1595 e seus parágrafos do CC, ao ser regulado o
instituto do parentesco, limitado às pessoas ali citadas.
Sentido restrito - diz respeito tão somente, ao conjunto de pessoas unidas afetivamente e
sua eventual prole. Não se leva em conta, aqui, outras pessoas que podem se agregas.
Exemplo, nos arts 1.711 e 1722 CC ao estabelecer que o bem de família pode ser
constituído da entidade familiar e de seus filhos.
I – Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III CF/88) – constitui a
base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos
os membros, principalmente, criança e adolescente.
III – Princípio da igualdade entre os filhos (art. 227, § 6º CF/88) – absoluta igualdade
entre os filhos, não admitindo mais a distinção entre filiação legítima e ilegítima.
NATUREZA JURÍDICA.
Por certo, a relação familiar diz respeito a interesses particulares e está incluída na estrutura
do Direito Civil porque o interesse fundamentalmente presente diz respeito, à pessoa
humana. Exatamente por isso, possuem as relações familiares um caráter acentuadamente
privado, destinando-se à tutela do ser, em seus múltiplos interesses morais e materiais.
A FAMÍLIA
A família é a estrutura básica da sociedade, onde o ser humano nasce e se molda em busca
de realização pessoal desde o nascimento até a morte. (Art. 226 CF)
Iniciando-se por Roma, a família somente tinha cunho religioso, sendo descrita como
“comunidade de culto dos mortos”, pois a importância do falecido não estava em suas
ações realizadas em vida, mas sim no culto de seus familiares a ele, sendo imprescindível a
existência de gerações para se manter o culto, surgindo assim a religião doméstica.
O que unia os membros da família antiga era algo mais poderoso que o nascimento, o
sentimento ou a força física: esse poder se encontrava na religião do lar dos antepassados.
A religião fez com que a família formasse um só corpo nesta e na outra vida. (Fustel de
Coulanges – A Cidade Antiga).
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A mulher era afastada da religião domestica primária, representada pelo pai, e passava a
cultuar os antecedentes de sue esposo, sendo o casamento indissolúvel, pois do contrário,
haveria uma instabilidade religiosa. O casamento surge então para assegurar o culto aos
antepassados, tendo a família, somente a finalidade de reprodução, e todos se destinavam
ao casamento.
Quem não se casasse não constituía família e estava fadado a desgraça, não havendo quem
cultuasse os mortos, sendo uma afronta aos ancestrais e a religião domestica.
A mulher tinha apenas a função reprodutiva e se não pudesse gerar ela ser tornava inútil,
dando azo para que o marido anulasse o casamento por falta de prestabilidade, pois o
casamento era apenas um contrato para perpetuação da família.
Caso a esterilidade fosse do marido a mulher era obrigada a se entregar a parente do
marido, para a reprodução, e a prole seria reconhecida como se fosse do marido (surgindo
assim a presunção de paternidade).
Para perpetuar a religião doméstica a adoção também era permitida, e desligava o adotado
de sua família de origem, pois o mesmo não poderia fazer parte de religiões diversas. O
filho pertencia ao pai, pois o parentesco era transmitido pelo homem., que mantinha a
autoridade religiosa, sendo por isso superior a mulher e aos filhos.
A família formada pelo casamento e com fins de perpetuar o culto aos mortos, fez com que
se formasse o direito de propriedade, pois as residências se localizavam perto dos túmulos,
sendo então necessária delimitação de espaços para cada família e para cada culto.
Com o passar dos tempos, a família foi se evoluindo, deixando de ser voltada para o culto
doméstico, passando originar-se para se manter a propriedade, não deixando de lado a
religião.
O pai era quem mantinha o pátrio poder, os filhos tinham essencial força para o trabalho,
estando submetidos aos excessivos poderes dos pais.
O casamento era indissolúvel e seu fim iria de encontro a religião “o que Deus uniu o
homem não separa”e de outra banda, também não poderia ser dissolvido, porque
comprometeria os escopos familiares (mulher para procriar e filhos para trabalhar).
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Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve uma profunda alteração nos
conceitos de família e na própria realidade social. Por isso não é mais possível, hoje,
enxergar o Direito Civil sem, antes, fazer uma análise da CF, essa determina aquele (CC) e
não ao contrário. ( ar. 5º § 1º da CF – “ as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”).
Nos termos da CF/88, entidade familiar é a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendente, podendo originar do casamento civil, da união estável e da
monoparentalidade .A expressão entidade familiar reveste-se do significado constante no
artigo 226, §§3º e 4º da CF/88.
A CF/88 alargou o conceito de família, hoje entidade familiar e trouxe um rol de forma
exemplificativa, contemplando inúmeros agrupamentos familiares, concedendo a eles a
proteção legal.
Ao contrario, deve ser questionado: seria justo que os modelos familiares não previstos na
norma constitucional não contassem com a proteção da lei?
Segue algumas das inúmeras famílias que, mormente, o afeto e a liberdade das pessoas
podem formar.
b) União estável - é ligação entre pessoas de sexos opostos que têm o propósito de vida
em comum, facilitando a lei a sua conversão em casamento
c) Família monoparental - Parental – relativo a pai e mãe, monoparental entidade familiar formada
por pai e seus filhos ou mãe e seus filhos.- CF/88 - Art. 226 § 4º
Neste caso a estrutura e restrita aos dois ascendentes que, desligado de uma relação conjugal, está
reunido com seu(s) descendente(s), formando assim uma relação com características familiares,
reunidas pelo afeto que mantém, de forma contínua e pública, umas pelas outras.
O rol constitucional é clausula de inclusão, não podendo, desta forma, excluir qualquer entidade que
preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade. Devendo então reconhecer
relacionamentos sem a diversidade de sexos, como entidade familiar, já que fundada no vinculo
afetivo.
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.
É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas
mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A
homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não
mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a
uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo
amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de
sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a
marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos
humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios
da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo.
(TJ, Estado do Rio Grande do Sul, AC 70012836755, Dês. Luiz Felipe Brasil
Santos (revisor), Des. Ricardo Raupp Ruschel, Desa. Maria Berenice Dias,
2005)
Nessa família o poder familiar não se estende ao novo membro, o qual passa a ter, juridicamente,
apenas uma relação de afinidade com o filho daquele com quem compõe um casal ou par.
f)) Família anaparental - É aquela constituída sem a presença de alguém que ocupe a posição de
ascendente (ana equivale a carência, parental relativo aos pais). Exemplo: coabitação convencional
entre irmãos.
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Para Maria Berenice Dias, essa família também pode ser composta por outros parentes ou por duas
amigas idosas que resolveram compartilhar suas vidas até a morte, sem conotação sexual, não
formando um casal ou um par.
Requisitos: que as pessoas estejam juntas porque mantém entre si laços de afeto e, sobretudo, que o
façam com pretensões de estabilidade, da qual, naturalmente decorrerá a ostensibilidade.
A principal importância da configuração dessa família atine à criação de efeitos próprios que não se
poderia gerar caso fosse tal realidade resumidamente compreendida como mera convivência
pessoal.
O Concubinato, consagrado pelo Código Civil no artigo 1.727, é a relação não familiar, entre
pessoas que não podem casar, em razão de algum impedimento matrimonial e é tratado como uma
relação de fato (sociedade de fato). Exemplo: união entre irmãos, sogra e genro, pessoa casada.
Como o nosso sistema jurídico não acolhe o concubinato, como relação familiar, as demandas
deverão ser dirimidas no campo obrigacional, afastado do Direito de Família.
Maria Berenice Dias, sustentando que o afeto é o ponto central das relações familiares, e que deve
ser feita uma apuração acurada e cuidadosa da natureza do concubinato procurando posiciona-lo
com isenção de ânimo de moralidade pessoal, discorda do entendimento acima, onde leciona que o
concubinato deveria ser cuidado em sede familiar. Esse entendimento também é corroborado pelo
Ministro Carlos Ayres Brito, no RE 397.762-8/BA.
DECISÃO
Vedação a indenização de concubina segue lógica jurídica do Código Civil
Ementa
UNIÃO ESTÁVEL
- Ação de reconhecimento de união e dissolução de sociedade de fato - Suposta
convivência de mais de 30 anos - Durante todo o período o falecido também
viveu com a esposa legítima, de quem jamais se separou nem de fato e nem de
direito - Provas de que os cônjuges legítimos nunca se separaram de
fato,embora a autora alegue ter vivido com o de cujus no último ano meio
antes de seu falecimento -Configuração de concubinato adulterino, art. 1.727
do CC - Período de concubinato impuro imprestável para cômputo de união
estável - Ausentes também os demais requisitos necessários ao
reconhecimento da união estável, principalmente a intenção de constituir
família - Ação improcedente - Recurso improvido.
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia
O STJ no RESP 820475 reconheceu como entidade familiar união de pessoas do mesmo
sexo.
mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. 5. Recurso
especial conhecido e provido.
Segundo a relatora, este é o primeiro caso em que o STJ vai firmar uma
posição ampla e de mérito sobre os direitos relativos à união homoafetiva. Em
processos anteriores, o Tribunal já reconheceu direitos específicos, como em
relação à adoção de crianças, benefícios previdenciários e cobertura de planos
de saúde.
O processo do Paraná corre em segredo de Justiça. Duas mulheres, L. e S.,
conviveram em relação estável de 1996 a 2003, quando S. morreu em
consequência de complicações após um transplante de pulmão. Segundo os
autos, durante o período de convivência, o patrimônio registrado em nome de
S. foi aumentado, com o acréscimo de uma chácara e de parte dos direitos
sobre um apartamento. Após a morte, os familiares de S. pediram a partilha
dos bens entre eles, excluindo L.
A companheira sobrevivente vem lutando, desde então, para garantir a
meação do patrimônio, que, segundo diz, foi constituído conjuntamente. O
Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) reconheceu a sociedade de fato entre as
duas, mas considerou que L. não conseguiu demonstrar sua participação no
esforço comum para a formação do patrimônio, razão pela qual não
reconheceu seus direitos sobre os bens.
Para a ministra Nancy Andrighi, no entanto, a prova do esforço comum não
deve ser exigida, pois “é algo que se presume”, tanto quanto no caso da união
entre heterossexuais. Ela afirmou que, à falta de leis que regulamentem os
direitos dos homossexuais, deve-se recorrer à analogia, aplicando as mesmas
regras válidas para a união estável. “A ausência de previsão legal jamais pode
servir de pretexto para decisões omissas”, acrescentou.
De acordo com a relatora, desde que a relação afetiva seja estável e pública e
tenha o objetivo de constituir família – como se exige para a caracterização da
união estável –, negar à união de homossexuais as proteções do direito de
família e seus reflexos patrimoniais seria uma afronta ao princípio da
dignidade da pessoa humana e a dois objetivos fundamentais estabelecidos
pela Constituição: a erradicação da marginalização e a promoção do bem de
todos, sem qualquer forma de preconceito.
O voto da ministra Nancy Andrighi – aplicando por analogia o instituto da
união estável para reconhecer os direitos reivindicados por L. sobre os bens
adquiridos a título oneroso durante o relacionamento – foi seguido, no aspecto
patrimonial, pelo ministro Massami Uyeda, presidente da Terceira Turma.
Faltam votar os ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino e o
desembargador convocado Vasco Della Giustina.
O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo
RESUMO HISTÓRICO
O casamento foi a primeira instituição estabelecida pela religião doméstica, e sob o manto
da religião e da sociedade extremamente conservadora foi elevado a nível de sacramento,
assentado como eterno “ até que a morte os separe”, desta forma, era indissolúvel.
Durante muito tempo somente era reconhecida a família ungida pelos sagrados laços do
matrimônio. Fora do casamento a família era ilegítima, espúria ou adulterina e não gozava
de proteção na esfera familiar, somente no que se referiam as relações obrigacionais.
O casamento religioso, de católicos, era a única forma conhecida, mas face ao crescimento
da imigração em 1861, foi editada a lei 11, que regulou o casamento dos não católicos.
O casamento religioso perdurou até 1890, e desde o advento da República (1891), o Estado
foi laicizado, ou seja, houve uma separação entre a Igreja e o Estado, e, como regra o
casamento passou a ser Civil.
Essa obrigatoriedade trouxe um grande problema, pois, quem se casava no religioso, vivia
em concubinato para o Estado e não tinha sua proteção e quem se casava no civil, vivia
uma união imoral.
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O Código Civil de 1916, também definiu o casamento como instituidor da família, como
única forma de se obter legitimidade e gozar de proteção estatal, o qual mantinha feição
eterna e indissolúvel. O artigo 229 estabelecia que: criando a família legítima, o
casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos.
CONCEITO
O casamento é tão antigo quanto o próprio ser humano, e sua definição sempre suscitou
controvérsias entre os doutrinadores.
serão ambos uma carne” (Gênesis 2:21 a 21). ( IN Direito das famílias, 2ª edição,
Lúmen Júris, Rio de Janeiro 2010)
Nos dias atuais, para se conceituar casamento, deve-se se afastar a idéia de procriação,
pois não é mais preciso se casar para ter filhos. (é permitida a adoção por pessoas não
casadas, além das modernas técnicas de reprodução assistida).
Deve ser afastada também a idéia de indissolubilidade, pois nos molde da CF/88, o
casamento pode ser dissolvido, bem como é necessário desvinculá-lo das referências
religiosas, não se podendo conectar o casamento civil a exigências ou finalidades típicas da
sua estrutura religiosa.
Após desvincular o casamento das idéias arcaicas, pode-se dizer que é uma das formas de
regulamentação social da convivência entre as pessoas que se entrelaçam pelo afeto.
Casamento é uma das diversas e variadas formas de convivência familiar, formada pela
união formal e solene entre pessoas que se entrelaçam afetivamente, estabelecendo uma
comunhão de vida. Art. 1511 CC
NATUREZA JURÍDICA
A doutrina diverge
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a) Negocial → entendendo que, por se tratar de um ato decorrente da vontade das partes,
fundado, basicamente, no consentimento, o casamento seria um negócio jurídico, que não
se confunde com o contrato ( corroboram com essa tese: Nelson Rosenvald e Cristiano
Chaves de Farias, José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco Joe Ferreira, Paulo Lobo).
Teoria mais adequada - Com o advento da Lei 11.441/07, que permitiu a dissolução
consensual do casamento em cartório, fundado na vontade das partes, os doutrinadores
entendem não haver mais discussão sobre a natureza jurídica do casamento, confirmando
assim a natureza negocial, por se formar a partir do consentimento dos nubentes e por ter
seus efeitos ex lege e efeitos ex voluntade.
CARACTERÍSITCAS DO CASAMENTO
I – livre escolha dos nubentes - os nubentes possuem ampla liberdade de escolha, por
dizer respeito a um interesse fundamental da pessoa humana, reconhecido pelo Art. 16 da
Declaração Universal dos Direitos do Homem e mesmo nos casamentos que dependem de
consentimento, a liberdade de escolha deve ser respeitada.
II – ato personalíssimo – o casamento não pode ser realizado com base em decisão de
outra pessoa. Com isso a vontade de se casar, decorre da manifestação exclusiva do
interessado somente dependendo da aquiescência dos pais, quando se tratar de menor entre
16 e 18 anos. ( CC - 1.517, 1.538)
III – ato solene e formal – sem dúvidas o casamento está envolto na aura da solenidade,
que propicia o processo de habilitação e publicação dos editais, desenvolve-se na cerimônia
que é celebrado e prossegue no registro– Art. 1525, 1533 e se não observadas as
formalidades sua preterição gera a inexistência do ato.
V – união permanente - não há prazo de validade e, por ser um negócio jurídico puro e
simples, o casamento não está submetido a condição, termo ou encargo, uma vez
confirmada a sua validade, naturalmente, produzirá seus efeitos. (1.514)
PRINCÍPIOS DO CASAMENTO
Orlando Gomes:
Com a violação desse princípio, a norma legal autoriza que seja decretada a nulidade do
casamento, como poder ser visto do artigo 1.548, II .
O código penal, no art. 235, determina uma aplicação de pena ao transgressor de tal
dispositivo.
Com isso nosso ordenamento jurídico consagra a monogamia, e sua violação autoriza
aplicação de duas sanções: a nulidade do ato praticado e a pena ao violador.
FINALIDADE DO CASAMENTO
Não se pode mais aprisionar o casamento na idéia de procriação, pois não é mais necessário
se ter filhos para a constituição da família e tampouco para a legalização das relações
sexuais, ademais, o que há de ilegal no intercambio sexual realizado fora do casamento?.
As relações sexuais não são essenciais para o casamento, tanto que sua falta não gera a
invalidade do casamento como gerava em tempos passados. Exemplo: portador de
impotência instrumental, se do conhecimento do outro cônjuge ao casar-se.
Contudo existem doutrinadores, como Maria Helena Diniz que insistem em enxergar o
casamento com a finalidade de procriação dos filhos e legalizar a relações sexuais.
Nos dias atuais, face a liberdade dos contraentes, não se admite tal promessa, o Decreto 181
de 1890, baniu a figura dos esponsais de nosso ordenamento jurídico.
Mesmo o contrato sendo banido, admite-se a reparação por danos causados no rompimento
do noivado, preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil: ato ilícito, dano e nexo
causal. (186 e 187 CC). Exemplo: o noivo que abandona a noiva em pleno altar, deixando
para comunicar que não casaria no instante da cerimônia, quando ela já estava à sua espera
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
ALMEIDA, Renata Barbosa de. Direito Civil: famílias, Walsir Edson Rodrigues Júnior – Rio de
janeiro : Lemn júris, 2010.
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005
_______ Dos Alimentos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004
DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias- São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004
FARIAS, de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, Direito das Famílias, Rio de Janeiro, Ed.
Lumen Júris/2010
GAMA, Guilherme Nogueira da, Direito Civil: família- São Paulo: atlas, 2008
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família. 3. ed. vol VI. São
Paulo: Saraiva, 2007
LÔBO, Paulo. Dirieto Civil. Famílias 3ª ed.São Paulo: Saraiva.
MADALENO, Rof, Curso de Direito de Família- Rio de Janeiro:Forense/2008
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Direito de Família. Vol. 6. 27. ed., São Paulo: Saraiva,
2002.
WALD, Arnold. Direito Civil V – Direito de Família. 17 ed. São Paulo : Saraiva, 2009.