DANIEL DE FARIA GALVÃO

A GUARDA DOS FILHOS E OS DIREITOS DA

PERSONALIDADE DA CRIANÇA

FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS

NOVA LIMA-MG
2011
 DANIEL DE FARIA GALVÃO

A GUARDA DOS FILHOS E OS DIREITOS DA

PERSONALIDADE DA CRIANÇA

Pesquisa institucional desenvolvida

através do Núcleo de Pesquisa
(NUPE) da Faculdade de Direito
Milton Campos.
Projeto Individual.
Prof.Orientador: Professora Mestre
Tereza Cristina Monteiro Mafra.
Linha de Pesquisa: O Direito na
pós-modernidade e a efetivação do
estado democrático de direito.
Orientadora da linha: Professora
Doutora Miriam de Abreu Machado
e Campos.
1- INTRODUÇÃO

Nos dias atuais, a importância das crianças e adolescentes vem se

tornando gradativamente crescente dentro de nossa sociedade.

Passamos a entender que a proteção da existência dos mesmos é

essencial para o desenvolvimento social, deixando assim de enquadrá-los como
meros objetos de direitos e passando a lhes considerar como sujeitos merecedores
de nossa proteção e zelo.

Como consequência, uma série de direitos e de deveres relacionados a

estes indivíduos vem sendo instituídos através de instrumentos normativos, tendo
como exemplos a Constituição Federal de 1988, a Lei 8069/90 (Estatuto da
Criança e do Adolescente, o ECA), o Código Civil de 2002 e a Lei 11698/08 (que
instituiu a guarda compartilhada).

Ocorre que, através de uma observação mais acurada sobre o tema, um

interessante dilema se perfaz: Como manter o efetivo cumprimento destes direitos
e deveres quando, devido à inexistência do vínculo amoroso entre os genitores da
criança e havendo a falta de acordo entre os mesmos, se torna necessário
determinar judicialmente a fixação da guarda dos menores?

Pode-se dizer assim que, consiste nos principal interesse do presente

trabalho fazer uma observação quanto à criação/aplicação dos direitos das
crianças e adolescentes e as formas da manutenção de sua prestação quando da
inexistência do vínculo conjugal de seus genitores, tendo como ponto de partida o
contexto histórico-evolutivo dos direitos da personalidade das crianças e o
objetivo de se auxiliar na continuidade de um correto processo de formação da
personalidade destes indivíduos.
2 DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DA CRIANÇA

De forma a visualizarmos de maneira mais clara o que são os direitos da

personalidade da criança, faz-se necessário que primeiramente observemos um
pouco sobre o exercício da autoridade parental, mais precisamente em épocas
passadas, como no direito romano e no direito germânico, o que de forma
brilhante ilustra Maria Alice Zaratin Lotufo (Curso avançado de Direito Civil, v.5,
Direito de Família, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, Pg. 251):

“No direito romano, o pater família tinha uma forte autoridade sobre a mulher e
os filhos. Na verdade, ele tinha o poder de deixar viver ou morrer seu próprio
filho, quando do seu nascimento. Costuma-se dizer, que o nascimento de um
romano não era somente um fato natural, pois seu pai poderia levantá-lo, o que
significava a sua aceitação, ou abandoná-lo fora de casa, para que morresse ou
fosse recolhido por alguém”. “Criança, adolescente ou adulto, casado ou solteiro,
o filho permanecia sob autoridade paterna até a morte do pai, quando então o
substituía e se tornava o novo pater famílias”.

“No direito germânico, o pátrio poder não se revestia da mesma severidade do

“pátria potestas” dos romanos, muito embora, numa certa fase, tivessem praticado
o hábito de expor e vender os filhos. No entanto, reconheciam o dever que tinham
de criá-los e educá-los, bem como libertá-los dessa submissão quando
adquirissem a capacidade” (grifos nossos)

A este propósito destaca também Waldyr Grisard Filho (Guarda Compartilhada:

Um novo modelo de responsabilidade parental, São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p.32):

“(...) A tradição romana, mantida nos países de direito escrito, consagrava a

predominância do pai em detrimento do filho e lhe atribuía um poder perpétuo
sobre seus descendentes. O munt germânico concebia o pátrio poder como um
direito e um dever dos pais orientados à proteção dos filhos (é o germen da
doutrina da proteção integral, perfilhada pela Lei 8069/90) como parte de uma
proteção mais geral projetada para todo o grupo familiar, em evidente reação à
tradição romana: seu exercício era temporário, suas funções eram também
atribuídas à mãe e não impedia que os filhos possuíssem bens (...)” (grifos nossos)
 Sendo assim, podem ser depreendidas algumas diferenciações quanto a
existência e aplicação dos direitos/deveres relacionados aos filhos durante o
exercício da autoridade parental no direito romano e no direito germânico.

No “pátria potestas”, os filhos mantinham uma relação de subordinação,

inclusive na vida adulta, aos desígnios paternos, não tendo, na eminente existência
de seu genitor, qualquer participação no processo decisório sobre suas vidas.
Pode-se dizer que a espécie de tratamento dado à prole era próxima a de objetos,
manipuláveis conforme as conveniências paternais.

Já no “munt”, se observa o surgimento de um novo paradigma. A prole

sai da posição de subordinação totalitária aos interesses paternos para uma nova
situação onde sua importância é reconhecida, sendo por isso merecedora de
direitos garantidores de sua existência e evolução humana. Os menores passam a
ser considerados como sujeitos, em especial situação de fragilidade,
representativos da continuidade social.

Desta feita, o que se observa no “munt” é o início da criação de direitos

de cunho especial, que, além de estarem revestidos da chancela dos direitos
fundamentais, devem considerar o pleno processo de formação pessoal em que se
encontram os indivíduos que lhes relacionam, sendo chamados assim de direitos
da personalidade da criança.

No entanto, para se entender sobre a criação/aplicação desses direitos nos

dias atuais é preciso uma análise mais aprofundada do tema.

No Brasil, a institucionalização desse novo paradigma se deu, de forma

precípua, no fim do século XX, pela promulgação da Constituição da República
Brasileira de 1988 e do ECA, onde diversos novos princípios relacionados aos
direitos das crianças foram integrados ao ordenamento. Ocorre que, para a
valorização da criança como sujeito de direitos foi necessário uma mudança da
estrutura familiar, que por sua vez está relacionada diretamente com a criação da
chamada doutrina da proteção integral.
 Sobre essa mudança estrutural da família, que afetou os direitos da
personalidade e institutos como a guarda, são precisos os relatos de Rodrigo da
Cunha Pereira no artigo “AS RELAÇÕES PARENTAIS NO DIREITO BRASILEIRO: UM
ESTUDO SOBRE A GUARDA”:

“(...) Uma interpretação constitucional da guarda apenas é possível ser pensada a

partir da mudança ocorrida na estrutura familiar no final do século XX. Afinal, foi
esta mudança que motivou o surgimento do Princípio do Melhor Interesse da
Criança e do Adolescente, norteador para decisões jurisdicionais em caso de
guarda, visitas/convivência familiar, adoção, suspensão ou destituição do poder
familiar e outros casos envolvendo menores.

A família despojou-se de sua função econômica para ser um núcleo de

companheirismo e afetividade,[5] “locus do amor, sonho, afeto e
companheirismo”.[6] Por isso, a família passou a valer somente enquanto fosse
veiculadora da valorização do sujeito e da dignidade de todos os seus membros.

Diante deste quadro, o menor ganha destaque especial no ambiente familiar, em

razão de ainda não ter alcançado maturidade suficiente para conduzir a própria
vida sozinho. Precisa dos pais – ou de alguém que exerça a função materna e
paterna[7] – para lhe conduzir ao exercício de sua autonomia.

A ordem jurídica brasileira, inserida em um movimento mundial (a

Constitucionalização do Direito Civil) elevou a pessoa humana à sua finalidade
precípua, inclusive no núcleo familiar, cujo objetivo passou a ser promover sua
realização enquanto tal. Por isso, deve-se preservar, ao máximo, aqueles que se
encontram em situação de fragilidade. A criança e o adolescente encontram-se
nesta posição por estarem em processo de amadurecimento e formação da
personalidade. Assim, têm posição privilegiada na família, de modo que o Direito
viu-se compelido a criar formas que viabilizassem este intento (...) ”

Retratando estes deveres e direitos adquiridos por crianças, adolescentes

e jovens na CR/88 podem ser tomados como principais exemplos os artigos 227,
que foi posteriormente transcrito no art. 15 do ECA, e 229 do citado diploma
legal:
 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão”.

“ Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os
filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade.”

Já sobre a chamada Doutrina da Proteção Integral discorre Etelma

Tavares de Souza, no texto “DA DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR À
DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL”:

“(...) A Doutrina da Proteção Integral, com base na Declaração

Universal dos Direitos da Criança (ONU, 1959; ratificada na Convenção
Internacional dos Direitos da Criança, em 1989), tem como princípio fundamental o
reconhecimento de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos. Assim,
afirma o valor da criança como ser humano; a necessidade de respeito à sua
condição peculiar de pessoa em desenvolvimento; a criança e o adolescente como
continuidade de sua família, seu povo, assim como o reconhecimento de sua
vulnerabilidade, o que os tornam merecedores de proteção integral por parte da
família, da sociedade e do Estado. Este, executor de políticas específicas para o
atendimento, a promoção e defesa dos direitos.

De acordo com a Doutrina da Proteção Integral, a irregularidade não

está na criança ou no adolescente, tampouco nas famílias, e, sim, na condição de
exclusão que lhes é, historicamente, imposta.

A partir da Constituição de 1988 e do ECA, é estabelecido um novo

paradigma em relação à criança e ao adolescente (...)”

Logo, o que se pode perceber da doutrina da proteção integral é que

ela é nada mais do que um reflexo do “munt” aplicado no direito germânico.
Através dela, nas palavras de SOUZA “crianças e adolescentes (...) deixam de ser
tratados como objetos passíveis de intervenção da família, sociedade e/ou
Estado. Agora, são estes os responsáveis pela garantia de efetivação dos
Direitos.”

Como exemplo da aplicação prática dos direitos da personalidade da

criança podemos observar o posicionamento do TJMG:

“EMENTA: PEDIDO DE VISITA. INDEFERIMENTO. COMPORTAMENTO

AGRESSIVO E INADEQUADO DO PAI. INTELIGÊNCIA DO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DE MÁXIMA PROTEÇÃO À CRIANÇA E DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA. O comportamento agressivo e inadequado do pai
desautoriza a realização de visitas aos seus filhos, pois há risco para integridade
física, emocional e psicológica das CRIANÇAS. Entender o contrário é fazer pouco
caso dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de proteção
integral à criança, que asseguram às CRIANÇAS o direito à vida, à dignidade, ao
amor, ao afeto, ao cuidado, à proteção, ao carinho e ao respeito, pois, como pessoa
humana em processo de desenvolvimento e como SUJEITO de DIREITOS civis,
humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis, têm eles direito de se ver
protegidos de uma convivência, ainda que seja com o próprio pai, que lhes causará
mais danos do que benefícios. Em todos os litígios em que uma criança esteja
envolvida, o julgador deve ter em vista, sempre e primordialmente, o interesse da
criança.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.02.869116-0/001 - COMARCA DE BELO
HORIZONTE - APELANTE(S): J.C.G.F. - APELADO(A)(S): R.A.M.S. -
RELATORA: EXMª. SRª. DESª. MARIA ELZA

3- DA GUARDA DOS FILHOS

3.1-Do Conceito de Guarda

Nas palavras de Silvana Maria Carbonera (Guarda de Filhos- pgs. 42/43):

“Guarda tem como conteúdo geral o ato ou efeito de guardar, vigilância, cuidado,
proteção e amparo. (...)
 Sua concretização se dá por meio de uma pessoa, um guardião que, sempre alerta, atuará
para evitar qualquer dano. Tem como função a responsabilidade de manter a “coisa” intacta e,
caso não logre êxito em sua atividade responderá pelo descumprimento do seu papel.(...)

Desta forma, guardar significa colocar em lugar seguro e tomar todos os cuidados para
que nada aconteça, pois o “objeto” tem valor e não pode sofrer qualquer avaria ou ofensa”.

Logo, como se observa do conceito acima, de forma geral, o instituto da

guarda tem como principal característica a existência de uma relação de proteção
a qual o guardião obrigatoriamente passa a ter quanto ao guardado. Porém,
considerando que, nas palavras de Waldyr Grisard Filho (pg.47), “a guarda não se
define por si mesma, se não através dos elementos que a asseguram”, ela não
poderá ser conceituada de forma simples ou fechada, devendo, para seu melhor
entendimento, serem analisados seus diversos reflexos.

Entre estes pode ser realçado o fato que para o efetivo exercício da guarda é
necessária a proximidade física e o contato contínuo entre os sujeitos. Essa
característica se explica vez que a relação de guarda implica na constante defesa
dos interesses do menor e que a descontinuidade do contato entre os indivíduos,
tendo como exemplo o fato dos sujeitos residirem em locais muito distantes,
poderia confluir em uma situação de desproteção deste, considerando o seu estado
natural de fragilidade.

Outro ponto importante é que a fixação da guarda se dará através da

observação de critérios como a relação de afinidade e afetividade existente entre o
menor e quem pretender exercer sua guarda, como previsto no art.1584, parágrafo
único, do Código Civil de 2002:

“Verificando que os filhos não devam permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz
deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de
preferência levando em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade e afetividade, de
acordo com o disposto na lei específica.”

Como resultado dessa complexidade de características, CARBONERA nos

traz à seguinte conclusão quanto ao conceito de guarda:
 “ela poderia ser compreendida como um instituto jurídico através do qual se atribui a uma
pessoa, o guardião, um complexo de direitos e deveres, a serem exercidos com o objetivo de
proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sob
sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial” (Carbonera, pgs 47/48)

“Proteção e contato contínuo, fragilidade e preciosidade fazem com que entre guardião e
“guardado” exista algo além de uma atuação mecânica: sentimentos fazem-se presentes e, em se
tratando de pessoas, atuam reciprocamente e fazem esta relação ir além de uma simples obrigação
ou dever.” (Carbonera pg.44/45)

3.2-Da definição da guarda e do princípio do melhor interesse da

criança

3.3-Dos tipos de exercício da guarda

a) Da guarda comum ou conjunta

Embora muitos doutrinadores a confundam com a guarda compartilhada a

guarda comum possui uma importante diferença em relação àquela, ela é
efetivada durante a existência do relacionamento conjugal. Além desta
característica definidora, são elementos da guarda conjunta o exercício
simultâneo, contínuo, comum, conjugado, não fragmentado do poder familiar e da
guarda jurídica/material, de modo que os dois cônjuges a efetivem.

b)Da guarda exclusiva, monoparental ou unilateral

A guarda unilateral é atualmente a de maior aplicação no Brasil e segundo

dados levantados pelo IBGE em pesquisa de 2005 em 89, 5% dos divórcios em
nosso país vem sendo concedida às mulheres.
 Ela se trata das hipóteses onde a guarda é exercida de maneira exclusiva
por um dos cônjuges, podendo ser exemplificada quando do exercício exclusivo
da titularidade do poder familiar devido à falta de reconhecimento de paternidade,
na perda ou suspensão do poder familiar e nas situações em que devido à
inexistência ou pelo rompimento do relacionamento conjugal do casal genitor, por
meio de um acordo ou decisão judicial, a guarda fica sendo exercida por apenas
um dos pais.

Cabe ressaltar que a eminente exclusividade do exercício da guarda por

um dos genitores não implica na conseqüente extinção totalitária do poder
familiar do outro a quem não a obteve, ocorrendo na realidade uma subsistência
da divisão de algumas responsabilidades excepcionais entre os mesmos, como nas
situações de consentimento para casamento de menor em idade núbil e no caso de
autorização para viagem do filho ao exterior.

Nesse ponto, bem preceitua Carbonera (pgs.85-Guarda de Filhos):

“Entretanto, determinados aspectos da autoridade parental não sofrem qualquer alteração

diante da atribuição exclusiva da guarda, como nos casos do consentimento para o casamento, da
emancipação e da adoção. São situações cujo resultado afetam-na diretamente, provocando sua
extinção, razão pela qual seu exercício é sempre conjunto.

Quanto aos demais, “o exercício conjunto da autoridade parental persiste, mas os poderes
que passarão a deter cada um dos genitores são desiguais”. Enquanto “o genitor que detém a
guarda mantém o filho junto de si, para educá-lo, mantê-lo e protegê-lo, o genitor não-guardião
tem os direitos de visita, de fiscalização, e de companhia, perfeitamente assegurados pelo texto
legal”.

c)Da guarda compartilhada

A guarda compartilhada, em que pese a observação de sua aplicação em

diversos julgados anteriores à regulamentação legal, se trata de um instituto
bastante recente no direito brasileiro, apenas obtendo sua aplicação devidamente
instituída em nosso ordenamento jurídico através da Lei 11698/08, que resultou
em origem do Projeto de Lei n6.350/02, de autoria do deputado Tilden Santiago
(PT-MG).

Ocorre que embora em nosso país o início de sua aplicação seja quase que
atual, é de se ressaltar que se trata de instituto que vem sendo aplicado no direito
anglo-saxão desde a década de 60, sendo introduzida através da chamada “split
order”, que permitiu a possibilidade de repartir a guarda entre os pais, e tendo
como marco inicial a decisão de um tribunal inglês em 1964 no Caso Clissold.

Para entendermos um pouco mais sobre a guarda compartilhada são

importantes as palavras de Ana Carolina Silveira Akel Pantaleão:

“A guarda compartilhada de forma notável favorece o desenvolvimento das crianças com

menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos pais com seus dois genitores,
retirando, assim, da guarda a idéia de posse” (...) “Nesse novo modelo de responsabilidade
parental, os cuidados sobre a criação, educação, bem estar bem como outras decisões
importantes são tomadas e decididas conjuntamente por ambos os pais que compartilharão de
forma igualitária a total responsabilidade sobre a prole. Assim, um dos genitores terá a guarda
física do menor, mas ambos deterão a guarda jurídica da prole.”

Como se pode depreender, a guarda compartilhada se trata de uma

ferramenta jurídica que torna possível que, mesmo após a separação do casal, os
principais rumos da vida da criança sejam determinados por ambos os pais. Logo,
deve-se atentar que para a adoção da guarda compartilhada é extremamente
necessária, sendo quase como um pré-requisito, a estável convivência entre os
pais do menor.

Os riscos de se adotar a guarda conjunta em situações em que subsistam

conflitos entre os ex-cônjuges são inúmeros, incluindo a possibilidade de
ocorrência da Síndrome de Alienação Parental, em que os pais depreendem uma
campanha de depreciação um contra o outro de forma a destruir os vínculos do
menor com o outro progenitor, causando diversos danos à formação psicossocial
do indivíduo.
 Nesse sentido é importante que se frise que a adoção da guarda
compartilhada não implica necessariamente na aplicação da guarda alternada,
considerando-se inclusive por alguns doutrinadores que os dois tipos de guarda
são incompatíveis entre si. Nas palavras de CASABONA sobre o tema:

“(...) parte-se do princípio que a alternância de residências é maléfica para os menores.

Assim, o filho mora efetivamente com um dos pais.
Mas, está com outro genitor mais vezes e em melhores condições.
Torna-se importante demonstrar que a jurisprudência também vem
decidindo a cerca da não concessão da guarda compartilhada quando presentes a
dificuldade de relacionamento entre os pais, não sendo necessário para tal
negatória que haja animosidade entre os genitores, como exemplo neste julgado
do TJRS:

“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA.

AUSENCIA DOS REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO ANTE A
DISCORDÂNCIA DA GENITORA. Embora o disposto no § 2.º do art. 1.584 do
CC/02, descabe o exercício da guarda compartilhada por pais que não mantém
relação harmoniosa e se um deles se opõe ao pedido. Não há necessidade de existir
animosidade entre as partes para indeferimento da guarda compartilhada.
Inexistindo contatos frequentes entre os pais a fim de possibilitar o melhor
tratamento e questões afins sobre a criação e educação da filha, torna-se
inaplicável essa modalidade de guarda . APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação
Cível Nº 70037188364, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 15/12/2010)

(...)Embora a Lei n.º 11.698/2008 ao introduzir o § 2.º do art. 1.584 do CC/02, que
dispõe que “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do
filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”, signifique um
avanço considerável no campo do direito de família, na realidade que permeia as
relações entre ex-cônjuges, é de difícil aplicação, exigindo presença de condições
especiais, especialmente de harmonia e interesse por parte de ambos os genitores, o
que não se verifica no caso em exame.

A guarda compartilhada, prevista nos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, não
pode ser impositiva, mormente na ausência de demonstração cabal de sua
conveniência, em prol dos interesses da criança. A guarda compartilhada exige
harmonia entre o casal, mesmo na separação, além de condições favoráveis de
atenção e apoio mútuos na formação da criança e, sobremaneira, real disposição
dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação da
filha, com vista a sua plena adaptação, objetivando o mínimo de prejuízos.

Ocorre que, embora não haja propriamente animosidade entre as partes, há a

veemente discordância por parte da mãe, ao argumento de que a infante conta com
apenas 6 anos de idade e teria dificuldades em absorver o modo de vida de duas
famílias com princípios e referenciais diversos.

O fato de a genitora não desejar o compartilhamento da guarda da filha com o

genitor, por si só, já impede o acolhimento do pleito do autor, pois o exercício de
tal modalidade de guarda pressupõe contatos frequentes entre os pais, para
discussão e acertos acerca da criação e educação da filha, tornando-se inaplicável
quando não há proximidade e harmonia entre os genitores, como no caso(...)”