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Mário Sérgio Maia Falcão
Thaíssa Louyse Bezerra da Câmara



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c Falar sobre o poder constituinte é, de maneira simples, falar sobre quem faz as
constituições. Ou seja, trata-se de tema relacionado ao nascimento das constituições.
Na Europa absolutista (antes do Estado de Direito e das constituições modernas)
as leis existentes e válidas em um determinado território eram definidas pelo rei, que
detinha, obviamente, poderes absolutos. O caso da França é emblemático nesse sentido,
pois o rei Luís XIV chegou a afirmar ³o Estado sou eu.´ O que podemos observar, a
partir de um prisma histórico, é que tal situação passou a não mais ser aceita pelos
franceses. O descontentamento francês foi potencializado pelas teorias contratualistas,
especialmente a de Rousseau, as quais deram o embasamento teórico necessário para
que as mudanças acontecessem.
Foi num cenário de crise econômica para o povo, manutenção de privilégios para
os nobres e religiosos, que os franceses se revoltaram e revolucionaram a política,
pondo em prática a ideia de um contrato (constituição) definindo os limites de atuação
do Estado. Basicamente, o que inquietava os franceses era o fato de que as camadas
mais pobres da sociedade, apesar de serem maioria, não participavam da formação da
]
 do Estado, ou seja, não tinham participação na formação das leis que guiavam
seu próprio destino.
Nesse contexto conturbado surge um panfleto passional escrito pelo padre
Sieyes (Que é o terceiro estado?), que fundamenta toda a teoria tradicional sobre o
poder constituinte. A teoria do poder constituinte visa, basicamente, à resposta a duas
questões: (1) quem tem o poder para fazer uma constituição? (2) como executar esse
poder?
De acordo com o referido panfleto (que se tornou base da teoria tradicional),
todo o poder para se fazer uma constituição se encontra na nação. Sieyes afirmava que
quem tinha o poder para fazer uma constituição eram os franceses, e não  francês (o
rei).
De qualquer forma restava em aberto a segunda questão: como podem os
franceses, em termos práticos, fazerem uma constituição? A pergunta envolve uma
problemática fundamental em tempos de Estado nacional, afinal, já se podia contar os
franceses aos milhões, numa realidade bem diferente das cidades-estado gregas, onde as
leis eram feitas por todos os !  .
A resposta do padre foi no sentido de ser esse poder exercido pelos
representantes da camada mais pobre da França (a maioria dos franceses) que, devido a
uma distorção no sistema de representação, nunca tiveram participação importante na
tomada de decisões do Estado. Trata-se de se definir os representantes do povo (terceiro
estado), e não os da nobreza e do clero, como legítimos executores do poder
constituinte.
A partir disso temos uma diferenciação que vai marcar a teoria tradicional: ic
ic c c c  ic !c "!c #!$c c c %#c $$c "!&c
iic!c"ic'$c!c"!ccici(!c)*!+,c"!-!.,c+/c!c$c%#0#!c#icic#i1!c
!$c "$i$c !c "!-!, que devem se reunir em Assembleia para fazerem a
Constituição ± Assembleia Nacional Constituinte.

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Tudo o que foi dito acima se aplica ao chamado Ä 
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.
De maneira simples, podemos dizer que $$c "!c c !c $"!$/- c " ic  i !i(!c
c ic #!$(!, ou seja, trata-se de um poder exercitado em situações
excepcionais )i$c -3$c c !!$c -! #!/!$), que tem o objetivo de
fundar juridicamente uma nova ordem.
Os manuais de direito constitucional costumam falar em algumas características
do poder constituinte originário, assim, fala-se em um poder: autônomo; ilimitado
juridicamente; incondicionado e soberano na tomada de decisões; e no fato de ser um
poder de fato e jurídico (LENZA, 2010, p. 155).
Propomos, ao invés de tal divisão, entender como característica básica do poder
constituinte originário ic $ !i(!c$$c"!c ic i c !c +0#ic !c
"$i!c "! 0#!c i!. Assim, podemos dizer que quem faz uma constituição
não deve obediência ao passado. Daí entendermos !c ! muitas vezes causado nas
classes estáveis, num determinado momento histórico, diante da possibilidade de
erupção do poder constituinte. Nesse sentido, vejamos o que diz a declaração (de caráter
constitucional) resultante da revolução russa de 1917:
 Tendo-se determinado como missão essencial abolir toda a exploração do
homem pelo homem, suprimir por completo a divisão da sociedade em
classes, esmagar de modo implacável a resistência dos exploradores,
estabelecer a organização socialista da sociedade e alcançar a vitória do
socialismo em todos os países, a Assembléia Constituinte, decreta, também:
1) Fica abolida a propriedade privada da terra. Declara-se patrimônio de todo
o povo trabalhador toda a terra, com todos os edifícios, o gado de trabalho, as
ferramentas e demais acessórios agrícolas.
2) Se ratifica a lei soviética sobre o controle operário e o Conselho Superior
de Economia Nacional, com o objetivo de assegurar o Poder do povo
trabalhador sobre os exploradores e como primeira medida para que as
fábricas, minas, ferrovias e demais meios de produção e de transporte passem
por inteiro a ser propriedade do Estado operário e camponês.
3) Se ratifica a passagem de todos os bancos para a propriedade do Estado
operário e camponês, como uma das condições da emancipação das massas
trabalhadoras do jugo do capital.
4) Fica estabelecido o trabalho obrigatório para todos, com o fim de eliminar
as camadas parasitas da sociedade.
5) Se decreta o armamento dos trabalhadores, a formação de um Exército
Vermelho socialista com objetivo de assegurar a plenitude do Poder das
massas trabalhadoras e eliminar toda a possibilidade de restauração do Poder
dos exploradores.

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c Que o poder constituinte é do povo (ou da Nação, na lição de Sieyes) não é
apenas uma questão retórica, já que em última analise é somente na obediência não
forçada que se verifica o poder constituinte.
Questão difícil, porém, é a de saber se, nos dias atuais, o poder constituinte de
um país (povo de um Estado) deve se subordinar ao direito estabelecido
internacionalmente nos documentos de direitos humanos. A questão pode ser traduzida
de maneira simples: i$c #!$5$c i#!i$c "!c #!iic !$c !$c
*i!$ci#!i$6cc
Essa questão ganha ainda maior importância em regiões onde se vive um
processo mais intenso de integração regional, como na Europa atual. O que se pode
observar, no ocidente pelo menos, é que mesmo sem o consenso teóricoc ic "/#ic c
#!# i(!c c -i !$c i#!i$c c i#!i$c c $!c i!ii&c Adoção
evidente no constitucionalismo contemporâneo do fundamento axiológico
constitucional europeu do pós-guerra: a 

Ä  
.
No Brasil, por exemplo:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel

dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
(...)

Além disso, ic i#i(!c c "!c "ic !c "!c #!$c !1/!c c ic
 7#ic ic !c i#!i c !$c !$c *i!$c c $!c i$c -3$c
%"$$ic#ii& Novamente utilizando a nossa constituição atual:

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Uma vez feita a constituição, volta o poder constituinte originário à sua condição
latente. Esse poder do povo passaria, então, a se tornar uma força não manifesta,
somente vindo a produzir novas estruturas jurídicas em caso de existirem as condições
históricas necessárias.
Porém, a dinâmica da vida social torna necessária uma constante atualização da
constituição. Considerando isso, c  i !ic ic #!$(!c !i c c
ã
c"!ci 3ic$ic!#i(!ccc i$c-c$ci$&cc
No Brasil os Deputados e Senadores (em processo nas duas Casas) podem
modificar boa parte da constituição atual. Quando modificam a constituição esses
representantes estão, na verdade, exercendo o chamado Ä 
 !
 
 
] .
Note-se que nossos parlamentares somente podem modificar a constituição, porque
foram expressamente autorizados pelo constituinte originário, que positivou o seguinte:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;
(...)
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.

Portanto, podemos entender !c"!c#!$c-i!c#!!c$!c"!c

#!!c " !c "!c #!$c !1/!c "iic ic !#i(!c ic #!$(!&
Obviamente, esse poder derivado deve obedecer aos limites impostos pelo originário. Se
assim não fosse estaríamos diante de um novo exercício do poder constituinte
originário.
As limitações impostas ao poder derivado são de diversas espécies, vejamos
alguns exemplos com base na nossa constituição atual:

Art. 60: § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de

intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
Trata-se de uma limitação imposta ao poder constituinte derivado de caráter
circunstancial, ou seja, diante de uma situação de crise atípica (-(!,c $ic c
$0!.c(!c$/c"!$$0- c!#i(!cic#!$(! e, consequentemente, o exercício
do poder constituinte derivado.

Art. 60: § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso

Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos,
três quintos dos votos dos respectivos membros.

Trata-se, como se verá em curso adiante, de procedimento mais dificultoso do

que aquele previsto para a elaboração das leis infraconstitucionais, em geral.
Novamente estamos diante de uma limitação imposta pelo poder constituinte originário,
com o objetivo de garantir a estabilidade da ordem constitucional, livrando-a dos
casuísmos. $$c#i$!cic i(!c$/cic$(!c"!#i &cc
Há, contudo, limitações que dizem respeito ao conteúdo da constituição feitas
pelo poder constituinte originário. 1#ic 3c c i 1$c $c !ic
#!$i!$c (!c "!i$,c c !c #!$c !1/!c (!c "c ic
!#i(!c )!,c " !c !$,c ic $#ii#3i(!.c  $&c c (!c i$c #*iii$c
  

; de acordo com a nossa constituição atual são as seguintes:
Art. 60: § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Não sendo a constituição considerada imutável, foi visto que ela pode ser
modificada mesmo depois de manifesto o poder constituinte originário. Trata-se,
justamente, da mudança formalmente introduzida na constituição pelo chamado Ä 

!
 
 
] , utilizando-se do procedimento legislativo específico (emenda
constitucional).
Acontece que, muitas vezes, a constituição é modificada mesmo sem nenhuma
alteração formal no seu texto. Assim, ic !#i(!c $c /c " ic -ic "i-ic
i!,cicci!$cii$c!c# i$c!-!$,c"i$$i
$cicic!!c$!cic
ci!c%!c#!$#!i &c$$$c#i$!$c$i!$ciccic 
 , que é uma situação usual no terreno do constitucionalismo norte-
americano, contribuindo decisivamente para isso o fato de, naquele país, somente ter
existido uma constituição (1787) vigente até os dias atuais.
No Brasil temos o exemplo do art. 5º, que define como uma das garantias
fundamentais ³LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário
infiel;´. A tese interpretativa do referido artigo, existente no STF nos dias atuais, é no
sentido de não mais considerar a possibilidade de prisão nos casos do depositário infiel.
Outro debate sobre a mutação, ainda em aberto, diz respeito ao papel do
judiciário na produção de efeitos 

 
 nas decisões de controle de
constitucionalidade submetidas ao judiciário pela via difusa. O artigo, que se quer
interpretar de maneira diferente (mutação), é o seguinte:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Nesse caso a mutação constitucional consistiria em adotar a proposta dos

Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, no sentido de se entender que ³cabe ao órgão
legislativo apenas dar publicidade à suspensão da execução de lei´ (MEDEIROS, 2010,
239) 1.

  cc9cc
 

:c;  c
Passamos agora a uma analise do processo concreto de formação das
constituições brasileiras. Para isso, além de uma breve contextualização histórica,
usaremos trechos de documentos jurídicos importantes na historia constitucional
brasileira, bem como os preâmbulos constitucionais. O estudo pragmático é importante
para que se possa perceber a falta de conexão prática entre a teoria tradicional francesa e
a realidade do nascimento das constituições nacionais. Dessa forma podemos, com
Ferreira Filho (2008, 45), buscar dessacralizar a doutrina tradiconal.
?

 Ä
*
 
Na linguagem não cientifica a palavra preâmbulo faz referencia a algo que
antecede o assunto principal. De certa forma, vale o mesmo raciocínio no âmbito
constitucional. O preâmbulo constitucional é o texto que antecede o texto constitucional
propriamente dito. Embora seja tema de debates, podemos dizer que em termos
majoritários não se considera o preâmbulo como sendo dotado de força jurídica.
Portanto, restam as perguntas: qual a importância do preâmbulo? Qual o seu
conteúdo?
c"<  !c#!ci$c!i5$c*$=#!
# i$cic#!$(!,c
$!,c"!ci$$c3,cic$"#cc#=1!ccci$c#!$5$,c!cic$ic
#(!cci$#!. É pelo seu conteúdo que o preâmbulo ganha relevância.
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 A primeira constituição brasileira foi marcada pelo grande "!c)!i!.c
i 0!c i!c "i!& Na verdade, trata-se de uma constituição !!1iic "!c
!c !, que pretendia, com tal ato, uma espécie de auto-limitação do seu poder.
A constituição de 1824 tem um pai diferente do povo: o imperador. Nes se
sentido o seu texto evidencia esta realidade:

Art. 98. O Poder Moderador é a chave de toda a organisação Politica, e é

delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e
seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a
manutenção da Independencia, equilibrio, e harmonia dos mais Poderes
Politicos.
Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolavel, e Sagrada: Elle não está sujeito
a responsabilidade alguma.

A primeira Constituinte (1823), fruto de um sentimento de independência
nutrido a partir de  ] 
   
! Ä como a Inconfidência Mineira e a
Conjuração Baiana e, obviamente, baseado na Proclamação da Independência em 1822,
expressou o que viria a ser um ³rompimento formal dos laços coloniais de sujeição a
Portugal.´ (ANDRADE; BONAVIDES, 2004, p. 39) Numa sociedade que vivia em
³atraso da cultura política´, com problemas oriundos desse atraso, com conflitos
ocasionados por falta da preparação necessária naquele processo, essa Constituinte foi
dissolvida e, em 1824, houve a outorga da Constituição do Império. Tal acontecimento
representou, juridicamente, o rompimento com Portugal, o que podemos constatar
observando o primeiro artigo da nossa primeira Carta Magna:

Art. 1. O IMPERIO do Brazil é a associação Politica de todos os Cidadãos

Brazileiros. Elles formam uma Nação livre, e independente, que não admitte
com qualquer outra laço algum de união, ou federação, que se opponha á sua
Independencia.

à   

A segunda Constituição, de 1891, representou a base jurídica de um novo
momento histórico: ic "> #i, proclamada em 1889. No que diz respeito ao
nascimento da constituição de 1891 é importante perceber como ela se distancia
também da teoria tradicional. Em tese se diz que o poder constituinte originário é
ilimitado, porém, o que temos nesse caso são documentos jurídicos prévios que pautam
todo o trabalho constituinte posterior.
O decreto nº 1 de 1889, do governo provisório liderado pelo Marechal Deodoro
da Fonseca, já definia a orientação político-estrutural do estado brasileiro, nos seguintes
termos:

Art. 1º - Fica proclamada provisoriamente e decretada como a forma de

governo da Nação brasileira - a República Federativa.

Além disso, houve uma verdadeira constituição prévia, na verdade um projeto

³semi-obrigatório´ (FERREIRA FILHO, 2008, 46), veiculado pelo decreto 510 de
1890, que convocava a reunião da assembleia constituinte:

O Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil,

constituído pelo Exército e a Armada em nome e com assenso da Nação (...)
resolveu formular sob as mais amplas bases (...)a Constituição dos Estados
Unidos do Brasil, que com este ato se publica (...)

Art. 1º - É convocado para 15 de novembro do corrente ano o primeiro

Congresso Nacional dos representantes do povo brasileiro, procedendo-se à
sua eleição aos 15 de setembro próximo vindouro. 

As nuances do processo genético da Constituição de 1891, porém, escapariam
àquele que lesse apenas o preâmbulo da referida constituição, que diz:

Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos em Congresso

Constituinte, para organizar um regime livre e democrático,
estabelecemos, decretamos e promulgamos a seguinte:

à   


Após a Revolução Constitucionalista de 1932 foi instalada a segunda
constituinte republicana, com o ! +-!c c $i  #c ic !1i3i(!c
#!$#!i c !c "i0$, em 1933. O processo constituinte 1933-1934 teve como fruto
uma Constituição de caráter social. De acordo com ANDRADE e BONAVIDES (2004,
p. 325):
 Seguindo uma certa tendência européia do pós-guerra, mas que na verdade só
iria se firmar definitivamente ao término da Segunda Grande Guerra, alguns
dos preceitos do chamado ³Welfare State´ foram consagrados no texto. Pela
primeira vez na história constitucional brasileira, considerações sobre a
!c#!?#icc$!#i c$-ic"$$&c
ic 1$ i(!c
i i *$ic1iiicici!!ic$#i ,cic+!iicc!!c*!i$,cic
"-7#ic$!#i cc!$c$$0!$c#! -!$. A família mereceria proteção
especial, particularmente aquela de prole numerosa. O deputado Prado Kelly
foi em larga medida o responsável pela inclusão de um outro item social, até
então inédito: um capítulo especial sobre a educação.

O caráter democrático da breve constituição do inicio do século passado se

evidencia no seu preâmbulo:

Nós, os representantes do povo brasileiro, pondo a nossa

confiança em Deus, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte para organizar um regime democrático, que
assegure à Nação a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar
social e econômico, decretamos e promulgamos a seguinte:

à   


A característica da referida constituição é a !c#!#i(!cc"!c
ic1ic!c"$c)%#-!., vejamos os seguintes comentário de
ANDRADE e BONAVIDES (2004, p. 339):

[...] está na base o surgimento de uma burocracia estatal com

pretensões legislativas, de um Poder Executivo centralizado e
extremamente forte, e um Legislativo pulverizado e convertido
em Conselho Administrativo. Ela é o reflexo de uma corrente
autoritária de pensamento q subjugou nossas melhores
esperanças democráticas. E nos colocou ante o desafio de uma
espantosa atualidade, agora que mais um período constituinte se
encerra e que as conquistas alcançadas pelo novo texto devem
ser defendidas com todos os recursos democráticos de que
dispusermos. A Constituição de 37 não respeitou nem mesmo
seu próprio texto, concentrando direitos numa única pessoa (o
Presidente). Ela foi o biombo de uma ditadura que sequer tinha
preocupações com os disfarces.
 Essa característica autoritária da constituição, que seguia neste particular
modelos de outros países como a Itália facista e a Alemanha nazista, está bem presente
desde o nascimento da constituição, como atesta o seu preâmbulo:

Preâmbulo:
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Entre dois períodos de restrições democráticas surge a Constituição de 1946. O
$c#i/c!#/#! se evidencia no texto do seu preâmbulo:

Preâmbulo:
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De acordo com BALEEIRO (2001, p. 18):

Os constituintes de 1946 partiam do princípio filosófico kantiano de que o

Estado não é fim em si mesmo, mas meio para o fim. Este fim seria o
homem. O Estado deveria fazer convergir seus esforços precipuamente para
elevar material, física, moral e intelectualmente  .

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'

Nascida dos trabalhos de um congresso cujo poder foi ³revolucionariamente
outorgardo´, nos termos do Ato Institucional nº 4:

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Preâmbulo:



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] !
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 + !
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à   
' )

*
c Trata-se de constituição nova, considerando-se as modificações substanciais
introduzidas pela emenda constitucional nº 1 de 1969. Por sua vez, esta emenda é fruto
do trabalho do Executivo (militares), o que evidencia seu caráter autoritário. Vejamos o
seguinte trecho introdutório da emenda, que nos indica a sua autoria:

c  
cc 4cc

,c
c@A 
ccc


 c  , usando das atribuições que lhes confere o
artigo 3º do Ato Institucional nº 16, de 14 de outubro de 1969, combinado
com o § 1º do artigo 2º do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968,
e (...)

Ainda no mesmo sentido:

CONSIDERANDO que, nos têrmos do Ato Complementar nº 38, de 13 de

dezembro de 1968, foi decretado, a partir dessa data, o recesso do Congresso
Nacional;
CONSIDERANDO que, decretado o recesso parlamentar, o Poder
Executivo Federal fica autorizado a legislar sôbre tôdas as matérias,
conforme o disposto no § 1º do artigo 2º do Ato Institucional nº 5, de 13 de
dezembro de 1968;
CONSIDERANDO que a elaboração de emendas a Constituição,
compreendida no processo legislativo (artigo 49, I), está na atribuição do
Poder Executivo Federal;

É importante perceber os poderes do executivo para legislar diante da decretação
do recesso do congresso nacional; é uma espécie de ³golpe dentro do golpe´.
à   

O caráter de transição )(!c-! #!/i.c da constituição brasileira atual fica
bastante evidente se considerarmos seu processo de elaboração. Diferentemente das
constituições genuinamente frutos dos movimentos revolucionários, !$$ic#!$(!c
!c#!$0ic$cc%$$$ci c"icic!c+0#ici!. Para
evidenciar esse caráter não revolucionário, vejamos os termos da emenda constitucional
nº 26 de 1985 (da CF de 1969):
 cccBc
c

cc 
c
c
C, nos termos do art. 49 da Constituição Federal, promulgam a
seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1º Os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-
se-ão, unicameralmente, em Assembléia Nacional Constituinte, livre e
soberana, no dia 1º de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional.

Apesar de não existir a eleição de uma assembléia nacional constituinte (eleita

exclusivamente para tal fim), c "!$$0- c iic c $c iic c ic !$(!c
!#/#ic,c$$c$!,c 10icc 1!
$c" !c ic!#/#!. Esse
caráter da atual constituição, a ³constituição cidadã´ segundo Ulysses Guimarães, está
presente no seu preâmbulo:

B;


Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado
a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BR ASIL.

c
c
c
c
c
c
c
c
c
c
c
c
 c
c
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ANDRADE, Paes de; BONAVIDES, Paulo. 4$=ic #!$#!i c !c ;i$ & 6 ed.
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http://www.ufpe.br/ccj/images/folder/revista.pdf Pesquisa em 10 de fevereiro de 2010.

Leitura sugerida:
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. $"#!$c !c !c #!$#!i c
#!"!<!&cD&cSão Paulo: Saraiva, 2009. P. 43-53.