• AUTARQUIA
Quando o examinador pedir para definir autarquia, o primeiro que tem que ser dito é que
é uma pessoa jurídica de direito público. A partir daí, acrescentar as demais qualidades tratadas
na aula passada e que são comuns a todas as pessoas da Administração Indireta: tem
personalidade própria, responde pelos seus atos, tem patrimônio e receitas próprios com
autonomia, autonomia administrativa, técnica e financeira, sua criação depende de lei ordinária
específica, não tem fins lucrativos, mas tem finalidade específica, estão sujeitas a controle não
sofrendo subordinação. Uma única informação fica faltando: Além de todas as características
vistas na aula passada, tem que dizer que a autarquia presta atividade típica de Estado. Em outras
palavras, a autarquia pode fazer o mesmo papel da Administração Direta, atividades típicas de
Estado. Pessoa jurídica de direito público que presta atividade típica, própria do Estado (que só o
Estado pode fazer). O regime das autarquias é praticamente o mesmo da Administração Direta.
O que muda é que a Direta é ente político e a autarquia é ente administrativo. Se vc não se
lembrar de nada na hora da prova, lembrar apenas da Administração Direta e raciocinar: o que
serve para a Administração Direta, serve para a Autarquia. A autarquia, por ser de direito
público, tem quase o mesmo regime da administração direta.
O Regime Jurídico da Autarquias – Nesse tópico, cabe perguntar: quais são as regras
que devem ser observadas no estudo da autarquia? Ato de autarquia é ato administrativo?
Quando se pergunta isso, é o mesmo que perguntar: Ato praticado pela autarquia goza de
presunção de legitimidade, de autoexecutoriedade, de imperatividade? Se a autarquia é pessoa de
direito público, os seus atos são atos administrativos.
Atos praticados pelas autarquias são atos administrativos e, como tais, gozam de todos os
atributos e elementos típicos do ato. Consequencia natural: o contrato celebrado com a autarquia
segue regime de direito público. É contrato administrativo. A autarquia está sujeita à licitação.
Esse dever de licitar decorre de duas imposições legais: Do art. 37, XXI, da Constituição e do
art. 1º, da Lei nº 8.666/93. Autarquia está sujeita aos contratos administrativos e à licitação. Se
contrato é administrativo, tem cláusulas exorbitantes.
Responsabilidade civil da autarquia – ela está sujeita ao art. 37, § 6º, da CF, que trata
da responsabilidade civil do Estado? Será que essa responsabilidade é aplicável à autarquia? Esse
artigo tem que ser decorado.
A autarquia, por ser pessoa jurídica de direito publico, está sujeita a esse dispositivo. A
responsabilidade, nesse caso, segue como regra geral, a teoria objetiva. A regra é a teoria
objetiva, mas excepcionalmente pode ser subjetiva. O que acontece hoje? A responsabilidade
civil segue, como regra, a teoria objetiva. Todavia, nossa jurisprudência majoritária hoje admite,
excepcionalmente, a teoria subjetiva, o que significa dizer que hoje no Brasil as duas teorias
coexistem pacificamente. Quando será objetiva e quando será subjetiva? Na ação, a
responsabilidade é objetiva. E na omissão, a responsabilidade é subjetiva. Motorista atropelou.
Ação. Responsabilidade objetiva. Serviço não foi prestado quando deveria ter sido. Omissão.
Responsabilidade subjetiva.
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Se cair na prova: “A responsabilidade do Estado é objetiva”. Isso é verdadeiro. Ela só
vai ser subjetiva se o enunciado falar diretamente em omissão, como por exemplo, dizer que o
administrador deveria ter feito e não fez.
• a conduta,
• o dano e
• o nexo.
Regra geral – A responsabilidade civil da autarquia tem como regra geral, a teoria
objetiva. O Estado, em relação a essa autarquia, responde subsidiariamente.
Essa idéia serve para qualquer situação em que o Estado transfere o serviço público. A
partir do momento que descentraliza o serviço, não pode lavar as mãos quanto a isso. A partir do
momento que transfere, continua sendo responsável, mas é uma responsabilidade subsidiária.
Essa idéia serve para uma autarquia, para uma concessionária ou uma permissionária de serviço,
para qualquer prestação de serviço.
Arresto e sequestro são cautelares típicas que servem para proteger uma futura penhora,
para proteger uma figura execução. Qual o objetivo do arresto e o do sequestro? Alguém tem
crédito para receber, mas não pode ainda ajuizar execução e está desconfiando que o devedor vai
sumir com o patrimônio. Aí é preciso proteger a futura execução e isso é feito via arresto e
sequestro. Ocorre que aquilo que foi objeto de arresto e sequestro, quando da ação de execução
vai ser convertido em penhora. E aí o raciocínio é óbvio: de que adiantaria a cautelar de arresto e
de sequestro se eu não posso alienar o bem? Lembrando que o arresto serve para proteger bens
indeterminados e sequestro, bem determinado. Dica para lembrar na hora da prova: o bandido
não sequestra qualquer um. Vai sequestrar pessoa determinada. Não se faz sequestro de qualquer
bem. E o arresto? Sobre bens indeterminados.
Bem público não pode ser sujeito de oneração. O que significa isso? Bem púbico não
pode ser objeto de direito real de garantia. Quando falamos nisso, quais os institutos que temos
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que lembrar? Penhor e hipoteca. Bem público não pode ser objeto de penhor e não pode ser
objeto de hipoteca. Penhor é diferente de penhora. Penhor é o direito real de garantia fora do
juízo. Eu vou ao banco, peço um empréstimo e dou um bem em garantia. Penhor é garantia sobre
bens móveis. Hipoteca, sobre bens imóveis. Assim, a dinâmica é a mesma. Se dou um bem em
garantia de um empréstimo e não pago, o bem ajuíza uma execução. O que era hipoteca, o que
era penhor, ajuizada a execução, vai se converter em penhora na ação. Se eu não posso fazer
penhora de bem público, também não posso fazer penhor/hipoteca. Tudo o que está ligado a uma
alienação fora das condições da lei não é possível. Bem público não pode ser objeto de alienação
livre, penhora, penhor e hipoteca, de arresto e sequestro. Bens públicos estão amarrado,
protegidos.
Se o bem público não serve para garantir, qual é a certeza de que um dia o credor vai
receber o seu crédito? A garantia é o maravilhoso regime do precatório. Pensando em débitos
judiciais, a autarquia garante seus débitos judiciais através do regime do precatório previsto no
art. 100, da Constituição Federal: “créditos constituídos em 1º de julho, serão pagos no
exercício financeiro do ano seguinte” e por aí vai. Acontece que esse prazo só é observado se a
Administração tiver disponibilidade orçamentária. Se não tiver dinheiro, a fila para. Precatório é
uma ordem cronológica de apresentação de créditos que transitaram em julgado. O Tribunal
expede um documento e vc vai para uma fila. Se tiver dinheiro paga, se não tiver dinheiro, não
paga. Débito de autarquia também é pago com precatório. Mas cada autarquia tem a sua fila. Se
é INSS, se é INCRA, cada um vai ter a sua fila. Não vale a fila geral. Débito de natureza
alimentar segue ordem cronológica de apresentação? Débito de natureza alimentar segue fila de
precatório, com a diferença que a fila é própria e não geral. Tem ordem cronológica de
apresentação. Ordem de alimentos também tem que ser obedecida, sendo que a fila é especial.
Em tese, essa fila é mais rápida.
Alguém doa para autarquia uma fazenda que não sabe o que fazer com ela. Não está
usando para sua finalidade específica. Pagará ITR? Sim. Não está na finalidade-fim. Então, paga.
Caso recente julgado pelo STF: caso de autarquia que locou o bem. Autarquia provou que o
resultado do aluguel usava na finalidade e o STF reconheceu a sua imunidade. A idéia é
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justamente finalidade específica. E isso não tem nada a ver com taxa e não tem nada a ver com
contribuição. O privilégio é só para imposto na finalidade específica e só.
Autarquia paga taxa? Sim. Paga contribuição? Sim. Paga imposto fora da
finalidade específica? Sim. A imunidade restringe-se aos impostos e ainda assim no que
tange à finalidade específica.
Regime de Pessoal – Vamos entender tudo o que acontece agora. Quem trabalha na
autarquia é servidor público? Se a pessoa é de direito público, consequentemente, o regime de
pessoal é de servidor público. Quem trabalha na autarquia é, sim, servidor público. Regime de
pessoal na autarquia é o mesmo que dizer servidor público.
Vamos estudar servidor público no final do curso, mas o que a professora vai adiantar
aqui serve para qualquer servidor público: da direta, da indireta, de qualquer pessoa pública. O
que aconteceu com o servidor público? É preciso entender tudo o que aconteceu, daí a evolução:
• Quase 10 anos depois: ADI 2135/2007 – Acontece que essa regrinha que
permitia os dois regimes dentro da mesma pessoa jurídica foi objeto de controle
de constitucionalidade. Então, o artigo 39, da Constituição Federal, que introduziu
o regime múltiplo no Brasil, foi objeto de controle através da ADI 2135. Qual foi
o resultado, então, dessa terrível história? Todo mundo sabe que uma Emenda
Constitucional no Brasil, para ser aprovada, precisa de cumprir 2 turnos nas duas
Casas, com votação de 3/5 dos Membros. Se o projeto começa no Senado e a
Câmara altera, o projeto deve voltar para o Senado para nova votação em dois
turnos e vice-versa. O que aconteceu na ADI 2135 foi: O STF declarou o art. 39,
da Constituição, modificado pela Emenda n.º 19 inconstitucional. Mas com uma
inconstitucionalidade formal, o que significa: não cumpriram com o
procedimento. 10 anos depois, o art. 39 foi declarado inconstitucional por
desrespeito ao procedimento. Isso causa uma insegurança jurídica muito grande.
O Congresso, que faz só isso, jamais poderia errar no procedimento. Ocorre, no
caso em tela, que projeto passou por uma Casa, foi para a outra, onde foi alterado
nesse dispositivo (do regime múltiplo) e não voltou para a primeira Casa. Na
verdade, eles não mudaram muito o cerne, só mudaram a estrutura. Mas não
devolveram à primeira Casa. Então, o Supremo reconheceu a
inconstitucionalidade formal do art. 39, o que significa dizer que essa regra é
inconstitucional. O que acontece com o regime múltiplo? Ele acabou. E o que
volta a valer a partir de então?? O regime único. Se a regra que modificou é dada
por inconstitucional, restabelece a original. Se eu retiro, portanto, o regime
múltiplo porque essa alteração foi inconstitucional, volta a valer para os
servidores públicos do Brasil o RJU. Mas e quem já misturou tudo? Foram quase
dez anos de regime múltiplo, como fica a situação dos entes que já misturaram
tudo depois dessa decisão do STF? A decisão, vale lembrar, foi dada em sede de
cautelar de ADI. Se é assim, qual é o efeito? Sabemos que uma cautelar de ADI
produz, como regra geral, efeito ex nunc (excepcionalmente, se o STF entender,
pode até ser ex tunc). Neste caso, o efeito foi ex nunc, que significa o seguinte:
daqui pra frente, não pode mais misturar. E quem já misturou, o que vai
acontecer? Esse questionamento foi levado ao STF que disse o seguinte: “essa
resposta só será dada quando julgarmos o mérito da ADIN.” Quando do
julgamento do mérito, pode acontecer: 1) Deixar o que misturou como está até um
dos regimes entrar em extinção ou 2) obrigar o servidor a adotar um regime que
não é o dele. Em resumo: Depois dessa ADI voltou o RJU. Pergunta-se: Servidor
público hoje no Brasil vai seguir qual regime? O RJU. Tem que ser estatutário?
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Não. Nunca teve que ser estatutário. A Constituição, em momento algum exigiu
isso. Tem apenas que ser único. Agora, fica afastada a regra estabelecida pela
emenda e fica restabelecida a regra original. Se cair na prova “No âmbito federal,
vai ser estatutário?” Sim. Mas vai ser isso porque a União quis assim. A Lei n.º
8.112/90, que é o estatuto dos servidores da União determina isso. Lembrando o
seguinte: O restabelecimento do RJU foi feito em cautelar (efeitos ex nunc) de
ADI (julgado em 08/2007) que até hoje não tem julgamento de mérito. E o STF já
se pronunciou: só vamos decidir sobre quem já misturou no mérito dessa ADI.
Mas em sede de cautelar, não dá para misturar mais, porque o art. 39 é
inconstitucional e esta é uma inconstitucionalidade formal.
Obs.: Logo que saiu a decisão da cautelar na ADI, alguns autores de renome se
pronunciaram na imprensa dizendo que o regime tinha que ser o estatutário.
Depois, reconstruída a idéia, concordaram que tinha apenas que ser único. Mas se
naquele ente o único era estatutário, naquele ente vai ser estatutário. Mas o regime
não tem que ser esse, não obstante a preferência no Brasil seja pelo regime
estatutário. Pode ser qualquer um, desde que naquele ente seja único.
“1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora
era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser
paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos
ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da
Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria
ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não
está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias
especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências".
5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a
controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação
é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados,
que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à
administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a
atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre
a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características
são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de
fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas.
Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário
imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e
independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação
conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906,
que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a
exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela
OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do
princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob
pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo
improcedente o pedido.”
Fica difícil entender isso porque todas as autarquias estão na Administração Indireta. Se a
OAB continua sendo autarquia e não está na Administração Indireta, não dá para entender mais
nada. O Supremo diz o que é a autarquia: Categoria ímpar no elenco das pessoas jurídicas
existentes no Brasil. E o que é uma categoria ímpar? Publica ou privada? Da autarquia federal,
quem julga as causas é a Justiça Federal. E no caso da OAB? É tudo diferente. Se o argumento é
de que tem tamanha importância, que tem função constitucional, ela precisava justamente ter
regime público, com tudo o que uma administração indireta tem. E não o contrário. Ela hoje só
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tem os privilégios da autarquia e não as obrigações das autarquias. Resumo da ópera: o que está
decidido até hoje (o resto são polêmicas doutrinárias e resta esperar), sedimentado na
jurisprudência:
Consequência da ADI 3026: Os demais conselhos não querem fazer concurso e passaram
a ajuizar ações perante o STF. Logo que a primeira ação foi ajuizada, teve um conselho, o de
farmácia que até conseguiu escapar do concurso, mas dias depois o STF voltou atrás, exigindo o
concurso. Mas isso tudo foi em sede de liminar em mandado de segurança. Nada em definitivo.
Na prática, fazem concurso? Não.
Qual a natureza jurídica de território no Brasil? Território não é ente político. Hoje não há
territórios no Brasil, mas se for criado, terá personalidade jurídica de direito público. São as
chamadas autarquias territoriais (= territórios). O território aparecia na Constituição, não
pertencia à Administração Direta porque não era ente político, mas precisava de ter
personalidade pública e não houve outra alternativa senão criarem a modalidade autarquia
territorial somente para encaixar o território. O território tem toda uma gestão própria que não
tem nada a ver com autarquia. Autarquia é ente administrativa, para prestar atividade
administrativa. E território não é tem nada a ver com isso. É um degrau abaixo do ente político.
Tem quase tudo mas não tem tudo. Isso foi uma acomodação para colocar o território. Essa
classificação só foi constituída em razão da necessidade de dar ao território a personalidade
publica. Considerando que não é ente político, a única forma encontrada em nosso ordenamento
foi classificá-lo como autarquia territorial. E agora, é ou não é autarquia? Por enquanto, território
é. É autarquia com cara diferente. Como não há territórios hoje no Brasil, ninguém discute mais
isso. Já caiu na prova e pode ser que caia, mas a doutrina quase não fala nisso mais. Enquanto
não vier outro território, ninguém discute mais isso. Território não tem nada a ver com autarquia.
É só mesmo o nome.
São autarquias que seguem a regra geral, mas em algumas situações, têm regras especiais.
Ter um regime especial significa ter regras que fogem à regra geral. A autarquia de regime
especial é autarquia, mas terá um regime com algumas regras especiais. Isso significa que tudo o
que estudamos do regime jurídico de autarquia também serve para as autarquias de regime
especial. Agora estudaremos os pontos que fogem da regra geral.
Essa expressão “autarquia especial” existe há muitos anos, antes mesmo das agências
reguladoras. Hoje é usada para agência reguladora, mas antes, eram as universidades públicas
que, no Brasil, se enquadravam nessa categoria e muitas ainda continuam enquadradas aí. Como
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é escolhido o reitor da universidade pública? Por eleição: discentes, docentes e funcionários
fazem isso. Como é escolhido o dirigentes da autarquia? O presidente nomeia e exonera como
quiser. Mas no caso da universidade, a regra é outra. A escolha é feita por eleição. Então, a
universidade pública é uma autarquia, mas que tem uma regrinha especial, no que tange à
escolha do seu dirigente. Uma universidade pública tem autonomia pedagógica, liberdade de
escolher a grade curricular, muito grande. Essa liberdade total, não faz parte do padrão da
autarquia, mas a universidade pública tem isso. Essa expressão “autarquia de regime especial” já
era usada para definir a universidade pública (especialmente as federais). As universidades
públicas estavam dentro desse conceito de “regime especial” e a maioria delas continua estando
em razão dessas duas regrinhas: 1) o dirigente de uma universidade é eleito e não nomeado pelo
Chefe do Executivo e 2) autonomia pedagógica que a universidade tem para definir a grade
curricular.
A partir de 1995, o Governo brasileiro institui a chamada Política das Privatizações. Para
enxugar a máquina, muitas empresas públicas foram vendidas, foram alienadas, foram
privatizadas. Por outro lado, muitos quesitos foram transferidos e não privatizados. Então,
quando havia venda, alienação, era privatização. Mas houve quesitos que não foram vendidos, o
que houve foi apenas a transferência da sua execução. E, neste caso, muda de nome: em vez de
privatização, fala-se de desestatização. A história era a mesma. Quando Estado vende de verdade
é privatização. Quando o estado transfere a execução do serviço, o nome é desestatização. Isso
foi feito ao particular através da Política das Desestatizações. Qual o resultado disso? O Estado
transferiu o serviço para as entidades privadas. Nisso, surge a necessidade de, ao menos,
controlar esse serviço, já que o Estado continua responsável por ele e em razão da
responsabilidade subsidiária. Se eu, Estado, transfiro serviços públicos através da desestatização,
consequentemente, vou precisar fiscalizar essa atividade. Daí o surgimento das Agências
Reguladoras. Elas surgem justamente com a Política Nacional de Desestatização. A partir do
momento que o Estado resolve transferir o serviço, surge a necessidade para o Estado de
controlar esse serviço. Se eu tenho responsabilidade, preciso fiscalizar o cumprimento e a
prestação desses serviços. Agências reguladoras são o resultado da Política Nacional de
Desestatização. Telefonia, por exemplo, entrou na PND.
Agência reguladora vai controlar, vai regular. Será que essa função do Estado feita pela
agência é uma novidade? Antes da agência o Estado não controlava? Se o serviço X não tinha
agência significava que o Estado não fiscalizava? A função de controlar e de fiscalizar não tem
nada de novo. Hoje, isso é feito por uma pessoa jurídica nova para exercer uma função que o
Estado já exercia, já tinha condições de fazer. O Estado na PND arrecadou muito, mas o serviço
ficou melhor? As despesas reduziram? O Estado se livrou do serviço, mas agora tem a despesa
da Agência (pessoal, material, sede, etc.). O custo do Estado quando transferiu a telefonia
reduziu? Claro que não, já que criou a Agência em seu lugar.
Agência reguladora nada mais é do que uma autarquia. Tudo o que serve para autarquia
serve para ela: conceito, regime jurídico, etc.
Agência reguladora é autarquia de regime especial – isso significa que é autarquia com
todos os seus elementos. O regime especial da agência reguladora decorre de três características.
Ela só é autarquia de regime especial por causa de três características:
c) Mandato com prazo fixo – terceira característica da agência. De quanto tem que ser
esse prazo? Vai depender da lei da agência, mas existe um projeto tendente a unificar
esse prazo em quatro anos.
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