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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Profª Renata da Rocha Doutoranda em Filosofia


do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo - PUC/SP. Mestre em Filosofia
do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade
Católica - PUC/SP e Especialista em Direito
Contratual pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo - PUC/SP. Professora Associada do IBDC -
Instituto Brasileiro de Direito Constitucional;
Membro da Comissão de Biodireito, Bioética e
Biotecnologia - OAB/SP; Membro do IASP – Instituto
dos Advogados de São Paulo; Pesquisadora do LEI-
USP - Laboratório de Estudos sobre a Intolerância da
Universidade de São Paulo e Pesquisadora do
Programa Institutos do Milênio do CNPQ. Autora do
livro O Direito à Vida e a Pesquisa com Células-
Tronco: Limites Éticos e Jurídicos. Rio de Janeiro:
Campus, 2008 – Coleção Biodireito/Bioética.

1. OBJETIVOS DA DISCIPLINA:

A Introdução ao Estudo do Direito pode ser comparada com a


visita guiada a uma fábrica que mostra aos visitantes lugares
desconhecidos. (DIMOULIS, 2010, p. 15)

 As definições do direito que foram dadas por vários


estudiosos em diversos períodos históricos.

 Seus conceitos básicos: lei, norma, regra, sujeito de


direito, Estado de Direito, etc.

 As “salas” e os “andares” do edifício jurídico, isto é, os


ramos do direito.

 Suas ferramentas: as normas jurídicas, a linguagem


técnica, a interpretação do direito, os modos de solução
do conflito entre normas.

 As relações do direito com seus “vizinhos”, ou seja, com a


moral, com a política, com a justiça.
Quem visita pela primeira vez as instalações de uma fábrica
obtém uma idéia vaga de sua estrutura e funcionamento. Para
que o visitante conheça perfeitamente a fábrica, é necessário
que volte muitas vezes, converse com os trabalhadores, com os
dirigentes,faça perguntas, sane dúvidas, e, sobretudo, se
envolva diretamente trabalhando nos vários departamentos da
fábrica.

Envolvimento é a palavra!

• “Há 21anos filha espera condenação do pai, que matou a mãe”.


Folha de São Paulo. 30.05.2010

• “O direito à alimentação passa a integrar o conjunto de direitos


sociais assegurados na Constituição Federal. Em sessão solene
o Congresso Nacional promulgou a Emenda 64, que altera o
artigo 6º da Carta Magna para incluir a segurança alimentar
como direito de todos os brasileiros”.

• Às 22h do dia 20 de abril de 2010 houve uma explosão no Golfo


do México. Onze funcionários da empresa British Petroleum
ficaram desaparecidos no acidente. Desde então, formou-se
uma corrida contra aquele que pode ser tornar em breve o
maior derramamento de óleo já ocorrido nos Estados Unidos, e
um dos maiores da história – somando todas as manchas, a
área é comparável ao tamanho de um país como Porto Rico.

• O jornalista Antonio Pimenta Neves, condenado a 19 anos e dois


meses por matar a ex-namorada e também jornalista Sandra
Gomide, em 2000, deixou o Fórum de Ibiúna, no interior de São
Paulo, sob gritos de "assassino". Ele pode recorrer da
sentença em liberdade, embora seja réu confesso.

Há todo momento e sob todos os aspectos estamos envolvidos


pelo Direito, por isso são tão pertinentes as considerações
feitas por Tércio Sampaio Ferraz acerca do Direito.
“O direito é um dos fenômenos mais notáveis
da vida humana... (Introdução ao Estudo do
Direito, 2007, p.22)

2. BIBLIOGRAFIA BÁSICA:

 BETIOLI, ANTONIO BENTO. Introdução ao Direito: Lições de


Propedêutica Jurídica Tridimensional. 10ª ed. São Paulo,
Saraiva, 2008.

 DOMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao Estudo do Direito.


3ª ed. São Paulo, RT, 2010.

 DINIZ, Marial Helena. Compêndio de introdução à ciência do


direito. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito:


técnica, decisão, dominação. 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas,
1994.

 GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao estudo do direito. Rio


de Janeiro: Ed.: Forense, 1998.

 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 22ª ed. Rio de


Janeiro: Ed. Forense, 2002.

 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo


do direito. São Paulo: Saraiva, 1996.

 MENDONÇA, Jacy de Souza. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª


ed. São Paulo, Ridel, 2010.

 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 24ª


ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997.

 POLLETI, Ronaldo. Introdução ao Direito. 4ª ed. São Paulo:


Saraiva, 2010.

 TELLES JR., Goffredo. Iniciação na ciência do direito. São Paulo:


Saraiva, 2001.

 RADBRUCH, Gustav. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo:


Matins Fontes, 1999.

 VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito. 2ª ed.


São Paulo: Atlas, 2007.
3. CONTEÚDO

Noções Introdutórias ao Estudo da Ciência Direito

Programa:

1. Origem do Direito

2. Conceito de Direito

3. Direito e Moral

4. Aspectos do Direito

5. Elementos do Direito

6. Ramos do Direito

7. Fontes do Direito

Teoria da Norma Jurídica

Programa:

1. O Conceito de Lei e a Doutrina Atual da Norma (Regras e


Princípios)
2. Características Específicas da Norma Jurídica
3. Generalidades da Norma Jurídica
4. Consequencias da Generalidade
5. Elementos da Norma Jurídica
6. Classificação das Normas Jurídicas
7. Validade da Norma Jurídica
8. Vigência da Lei
9. Eficácia da Lei
10. Revogação da Lei
11. Retroatividade da Lei

Relação Jurídica e Sujeitos de Direito


Programa:

1. Conceito de Relação Jurídica

2. Sujeitos de Direito

3. Classificação das Pessoas: Pessoa Física e Jurídica

4. Capacidade e Incapacidade das Pessoas Físicas.

5. Entes despersonalizados

4. AVALIAÇÃO

Parcial: Duas questões discursivas valendo 1,75 cada questão.


Totalizando 3,5

Regimental: Dez testes de múltipla escolha valendo 0,50 cada teste.


Totalizando 5,0

Atividades: Seminários. Totalizando 1,5

Introdução à Ciência do Direito – Profª Renata da Rocha:

Tema da Aula: Noções Introdutórias ao Estudo da Ciência


Direito

Programa:

1. Origem do Direito
2. Conceito de Direito

3. Direito e Moral

4. Aspectos do Direito

5. Elementos do Direito

6. Ramos do Direito

7. Fontes do Direito

1. Origem do Direito.

Direito e Sociedade

O Direito emana do seio da sociedade, através da vontade humana


de estabelecer a ordem social, evitando-se o caos, buscando um
convívio harmonioso, por meio da solução pacífica dos conflitos.
Por isso dizemos que:

"Ubi societas, ibi jus" (onde está a sociedade, está o Direito).


"Ubi jus, ibi societas" (onde está o Direito, está a sociedade).

É um fato ou fenômeno social - não existe senão na sociedade e não


pode ser concebido fora dela. Tem como característica a
sociabilidade, ou seja, a qualidade de ser social.

Assim, diante destas expressões, destes vocábulos, destes termos


que de fundem e se confundem (Direito e Sociedade) a primeira
indagação que deve ocorrer é:

Qual, afinal, a causa desta correlação entre o Direito e a


Sociedade?

- E a resposta está na função que o Direito exerce na sociedade: uma


função ordenadora de coordenação dos interesses que se manifestam
na vida social1.

1
“... o direito é instituição no sentido mais profundo do termo [...] essa é a função essencial do direito,
tantas vezes esquecida hoje em dia: afirmar o sentido da vida em sociedade. Para além de suas funções
repressivas e administrativas, o direito é, antes de mais, isso mesmo: uma palavra socialmente autorizada,
que denomina, classifica e arbitra. O modo que lhe é próprio não é, por conseguinte, tanto o indicativo
que descreve ou o imperativo que ordena (a ordem é também acção do tirano), mas sim o performativo
que cria uma realidade pelo simples facto de a anunciar.” OST. Fraçois. A natureza à margem da lei: a
ecologia à prova do direito. Lisboa: Instituo Piaget, 1995, p. 21.
- Seu fim é a realização dos valores humanos com o mínimo de
sacrifício e desgaste.

- O critério que deve utilizar para alcançar esse fim é o critério do


justo e do eqüitativo.

Deste modo, Miguel Reale adverte que o "... Direito corresponde


à exigência essencial e indeclinável de uma convivência
ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um
mínimo de ordem, de direção e solidariedade”.

Mas, o que é Ordem?

Para Goffredo Telles Jr. "Toda ordem, evidentemente, é uma


disposição. Mas não uma disposição qualquer. É uma certa
disposição conveniente de coisas, sendo que a disposição só
pode ser considerada conveniente quando alcança o fim em
razão do qual ela é dada às coisas."

Ou seja, para que haja a necessidade da ordem, exige-se a


multiplicidade de coisas, de seres.

"Não há ordem sem distinção" – São Tomaz de Aquino. A ordem


confere unidade à multiplicidade de coisas.Ex.: Os livros numa
biblioteca.

A Filosofia ensina que o Universo é A DIVERSIDADE DAS COISAS


HARMONIOSAMENTE ORDENADAS, DENTRO DA UNIDADE DO TODO.

Para os Gregos: Cosmos = Ordem e A ausência de


ordem = Caos

E a Desordem? O que é?

Desordem não é o contrário de Ordem, mas sim uma ordem contrária


a outra ordem. (Goffredo Telles)

O Ordenamento Jurídico Brasileiro é composto por um complexo


de leis e tem, na Constituição da República Federativa do Brasil, a sua
principal Lei, a Lei Fundamental, que se encontra no topo do
ordenamento e que apresenta como objetivos, conforme verificamos
do caput de seu art. 3º, incisos I:
“Constituem objetivos da República Federativa do Brasil:

I – Construir uma sociedade livre, justa e solidária;

2. Conceito de Direito: Origem do Vocábulo “Direito” e sua


associação à “Justiça”

De início a questão:

Por que, ao lado da palavra do latim clássico jus e significando


também direito, apareceu a palavra derectum (inicialmente, talvez,
somente rectum e, mais tarde, também a forma directum) e não
alguma outra?

• Da palavra rectum – ou da indoeuropéia rek-to – derivou rechts,


rights etc. e,

• Da palavra derectum, direito, derecho, diritto, droit, etc.

Qual seria, então, a convergência semântica entre jus e


derectum?

Para responder ao questionamento acima é preciso lembrar que o


direito vincula-se a uma série de símbolos, alguns mais eloqüentes,
outros menos, que, inclusive, antecederam a própria palavra. De
qualquer modo, o direito sempre teve como um de seus grandes
símbolos, uma balança com dois pratos colocados no mesmo nível,
com o fiel no meio – este em posição perfeitamente vertical. Havia,
ainda, outras materializações simbólicas, que variavam de povo para
povo e de época para época.

Assim, os gregos colocavam essa balança, com os dois pratos, mas


sem o fiel no meio, na mão esquerda de Deusa Diké, filha de Zeus
e Themis, em cuja mão direita está uma espada e que, estando em
pé e tendo os olhos bem abertos dizia (declarava solenemente)
existir o justo quando os pratos estavam em equilíbrio (íson,
donde a palavra isonomia). Daí, para a língua vulgar dos gregos, o
justo (o direito) significava o que era visto como igual
(igualdade).

Princípio da Isonomia: art. 5º, caput, da CF: “Todos são iguais


perante a lei...”

Já o símbolo romano, correspondia em geral à deusa Iustitia, a qual


distribuía a justiça por meio da balança (com os dois pratos e o fiel
bem no meio) que ela segurava com as duas mãos. Ela ficava
sentada e tendo os olhos vendados e dizia (declarava) o direito
(jus) quando o fiel estava completamente vertical: direito
(rectum) = perfeitamente reto, reto de cima a baixo (de +
rectum).

Em português, a palavra direito guardou, porém, tanto o sentido


do jus como aquilo que é consagrado pela Justiça (em termos de
virtude moral), quanto o de derectum como um exame da retidão
da balança, por meio do ato da Justiça (em termos do aparelho
judicial).

Isso pode ser observado pelo fato de que hoje se utiliza o termo tanto
para significar o ordenamento vigente “o direito brasileiro, por
exemplo, o direito ambiental brasileiro”, como também a
possibilidade concedida pelo ordenamento de agir e fazer valer
uma situação “direito de alguém a receber pensão alimentícia”.

Essa compreensão do direito como justiça revela-se a grande questão


a ser enfrentada pelos juristas em qualquer ramo de atuação. Grande
questão porque a Justiça, o Justo é, em última análise, um
Sentimento. Está ligada ao elemento emocional do ser humano.
Revela-se a todo instante, subjetiva, contingente e
circunstancial.

Mas, voltando à questão do Conceito de Direito abaixo


perceberemos que, ao longo da História, inúmeras foram as
tentativas de conceituar o Direito.

Grécia

Platão (427-368 a.C.): tratou de assuntos jurídicos principalmente


nas obras A República/ Politéia e As Leis/ Nomoi. O direito consiste na
busca pela justiça, ou seja, é definido como regra que indica o justo.
Esse princípio deve ser garantido pelo Estado. Lembrando que o rei
deve ser filósofo. (O Estado deve se estruturar conforme os três tipos
de natureza humana: há pessoas movidas pelo desejo: o povo; a
pessoas movidas pela coragem, s militares, e a pessoas movidas pela
razão: os filósofos, razão pela qual devem governar.

Aristóteles (384- 322 a.C.): escreveu, entre outras, a Ética à


Nicômacos e a Política. O Estado define o que é Direito, devendo
empregar o critério da justiça. O direito é justo quando protege os
interesses gerais da sociedade e, em particular, quando trata de
maneira igual as pessoas que estão em situação igual. O direito se
confunde com a justiça. Mas, por haver duas formas de justiça, deve
ser decidido em cada caso se aplica-se a justiça comutativa ou a
distributiva, sendo os resultados muito diferentes.

Justiça Corretiva, Comutativa ou Sinalagmática: aplicada no


caso dos contratos ou danos.Todos devem cumprir suas promessas e
indenizar pelos danos que causaram na exata medida da promessa
ou dano. Principio de Igualdade aritmética: “um por um”.

Justiça Distributiva consiste na distribuição ou repartição de bens e


honrarias segundo os méritos de cada um. Proporcionalidade.
Tratamento desigual em virtude da situação desigual que cada um se
encontra.

Estóicos: Zenão, Sêneca e o Imperador Marco Aurélio:


consideram que o direito não está ligado ao Estado, mas decorrem na
natureza. Os seres humanos, como parte da natureza devem viver de
acordo com as leis da natureza que são iguais para todos,
independentemente da época e condição social. O direito obriga o ser
humano a combater suas paixões e suas fraquezas, cumprir seus
deveres e viver livre e tranqüilo de acordo com as suas inclinações.
Nesta ótica o estudo da natureza humana permite deduzir as regras
que constituem o direito, sendo válidas mesmo quando os homens ou
o Estado não a respeitam. Ex. Antígona de Sófocles.

Roma

Ao contrário da Grécia antiga, onde muitos filósofos se ocupavam do


direito refletindo sobre suas relações com a justiça, em Roma, a
maioria dos pensadores que se ocupam do direito eram juristas
atuantes na prática. Criavam e aplicavam o direito.

Dois famosos jurisconsultos romanos são Ulpiano (223 d.C.) e Celso


(I e II d.C). Suas opiniões jurídicas foram incluídas no mais importante
monumento jurídico do direito romano, O Digesto de Justiniano.
Publicado entre 530 e 533 d.C. em 50 fascículos.

Ulpiano: o direito é o mesmo para todos. Há um direito natual (ius


naturale) que a natureza ensina a todos os animais, incluindo dos
humanos. Um exemplo da regra de direito natural é a união entre
dois sexos. Há também um direito das gentes (ius gentium), aplicável
especificamente aos seres humanos. Ao contrário do direito natural
que trata todos igualmente, o direito das gentes pode dar um
tratamento diferenciado a determinados grupos, distinguindo
segundo a origem e a condição social do indivíduo e permitindo, por
exemplo, a distinção entre homens livres e escravos. Temos,
finalmente, o direito civil (ius civile) cive=cidadão. Este direito é
composto pelas normas específicas de determinada sociedade, de um
determinado Estado (povo, território e soberania). Soberania para
criar suas próprias leis.

Celso: a mais famosa definição do direito é atribuída a Celso.


“Direito é a arte do bom e do justo” “Ius est ars boni et aequi”. Por
esta definição o direito se vincula a busca pela justiça (o bem, o
justo), isto é, aos princípios que permitem ordenar corretamente a
sociedade. Indica também que o direito não oferece respostas claras
e definitivas. O direito é uma arte, uma técnica, um artifício, que
permite das diferentes soluções, dependendo do momento, das
pessoas envolvidas, da situação social e política.

Tomás de Aquino: ensina que as leis são mandamentos da boa


razão, formulados e impostos por aquele que cuida do bem da
comunidade, o monarca. Trata-se do direito estatuído e escrito (ius
positivum). Porem o principie não possui plena liberdade para criar o
direito, deve respeitar a (lex aeterna). Essa lei eterna encontra-se nos
ensinamentos da Igreja Católica e inclui o direito natural.

Thomas Hobbes (1588- 1679): o direito é imposto pelo Estado.


Antes do direito/ contrato social existia o direito natural. Estado de
natureza representa a luta para a satisfação dos desejos egoístas.
Situação anárquica. Guerra de todos contra todos. O homem é o lobo
do homem. Não oferece segurança. Poder absoluto ao Estado que
pode impor pela força o cumprimento das decisões. O Contrato Social
é um Pacto de Sujeição necessário.

Lembramos, nessa conjuntura, Goffredo


Teles Júnior, comumente lembrado pelos
que se debruçam sobre o estudo das
ciências jurídicas:
“onde há fortes e fracos, a liberdade
escraviza, a lei é que liberta”.

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778): o ideal da autolegislação. Os


homens são desiguais por natureza. O contrato social, ou pacto
social democrático deve garantir igualdade e segurança sem abolir a
liberdade. As leis são resultado da vontade geral, expressa através de
um copo político.

Immanuel Kant (1724 -1804): publicou A metafísica dos


costumes. Considera o direito como produto da sociedade e
expressão de obrigações morais do indivíduo. A diferença entre a
moral e o direito está no fato de que o direito ameaça com coação em
caso de descumprimento da norma e não se interessa pelos motivos
da ação dos indivíduos, mas somente pelos seus resultados. O direito
deve expressar um regra básica: devemos atuar de forma que a
nossa conduta possa valer como lei geral. Essa é a regra de ouro ou o
imperativo categórico que impõe limites aos indivíduos. Queres que
outros te roubem? Não. Então nem tu podes roubar. Disso resulta que
o Direito deve impor o mandamento “não roubarás” como lei geral.

Hans Kelsen (1881- 1973): seu pensamento foi exposto com


particular clareza na obra Teoria Pura do Direito publicada em
primeira edição em 1934. É partidário do positivismo jurídico. A
tarefa da ciência jurídica é explicar como funciona o
ordenamento jurídico. As normas em vigor devem ser
estudadas pelos juristas sem interferência de outras
disciplinas, tais como a sociologia, a história, a ciência
política, a psicologia, a teologia ou a filosofia. Define o direito
como organização da força ou ordem de coação. As normas
jurídicas são obrigatórias e aplicam-se mesmo contra a
vontade dos destinatários por meio do emprego da força
física.
A validade de uma norma jurídica não é devida a fatos
políticos ou sociais. Fundamenta-se sempre em uma norma
superior. A Constituição cria uma hierarquia das normas
(fontes do direito) que são estruturadas de forma escalonada.
Esta é a “pirâmide” normativa. As normas inferiores devem
se conformar com as superiores. Até encontrar, fora da
“pirâmide” a Norma Hipotética Fundamental. Validade.
Autoridade Competente. Controle de Constitucionalidade.
Sistema Autônomo. A norma e a sua validade: eis o objeto de
estudo da ciência do direito. Teoria da Norma Jurídica:
Validade, Vigência e Eficácia da norma.

“Direito é o conjunto de normas cuja execução é garantida por


sanção externa e institucionalizada” (Bobbio, jurista italiano, séc.
XX).

Normas de Conduta / Regras de Comportamento

3. Direito e Moral

O ser humano é um ser gregário. Realmente, os homens não


podem viver isoladamente. Assim, obrigados a viver
necessariamente uns ao lado dos outros, carecem de regras do
proceder, de regras de condutas. Sem essas regras
disciplinadoras dos procedimentos ter-se-ia, como já vimos, o
caos. Mas, nem todas as regras que disciplinam a conduta
humana são regras de direito.
Existem, além das regras de direito (à medida em que as
sociedades evoluem e se organizam politicamente, tais regras
passam a ser ditadas por uma organização soberana o Estado.
Daí a definição de Rugiero e Maroi – dizem eles: “O Direito é a
norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma
organização soberana e imposta, coativamente à obediência de
todos”) as regras da moral (que são aquelas que o indivíduo
traz na consciência e a punição só ocorre no âmbito da
própria consciência de quem as infringiu, ou através da
reprovação do círculo social no qual ele vive. O
descumprimento de regras morais podem causar a
desaprovação social, sem, no entanto, ocasionarem sanções
(coações jurídicas como penas restritivas de direito ou
privativas de liberdade).

Obs. Uma regra moral pode se tornar uma regra de


Direito?

Pode quando a sociedade chega à conclusão de que há


necessidade de sanção quando houver transgressão, isto é,
caso seja imprescindível a coerção.

Ex.: O patrão quando demite um empregado tem que pagar o


aviso prévio.

E uma regra de direito é sempre também uma regra


moral?

“Nem tudo que é lícito é honesto” (Paulo, jurista romano).


Ex: Divórcio
Notamos, assim, que Direito e Moral têm, ambos, pontos de
contato e de dessemelhança. Apresentam em comum uma
base ética , uma idêntica origem – a sociedade e ambos
constituem normas de comportamento.

Para melhor entendimento podemos fazer algumas distinções


entre o Direito e a Moral, a saber:

1º. O campo da moral é mais amplo; o do direito mais restrito.


As normas da moral abrangem os deveres do homem para com
Deus, para consigo mesmo, para com seus semelhantes. O
campo do direito compreende apenas os deveres do homem
para com seus semelhantes.

2º. O direito tem coação, sanção que invade a esfera


patrimonial e física do indivíduo. A moral é incoercível e traz
sanções apenas de ordem íntima. São sanções ineficazes do
ponto de vista social pois não afligem os homens sem religião e
sem consciência. (arrependimento).

3º A moral visa a abstenção do mal e a prática do bem. O


objetivo do direito é evitar que se lese outrem.

4º A moral se dirige ao momento interno, psíquico volitivo


(relativo à vontade), à intenção determina o ato. O direito se
dirige ao momento externo, físico, ao ato exterior.

5º A moral é unilateral, individual (só impõe deveres). O direito


é bilateral (impõe deveres, mas confere direitos).

Direito X Moral

►Moral: Conjunto de princípios, valores, hábitos que regulam a vida


dos indivíduos na sociedade.

►Direito: Posto por terceiros algo que somos obrigados a cumprir.

►Consciência moral: É a que diz quem somos, onde estamos, é a


voz interior que temos, ou seja, são os nossos princípios.
Teoria dos Círculos Concêntricos

A moral seria o círculo maior e dentro deste círculo está o


direito.

Teoria dos Círculos Secantes

Dois círculos interligados, um representando a moral, outro o direito.

Teoria da Separação dos círculos (Teoria pura do


direito→Kelsen)

Dois círculos separados, um representando a moral (baseado em


valores) e o outro representando o direito (baseado em normas
jurídicas).

• Esta teoria defende o positivismo, o legalismo;


• A moral é anterior ao Direito;
• O direito é o mínimo que necessitamos para viver em sociedade;
teoria do mínimo ético (O Direito representa apenas o mínimo
moral declarado obrigatório para que a sociedade possa
prosseguir na sua busca pelo bem estar dos indivíduos.
• A moral faz parte da consciência de cada um.

Direito:

- bilateral: regula uma situação entre duas ou mais pessoas através


de um comando que proíbe ou obriga a agir de determinada forma.

- heterônomo: é posto por terceiros algo que somos obrigados a


cumprir.

- sanção

- coerção: elemento psicológico da sanção;

- coação: é a aplicação forçada da sanção.


Moral:

- unilateral e interna (depende apenas da consciência de cada um);

- autônoma, as normas morais são cumpridas por convicção íntima


de cada indivíduo.

4. Aspectos do Direito

Cumpre esclarecer, ainda, que na linguagem comum e na linguagem


científica, o vocábulo direito é empregado com significações
diferentes, com sentidos nitidamente diversos nas seguintes
expressões:

1. O direito brasileiro proíbe o duelo.


2. O Estado tem o direito de legislar.
3. O salário é direito do trabalhador.
4. O direito é um setor da realidade social.
5. O estudo do direito requer métodos próprios.

Cada uma dessas frases emprega uma das significações


fundamentais do direito.

• Na primeira direito significa lei ou norma jurídica. Trata-se,


portanto, do direito objetivo = (Norma Agendi) = a regra de
direito imposta ao comportamento humano, norma de conduta
que o indivíduo deve se submeter;

Ou ainda,
É o conjunto, em si, de todas as normas jurídicas escritas e não-
escritas, independentemente de seu exercício e aplicação
concreta. Corresponde à norma jurídica em si, enquanto comando
que pretende um comportamento. É aquele direito objetivado
independentemente do momento de uso e exercício.

• Na segunda, o direito tem o sentido de faculdade ou poder de agir


(direito-faculdade ou direito-poder); Trata-se, portanto, do direito
subjetivo = (Facultas Agendi) = é poder, são prerrogativas de
que uma pessoa é titular, no sentido de obter certo efeito jurídico,
em virtude da regra de direito. A expressão designa apenas a
faculdade reconhecida à pessoa pela lei.

Em outras palavras:

Direito Objetivo: são as regras jurídicas.

Direito Subjetivo: é a vontade de exercer o direito e


satisfazer interesses.

Obs. O segundo deriva do primeiro.

• Na terceira, indica o que é devido por justiça (direito-justo).


• Na quarta, o direito é considerado um fenômeno social. (direito-
fato social).
• Na quinta, ele é referido como disciplina científica (direito-ciência).

São cinco realidades distintas. E, se quisermos saber o que é o


direito, precisamos estudar o conteúdo essencial de cada uma dessas
significações:

1. O direito como Ciência (Epistemologia Jurídica)


2. O direito como Justo (Axiologia Jurídica)
3. O direito como norma (Teoria da Norma Jurídica)
4. O direito como Faculdade (Teoria dos Direitos Subjetivos)
5. O direito como fato social (Sociologia do Direito)

Além destas classificações temos, ainda, direito positivo e direito


natural.

Direito Positivo: é o ordenamento jurídico em vigor, num


determinado país, em uma determinada época tal como ensina Maria
Helena Diniz: "É o conjunto de normas estabelecidas pelo
poder político, que se impõem e regulam a vida social de
um dado Povo em determinada época." É o Direito vivo,
vigente, posto.

Por ser composto de normas jurídicas o Direito Positivo é


sempre Direito Objetivo.

Mas, nem todo o Direito Objetivo é Direito Positivo.

Não são Direito Positivo as normas nascidas da vontade


autônoma das partes, que, aliás, são fontes do Direito Objetivo
como: contratos, estatutos, convenções, convênios, regimentos,
regulamentos, etc.

Direito Natural: “É constituído pelos princípios que servem de


fundamento ao direito positivo” segundo André Franco
Montoro. Neste sentido temos “dar a cada um o que lhe é devido”
(princípio de justiça distributiva); (os contratos devem ser
observados” para garantir o princípio da segurança das relações
jurídicas);

Ou ainda,

Podemos dizer que o direito natural é o ordenamento ideal,


corresponde a uma justiça superior e suprema. Simboliza a
perfeita justiça (justo por lei e justo por natureza). Constitui o
paradigma em que deve se inspirar o legislador ao editar suas
normas.

5. Elementos do Direito

São elementos do direito a coação, a relação jurídica, o sujeito e


o objeto.

Coação: é o poder que tem o Estado de exigir o cumprimento


da lei, através do emprego da força.

Relação Jurídica: é o elemento do direito que vincula o sujeito


ativo ao sujeito passivo. É o vínculo jurídico entre as pessoas,
sendo uma delas portadora de um direito e a outra de uma
obrigação. Exemplo: Locador e Locatário.

Sujeito do Direito: é o sujeito ativo do direito. Somente as


pessoas podem ser sujeitos de direito, quer sejam físicas, quer
jurídicas.

Objeto do Direito: é aquilo que deu origem a relação jurídica.


É o bem ou a coisa sobre a qual recai o direito. Somente as
coisas podem ser objeto de direito, jamais as pessoas.

Obs. O estudo dos tópicos Relação Jurídica e Sujeitos de


Direito serão retomados ao final do semestre, após o estudo
da Teoria da Norma Jurídica.

6. Ramos do Direito.

O Direito Positivo subdivide-se em três grandes grupos:

Direito Público;
Direito Privado;
Direito Difuso.

O que distingue o Direito Público do Direito Privado?

Basicamente, os sujeitos envolvidos e a qualidade destes quando


estão na relação jurídica; além, é claro, do conteúdo normativo e do
interesse jurídico a ele relacionado.

Logo, podemos dizer que:

O Direito Público é aquele que reúne as normas jurídicas que


têm por matéria o Estado, suas funções e organização, a ordem
e segurança internas, com a tutela do interesse público, tendo em
vista a paz social, o que se faz com a elaboração e a distribuição dos
serviços públicos, através dos recursos indispensáveis à sua
execução. O Direito Público cuida, também, na ótica internacional,
das relações entre os Estados.

Em outras palavras:

As normas de Direito Público são aquelas que têm por


objetivo, o Estado (nação) ou a coletividade, ou seja, o
interesse público.

Por sua vez o Direito Privado reúne as normas jurídicas que têm por
matéria os particulares e as relações entre eles estabelecidas, cujos
interesses são privados, tendo por fim a perspectiva individual.
Em outras palavras:

Normas de Direito Privado são aquelas que têm por finalidade


disciplinar interesses individuais e particulares.

Há, também, o chamado Direito Difuso, que compreende os direitos


"transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato". (Código
de Defesa do Consumidor – art. 81, inciso I).

Em outras palavras:

Direitos Difusos são aqueles cujos titulares não podem ser


especificados. São os fatos que determinam a ligação entre essas
pessoas, cujos direitos não podem ser partidos: são indivisíveis.

Ex.: todos – indeterminadamente – estão sujeitos à publicidade


enganosa; o direito de respirar ar puro é de todos, etc.

1. DIVISÃO DO DIREITO PÚBLICO

Direito Público Interno

a) Direito Constitucional;
b) Direito Administrativo;
c) Direito Tributário;
d) Direito Processual;
e) Direito Penal;
f) Direito Eleitoral;
g) Direito Militar

Direito Público Externo

a) Direito Internacional Público

DIVISÃO DO DIREITO PRIVADO.

Direito Privado Interno

a) Direito Civil;
b) Direito Empresarial, que engloba, atualmente, o Direito Comercial;

DIVISÃO DOS DIREITOS DIFUSOS


Direito Difuso Interno

a) Direito do Trabalho;
b) Direito Previdenciário;
c) Direito Econômico;
d) Direito do Consumidor;
e) Direito Ambiental.

Direito Difuso Externo

a) Direito Internacional Privado

DEFINIÇÃO DOS RAMOS DO DIREITO PÚBLICO

1. Direito Público Interno

a) Direito Constitucional – visa regulamentar a estrutura básica do


Estado, disciplinando a sua organização ao tratar da divisão dos
poderes, das funções e limites dos seus órgãos e das relações
entre governantes e governados;

b) Direito Administrativo – é o conjunto de normas que disciplinam


a Administração Pública;

c) Direito Tributário – disciplina a receita e as despesas do Estado;

d) Direito Processual – disciplina a atividade estatal da distribuição


da Justiça;

e) Direito Penal – é o conjunto de normas que definem os crimes as


contravenções, as respectivas penas, mantendo a atividade
preventiva e repressiva;

f) Direito Eleitoral – conjunto de normas jurídicas que disciplinam a


escolha dos membros do Poder Executivo e do Poder Legislativo;

g) Direito Militar – é aquele que regula as normas que afetam os


militares.

2. Direito Público Externo

- Direito Internacional Público – disciplina as relações entre os


Estados estrangeiros.
DEFINIÇÃO DOS RAMOS DO DIREITO PRIVADO

a) Direito Civil – regulamenta as relações de todas as pessoas,


contendo normas sobre o estado e a capacidade de cada um,
regulamenta também as relações de família, de coisas, de
obrigações e de sucessões;

b) Direito Empresarial – regula as relações empresariais, atinente a


produção e circulação de produtos e serviços.

DEFINIÇÃO DOS RAMOS DO DIREITO DIFUSO

1. Direito Difuso Interno

a) Direito do Trabalho – engloba as normas jurídicas que regulam


as relações entre o empregador e empregado;

b) Direito Previdenciário – compreende as normas jurídicas que


cuidam da Previdência Social, através dos seus órgãos (INSS,
IAPAS, etc.), estabelecendo os benefícios e as formas de sus
obtenção;

c) Direito Econômico – se compõe das normas jurídicas que


regulam a produção e a circulação de produtos e serviços, com
vistas ao desenvolvimento econômico do País;

d) Direito do Consumidor – composto de normas jurídicas que


regulam as relações potenciais ou efetivas entre consumidores e
fornecedores de produtos e serviços;

e) Direito Ambiental – é composto de normas jurídicas que cuidam


do meio ambiente em geral, tais como a proteção das matas,
florestas e animais a serem preservados, o controle de poluição e
do lixo urbano, etc.

2. Direito Difuso Externo

a) Direito Internacional Privado – conjunto de normas que


regulam as relações privadas no âmbito internacional. Disciplina o
conflito de normas no espaço, ou seja, qual a lei a ser aplicada no
país quando se destine a regulamentar situações que ultrapassam as
fronteiras.
7. Fontes do Direito

A doutrina divide as Fontes do Direito em duas categorias:

1. Fontes Diretas – são aquelas que pela sua própria força são
suficientes para gerar a regra jurídica. Há duas espécies de fontes
diretas:

a) a Lei;
b) o Costume.

LEI – é um preceito comum e obrigatório emanado do poder


competente e provido de sanção.

Obs.: Preceito é regra de proceder comum, porque é dirigido a todas


as pessoas indistintamente. É obrigatório, no sentido de ordenar. É
emanado do poder competente e provido de sanção, que é a pena, o
constrangimento que visa desestimular o seu não cumprimento.

O Prof. Ives Gandra da Silva Martins refere-se, como fonte do


Direito à Ordem Legal, que abrange, desde a Constituição da
República, até a Portaria administrativa de menor relevância, sempre
que se mostre harmônica com os ditames constitucionais.

COSTUME – é o uso geral, constante e notório observado na


convicção. Norma aceita pela observância de todos, sem que o
Poder Público o imponha. É fonte do direito proveniente do
direito natural. Pode se apresentar como:

1. contra legem: ou costume negativo, é a desobediência


reiterada da norma jurídica, com a crença na não-incidência de
sanção. Tais costumes não geram a revogação da norma
jurídica em vigor; pode apenas retirar-lhe a efetividade.
2. praeter legem: é o costume “além da lei”, complementa o
disposto na lei.
3. secundum legem: o legislador absorve o costume na norma,
normatizando a conduta ou fazendo remissão à adoção do
costume. Tem-se um comando que normatiza a adoção da
norma costumeira.
Art. 113 do Código Civil (2002): “os negócios jurídicos devem
ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua
celebração”.

2. Fontes Indiretas
São aquelas que não têm a qualidade de obrigar, porém encaminham
um convencimento, mais cedo ou mais tarde, para a elaboração da
norma. Há duas espécies de fontes indiretas:

a) a Doutrina;
b) a Jurisprudência

DOUTRINA – é a opinião dos juristas a respeito da Lei, ela é o


conjunto das teorias formadas a respeito do Direito.

Requisitos de validade:

1. ausência de lei e de costume aplicáveis ao caso concreto;


2. não-incidência do princípio da legalidade estrita;
3. cientificidade – o trabalho passou pelo estudo dos doutos, simpósios,
congressos (sentido objetivo) e o doutrinador deve ser doutor em
direito (sentido subjetivo);
4. consonância com os princípios do sistema jurídico.

JURISPRUDÊNCIA – é o conjunto de pronunciamentos do Poder


Judiciário, num determinado sentido a respeito de certo assunto,
de modo constante, reiterado e uniforme.

Requisitos de validade:

a) ausência de outra fonte.


b) reiteração e constância das decisões.
c) decisões em consonância com o sistema principiológico.

As súmulas são a estratificação da decisão, por parte dos


Tribunais Superiores, em pequenos enunciados. Espécies de
súmula:

• súmula orientadora: base para as futuras decisões


judiciais
• súmula limitadora: vem para restringir atos,
procedimentos ou recursos;
• súmula vinculante: EC 45/2004, deliberada por quórum
qualificado (2/3 do Pleno do STF), obriga juízos, tribunais
e Administração Pública.

Para o Prof. Ives Gandra a jurisprudência, como "...interpretação


que os Tribunais dão às leis e à Constituição, têm grande
relevância. Como autêntico legislador negativo, o Poder
Judiciário dá a interpretação definitiva e permite a certeza e a
segurança do Direito, como elemento de estabilização do
Estado Democrático de Direito."

Introdução ao Estudo do Direito: Profª Renata da Rocha

Seminário referente às aulas 1, 2 e 3 de IED.

Material de Apoio: textos: Apostila Aula 1, 2 e 3 + Matéria da Folha de


São Paulo + Artigo: Pode o Juiz Legislar? Revista Âmbito Jurídico +
Artigo: Não cabe ao juiz desobedecer a lei + Artigo: Súmula
Vinculante nº 11 + Artigo: A súmula vinculante em face do princípio
do livre convencimento do juiz.
Vimos, até o presente momento, que o objeto da Ciência do Direito é
a norma jurídica. Em razão disto o Direito é muitas vezes
compreendido como sinônimo de Lei. Temos, inclusive, na CF/88 o
princípio da legalidade segundo o qual “ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei” (art.
5º inciso II). Além disso, sabemos que o juiz não pode deixar de
aplicar a lei. Contudo, percebemos que na sociedade moderna
surgem muitas situações que não encontram regulamentação jurídica
(união homoafetiva, aborto de fetos anencéfalos, entre outras).
Diante desta realidade e, com base nos textos, responda:

1. Na ausência da lei pode o juiz legislar? Fundamente sua


resposta.

2. O que se entende por tripartição dos Poderes? Ela é adotada no


Brasil? Fundamente sua resposta. É correto afirmar que ao
decidir situações que não estão previstas na legislação ocorre
uma ingerência do Poder Judiciário na esfera Legislativa?
Justifique sua resposta.

3. Nos textos em anexo encontramos as seguintes afirmações: 1.


Revista Âmbito Jurídico “Tantas vezes, a lei se desatualiza, ou é
inadequada para conferir o equilíbrio do conteúdo da formação
jurídica (...) aplicá-la será injustiça”. 2. “Não cabe ao juiz
desobedecer as leis”. As duas frases expressam um
entendimento contraditório e, até mesmo, paradoxal do que
vem a ser a função do juiz. Isto porque cada um destes
posicionamentos está vinculado a uma concepção deferente do
direito. Identifique e informe quais são estas concepções.

4. Vemos na matéria publicada na Folha de São Paulo que apesar


da ausência da lei “Justiça de 9 Estados e do DF já reconhece a
União Homossexual”. Com base nesta reportagem, bem como
nos textos responda:

O que se entende por lei?

O que se entende por jurisprudência?

Qual a sua função?


Comente a frase: “Foi assim com o concubinato. A
jurisprudência sempre se antecipa à lei”.

5. O que se entende por súmula vinculante? A súmula vinculante


fere o princípio do livre convencimento do juiz. Dê sua opinião
fundamentada.
MATERIAL DE APOIO PARA O SEMINÁRIO

REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®

Pode o juiz legislar? Reflexão sobre a responsabilidade do juiz em


aplicar a lei

Na clássica divisão de poder, Montesquieu buscou uma organização estatal


que garantisse, sem comprometer sua funcionalidade, o pleno exercício da
liberdade individual, consistente, a seu ver, em fazer tudo o que a lei
permitia, e de não fazer nada a que a lei não obrigue.

Sua principal conclusão foi a de que a tirania e o despotismo surgem


quando não há uma nítida divisão das funções estatais. Assim não há
liberdade política duradoura se os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário
não forem outorgados cada qual a um órgão estatal distinto.

A Constituição Federal de 1988, mantendo o modelo adotado em todas as


constituições republicanas, fixou em seu art. 2º, a independência e
harmonia entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. É no
Parlamento que as diversas correntes políticas se encontram, em que todo o
povo é efetivamente representado. Por isso, o congresso é naturalmente
vocacionado para a atividade legislativa.

Formalmente, iguais e independentes entre si. A realidade, porém, é outra.


Há evidente predominância do Poder Executivo. Sem medo de errar,
procede uma observação: é tanto mais predominante quanto maior a
distinção econômico-social das pessoas. O Poder Legislativo, nesse
contexto, também projeta a desigualdade. E, para concretizá-la e garanti-la,
são elaboradas leis. Tantas vezes ratificam, consolidam a distinção.

O Direito, entretanto, não se esgota na lei. O Direito é sistema de princípios


(valores); definem, orientam a vida jurídica (inter-relação de condutas). A
lei, nem sempre, traduz, projeta esse comando. Não raro, a lei busca
impedir, ou, pelo menos, retardar a eficácia do princípio. Nem sempre o
concretiza.

O Direito não se confunde com a lei. A lei deve ser expressão do Direito.
Historicamente, nem sempre o é. A lei, muitas vezes, resulta de prevalência
de interesses de grupos, na tramitação legislativa. Apesar disso, a
Constituição determina: "Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer
coisa alguma senão em virtude de lei".

Aparentemente, a lei (sentido material) seria o ápice da pirâmide jurídica.


Nada acima dela! Nada contra ela! A Constituição, entretanto, registra

também voltar-se para "assegurar o exercício dos direitos sociais e


individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceito, fundada na harmonia social..." (Preâmbulo).

Ainda que não o proclamasse, assim cumpria ser. Não se pode desprezar o
patrimônio político da humanidade! A lei precisa ajustar-se ao princípio.

Em havendo divergência, urge prevalecer a orientação axiológica. O Direito


volta-se para realizar valores. O Direito é o trânsito para concretizar o justo.

O Judiciário, visto como Poder, não se subordina ao Executivo ou ao


Legislativo. Não é servil, no sentido de aplicar a lei, como alguém que
cumpre uma ordem (nesse caso, não seria Poder). Impõe-se-lhe interpretar
a lei conforme o Direito. Adotar posição crítica, tomando como parâmetro os
princípios e a realidade social. A lei, tantas vezes, se desatualiza, para não
dizer carente de eficácia, desde a sua edição.

O juiz é o grande crítico da lei; seu compromisso é com o Direito! Não pode
ater-se ao positivismo ortodoxo. O Direito não é simples forma! O
magistrado tem compromisso com a justiça, no sentido de analisar a lei e
constatar se, em lugar de tratar igualmente os homens, mantém a
desigualdade de classes. O juiz precisa tomar consciência de que sua
sentença deve repousar em visão ontológica.

Tantas vezes, a lei se desatualiza, ou é inadequada para conferir o equilíbrio


do conteúdo da relação jurídica. Quando isso acontece, afeta a eficácia.

Cumpre, então, ao juiz, gerar a solução alternativa. Explique-se: criar a


solução adequada para o caso concreto. A lei deixará de ser expressão do
Direito. Aplicá-la será injustiça. Impõe-se gerar a norma justa
(proporcionalidade reclamada). O juiz precisa tomar consciência de seu
papel político; integrante de Poder. A lei é meio. O fim é o Direito.

O Judiciário precisa rever a idéia de normas da Constituição não auto-


aplicáveis, dependentes de regulamentação. Na falta de lei específica,
invoquem-se os princípios. A solução do caso concreto virá naturalmente.
Para homenagear os positivistas, registre-se a viabilidade (posta em lei) de
recorrer-se também à analogia e aos princípios gerais do Direito.

O juiz precisa tomar consciência de que a efetiva igualdade de todos


perante a lei é um mito. A realidade comprova: a isonomia não se realiza às
inteiras. Os órgãos formais de controle da criminalidade, de modo geral,
alcançam pessoas social, econômica e politicamente desprotegidas. Só elas
são presas pelas malhas da justiça penal!

A solução alternativa rompe o conservadorismo acomodado; enseja o


tratamento jurídico correto. Confere, sem dúvida, eficácia à vigência da
norma jurídica.

A norma alternativa não é aventura, opinião pessoal do magistrado,


discordar por discordar. Resulta da apreensão de conquistas históricas,
acima de interesses subalternos. Projeta orientação reclamada pelo Direito.
Concreção da Justiça!

Não cabe ao juiz desobedecer a legislação

Por Sérgio Bermudes

[Artigo originalmente publicado no jornal O Globo]


Na sua principal acepção, o substantivo direito designa o conjunto das
regras disciplinadoras da conduta das pessoas na sociedade e da
organização política do Estado. Filósofos e juristas de todos os tempos vêm
tentando estabelecer a
origem do direito e analisá-lo, na sua essência e no seu modo de existir.

Divulgam-se teorias a respeito da gênese do direito. Elas o explicam, por


exemplo, como produto da intuição primitiva da verdade, da concepção
platônica; como emanação da vontade de Deus, ou da razão humana; como
consequência do
desenvolvimento histórico, ou do costume. Não importa a sua origem, ou
finalidade, o certo é que, na maioria das vezes, as regras de direito, ditas
normas jurídicas, são formadas tridimensionalmente, pelo valor, positivo ou
negativo, que a sociedade atribui aos fatos: fato, valor e norma. Visto desse
ângulo, pode-se dizer que, frequentemente, o direito é popular, gerado pelo
costume que a legislação adota e garante, coonestando a opinião do
homem da rua, constituindo a concretização dela por meio da lei, expressão
material da norma, por vezes também contrária ao sentimento popular.

A expressão direito da rua e a frase direito achado na rua deveriam referirse


apenas às regras jurídicas, editadas de acordo com a vontade popular, de
qualquer modo manifestada, através dos representantes da população.

Entretanto, esses dois termos e outros semelhantes passaram a indicar, na


atualidade, não as normas jurídicas vigentes, mas o sentimento popular
acerca do modo como as autoridades competentes devem julgar e sobre os
critérios que se
devem utilizar nos julgamentos. Pretende-se, então, que o povo dite ao juiz
a maneira de decidir, em consideração a fatos e pessoas, ainda que
contrariamente às leis. Segundo esse estranho entendimento, o juiz deve
obedecer à
coletividade, ainda que se saiba que o sentimento dela é cambiante,
episódico, volúvel, despojado da estabilidade que o direito propicia. Nada
disso.

O juiz não pode escravizar-se aos passageiros desígnios do homem comum,


honestos ou viciosos. Cabe ao magistrado aplicar o direito, que ele não cria,
mas descobre, identificando as leis incidentes sobre situações sociais
diversas,
para logo aplicá-las. A interpretação das leis pode variar, em consonância
com realidades mutantes.

As decisões da Corte Suprema dos Estados Unidos mostram isto. Não se


admite, todavia, que o juiz, em vez de interpretar a lei, a substitua,
revogando-a e editando outra, no lugar dela, como se legislador fosse.

Agente do Estado, ao juiz não cumpre elaborar a norma, porém efetivar a


sua vontade mediante as decisões que profere. Significativamente, o artigo
126 do Código de Processo Civil brasileiro traça clara diretriz da atividade
judiciária, preceituando que ao juiz “cabe-lhe aplicar as normas legais”. Ao
contrário do que não raramente se apregoa, também no denominado direito
comum (common law), caracterizado pela adoção de costumes, o juiz
encontra-se
vinculado a precedentes, que são normas de observância obrigatória. Aqui,
por igual, o juiz não elabora a lei, mas aplica a regra jurídica, formada pela
repetição da conduta humana. O juiz não dispõe de meios de auscultar a
opinião pública, antes de julgar.

Recente entrevista do ministro Gilmar Mendes, presidente do Supremo


Tribunal Federal, mostrou a impossibilidade de alcançar esse objetivo,
inatingível, ainda que se pudesse recorrer a estatísticas ou votações
reveladoras da preferência do grupo social, que tantas vezes se convence
pela impressão deturpada, pelos textos facciosos, pela visão míope, ou pelo
ouvido. Por isso mesmo, a lei vincula o juiz à norma legal, proibindo-o de
desviar-se do comando dela.

A criação da lei não é função do juiz, preso ao “dever formal de obrar, que
está à base da sua função específica”, como ensina Pontes de Miranda, o
maior jurista do Brasil, acentuando, em comentário ao citado artigo 126,
que “o juiz é o
funcionário que não tem o direito de duvidar ou de, ainda diante da mais
monstruosa incorreção do texto legal, escusar-se de despachar ou
sentenciar no processo”. Eis por que, atuando fora da lei ou contra ela, para
cortejar a
opinião pública, o juiz a desobedece, fazendo ilícita a função jurisdicional.

Não se concebe possa ele, no estado democrático, desobedecer à lei,


regularmente elaborada segundo as regras de criação da norma, para
sobrepor-lhe a opinião da rua. A compreensão disto dará razão à máxima
romana: “Somos servos da lei para que possamos ser livres”.

[Artigo publicado originalmente na edição desta quinta-feira (25/6) no jornal


O Globo]

A súmula vinculante em face ao princípio do livre convencimento do


juiz - Isabella Rodrigues Rocha de Carvalho

Extraído de: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes - 07 de Setembro de 2008.

Como citar este artigo: CARVALHO, Isabella Rodrigues Rocha de. A súmula
vinculante em face ao princípio do livre convencimento do juiz.

Disponível em http://www.lfg.com.br.07 setembro. 2008.

RESUMO
A "Reforma do Judiciário" efetivada pela edição da Emenda Constitucional nº
45 de 2004 estabeleceu o instituto das Súmulas Vinculantes. Tal instituto
ocasionou a criação de várias discussões no mundo jurídico, assim como fez
com que os constitucionalistas e processualistas erguessem incalculáveis
questionamentos e posicionamentos a cerca da matéria, principalmente no
tocante à aplicação do referido instituo frente à atividade jurisdicional, vez
que o mesmo afronta consideravelmente os princípios fundamentais do
sistema nacional, em especial, o Princípio do Livre Convencimento do Juiz.
Em conseqüência, tais questionamentos se desdobraram de tal forma que
trouxeram também no seu bojo colocações acentuadas relativas aos
princípios do duplo grau de jurisdição, do devido processo legal, dentre
outros, que são princípios constitucionais expressos integrantes dos direitos
fundamentais previstos na Constituição Federal . É exatamente em face
dessa tamanha ofensa, que se propõe o presente estudo, concentrado no
confronto entre o instituto então criado, a súmula vinculante, e o Princípio
do Livre Convencimento do Juiz.

Palavras-Chave: Súmulas vinculantes; princípios; livre convencimento do


juiz; inconstitucionalidade.

1. INTRODUÇÃO

O estudo do Direito tem como característica básica o dinamismo de


finalidades. As reformas, revisões e até criações legislativas por vezes,
umas tropeçam nas outras gerando consideráveis polêmicas, e exigindo do
operador desta ciência uma análise constante de todo sistema.

Essa situação de contradição entre institutos e legislações ocorre


praticamente todos os dias, mas, há casos mais berrantes os quais
mobilizam toda uma sociedade, em especial, a jurídica, dentre os quais se
enquadra o recente instituto criado pela Emenda Constitucional nº 45 de
dezembro 2004, conhecida como "Reforma do Judiciário".

Com a instituição das súmulas vinculantes a discussão, então, instaurou-se


na sociedade jurídica nacional de maneira desmedida, especialmente no
que diz respeito à aplicação das mencionadas súmulas e a inclusão destas
na prática forense do sistema judiciário.

Em decorrência disso, o presente estudo visa explanar uma discussão


objetiva e clara, porém, não de exaustão do assunto, no que se refere à
questão do instituto constitucional recentemente criado pela Emenda
Constitucional nº 45 em face da aplicação do Princípio do Livre
Convencimento do Juiz.
Assim, inicialmente buscou-se delinear as questões principais de cada
instituto relativo ao assunto, para só então esclarecê-los de maneira a
desvendar os pontos de maior desavença e os de manifesto atrito do
assunto no atual sistema normativo pátrio.

2. PRINCÍPIOS

Para dar início ao questionamento aqui proposto, faz-se necessário


inicialmente elucidar um pouco a cerca do que é princípio e da sua
importância para o sistema brasileiro atual.

Procurando o melhor conceito da palavra princípio, apresentamos o


seguinte: "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-
lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico..."

Com efeito, os princípios, até por definição, formam a origem de onde


deriva a validade intrínseca do conteúdo das normas jurídicas. Quando o
legislador se propõe a normatizar a conjuntura social, o faz, sempre,
consciente ou não, a partir de algum princípio. Logo, eles são as idéias
basilares que servem de embasamento ao direito positivo. Daí a
importância de seu conhecimento para a interpretação do direito, que deve
ser sempre realizada através das intenções trazidas pelos preceitos
principiológicos.

Portanto, os princípios são espécies do gênero norma que se caracterizam


por possibilitar que a medida de seu cumprimento se dê em diferentes
graus, sendo verdadeiros "mandamentos de otimização", isto é, normas que
ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das
possibilidades jurídicas e reais existentes. Eles não estabelecem
conseqüências automáticas, mas tão somente atuam como uma espécie de
vetor apontando a direção a ser seguida na decisão.

3. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ

Os princípios da isonomia, da legalidade, do devido processo legal, do


contraditório, da separação dos poderes e da ampla defesa, do duplo grau
de jurisdição, da Imparcialidade do Juiz e outros, foram trazidos pela
Constituição Federal de 1988, mas não são os únicos existentes em nosso
ordenamento. Cada ramo de Direito, por suas peculiaridades, possuem os
seus princípios específicos, os quais são encontrados dentro das
codificações e outras legislações pertinentes.
Buscando garantir uma organização da convivência social, criou-se um
membro do Poder Judiciário investido de jurisdição, tendo o dever de, como
o próprio nome disse, e, em nome do Estado, dizer e aplicar o direito. Para
tanto, o Direito brasileiro consagrou os princípios da persuasão racional, ou,
ainda, do livre convencimento do juiz, os quais, em conjunto, irão conferir
liberdade ao magistrado para efetivar o seu dever como representante do
Estado.

Decorrente do princípio do devido processo legal surgiu o Princípio da


Persuasão Racional do Magistrado, ou o Princípio do Livre Convencimento
do Juiz, o qual dispõe estar o juiz livre para decidir a lide conforme sua
convicção, devendo-se vincular somente à lei e as provas colacionadas aos
autos durante a instrução processual.

Citando trechos da obra de Ada Pelegrine chegaremos a seguinte conclusão:

" Tal princípio regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos
autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção . (...)

O juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos


(quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não
depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base
nos elementos existentes no processo, mas o avalia segundo critérios
críticos e racionais."

O Princípio do Livre Convencimento do Juiz, consagrado no Direito pátrio,


atribui ao magistrado pleno poder na avaliação das provas, devendo buscar
nelas os subsídios, bases e fundamentos de sua decisão, porém, apoiando-
se, sempre, na lei, como também, de praxe, na doutrina e na jurisprudência.

Uma vez decidido, o magistrado ainda tem por obrigação fundamentar a


sua decisão, isso porque, a sentença decisória nada mais é senão um juízo
tanto quanto subjetivo emitido pelo magistrado, sendo uma determinação
mais do que complexa constituída de inúmeros questionamentos críticos,
históricos e racionais por parte daquele. Deste modo, o ato decisório
constitui-se, portanto, em um juízo crítico do julgador, o qual busca a
verdade dos fatos com a finalidade de melhor aplicação do direito e da
Justiça, alcançando-se, assim, o bem comum da sociedade. É ato de
vontade conjugado com ato de razão, daí a necessidade de fundamentação.

Com isso, resta o Princípio do Livre Convencimento do Juiz como


imprescindível à efetivação de uma real justiça, pois só através dele é que
se terá garantido o livre exercício da magistratura, que é uma função
essencial e necessária no ordenamento jurídico vigente.

4. SÚMULAS
O vocábulo súmula advém do latim summula, que nos dá a idéia de sumário
ou índice de alguma coisa.

A conjuntura de divergência da interpretação da lei em que vivíamos


prejudicava o entendimento e a aplicação do Direito, condicionando, devido
a isso, à necessidade de um remédio, o que ocasionou a criação da súmula
no Brasil em 1963 pelo Ministro Victor Nunes Leal juntamente com os
demais membros do Supremo Tribunal Federal. Tal instituto, logo foi
copiado pelos demais tribunais que passaram a editar suas próprias
súmulas.

Uma súmula tem sua gênese em uma decisão judicial. Porém, não é
qualquer decisão que se transformará em súmula, mas sim, as emanadas
dos tribunais superiores após reverem sentenças de 1º grau. Também se
deve observar que não será qualquer decisão proferida por tribunal que
será objeto de edição de súmula, mas somente as decisões reiteradas,
conexas e coerentes com outros julgamentos de matérias similares.

A essas decisões reiteradas convencionou-se chamar de jurisprudência,


vindo a posteriori se transformar em súmula.

Conhecidas também como enunciados, as súmulas resumem as disposições


ajustadas pelo respectivo tribunal em relação à determinada matéria e
servem de orientação a toda comunidade jurídica, tendo em vista que elas
são opiniões proferidas pelos órgãos da função judiciária, sobre
determinadas questões.

Assim, ela surgiu para evitar a repetição inútil de causas, bem como a
divergência entre vários órgãos julgadores em instâncias inferiores, quando
já houver uma decisão pacificadora em Corte Superior no mesmo sentido.

Tendo sido criadas com o único intuito de orientar, inexistindo o caráter


imperativo, elas serviam, apenas, para auxiliar o juiz. Entretanto, apesar de
não serem obrigatórias, depois da aprovação da Emenda 45 - a qual trata
da Reforma do Judiciário, em que se enquadra a questão da vinculação das
súmulas - houve profunda alteração nos casos de súmulas, pois a
possibilidade de existir o caráter mandatório em algumas súmulas foi
aberta.

Tal situação ocorreu com a instituição das chamadas súmulas vinculantes,


questão a seguir abordada.

5. SÚMULAS VINCULANTES

Num contexto de crise, buscaram-se idéias para acabar com a morosidade


da máquina jurídica e para tanto implementaram o efeito vinculatório às
súmulas, criando-se as chamadas "Súmulas Vinculantes".
A expressão "vinculante" vem do verbo vincular que por sua vez tem origem
latina vinculare que significa obrigar, sujeitar. Da origem etimológica
podemos entender que uma decisão jurisprudencial possuirá efeito
vinculante quando os tutelados àquele órgão jurisdicional prolator da
decisão ficam obrigados a, simultaneamente, obedecer e julgar de acordo
com tal enunciado, quando presente àquela situação jurídica.

Com isso, a súmula vinculante surgiu em nosso ordenamento jurídico com a


Emenda Constitucional nº 45 /04, que acrescentou o artigo 103-A a CF/88
dispondo o seguinte:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,


mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas
decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais
órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de


normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre
órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete
grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre
questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação,


revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que
podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula


aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo
Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo
ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja
proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso . (NERY JR,
2006, p. 300).

Assim, podemos então conceituar súmula vinculante como um enunciado


sintético e objetivo exarado pelo Supremo Tribunal Federal, com o escopo
de uniformizar o entendimento reiterado em inúmeros e semelhantes
julgados (jurisprudência), que obriga todos a harmonizarem suas condutas
com o declarado pelo Tribunal mencionado. Essa vinculação se dá por meio
da obrigatoriedade de os magistrados e a Administração Pública aceitar as
"opiniões" do STF.

Dessa forma, as súmulas passam a possuir força de lei, uma vez que
obrigam os juízes de instâncias inferiores a aceitarem o entendimento da
Corte Maior Nacional. No entanto só se torna obrigatória ou vinculante,
quando editada e caracterizada como tal pelo Supremo Tribunal Federal,
respeitando-se, para tanto, as peculiaridades dispostas na Constituição
Federal e outras leis.

A súmula vinculante, portanto, deve seguir rigorosamente o procedimento


descrito no art. 103-A da CF (inserido na Magna Carta pela EC 45 /
2004)além de obedecer duramente ao disposto na lei 11.417 de 19 de
dezembro de 2006, que regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal ,
disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula
vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.

6. SÚMULAS VINCULANTES E O PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO

A inconstitucionalidade da súmula vinculante no ordenamento jurídico


brasileiro perante alguns princípios gerais do Direito, especialmente no seu
confronto ao Princípio do Livre Convencimento do Juiz Diante é um ponto
em especial que não pode ser esquecido.

Os princípios jurídicos são a sólida base para que o legislador legisle, o juiz
julgue e o Poder Executivo administre. Na prática forense muito se esquece
dos princípios em prol de um positivismo exacerbado. Isto é um erro, pois
numa hierarquia normativa os princípios, apesar de às vezes não estarem
expressamente previstos na Constituição ou em leis infraconstitucionais,
encontram-se no "topo da pirâmide" por tratarem-se de preceitos
fundamentais.

Diretamente afetado pela criação do instituto da súmula vinculante é o


princípio do livre convencimento do Juiz, e apesar de não se encontrar
previsto especificamente na Constituição Federal , ele é decorrente do
princípio do devido processo legal, o que o torna um preceito de força
constitucional.

Como já abordado, o Princípio do Livre Convencimento do Juiz, também


conhecido como o princípio da independência das decisões, confere ao
magistrado liberdade para embasar suas decisões, dentro dos limites
impostos pela lei e pela Constituição , levando em conta sua livre convicção
pessoal motivada, cabendo ao mesmo, ainda, decidir a lide à luz das provas
e argumentos colacionados durante a instrução processual.

Assim, o princípio do livre convencimento do juiz não dispõe de uma solução


apriorística para as situações, pois cada litígio, em particular, será resolvido
pelo magistrado, segundo o seu entendimento, sem muitas barreiras ou
rigorosos conselhos legais. Logo, a liberdade conferida ao magistrado
constitui-se em premissa básica no sistema brasileiro, devendo o
magistrado possuir extensa abertura para a formação do seu
convencimento, interpretando a totalidade do ordenamento jurídico com
ampla liberdade.
Com o advento da súmula vinculante vários foram os questionamentos
levantados sobre o tema, aonde os estudiosos e aplicadores do direito
buscavam entender como ficaria a aplicação do princípio em estudo e
outros a ele relacionados, frente à obrigação imposta pelo novo instituto aos
magistrados de julgarem determinados litígios segundo entendimento
sumulado do STF.

Surgiram então inúmeros posicionamentos, tanto favoráveis quanto


contrárias à adoção de mencionadas súmulas, entretanto, com todo
respeito aos entendimentos contrários, reserva-se a este estudo o absoluto
desacordo à adoção da súmula vinculante ao nosso ordenamento jurídico,
devendo a mesma ser considerada totalmente inconstitucional.

Adotar o instituto em estudo é afrontar de forma cristalina o princípio do


livre convencimento do magistrado, assim como todos aqueles resultantes e
ensejadores dele, pois a obrigatoriedade da decisão do juiz ser prolatado
segundo decisões previamente colacionadas pelo STF torna inútil a figura
dos jurisdicionados, das provas e da própria pretensão reclamada, tendo em
vista já haver resposta pré-concebida ao direito suscitado.

Dessa forma, além de ter sido tirado das partes o próprio direito de
reclamar uma pretensão resistida, também ficou suprimido o direito do juiz
de dizer o direito, de exercer a sua própria jurisdição. Sua persuasão
racional ficou tolhida, já que a súmula deverá ter aplicabilidade coercitiva,
sob pena de conseqüente reclamação ao STF para posterior reforma da
decisão contrária aos seus ditames.

Vincular as súmulas é retirar da classe judicante a sua própria razão de ser,


o livre exercício de sua função. Sendo, portanto, intolerável, além de
inconstitucional, que troquem todos os princípios já coroados pelo nosso
ordenamento, por um instituto que os desrespeita, além de desrespeitar o
próprio sistema processual como um todo.

A edição de súmulas é necessária, mas, desde que as mesmas sejam


diretrizes e não obrigações, desde que não exista o efeito coercitivo da
mesma. Pois, reprimir os juízes, com a constrangimento de fazê-los sempre
observar o disposto nas súmulas vinculantes, nada mais é do que engessar
à atividade judiciária, gerando danos irreparáveis para o nosso
ordenamento.

O magistrado é quem deve traçar a direção a seguir para a formação do seu


convencimento, analisando caso a caso, já que o Direito não é uma ciência
exata. Ele deve ter preservada a sua autonomia intelectual, evitando assim
retirar-lhe o seu entendimento, a sua aptidão de observação, o seu
desempenho interpretativo, a sua função social, para que o mesmo tenha
garantida toda a sua essência profissional.

Assim, resta límpida e transparente que o instituto da súmula vinculante, na


medida em que separa os possíveis tutelados do Poder Judiciário, devida a
clara inaplicabilidade da tutela jurisdicional, elimina do juiz o seu ânimo
laboral em decorrência da remoção de sua função jurisdicional, o que
afronta de forma incalculável e danosa todo o sistema jurídico pátrio,
principalmente o constitucional e o processual, restando como principais
prejudicados os próprios jurisdicionados.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Vimos de forma sucinta ao longo do artigo a importância dos princípios,


esclarecimento a cerca do instituto da súmula vinculante, dentre outros
pontos importantes para a transparência e objetividade do questionamento
proposto.

Demonstramos que o princípio do livre convencimento do juiz atribui ao


magistrado livre-arbítrio na decisão das demandas a ele propostas, devendo
sempre se pautar na lei e nas provas trazidas aos autos no decorrer da
instrução processual, bem como motivar estas decisões. Evidenciamos
ainda que é necessário ponderarmos que cada magistrado interpretará a lei
e o que lhe é demonstrado durante a fase probatória em conformidade com
cada situação processual levada à julgamento. Portanto, ao magistrado é
conferido o direito de decidir de forma livre, fundamento conforme o seu
entendimento.

Assim, o fato de se ter dado às orientações jurisprudenciais, do STF, efeito


coercitivo, deixou-se imediatamente de observar o princípio do livre
convencimento, colocando-o em segundo plano, o que afeta
consideravelmente a estrutura dada ao nosso sistema jurídico.

Diante disso, a admissão e a efetiva adoção das súmulas vinculantes no


Direito pátrio insultam e ameaçam a efetiva aplicação dos princípios
constitucionais e processuais, chegando, por vezes, a ferir até o princípio
constitucional da tutela jurisdicional e do livre acesso a justiça, concluindo-
se assim pela incompatibilidade das referidas súmulas no atual
ordenamento jurídico nacional frente, principalmente, ao princípio do Livre
Convencimento do Magistrado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição Federativa do Brasil. Brasília, 2007.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRIVONER, Ada Pelegrini, DINAMARCO,


Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17ª ed. Ver. Atual, Malheiros
Editores. São Paulo, 2001. p. 67 e 68.
CUNHA, Sérgio Sérvulo da. O efeito vinculante e os poderes do juiz. São
Paulo: Saraiva, 1999.

DIAS, João Luís Fisher. O Efeito Vinculante: dos precedentes jurisprudenciais:


das súmulas dos Tribunais. São Paulo: IOB Thomson, 2004.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 8ª ed. Ver. Atual. Ampl.


São Paulo: Método, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed.


RT, São Paulo, 1980, p. 230

MOURA, Fernando Galvão; FERREIRA,Letícia Fazuoli Súmulas vinculantes e o


princípio do livre convencimento do Juiz: evidente inconstitucionalidade.
Disponível em: . Acessado em: 20 de janeiro de 2008.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal


Comentada e Legislação Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006.

NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional para concursos. 1ª ed., Rio de


Janeiro: Forense, 2007.

SGARBOSSA, Luís Fernando; IENSUE, Geziela. A Emenda Constitucional nº


45 /04, a súmula vinculante e o livre convencimento motivado do
magistrado. Um breve ensaio sobre hipóteses de inaplicabilidade. Disponível
em: . Acesso em: 11 de fevereiro de 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28 ed. Ver. E
atual. até a emenda constitucional n. 53 de 19/12/2006. São Paulo :
Malheiros editores, 2007.
Introdução à Ciência do Direito – Profª Renata da Rocha

Tema da aula: Teoria da Norma Jurídica

Programa:

12. O Conceito de Lei e a Doutrina Atual da Norma (Regras e


Princípios)
13. Características Específicas da Norma Jurídica
14. Generalidades da Norma Jurídica
15. Consequencias da Generalidade
16. Elementos da Norma Jurídica
17. Classificação das Normas Jurídicas
18. Validade da Norma Jurídica
19. Vigência da Lei
20. Eficácia da Lei
21. Revogação da Lei
22. Retroatividade da Lei

1. O Conceito de Lei e a Doutrina Atual da Norma (Regras e


Princípios)

Conceito – É a proposição normativa inserida em uma ordem


jurídica, garantida pelo Poder Público e provida de preceito e
sanção. É imperativa e autorizante.
a) Proposição normativa – porque disciplina condutas ou atos ou
comportamentos humanos e que, por isso, são tidas, exatamente
como regras de conduta;

b) Ordem jurídica – é o sistema jurídico constituído pelo conjunto


de normas jurídicas e outras fontes do direito, como por exemplo,
aquelas fontes que estão consignadas no artigo 4º da Lei de
Introdução ao Código Civil (analogia, costumes e princípios gerais
do Direito);

c) Preceito – elemento definidor do conteúdo da norma jurídica.

d) Sanção – é a punição prevista para o desrespeito à regra de


conduta determinada pela norma jurídica.

Ou ainda,

Norma jurídica é um comando, um imperativo dirigido às ações dos


indivíduos – e das pessoas jurídicas e demais entes. É uma regra de
conduta social; sua finalidade é regular as atividades dos sujeitos em
suas relações sociais. A norma jurídica imputa certa ação ou
comportamento a alguém, que é seu destinatário.

Segundo a Doutrina Atual as Normas Jurídicas podem ser


divididas em princípios (normas gerais e das quais de originam
outras normas, valores que servem de parâmetro para a sociedade) e
regras (normas específicas derivadas dos princípios).
Assim,

Celso Bastos ensina que “a Constituição deve ser entendida como um


conjunto de regras e princípios de maior força hierárquica dentro
do ordenamento jurídico...”

Willis Santiago por sua vez informa “as regras trazem a descrição de
estados-de-coisas formados por um fato ou um certo número deles,
enquanto nos princípios há uma referência direta à valores. Daí
dizer que as regrasse fundam nos princípios (...) os princípios tem alto
grau de generalidade e abstração”.

O autor acrescenta, ainda, que “na ocorrência de conflito, quando


este se verifica em relação às regras, resulta em antinomia, a
ser resolvido pela perda de validade de uma das regras em
colisão. Quando o conflito ocorre entre princípios, resolve-se
pelo acatamento de um, sem que isso implique no desrespeito
completo do outro. Por último, na hipótese de choque entre
regra e princípio é, crucial que este prevaleça sobre aquela”.

Na Clássica lição de Bandeira de Mello princípio é o


“mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhe o espírito e servindo de critério para a exata
compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe
dá sentido harmônico”.

2. Características específicas da Norma Jurídica

a) Bilateralidade – é a relação social entre duas ou mais pessoas,


na qual uma parte (sujeito ativo) tem a faculdade de exigir a
observância do dever jurídico imposto pela norma jurídica à outra
parte (sujeito passivo). Ex.: comprador e vendedor.

Obs.: A bilateralidade também ocorre quando a norma jurídica


confere poder de império "jus imperii" a uns e obediência a outros.
Ex.: Direito Público.

Além da bilateralidade, a norma jurídica estabelece uma condição


(ato ou fato jurídico). Ex.: a maioridade

b) Autorizamento – permite ao lesado pela violação da norma,


exigir o seu cumprimento, a reparação do dano causado ou a
reposição das coisas ao seu estado anterior = "status quo ante".

3. Generalidades da Norma Jurídica

A norma jurídica é geral e abstrata.

Geral – porque não regula caso singular, específico, tendo como


destinatários pessoas indeterminadas.

Abstrata – porque regula casos genéricos que podem ou não se


realizar.

4. Conseqüências das Generalidades.

a) A ordem jurídica se transforma, prescindindo, assim, da


interferência constante do legislador, por intermédio da
interpretação;

b) "Todos são iguais perante a lei"- devido à aplicação da norma


jurídica a todas as pessoas que estiverem em igual situação e a
todas as relações da mesma espécie.

5. Elementos da Norma
Imperatividade: a norma jurídica é imperativa, pois estabelece
um comando impondo condutas ou proibindo ações.

Autorizamento: é autorizante porque permite ao lesado, pela sua


violação exigir o seu cumprimento, a reparação do dano ou a
reposição das coisas ao seu estado anterior.

Coercibilidade

Coação

Sanção Jurídica – a norma é geralmente acompanhada de sanção.


Esta é a conseqüência jurídica prejudicial, prevista pela própria
norma, no caso de sua violação. Pode recair sobre a pessoa ou sobre
o patrimônio do transgressor do seu preceito.

Efeitos da Sanção: a sanção jurídica neutraliza, desfaz, anula ou


repara o prejuízo causado pelo ilícito.

Obs. Muitos autores insistem em inserir a sanção como


característica da norma jurídica. Ocorre, entretanto, que há
normas que não possuem sanção, ou seja, normas que não
apresentam consequencias pela sua inobservância. Assim,
conforme ensina-nos Norberto Bobbio em sua obra “Teoria do
Ordenamento Jurídico”, é preferível fala-se em coercibilidade
(presença da sanção) como característica geral do direito e
não das normas de forma específica.

6. Classificação das Normas Jurídicas

Há várias classificações apresentadas pela doutrina para as normas


jurídicas. Segue abaixo uma possível:

6.1 – Quanto à esfera do Poder Público de que emanam,


podem ser:

a) Federais – têm domínio geográfico nacional. Todas elas imperam


em todo o território do País;

b) Estaduais – seu domínio geográfico está circunscrito ao Estado


em que foram elaboradas;

c) Municipais – seu domínio geográfico opera apenas dentro do


Município que as elaboraram.
Como os próprios nomes dizem, as normas jurídicas serão federais,
estaduais ou municipais, na medida em que sejam instituídas pela
União, pelos Estados-Membros e pelos Municípios.

6.2 – Quanto à Hierarquia, as normas podem classificar-se em:

a) Normas Constitucionais – descritas no corpo da nossa


Constituição Federal. São as de maior importância e,
conseqüentemente, encontram-se hierarquicamente, em patamar
superior às outras. Logo, todas as outras normas de hierarquia
inferior devem estar conforme seus fundamentos, sob pena de se
tornarem inconstitucionais e deixarem de pertencer ao
ordenamento jurídico.

• Ao lado estão os Tratados e Convenções Internacionais =


Art. 4º CF + art. 5º CF Parágrafos 2º e 3º.

Norma Infraconstitucional: vide art.59 da CF

b) Emendas Constitucionais: tem por objetivo permitir


modificações pontuais na CF dentro de algumas limitações (vide
art.60 da CF)

c) Leis Complementares à Constituição – é uma espécie


normativa prevista na CF, sendo que é a CF que determina as
matérias que serão tratadas pela LC. Tem que estar expressa na
CF. É necessário quorum com maioria absoluta para sua aprovação
(metade +1).

d) Leis Ordinárias – é residual,será editada para tratar de toda


matéria que não tenha sido reservada à lei complementar. É
necessário quorum de maioria relativa para sua aplicação (metade
+1 dos presentes), porém, para entrar em votação, é necessária
maioria absoluta.

e) Leis Delegadas – estão no mesmo patamar hierárquico das leis


ordinárias e são elaboradas pelo Presidente da República que,
posteriormente, deverá solicitar a delegação ao Congresso
Nacional;

f) Decretos legislativos e Resoluções – normas que também


fazem parte da atividade do Poder Legislativo;
g) Medidas Provisórias – trata-se de norma de iniciativa privativa
do Presidente da República (conforme artigo 84, XXVI, da
Constituição Federal), que pode ser editada em caso de relevância
ou urgência, tendo força de lei a partir de sua edição e com
vigência por 60 dias;

h) Decretos regulamentares – são atos do Poder Executivo e


devem ser baixados para regulamentar normas de hierarquia
superior, como por exemplo, a lei ordinária. Em função do
princípio da legalidade, o decreto regulamentar deve apenas
detalhar certas formas ou fórmulas, bem como apontar e
normatizar caminhos para o fiel cumprimento da lei que ele visa
regulamentar, facilitando sua execução e aplicação. Não pode,
portanto, ampliar nem restringir o conteúdo normativo da lei cuja
regulamentação lhe cabe.;

i) Normas de hierarquia inferior, tais como, portarias,


circulares, etc. – são aquelas baixadas por órgãos da
Administração Pública. Como exemplo é possível citar as portarias
dos Ministérios, as circulares do Banco Central, os despachos dos
vários órgãos, etc.

6.3 – Quanto à natureza das suas disposições, as normas


podem ser:

a) Normas jurídicas substantivas – ou materiais, são as que


criam, declaram, definem direitos, deveres e relações jurídicas.
Por exemplo, as normas do Código Civil, Código Penal, Código
Comercial, etc.;

b) Normas jurídicas adjetivas – ou processuais, são as que


regulam o modo e o processo, para o acesso ao Poder Judiciário.
São, por exemplo, as normas do Código de Processo Civil, do
Código de Processo Penal, etc.

6.4. – Quanto à sistematização, as normas jurídicas podem


ser:

a) Constitucionais – aquelas que estão reunidas e dispostas num


único corpo legislado, são postas por um poder constituinte para
controlar e validar todas as outras normas do sistema. Elas
reúnem, assim, normas de todos os ramos do Direito;
b) Codificadas – são aquelas que constituem um todo orgânico de
normas relativas a certo ramo do Direito e são fixadas numa única
lei;

c) Esparsas – ou extravagantes, são aquelas editadas isoladamente


para tratar de temas específicos. Ex.: a Lei do Inquilinato, a lei
que criou o FGTS, a que instituiu o salário-família, etc.;

d) Consolidadas – as que resultaram da reunião de uma série de


leis esparsas que tratavam de determinado assunto, o qual era por
elas amplamente regulado. Como exemplos temos a Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT) e a Consolidação das Leis da
Previdência Social (CLPS).

6.5- Quanto à aplicabilidade:

a)Normas jurídicas auto-aplicáveis: São aquelas que entram


em vigor independentemente de qualquer outra norma
posterior, sem necessidade de complemento.
b)Dependente de complementação: São aquelas que
expressamente declaram sua necessidade de complementação
por outra norma. Um exemplo é que na CF criada em 1988 há
um artigo que diz: “O Estado promoverá na forma da lei a
defesa do consumidor”, porém, o código de defesa do
consumidor surgiu dois anos após (1990) complementando a
CF.
c)Dependente de regulamentação: Surgem em forma de
decreto regulamentar, como por exemplo, a lei de drogas, onde
há uma regulamentação dizendo o quê e quais são as drogas.
Ou seja, elas dependem da edição de outra norma, geralmente
oriunda do poder executivo.

6.6 - Quanto à obrigatoriedade:

a)Normas de ordem pública: São aquelas que não podem ser


modificadas por acordo entre particulares. São impostas pelo
Estado. Ex; casamento (norma de ordem pública, que deve
seguir os trâmites previstos no código civil).
b)Normas de ordem privada: São aquelas que podem,
eventualmente, ser modificadas por um acordo entre
particulares envolvidos em determinada situação. Ex: acordo
sobre a mensalidade da faculdade, desconto, bolsa, etc.

7. Validade da Norma Jurídica.

A norma jurídica é considerada válida, do ponto de vista formal,


desde que seja produzida observando-se:

a) A legitimidade do órgão originador.

b) A competência material.

c) A observância do procedimento.

A validade formal da norma está, portanto, diretamente


relacionada ao Processo Legislativo que se encontra estabelecido
na CF (arts.59 e ss.) e compreende as seguintes fases:

a) Primeira Fase: Faculdade de propor lei nova, isto é, oferecer


um Projeto de Lei. É atribuída a pessoas ou órgãos de uma
forma geral ou especial. De acordo com o (art. 61, caput e
parágrafo 2º da CF a iniciativa de Leis Federais se exerce no
Congresso Nacional). A iniciativa das leis estaduais e municipais
se exerce, respectivamente, nas Assembléias Legislativas e
Câmaras Municipais, e seus titulares são os que se acham
designados pelas Constituições Estaduais e pelas Leis
Orgânicas do Município.

b) Segunda Fase: Constitutiva, Deliberativa ou de


Aprovação: É a fase de estudo, através de debates e
discussões dos representantes do povo e dos Estados, visando
transformar o Projeto em Lei (arts. 45,46, 48 e ss da CF). No
Brasil o projeto é submetido ao Congresso Nacional, que é
composto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. O
projeto para ser aprovado e tornar-se lei deve ser apreciado
pela Câmara e pelo Senado e, em ambas, obter aprovação (se
não aprovado por uma das casas, será arquivado). Se iniciado
em uma dessas casas de lei, sofre emendas pela outra,terá que
voltar à casa de origem para apreciação das emendas que, se
não aprovadas, não acompanharão o projeto.

c) Terceira Fase: Complementar ou Executiva: é a fase final


do processo de elaboração da Lei e compreende: Sanção ou
Veto; Promulgação e Publicação. (art.66 da CF )
Sanção: é o ato de aquiescência do Poder executivo ao projeto
aprovado pelo Legislativo. Pode ser expressa (quando o chefe
do Executivo declara sua concordância com a lei) ou tácita
(quando deixa transcorrer o prazo de 15 dias para o veto.

Veto: do latim (eu me oponho): é a oposição do Executivo ao


projeto. Deve ser expresso. Uma vez vetado, o projeto volta
ao Poder Legislativo que poderá aceitar ou rejeitar o veto,
transformando assim o projeto em lei ou não. (Parágrafos 3º, 4º
e 5º da CF).

Transformado em Lei, vai ao presidente da República para


Promulgar. Se não promulgada em 48hs, o presidente do
Senado a promulgará.

Promulgação: é o ato de incorporação da Lei ao Direito


Positivo de um país.

Publicação: é o meio de tornar a lei conhecida. Dá


obrigatoriedade à lei. Deve ser feita por um órgão oficial ou
assim considerado e, onde não houver imprensa, por fixação
em local determinado.

Após a Publicação da Lei têm-se o início de sua atuação =


Vigência da Lei.

8. Vigência da Norma Jurídica

O termo vigência, se entendido no sentido técnico-formal de norma


regularmente promulgada e publicada, com a condição de entrar em
vigor numa determinada data, é a qualidade da norma que a faz
existir juridicamente e a torna de observância obrigatória.
Vigência, que deriva do verbo viger, do latim vigere será o modo
específico da existência da norma jurídica. (Prof. José Afonso da
Silva).

Significa dizer que a norma jurídica, ainda que promulgada e


publicada, somente começará a produzir efeitos jurídicos, quando do
início da sua vigência, ou seja, quando sua observância tornar-se
obrigatória.

É comum os textos legais informarem expressamente, o momento em


que determinada lei entrará em vigor. Um exemplo claro é o da
Constituição do Brasil de 1967, que foi promulgada em 24 de janeiro
de 1967, mas, no seu artigo 189 determinou que entraria em vigor no
dia 15 de março do mesmo ano.

Entretanto, quando a lei não determinar expressamente em seu


texto o momento do início da sua vigência, devemos entender
que o período de tempo entre a promulgação e o início da
vigência será de 45 dias, de conformidade com o artigo 1º da
Lei de Introdução ao Código Civil.

Obs.: No direito tributário existe uma exceção, pois o


legislador ao editar uma norma criando ou aumentando
tributos, em regra, precisa respeitar o disposto no art. 150,
inciso III, alínea b da CF, ou seja, poderá exigir o tributo
apenas no ano seguinte. Demais disto, precisará respeitar o
prazo de noventa dias, conforme o estabelecido na alínea C
do mesmo artigo.

A este espaço de tempo, que compreende a promulgação da


lei e sua efetiva entrada em vigor, dá-se o nome de “vacatio
legis” ou “férias da lei” que é o período de tempo necessário
a que as pessoas tomem ciência e se adaptem ao novo texto
legal.

No período da “vacatio legis”, a nova lei não produz efeitos jurídicos,


mantendo-se em vigor todas as disposições do texto legal atual.

9. Eficácia da Lei

Não se pode confundir a vigência da lei com a sua eficácia. Aquela


significa a qualidade que possui a lei de estar em vigor, ou seja, a lei
vigente é lei pronta, já regendo os casos para os quais ela foi feita.
Pode, uma lei estar em vigência mas não adquirir eficácia. A eficácia
diz respeito à produção de efeitos pela norma jurídica. Trata-se de
tema afeito à Sociologia do Direito.

9.1 – Conceito

A Eficácia da lei é sua maior ou menor aptidão de produzir, de fato, os


efeitos queridos por seus autores. É, em suma, a sua eficiência
prática, nos casos reais de que é regente. (Goffredo Telles Jr.).
Ressalta-se que a Eficácia pode dar-se em graus. Significa que há
leis:

- de eficácia reduzida – quando mal redigidas, ou de difícil


interpretação, ou ainda, quando são repudiadas, casos todos de
aplicação complicada e, às vezes incerta, ou ainda;

- de nenhuma eficácia – as que, mesmo não revogadas


expressamente, foram sendo esquecidas, acabaram caindo em
desuso, caducaram, enterradas sob o pó das circunstâncias.

Lembrete: Nunca confundir vigência com eficácia.

10.- Revogação da Lei

Via de regra, as leis não possuem um prazo fixo de término.


Assim, revogar uma lei significa torná-la sem efeito.

“Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor


até que outra a modifique ou revogue.” (art. 2º da LICC).
Portanto, inexistindo prazo de duração, uma lei só será
revogada por outra lei.

Obs. Quando existe prazo de duração? (Exemplo CPMF:


Medida Provisória – 60dias prorrogáveis uma única vez por
igual período.

A revogação pode ser:

Revogação expressa: Ocorre quando uma nova norma


jurídica declara expressamente quais artigos de uma lei
anterior serão revogados por ela.

Revogação tácita (exceção): Ocorre quando uma nova lei


for incompatível (contraditória) com uma lei antiga. Neste
caso a lei mais recente revoga tacitamente a lei anterior.

São critérios que conduzem à revogação:

Critério hierárquico: Determina que uma lei somente


revogue outra se pertencer ao mesmo plano hierárquico ou
for superior. Ex: Para revogar a LC 95/98 é necessária uma
nova LC ou uma alteração na CF.
Critério cronológico: Prevalece a mais recente.

Critério de especialização: A lei especial prevalece sobre


a geral.

Exercitando: Suponhamos que a lei 1 entre em vigor.


Surge a lei 2, que expressamente a revoga. Daí surge
a lei 3, que revoga a lei 2 e não coloca nada em seu
lugar. A lei 1 que foi revogada pela lei 2 volta a
vigorar? Resposta: Não, uma vez extinta não voltará a
vigorar, ou seja, não há a repristinação. Para que a
norma revogada volte a vigorar, é necessário que seja
de forma expressa.

Repristinação: Fazer retornar à vida uma norma já


revogada, pelo fato de a norma revogadora ter perdido a sua
vigência.

11. Retroatividade da Lei

A lei é válida do momento que entra em vigor, podendo


eventualmente ser retroagida, desde que não prejudique os
itens abaixo:

a) Direito adquirido: É o direito que já se incorporou


definitivamente ao patrimônio ou na personalidade do
sujeito, ou seja, o agente já preenche os requisitos para
exercer o seu direito. Ex: aposentadoria por tempo de
contribuição, o sujeito já completou 35 anos trabalhados,
porém, continuou a trabalhar, um ano após, a lei é alterada
para 45 anos de contribuição. A nova lei não poderá atingir
este cidadão, pois ele já tinha o direito adquirido.

b) Ato jurídico perfeito: É o ato já consumado pelo efetivo


exercício do direito adquirido.

c) Coisa julgada: Decisão judicial que não caiba mais


recursos.

Obs.: Lei penal benéfica...Retroagirá. Lei penal


maléfica...Nunca retroagirá.
Direito Adquirido – Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada.

Em poucas e simples palavras o que vem a ser o ato jurídico perfeito, conforme
art. 5º , XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada;

No caso, o direito adquirido se refere, por exemplo, ao fato de uma pessoa


perceber em seu salário uma verba pecuniária relativa ao adicional por tempo de
serviço, que vem a ser extinta por acordo coletivo, porém tal acordo não pode
interferir no direito adquirido de tal pessoa!

A coisa julgada seria as questões judiciais que deram-se por encerradas, no caso
trânsito em julgado!

E o ato jurídico perfeito? Não se confunde com o direito adquirido?

Ato jurídico perfeito não se confunde com direito adquirido. O direito adquirido
provém do ato jurídico perfeito. Ou seja: a relação entre ato jurídico perfeito e
direito adquirido é de causa (ato jurídico) e efeito (direito adquirido).

Perfeito significa acabado, terminado, pronto, finalizado, etc. Exemplificando:


um concurso público têm três fases, o candidato que é aprovado nas três etapas
tem o direito à nomeação. A aprovação nas fases do concurso é o ato jurídico
perfeito, enquanto o direito à nomeação é o direito adquirido que teve origem na
aprovação no concurso.

Se é lícita a redução de salário via convenção coletiva, responde-se com o art.


7º, VI, da Constituição Federal, o qual permite a redução do salário via
convenção coletiva.
QUANDO ENTROU EM VIGOR O NOVO CÓDIGO?
ZENO VELOSO

Uma senhora vivia há mais de dez anos com um homem. Tratava-se de uma
união estável, pública, notória, plenamente comprovada. Não houve
aquisição de bens durante a convivência dos dois, mas o companheiro era
dono de três imóveis, que tinha adquirido antes. O companheiro, ao
constituir união estável, era viúvo, e do matrimônio tinha dois filhos.

Vítima de um acidente de trânsito, o homem morreu no dia 11 de janeiro de


2003, sem deixar testamento. A companheira sobrevivente ficou
extremamente preocupada, pois os filhos do falecido mandaram-na avisar
que saísse imediatamente da casa, que procurasse outra morada, outro
rumo, pois eles eram únicos herdeiros do pai, e nutriam por ela profunda
antipatia.

A mulher, aflita, procurou um profissional, que deu a seguinte explicação:


duas leis regularam o direito sucessórios dos companheiros, a Lei no 8.971,
de 1994, e a Lei no 9.278, de 1996. Consoante esta legislação, a
companheira teria direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto
de quarta parte dos bens do falecido, considerando que ele deixou
descendentes (art. 2o, inciso I, da Lei no 8.971/94), e, além disso, exercerá
o direito real de habitação, relativamente ao imóvel destinado à família, ou
seja, a casa em que residia com o falecido, direito esse que exerceria
enquanto vivesse ou não constituísse nova família ou casamento (art. 7o,
parágrafo único, da Lei no 9.278/96).

“Porém, minha senhora”, disse o profissional, e o coração da companheira


sobrevivente gelou, na expectativa da má notícia. O homem continuou: a
zero hora do 11 de janeiro de 2003 entrou em vigor o novo Código Civil
brasileiro, e este regulou de maneira muito limitada a sucessão dos
companheiros. O companheiro sobrevivente não tem mais direito real de
habitação, e só pode ter algum direito hereditário quanto aos bens
adquiridos onerosamente durante a união estável. Enfim, como não foi
adquirido bem algum durante a convivência com o companheiro falecido, a
companheira não tem direito a casa, a coisa alguma, e, se não tiver lugar
para viver, o jeito é ir morar embaixo da ponte.

Apesar da dureza como a resposta foi dada, e as más notícias não devem
ser transmitidas tão rude e abruptamente, é isso mesmo, por incrível que
pareça, que diz o novo Código Civil, e eu já sugeri ao deputado Ricardo
Fiúza – Relator-geral do Projeto de Código Civil – que apresentasse emenda,
suavizando aquele tenebroso artigo 1.790 do Código, o que já foi feito.
Quem quiser ter acesso às emendas apresentadas por Fiúza, pesquise o
Projeto de Lei no 6.069, de 2002.

O novo Código Civil, Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, foi sancionado


e promulgado pelo Presidente FHC nesta data, em solenidade no Palácio do
Planalto, que tive a honra de assistir. E foi publicado no Diário Oficial da
União de 11 de janeiro de 2003. No artigo 2.044, prevê: “Este Código
entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação”. Será que o Código
entrou em vigor, mesmo, no dia 11 de janeiro de 2003?

Não se pense que se trata de uma discussão acadêmica, matéria exclusiva


de tertúlias universitárias, haja vista o caso concreto que estou contando
neste artigo, e muitos outros que ocorreram.

A Lei no 810, de 6 de setembro de 1949, que continua em vigor, define o


ano civil, estatuindo no art. 1o: “Considera-se ano o período de doze meses
contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte”.
Como o novo Código Civil, art. 2.044, disse que entraria em vigor um ano
após a sua publicação, e como o texto foi publicado no dia 11 de janeiro de
2002, o período de um ano (“vacatio legis”), teria expirado em 11 de janeiro
de 2003, e, por essa conta, o Código entrou em vigor e se tornou obrigatório
neste referido dia.

Mas vivemos num país campeão mundial de leis. O intérprete tem de ter a
máxima atenção, cuidado extremo, para não se perder nesse emaranhado,
nesta autêntica babel legislativa. E há a Lei Complementar no 95, de 26 de
fevereiro de 1998, que, regulamentando o parágrafo único do artigo 59 da
Constituição Federal, dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a
consolidação das leis. O art. 8o, § 1o, da aludida lei, já com a redação
ordenada pela Lei Complementar no 107, de 2001, prevê: “A contagem do
prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância
far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo,
entrando em vigor no dia subseqüente a sua consumação integral”. Com
base nesse dispositivo, o prazo de “vacatio legis” do Código Civil acabou no
dia 11 de janeiro de 2003, e ele entrou em vigor no dia subseqüente, ou
seja, em 12 (doze) de janeiro de 2003.

Por este entendimento, nossa personagem livrou-se, por um dia, de ficar na


miséria. Vai ser herdeira do companheiro, aplicando-se a legislação anterior,
e não o Código Civil. Mas o assunto é polêmico, há opiniões conflitantes:
Mário Delgado pensa de uma forma; Maria Helena Diniz de outra. Voltarei
ao tema.

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