Halaman 241..

mendengar, saya berpikir dan masih berpikir bahwa ketakutan diterjemahkan ke

dalam doktrin yang tidak memiliki tempat yang tepat dalam Konstitusi atau hukum
umum "(S07). Hakim harus menyadari bahwa pasar politik penuh dengan
perselisihan dan menerima kemenangan mereka yang lebih sosial kekuasaan.
Apa yang paling mencerahkan, bagaimanapun, adalah kesimpulan dari pidato
Hołmes, di mana dia menggambarkan "sekilas kedamaian" yang terletak "di luar visi
perang ras dan bumi yang tandus" (507). "Sekilas" mengambil bentuk metafora yang
diperluas tentang lanskap Washington, DC, termasuk "perselisihan pucat lampu
listrik," yang diubah oleh ingatannya "iman yang sebagian telah saya ungkapkan,
iman pada alam semesta bukan diukur dengan kami ketakutan, alam semesta yang
memiliki pikiran dan lebih dari pikiran di dalamnya, dan saat saya memandang,
setelah matahari terbenam dan di atas lampu listrik, di sana bersinar bintang-bintang
"(508).
Siapa yang tidak akan tenang jika memiliki "iman" seperti itu? Menurut saya,
paragraf terakhir Holmeslah yang paling jelas menandai dia sebagai pria dengan
kesadaran yang secara fundamental berbeda dari kita. Analisis dasar Holmes tentang
hukum, serta sikap skeptisnya yang tiada henti, dapat membuatnya betah di banyak
salon kontemporer saat ini, seperti halnya dengan Emerson. Di mana Holmes
menampilkan dirinya tidak selaras dengan sensibilitas kita adalah kebangkitannya
akan "iman" dan keyakinannya bahwa semua diselesaikan dalam gagasan yang
hampir mistis tentang "hukum universal. Sejauh seseorang menganggap serius
panggilan seperti itu, dan saya tidak melihat alasan untuk tidak melakukannya, itu
pasti menyebabkan kita menantang deskripsi itu, seperti milik Gilmore, yang
menekankannya" pesimisme "atau, memang, nihilisme.
Bersamaan dengan itu, sejauh penutur kontemporer tidak dapat menggunakan
gagasan semacam itu sendiri atau, à poin yang agak berbeda, sejauh audiens
kontemporer akan menemukan presentasi retorika semacam itu hampir luar biasa -
maka kita dimungkinkan untuk memahami perubahan laut itu terjadi di beberapa
titik dalam kesadaran intelektual akademis tentang mereka sendiri perusahaan. Siapa
di antara pembaca (atau penulis) koleksi ini, atau dari hampir semua jurnal akademis
kontemporer, merasakan semacam penghiburan ontologis dari ketenangan - yang
ditunjukkan oleh Emerson dan Holmes? Jika ada diantara kita yang tidak lagi
merasakan kecemasan Audenesque. Itu kemungkinan besar. baik atau buruk, karena
adopsi postur postmodernis jarak ironis dari pertanyaan tentang kebermaknaan hidup
yang melanda generasi sebelumnya. Misalnya, sikapnya tampaknya mirip dengan
ketidakpedulian Holmes yang luhur terhadap penderitaan sesama manusia dan
penghinaannya terhadap pencarian solusi, terlepas dari penggambarannya sebagai
pemikir heroik yang tidak takut, yang akan, dengan caranya sendiri, bergabung
dengan Cosmos.
Page 245
Sistem hukum apa pun yang bergantung pada preseden selalu menghadapi tujuan
yang saling bertentangan. Preseden membatasi pembuat keputusan (hakim dan juri)
yang mungkin memiliki preferensi khusus dan mengizinkan subjek hukum untuk
memprediksi konsekuensi dari perilaku mereka. ' Tetapi preseden secara bersamaan
membatasi kapasitas pembuat keputusan untuk menyesuaikan dengan kondisi baru
dan, bisa dibilang, menghambat deteksi perubahan tersebut dengan mengurangi
kebutuhan hakim untuk membenarkan keputusan mereka, selama mereka tidak
menemukan hal baru dalam kasus yang mereka putuskan- Ini ketegangan antara
karakteristik yang saling bertentangan dari sistem presedensial menjelaskan dan
memperdebatkan tema utama Jalan Hukum. "Banyak dari esai itu menggambarkan
tradisi dalam hukum sebagai bahan yang patut diejek. Meskipun penjahat sering kali
menjadi pembuat undang-undang daripada hakim, frasa tersebut yang dipekerjakan.
Holmes mengkritik penggunaan tradisi sebagai dasar keputusan ("perangkap
antiquarianisme di mana" tradisi mengesampingkan kebijakan rasional "| 474, 472])
menunjukkan bahwa, dalam konteks putusan, ketergantungan pada preseden tidak
hanya menggagalkan evolusi hukum tetapi juga subjek hukum doktrin untuk
penerapan yang salah dan ekstensi yang tidak tepat (472-73).
Pandangan ini, bagaimanapun, tampak terdistorsi ketika orang menganggap tulisan-
tulisan Holmes yang lebih luas sebagai komentator dan hakim. Terlepas dari bahasa
yang kuat dalam esainya yang terkenal, kuliah sebelumnya tentang hukum umum
dan pendapat yudisialnya mengungkapkan peran preseden yang lebih terukur dan
lebih kompleks dalam pengembangan doktrin hukum. Kadang-kadang, doa yudisial
atas tradisi diwujudkan dalam praktik preseden berikut tanpa penyelidikan lebih
lanjut tentang kepatutan aturan yang sudah ada sebelumnya. memainkan peran
bajingan, tetapi kadang-kadang Holmes sendiri menggunakan tradisi sebagai
pengganti analisis ad hoc -dosa yang sangat bertentangan dengan The Path of the
Law menegur orang lain.
Terima kasih kepada Gillian Hadfield, Jody Kraus, Daryl Levinson, Liz Magill, dan
Steven Walt atas komentarnya pada draf sebelumnya. Saya juga berterima kasih atas
komentar yang saya terima dari para peserta konferensi tentang The Path of the Law
di University of Iowa College of Law dan Boston University School of Law.
Page 246

Tujuan saya di sini bukan untuk menegur Holmes karena inkonsistensi, tentu saja
bukan untuk menyusun opini yang bertentangan dengan esai yang ditulis pada tahap
awal karir yudisialnya. Mengambil Jalan Hukum secara terpisah tampaknya
merupakan strategi berbahaya dalam mengevaluasi keyakinan Holmes selama
hidupnya. Selain itu, jika sistem presedensial menghasilkan nilai-nilai yang
bertentangan yang telah saya sebutkan, mungkin ada kalanya masing-masing nilai
mengalahkan yang lain, sehingga ketidakkonsistenan yang tampak dapat terjadi.
hanya mencerminkan kenyataan bahwa suatu faktor yang mendominasi dalam satu
konteks disubordinasikan di konteks lain. Memang, itulah hasil yang tersirat dalam
konsepsi Holmes tentang penalaran ekonomi dalam hukum, yang mensyaratkan
keseimbangan biaya tradisi dalam hal apa pun dengan manfaatnya. Berdasarkan
pemahaman tersebut, apakah suatu preseden pada akhirnya digunakan secara
berlebihan atau kurang digunakan bergantung pada kemudahan hakim membedakan
preseden "buruk" 'dari "baik" dan menimbang preseden seperti yang diterapkan
dalam kasus tertentu.
Jadi, daripada sekadar membandingkan reaksi bermusuhan Holmes dan penggunaan
preseden yang ramah, tujuan saya di sini adalah untuk mengeksplorasi klaim yang
tersirat dalam The Path of the Law tentang pegangan tradisi pada konten hukum.
Ajaran yang kuat dari antipati Holmes terhadap tradisi adalah bahwa doktrin
substantif, begitu ditetapkan, menjadi terkunci atau dibekukan. Doktrin hukum yang
akan diadopsi jika pembuat keputusan menulis di atas batu tulis yang bersih malah
ditolak atau tidak dipertimbangkan. Hukum, dalam teori ini, tidak bergantung pada
proses rasional yang diarahkan pada penerapan pandangan sosial, politik, atau
ekonomi tertentu, melainkan mencerminkan kontinjensi yang muncul karena alasan
yang tidak terkait dengan kebutuhan saat ini tetapi, setelah ditetapkan, menentukan
perkembangan selanjutnya.
Secara kritis, Holmes menyiratkan, tradisi tidak hanya menggantikan nalar tetapi
melakukannya "setelah pertama kali disalahpahami dan telah diberi ruang lingkup
baru dan lebih luas daripada ketika ia memiliki makna" ("Jalan" 473).
Klaim bahwa hukum bergantung pada jalan, dalam arti bahwa doktrin sebelumnya
menentukan isi doktrin saat ini, mungkin tidak kontroversial. Namun, kritik Holmes
lebih jauh daripada klaim positif, dan menegaskan bahwa doktrin hukum yang hanya
berakar pada tradisi tidak diinginkan. Sekilas, keberatan Holmes dianggap aneh.
Pertama, tampaknya tidak sesuai mengingat desakan Holmes bahwa studi hukum
terdiri dari prediksi ("Path" 457). Orang mungkin membayangkan bahwa mengikat
para penggugat ke posisi yang diadopsi sebelumnya akan meningkatkan daripada
mengurangi karakter prediksi dari studi hukum. Apa yang membuat prediksi
menjadi mungkin adalah kemampuan untuk mengandalkan kepatuhan masa depan
terhadap aturan yang telah ditetapkan sebelumnya, dan praktik tersebut secara
implisit merekomendasikan mengikuti tradisi. (Ini bukan untuk menyangkal klaim
Hakim Richard A. Posner bahwa preseden bukanlah hukum, di bawah
ketergantungan pada kepatuhan masa depan terhadap aturan yang telah ditetapkan
sebelumnya, teori prediksi; hukum hanyalah prediksi tentang apa yang akan
dikatakan pengadilan ketika sebuah kasus datang sebelum mereka "interpretasi
Posner menunjukkan bahwa sistem hukum Holmesian dapat berkembang untuk
memenuhi kebutuhan waktu tertentu, selama seseorang mencoba untuk memahami"
hukum "dapat menentukan kapan kebutuhan akan kepastian dikesampingkan oleh
tidak adanya kesesuaian antara yang sudah ada sebelumnya aturan dan preferensi
sosial saat ini. Tetapi bahkan pemahaman tentang teori prediksi hukum..

Page 247

mengakui bahwa preseden, dan karenanya tradisi, "adalah masukan penting ke

dalam proses prediksi," sebagian karena kami mengharapkan hakim untuk memulai
analisis kasus saat ini dengan perhatian pada preseden yang relevan.)
Kedua, tradisi mungkin dianggap memiliki hubungan dengan doktrin hukum yang
diinginkan. Terlepas dari analogi yang digunakan secara berlebihan, yang banyak
disukai oleh Holmes, terhadap biologi evolusioner, adaptasi dalam sistem hukum
dihasilkan oleh rancangan manusia, bukan oleh mekanisme eksternal apa pun. Aktor
hukum memiliki kapasitas untuk mengubah hukum, baik dengan inovasi yudisial
atau dengan mengesampingkan undang-undang. The Path of the Law menunjukkan
pengakuan Holmes atas pengaruh eksogen
perkembangan hukum: sebagian besar undang-undang kami "terbuka untuk
pertimbangan ulang atas sedikit perubahan dalam kebiasaan pikiran publik" ("Jalan"
466). Banding terhadap tradisi menghalangi perubahan dengan mengistimewakan
status quo. Dalam menghadapi kapasitas manusia untuk menciptakan perubahan
hukum ketika diinginkan secara sosial tetapi untuk mempertahankan tradisi ketika
mereka lebih disukai, orang dapat membayangkan bahwa pelestarian suatu tradisi
merupakan bukti bahwa tradisi menyajikan nilai-nilai yang penting dalam
masyarakat (misalnya efisiensi, keadilan, komitmen kepada komunitas) dan bahwa
nilai-nilai tersebut mengesampingkan efek buruk yang mungkin ditimbulkan oleh
tradisi.
Terlepas dari kesulitan ini dengan permusuhan nyata Holmes terhadap preseden,
saya percaya bahwa The Path of the Læw mengisyaratkan kritik terhadap tradisi
bahwa kita hanya hari ini mencapai kecanggihan yang cukup untuk digunakan
dalam mencapai keseimbangan yang tepat di antara efek tradisi yang bersaing.
Dalam esai ini, Holmes mengadopsi
bentuk kasar dari analisis ekonomi yang meminta kita untuk membandingkan
"biaya" sosial dari perubahan hukum dengan manfaat sosial. Ekonomi naifnya
mengasumsikan bahwa mereka yang terlibat dalam penimbangan untung dan rugi
membuat perhitungan mereka dari perspektif kesejahteraan sosial. Serangannya
terhadap tradisi, oleh karena itu, pada awalnya memiliki teka-teki, karena hakim
yang tepat akan menerapkan kalkulus yang sama pada keputusan tersebut
ikuti preseden. Jika pengambilan keputusan mencakup proses penimbangan "akhir
undang-undang, kelangsungan tradisi setelah selesainya proses itu tidak bermasalah.
Jadi, agar serangan Holmes isu masuk akal, tradisi harus dilihat sebagai penghalang
untuk memulai proses penimbangan. atau faktor yang mendapat bobot yang tidak
proporsional dengan preferensi sosial aktual. Kecurigaannya terhadap tradisi
mengungkapkan keyakinan bahwa hakim terikat pada keputusan sebelumnya
bahkan ketika keadaan telah berubah cukup untuk menjamin modifikasi aturan
hukum.
Singkatnya, Holmes bereaksi terhadap apa yang oleh literatur teknologi dan inovasi
saat ini digambarkan sebagai fenomena "path dependence" dan "lock-in effect".
Pemahaman dasar dari prinsip-prinsip ini adalah bahwa sekali sebuah teknologi
berkembang di sepanjang jalur tertentu dan menghasilkan hasil yang positif,
alternatif adalah cara untuk mencapainya, dan biayanya "(" Jalur 474). lalu file yang
ada
diabaikan. Konsekuensi mengikuti jalur yang ada daripada alternatif, bagaimanapun,
mungkin kurang optimal, bahkan jika jalur awal optimal pada saat itu dipilih. Namun
demikian, begitu pilihan telah dibuat (dan meskipun ekonom telah mengingatkan
untuk mengabaikan sunk cost), keluar mungkin

(Page 248)

sulit, sebagian besar karena orang lain telah membuat pilihan yang sama dan
bertindak dalam koordinasi dengan orang lain tampaknya lebih unggul daripada
memilih sendiri. Hasilnya mungkin untuk menghemat biaya dari perspektif individu
tetapi membebankan biaya yang signifikan dalam bentuk peluang yang hilang pada
masyarakat luas. Demikianlah, Holmes menyiratkan, dengan hukum. Investasi pada
hakim penghargaan preseden, tetapi hanya dengan biaya sosial mempertahankan
aturan hukum yang telah lama gagal mencerminkan kondisi untuk kemajuan 5Ocial.
Memang, banyak hal yang ingin saya katakan dapat menjelaskan dukungan Holmes
untuk pengekangan yudisial. Jika hakim memiliki insentif untuk memperluas tradisi
di luar kegunaannya, sehingga hukum ditentukan sebagian besar oleh preferensi
waktu sebelumnya, maka kita mungkin ingin membatasi ruang lingkup intervensi
yudisial. Sebaliknya, jika hakim memiliki insentif untuk mengatasi preseden dalam
situasi di mana pelestariannya secara sosial tidak diinginkan, maka efek
menstabilkan tradisi mungkin tidak terlalu bermasalah daripada yang ditunjukkan
oleh Hołmes dari The Path of the Law.
Saya mulai dengan pemeriksaan yang lebih lengkap terhadap pandangan Holmes
tentang tradisi, untuk menunjukkan kesadarannya akan kekayaan subjeknya. Secara
implisit, bagian ini memperingatkan agar tidak menyimpulkan terlalu banyak dari
esai Holmes secara terpisah. Saya kemudian beralih ke klaim bahwa kesetiaan
kepada preseden menghasilkan investasi berlebihan dalam tradisi dengan
mengorbankan perubahan sosial yang menjamin perubahan hukum. Diskusi ini
menggambarkan bahwa hakim memiliki lebih banyak keleluasaan atas penggunaan
preseden daripada yang disarankan oleh konsepsi naif tentang stare decisis. Namun,
hakim dapat memilih di antara preseden, tidak berarti bahwa mereka akan
menggunakan kebijaksanaan itu. Para hakim mungkin kurang kreatif untuk
menghindari preseden atau mungkin menerima preseden dari penerapan yang
meragukan. Kondisi mana pun akan mengunci kita dalam keributan yang ditetapkan
dalam keputusan sebelumnya. Tetapi ketergantungan jalur dan penguncian belum
tentu menyebabkan ketidakpuasan. Di mana preseden hukum hanya menyelesaikan
masalah koordinasi atau di mana perubahan hukum akan menciptakan perbaikan
hanya dengan menghasilkan biaya transisi yang tidak sepadan dengan biaya yang
masuk, kendala pada inventifitas peradilan memiliki fungsi yang berharga karena
alasan tersebut terkunci dalam hukum yang ada.
menggunakan. Dengan demikian, hakim memiliki kebebasan yang signifikan untuk
menggunakan atau mengabaikan preseden. Pada bagian IV, saya membahas teori
motivasi untuk menentukan apakah hakim memiliki insentif sistemik untuk
menggunakan preseden secara berlebihan atau kurang dimanfaatkan. Saya
menyimpulkan di bagian V dengan Saran bahwa pandangan skeptis Holmes tentang
tradisi dibenarkan, mengingat campurannya
insentif peradilan.
Sebuah catatan pengantar terakhir dalam urutan. Penggunaan istilah "mengikuti
preseden" tidak menganggap bahwa preseden diberi bobot tertentu. Ada diskusi
substansial tentang preseden yang berpendapat untuk melampirkan berbagai bobot
pada aturan stare decisis, baik di seluruh sistem hukum atau kasus per kasus. "Saya
hanya berasumsi bahwa kehadiran preseden tidak sepenuhnya menentukan, bahwa
hakim dalam beberapa keadaan akan dapat membatalkan atau menghindari
preseden, dan saya hanya bertanya apakah mereka memiliki insentif untuk
menafsirkan otoritas itu secara luas atau sempit.

Page 249

1. Holmes si Tradisionalis
The Path of the Law mengekspresikan antipati Holmes terhadap tradisi, yang
diterjemahkan ke dalam forum yudisial, merupakan serangan terhadap preseden.
Holmės menyiratkan bahwa komitmen terhadap tradisi akan menyebabkan hakim
menerapkan aturan yang ditentukan oleh keputusan sebelumnya tanpa
mengeksplorasi pembenaran apa pun untuk penerapannya pada kasus saat ini. Dia
berbicara tentang kecenderungan setiap generasi untuk "hanya mematuhi hukum
pertumbuhan spontan", seolah-olah aturan hukum diserahkan kepada mereka tanpa
akar dalam proses penalaran yang mungkin membatasi penerapannya. Dia
mengkritik mereka yang bertindak atau berpikir tanpa ragu karena itulah yang "ayah
kita telah lakukan" (Jalan "470). Kekhawatiran bahwa tradisi akan
mengesampingkan kebijakan rasional (472) atau mengganggu pengorbanan yang
melekat dalam aturan hukum (" akhir undang-undang, cara untuk mencapainya, dan
biaya "474]) mendasari kesimpulan keras Holmes bahwa penjelasan historis untuk
negara hukum, tanpa lebih," menjijikkan "(469). Memang, orang dapat
menyimpulkan bahwa memberikan penjelasan historis. jika digabungkan dengan
penjelasan lain, akan menjadi penyebab kejijikan Holmes. Dia berpendapat bahwa
akan lebih "menjijikkan" jika dasar di mana aturan asli ditetapkan telah lenyap,
sehingga "aturan itu hanya bertahan dari peniruan buta masa lalu "(469). Tetapi jika
itu adalah kasus di mana mengikuti tradisi" lebih memberontak, "maka mungkin itu
paling tidak hanya" memberontak ketika alasan yang menghasilkan aturan itu terus
berlaku. Bahkan dalam kasus itu, Holmes menyiratkan, hakim harus
mempertimbangkan kembali manfaat aturan, mengeksplorasi sejauh mana justifikasi
awalnya tetap valid, dan "mengakui tugas mereka untuk menimbang pertimbangan
keuntungan sosial" yang melekat pada aturan (467). Bahasa inilah yang membuat
Anthony Kronman menggambarkan Holmes sebagai preseden yang "menghina".
Namun pertimbangan yang lebih lengkap dari pandangan Holmes mengungkapkan
gambaran yang lebih kompleks daripada tuduhan "peniruan buta." Para hakim,
dalam pandangan Hołmes, tidak mengabadikan preseden tanpa memberikan
penjelasan tentang aturan yang mereka terapkan. Sebaliknya, dengan cara yang lebih
rumit daripada yang disiratkan oleh tuduhan penerapan kayu, hakim menciptakan
pembenaran kontemporer untuk aturan yang telah dikembangkan sebelumnya
dengan alasan yang tidak lagi berlaku diperoleh. Untuk menggambarkan fenomena
yudisial ini, Holmes menjelaskan perkembangan prinsip hukum bahwa perubahan
material dari kontrak tertulis akan membatalkan kontrak terhadap pihak yang
membuat perubahan (472-13). ° Namun, rasionalisasi ex-post seperti itu, dieksplorasi
lebih lengkap dalam kuliah pertama di The Common Law There Holmes
mendemonstrasikan pemahamannya, mungkin sama maju untuk zaman kita sendiri
maupun untuk zamannya, bahwa evolusi tidak setara dengan kemajuan, tetapi hanya
untuk adaptasi:
Namun, seperti tulang selangka pada kucing yang hanya menceritakan keberadaan
beberapa makhluk sebelumnya yang berguna bagi tulang selangka, preseden
bertahan dalam hukum lama setelah penggunaan yang pernah mereka sajikan
berakhir dan alasan untuk mereka telah dilupakan. Hasil dari mengikuti
mereka sering kali harus menjadi kegagalan dan kebingungan dari sudut pandang
logis semata.