Y

EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

EN EL COMMON LAW, EN EL SISTEMA
ROMANO-GERMÁNICO, Y EN LAS NACIONES
EN DESARROLLO*
RICHARD A. POSNER**

En este trabajo, Posner –sin duda la figura más influyente del Análisis Económico del Derecho– narra
cómo este movimiento se ha desarrollado a lo largo del mundo. Asimismo, explica cómo el enfoque
económico permite entender por igual el common law y el sistema romano-germánico, haciendo posible
explicar sus diferencias y similitudes. Finalmente, Posner advierte cómo el Análisis Económico del
Derecho puede ayudarnos a encontrar qué cambios legales son necesarios en países en vías de desarrollo.

El rápido crecimiento en las últimas décadas del
alcance y rigor de la microeconomía ha motivado el
surgimiento y continuo crecimiento de un subcam-
po importante y concreto de la teoría legal, el
Análisis Económico del Derecho o, como se le llama
comúnmente (aunque un poco engañosamente),
“Derecho y Economía”. Cada una de las facultades
líderes en la enseñanza del Derecho en Estados
Unidos tiene uno o más Ph.D en Economía como
profesores de sus facultades y, además, los profesores
de los cursos regulares de Derecho, por lo general,
incluyen la perspectiva económica en sus cursos.
Nueve revistas (ocho en Estados Unidos y una en
Europa) se especializan en el Análisis Económico del
Derecho1. Hay varios libros de texto, una amplia
literatura monográfica, dos enciclopedias de varios
volúmenes (ambas editadas en Europa), y asociacio-
nes profesionales en Estados Unidos, Europa,
América Latina, Australia y Canadá. Varios jueces
federales de las Cortes de Apelación en Estados
Unidos, incluyendo un juez de la Corte Suprema,
son antiguos estudiosos del Análisis Económico del
Derecho (Stephen Breyer es el juez de la Corte
Suprema, y entre los jueces de las Cortes Federales
de Apelaciones nos encontramos Guido Calabresi,
Frank Easterbrook, Douglas Ginsburg, Stephen
Williams, Ralph Winter y yo); y la mayoría de los
jueces federales y estatales han asistido a programas
de educación continua en Análisis Económico del
Derecho. Anthony Kronman, decano de la Facultad
de Derecho de Yale, crítico del movimiento del
Análisis Económico del Derecho, lo llama, no obs-
tante, “una enorme fuerza alentadora en el pensa-
miento legal americano”, y dice que “sigue siendo la
escuela de teoría legal con mayor influencia en este
país”2. A pesar de la referencia del profesor Kronman
al “pensamiento americano” y a “este país” (es decir,
Estados Unidos), el movimiento del Análisis

Revista de Economía y Derecho, Vol. 2, Nº 7 (Invierno 2005). Copyright © Sociedad de Economía y Derecho UPC. Todos los derechos
reservados.
* El presente artículo ha sido traducido por Enrique Pasquel R. con la autorización del autor y de la revista Ratio Juris, donde fue
publicado en su versión en inglés.
** Juez de la Corte de Apelaciones del Sétimo Circuito de Estados Unidos, señor lecturer, University of Chicago Law School. El presente
texto es el borrador revisado de una exposición plenaria dada en el XXI Congreso Mundial de la Internationale Vereinigung für Rechts- und
Sozialphilosophie (IVR) en Lund, Suecia, el 14 de agosto de 2003. El autor agradece a los participantes del Congreso por los comentarios
que le han ayudado a revisar su exposición para su publicación.

REVISTA DE ECONOMÍA Y DERECHO INVIERNO 2005 / 7

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Económico del Derecho es genuinamente interna-
cional, y tiene tanta relevancia sobre el Derecho
romano-germánico y los países en desarrollo como
en los países del common law. De hecho, existe un
movimiento del Análisis Económico del Derecho
romano-germánico que se concentra en temas del
régimen legal que son de particular importancia para
los países en desarrollo.
El Análisis Económico del Derecho tiene aspec-
tos heurísticos, descriptivos y normativos3. En el
aspecto heurístico, busca mostrar coherencias subya-
centes en las doctrinas e instituciones legales. En su
modo descriptivo, busca identificar la lógica econó-
mica y los efectos de las doctrinas e instituciones y
las causas económicas del cambio legal. Y, en su
aspecto normativo, asesora a los jueces y a otros crea-
dores de políticas con respecto a los métodos más
eficientes de regular las conductas a través del
Derecho. El espectro que abarca se ha vuelto amplio.
De hecho, trata sobre todo. Explotando los avances
en el análisis económico de conductas no comercia-
les, el Análisis Económico del Derecho se ha exten-
dido más allá de su concentración original en el
Derecho de la competencia, la tributación, la regula-
ción de los servicios públicos, las finanzas corporati-
vas y otras áreas que son de regulación económica
explícita; mientras que, dentro ese dominio, se ha
extendido para incluir campos tales como la propie-
dad y el Derecho contractual, el Derecho previsio-
nal, las transacciones en el mercado de valores, el
Derecho de reestructuración patrimonial y, específi-
camente, el Derecho de propiedad intelectual, un
campo de especial rápido crecimiento e importancia
económica. El “nuevo” Análisis Económico del
Derecho abarca los campos del Derecho no comer-
ciales o casi no comerciales, tales como el Derecho
de responsabilidad civil extracontractual, Derecho
de familia, Derecho penal, de libre expresión,
Derecho procesal y teoría de la prueba, los procesos
legislativos, Derecho internacional público, Derecho
de privacidad, la regulación sobre salud y seguridad,
las leyes que prohíben la discriminación en el
empleo y las normas sociales vistas como una fuente
de, como un obstáculo para, y como un substituto
del Derecho formal. También incluye el estudio de
las principales instituciones legales, incluyendo juez
y jurado, agencias reguladoras y legislaturas. Los eco-
nomistas son contratados como peritos en campos
tales como el Derecho de la libre competencia y la
regulación del mercado de valores, así como en cual-
quier tipo de caso –ya sea sobre daños personales o
patrimoniales– en el que deba calcularse los daños o
deba aplicarse otro remedio legal.
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REVISTA DE ECONOMÍA Y DERECHO
Aunque el Análisis Económico del Derecho ha
tenido su mayor impacto práctico en campos de
regulación explícitamente económica, tal como el
Derecho de la libre competencia y la regulación de
los servicios públicos, en donde los analistas econó-
micos han jugado un papel importante en la orien-
tación del derecho estadounidense en la dirección
del libre mercado, del mismo modo es cada vez
mayor su importancia en otras áreas del Derecho,
tales como el medioambiental (en donde los dere-
chos comerciables de emisiones llevan el sello dis-
tintivo del análisis económico del medioambiente),
el Derecho del dominio eminente (en donde la cre-
ciente preocupación judicial con respecto a la
expropiación “regulatoria” ha sido marcada por los
analistas económicos del Derecho), y la ley del
divorcio (en donde las intuiciones feministas y eco-
nómicas se han unido para hacer énfasis en la
dimensión económica de la producción doméstica).
Todo eso ha dado como resultado la adopción por
parte de las cortes de métodos nuevos para dividir la
propiedad conyugal y calcular la pensión alimenti-
cia en los casos de divorcio. Sin embargo, los recien-
tes escándalos financieros en Estados Unidos
obligan a reenfocar el Análisis Económico del
Derecho en una de sus principales preocupaciones,
el problema de los “costos de agencia” en el ámbito
corporativo, es decir, el problema de alinear los
incentivos de los gerentes de las empresas con los
intereses de los propietarios de accionariado difun-
dido, accionistas que pueden tener pocos incentivos
o información para controlar el comportamiento de
sus agentes, los gerentes.
El aspecto “teórico” más ambicioso del enfoque
económico del Derecho ha sido la propuesta de una
teoría económica del Derecho unificada. En esta teo-
ría4 se entiende que la función del Derecho es facili-
tar la operación de los mercados libres y, en áreas en
donde los costos de transacción en el mercado son
prohibitivos, “imitar al mercado”, estableciendo el
resultado que podría esperarse si las transacciones en
él fueran factibles. Un corolario de esta proposición
es la teoría económica positiva del common law (es
decir, el Derecho de origen jurisprudencial, que es
distinto del Derecho legislativo, y que abarca impor-
tantes campos como el Derecho de propiedad, el
Derecho contractual, asociaciones y responsabilidad
civil extracontractual, al igual que la estructura bási-
ca del Derecho penal, procesal y de los remedios
legales), que se entiende mejor como si los jueces, al
desarrollar ese Derecho, hubiesen estado intentando
conscientemente (lo cual no estaban haciendo)
lograr una asignación eficiente de los recursos.
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La teoría positiva se construye sobre el famoso
artículo escrito por Ronald H. Coase, a principios de
1960, respecto al costo social5. El “teorema de
Coase” sostiene que, cuando los costos de tran-
sacción del mercado son cero, la asignación inicial de
derechos es irrelevante para la eficiencia, ya que, si la
asignación es ineficiente, las partes la rectificarán a
través de una transacción privada. Hay dos corola-
rios importantes. El primero es que el Derecho, en
cuanto compete a la promoción de la eficiencia eco-
nómica, debería procurar minimizar los costos de
transacción. Por ejemplo, definiendo claramente los
derechos de propiedad, haciéndolos transferibles sin
dificultad y creando soluciones baratas y efectivas
cuando hay un incumplimiento de contrato. Los
analistas económicos del Derecho han identificado
una serie de doctrinas, procedimientos e institucio-
nes para lograr el objetivo de minimizar los costos de
transacción del mercado.
Sin embargo, surge inmediatamente una pregun-
ta con respecto al Análisis Económico del Derecho
“comparativo”. Al descubrir que las teorías y el
Derecho difieren según los distintos países, ¿las dife-
rencias deberían atribuirse a diferencias económicas
relevantes o al hecho que algunos países no tienen
teorías y sistemas legales eficientes? Consideremos,
por ejemplo, el hecho de que el remedio legal están-
dar en el caso de incumplimiento de un contrato en
el common law es la indemnización por daños y per-
juicios. La ejecución forzada (es decir, una orden, un
mandato judicial por naturaleza, que obligue al
infractor a cumplir con sus obligaciones según lo esti-
pulado en el contrato) es disponible únicamente
cuando la indemnización es inadecuada. Y veamos el
caso del Derecho de Europa continental, en donde la
ejecución forzada no constituye un remedio legal
excepcional para el incumplimiento de un contrato6.
¿Es acaso la norma del common law eficiente y la del
Derecho de Europa continental ineficiente, o vice-
versa? Tal vez ambas son eficientes, dadas las distintas
condiciones económicas. Al punto que –por razones
que pueden no estar relacionadas con las diferencias
en las instituciones legales– Estados Unidos tiene una
economía más dinámica que Europa continental, en
cuanto se adapta más rápido a condiciones diferentes
y a las nuevas oportunidades, por lo que existe una
mayor necesidad de permitir el ajuste de las relacio-
nes contractuales cuando las condiciones cambian
con respecto a las existentes al momento de celebrar
el contrato. Un sistema de remedios que hace énfasis
en la indemnización de los daños hace que sea más
fácil para las partes “retirarse” del contrato, pues una
corte no puede forzarlas a cumplir con sus deberes
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REVISTA DE ECONOMÍA Y DERECHO
contractuales, y, por lo tanto, debe compensar a la
otra parte por las consecuencias que cause tal incum-
plimiento. En contraste, cuando la ejecución forzada
es un remedio legal estándar para los casos de incum-
plimiento contractual, las partes no pueden retirarse
del contrato sin haber negociado primero un arreglo
con la otra parte. Este acuerdo inducirá a esta última
a desistirse de la ejecución forzada y la necesidad de
dicha negociación hará que sea más difícil incumplir
el contrato.
El segundo corolario del enfoque económico del
Derecho que estoy exponiendo es que cuando, a
pesar de los mejores esfuerzos del Derecho, los costos
de transacción del mercado siguen siendo altos, el
Derecho debería simular la asignación de recursos del
mercado asignando a los derechos de propiedad a los
usuarios que más los valoren. Un ejemplo es la doc-
trina del fair use de los derechos de autor en Estados
Unidos, la cual permite, entre otras cosas, a los escri-
tores publicar pequeñas citas de un trabajo que tiene
derechos de autor sin negociar con el titular de los
mismos7. Usualmente, los costos de tales negociacio-
nes serían prohibitivos. Y, cuando no lo fueran, el
resultado de la negociación generalmente sería per-
mitir la cita del trabajo a un precio muy cercano a
cero. En consecuencia, la doctrina del fair use se daría
si las transacciones del mercado fueran factibles.
El artículo de Coase, con la importancia que
tiene, no fue el comienzo del Análisis Económico del
Derecho. El hecho de que la economía tiene una
relación con el Derecho es conocido, por lo menos,
desde la discusión de Hobbes sobre la propiedad en
el siglo XVII. David Hume y Adam Smith discutie-
ron las funciones económicas del Derecho. La con-
tribución de Jeremy Bentham fue fundamental,
tanto para extender el pensamiento económico a las
conductas no comerciales cuanto en aplicarlo al
Derecho penal. En el continente europeo, Max
Weber realizó importantes contribuciones para com-
prender el papel económico del Derecho. Hacia
1930, un gran número de campos legales, principal-
mente el Derecho de la libre competencia y la regu-
lación de los servicios públicos, que trataban
explícitamente sobre la competencia y los monopo-
lios, estaban recibiendo la permanente atención de
los economistas líderes ingleses y estadounidenses.
Hacia 1968, cuando Gary Becker publicó un artícu-
lo sobre el análisis económico del crimen y el casti-
go8, reviviendo y refinando a Bentham, empezaba a
parecer que no habría campo del Derecho que no
pudiese ponerse bajo el lente de la economía sin
resultados iluminadores. A partir de entonces, las
siguientes décadas han confirmado las expectativas.
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Recientemente el alcance y profundidad del enfoque
económico del Derecho ha crecido a través del desa-
rrollo de la teoría de juegos, la teoría de señales y la
economía de los comportamientos no racionales
(“análisis conductual-económico”). Tal como he
enfatizado, no es meramente una empresa de torres
de marfil. En Estados Unidos ha tenido influencia,
además de los ejemplos dados, sobre la estimación de
los daños en las demandas por daños personales, la
regulación de los mercados de valores, el contenido
de los lineamientos para la imposición de penas
federales y las leyes que regulan las inversiones de los
fondos de pensiones y otros fideicomisos. El movi-
miento de desregulación y el aumento del respeto
por la ideología de libre mercado, en general, le
deben algo, si no mucho, al movimiento del Análisis
Económico del Derecho.
Quienes no son economistas tienden a asociar la
economía con el dinero, el capitalismo, el egoísmo,
una concepción minimizadora e irrealista de la moti-
vación y del comportamiento humano, un formida-
ble aparato matemático y una afición por las
conclusiones cínicas, pesimistas y conservadoras. Se
ganó el apelativo de “ciencia desconsoladora” debido
a la tesis de Thomas Malthus de que la hambruna, la
guerra y la abstinencia sexual eran las únicas formas
en que podía equilibrarse la población y la pro-
ducción de alimentos. No obstante, ninguna de estas
constituye la esencia de la economía. La esencia es
sumamente simple, aunque la simplicidad es enga-
ñosa. Lo simple puede ser sutil, puede ser contra
intuitivo, y su antítesis es “complicado”, no “difícil”.
La mayoría de los análisis económicos consiste en
esbozar las consecuencias de asumir que la gente es
más o menos racional en sus interacciones sociales, lo
cual quiere decir que la gente prefiere más a menos o,
en otras palabras, eligen medios eficientes para sus
fines (racionalidad instrumental), cualesquiera que
puedan ser estos. En el caso de las actividades que
interesan al Derecho, estas personas pueden ser crimi-
nales, fiscales, partes de un accidente, contribuyentes,
cobradores de impuestos, empleados en huelga o,
incluso, estudiantes de Derecho. Los alumnos consi-
deran las notas como precios, de modo que a menos
que la administración de la universidad intervenga,
los profesores impopulares, para mantener el número
de alumnos que se inscriben en sus clases, algunas
veces compensarán a los alumnos por el bajo valor
percibido de su curso otorgándoles notas más altas, es
decir, aumentando el precio que el profesor paga por
el alumno (o, de forma equivalente y tal vez más
intuitivamente, reduciendo el costo del alumno de
matricularse en el curso del profesor). Este simple
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REVISTA DE ECONOMÍA Y DERECHO
análisis de los incentivos nos ayuda a explicar el cono-
cido fenómeno de la “inflación de notas”, la tenden-
cia de que las notas suban, aun cuando los alumnos
no se están volviendo más inteligentes ni están traba-
jando más. En Estados Unidos, la inflación de las
notas ha coincidido con la disminución de la propor-
ción de los cursos obligatorios. Cuanto más son los
cursos electivos y menos los cursos obligatorios, tanto
mayor es la competencia entre los profesores por cap-
tar estudiantes y, por lo tanto, más frecuente es el
otorgar notas altas como una forma de atraer o rete-
ner a los alumnos, incrementando así el promedio de
las mismas.
He dicho que la predicción de los economistas de
las consecuencias de una práctica o política es sutil
así como simple, y aquí les doy un ejemplo. El
spendthrift trust, un tipo de fideicomiso muy común
en Estados Unidos, obliga a que el fiduciario se abs-
tenga de pagar parte del dinero u otra propiedad del
fideicomiso a los acreedores de los fideicomisarios
del mismo. La ley hará cumplir dicha restricción,
aunque para muchos estudiantes de Derecho esto
parezca un fraude en contra de los acreedores, pues
asumiendo que el fideicomisario tenga toda su
riqueza en el spendthrift trust, este podrá pedir todos
los préstamos que quiera, gastar el dinero prestado y
no ser forzado por la ley a pagar a sus prestamistas.
Pero la economía sugiere la conclusión opuesta, de
que, siempre que no se oculte la disposición que
evita que los acreedores se cobren lo que les deben
del fideicomiso, un spendthrift trust “limita” la capa-
cidad de endeudamiento del fideicomisario, pues
este no puede ofrecer ninguna garantía al prestamis-
ta y no puede comprometerse de manera creíble a
pagar. A partir de aquí, estamos a un paso de ver
cómo aumentando los derechos de los deudores en
insolvencia, lejos de causar una avalancha de présta-
mos imprudentes, se podría reducir el monto de los
préstamos, y de este modo la frecuencia de las insol-
vencias, haciendo que los prestamistas otorguen
préstamos por montos menores a los prestatarios de
riesgo. Por tanto, los prestamistas pueden oponerse a
que sea sencillo declarar el estado de insolvencia, no
porque teman que habrá más incumplimientos, sino
porque temen una reducción en el volumen de los
préstamos. (Imaginen los pocos préstamos que
habría si los prestatarios “no” estuviesen obligados a
pagar). Nótese también cómo los acreedores son per-
judicados tanto por normas de insolvencia excesiva-
mente estrictas cuanto por normas de insolvencia
excesivamente indulgentes. Si los acreedores tenían
el derecho legal, tal como en el antiguo Derecho
romano, de cortar a un prestamista incumplido en
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tantas partes como acreedores, la tasa de incumpli-
miento sería muy baja, pero la mayoría de la gente
tendría temor de pedir préstamos.
La racionalidad implica toma de decisiones y,
generalmente, la gente tiene que tomar decisiones
bajo condiciones de profunda incertidumbre.
Consideremos la pregunta de cuánto cuidado debe
tener una persona racional para evitar un accidente.
La probabilidad de que el accidente ocurra es P e
impondrá un costo (llamémosle L, por pérdida en
inglés), mientras que eliminar la posibilidad de
dicho accidente impondría un costo sobre el poten-
cial causante del daño, un costo que llamaré B (por
carga en inglés). El costo de evitar el accidente será
menor que el costo esperado del accidente (o benefi-
cio de evitar el accidente) si B es menor que L des-
contado (multiplicado) por P; es decir, B < PL. En
caso el potencial causante del daño no tomase la pre-
caución (tal vez porque no calculó el costo para la
víctima del accidente como un costo para él) y el
accidente ocurriese como resultado de ese descuido,
se le considerará debidamente como alguien en falta
y se le hará pagar los daños a la víctima, de tal modo
que otros causantes potenciales de daños en su
misma posición reciban un incentivo para tomar
precauciones justificadas por el costo. B < PL es la
fórmula de negligencia anunciada por el célebre juez
Learned Hand del Tribunal Federal de Apelaciones
en una opinión judicial de 1947, pero que no fue
reconocida como una fórmula económica para los
casos de negligencia sino hasta muchos años des-
pués. La fórmula es simple, pero su elaboración y su
aplicación a doctrinas específicas en el Derecho de la
responsabilidad civil extracontractual ha generado
una inmensa y esclarecedora literatura. Hand no era
economista y propuso la fórmula para decidir un
caso legal. Este es un ejemplo del isomorfismo de las
doctrinas legales y de los principios económicos; los
últimos pueden utilizarse para iluminar y refinar los
primeros. Este isomorfismo es una llave para el
carácter fructífero que le ofrece la economía “positi-
va” al Derecho, es decir, para comprender el Derecho
como un sistema para la optimización económica.
Hemos estado discutiendo los daños por acciden-
tes, pero la fórmula de Hand puede ser utilizada tam-
bién para los daños deliberados, colocando
simplemente el signo menos frente a la B. Esto sirve
para el caso en el que, en lugar de tener que gastar
recursos para poder evitar un daño (B positiva), el
causante del mismo gasta recursos para generar el
daño, de tal modo que ahorrará recursos al no causar
daño (B negativa). Como PL, siendo un número posi-
tivo, tiene siempre que ser mayor que B negativo, es
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REVISTA DE ECONOMÍA Y DERECHO
evidente que los daños deliberados, a diferencia de los
accidentales, deberían ser presumiblemente ilegales.
Es un poco menos obvio que los daños deliberados no
pueden dejarse enteramente al sistema de la responsa-
bilidad civil extracontractual para que este los impida.
La persona que gasta recursos para poder causar un
daño es probable que esté anticipando una ganancia
sustancial, sea pecuniaria o no, al tener éxito. También
es probable que tome medidas para evitar que lo
detecten. En ambos casos, la sanción óptima para un
daño deliberado es posible que sea mayor que aquella
para un daño accidental. Por ejemplo, si el potencial
causante del daño anticipa una ganancia neta G y la
probabilidad de ser castigado de P < 1, la sanción
debe fijarse en S = G/P para igualar su beneficio espe-
rado por causar daño y hacer que el causar el daño no
tenga valor para él. Muchos causantes de daños deli-
berados no pueden pagar la sanción óptima, por lo
que la sociedad tiene que recurrir a sanciones no pecu-
niarias en un esfuerzo por imponer al causante del
daño una pérdida igual a (o mayor que) la utilidad
que él espera por causar el daño. Además, muchos
causantes de daños deliberados no tienen activos –esta
puede ser la razón por la que optan por el crimen– y,
por tanto, las víctimas de los daños deliberados gene-
ralmente carecerán de incentivos para entablar una
demanda por responsabilidad civil extracontractual.
En ambos casos, entonces, la sociedad necesita tener
un derecho penal para respaldar al Derecho de la res-
ponsabilidad civil extracontractual.
Este análisis ayuda a explicar la extraordinaria
severidad de las penas por el tráfico ilícito de drogas,
un crimen cuyos costos sociales son probablemente
bajos. Esto es intangible una vez que se ha tomado la
decisión de criminalizar y, por tanto, intentar dete-
ner la conducta. Puesto que la venta de drogas es un
negocio potencialmente lucrativo (G alta), y más
importante aún, como se trata de un crimen sin “víc-
timas”, la dificultad de la aprehensión es aguda (P
baja) y la sanción óptima es alta.
Permítanme pasar a un uso del análisis económi-
co menos familiar que explicar la racionalidad eco-
nómica de las reglas y las prácticas: simplificar el
análisis legal rompiendo los límites doctrinales. Ya
hemos visto esto al relacionar el Derecho penal con
el Derecho de la responsabilidad civil extracontrac-
tual, asignando al primero un papel complementa-
rio. Y nótese cómo una decisión bajo incertidumbre
juega un papel decisivo en ambos análisis. La incer-
tidumbre que tiene el criminal de ser atrapado, al
igual que la incertidumbre de una acción negligente
que conduce a causar un daño, es un determinante
crítico de la sanción óptima.
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El caso Doctor Miles Medical Co. vs. John D. Park
& Sons Co. trataba sobre la legalidad bajo el derecho
de la libre competencia de un contrato a través del
cual el proveedor de medicinas patentadas prohibía
a sus distribuidores cobrar por sus medicinas un pre-
cio menor a su precio sugerido. Esta práctica se
conoce como mantenimiento del precio de reventa.
La Corte Suprema consideró la práctica ilegal, seña-
lando que tenía el mismo efecto que tendría un
acuerdo entre los distribuidores para fijar el precio al
cual venderían las medicinas del doctor Miles, es
decir, el mismo efecto que un cartel de distribuido-
res, el cual sería per se una violación de la ley de libre
competencia. Pero había otro efecto, que la Corte no
consideró. Los distribuidores que no podían compe-
tir por precio también así harían dinero si les fuera
posible vender más. En lugar de eso, competirían en
dimensiones que no fueran el precio, tales como
teniendo más inventario o teniendo vendedores
mejor informados, para poder así atraer más clientes,
ya que cualquier venta adicional generaría una
ganancia igual a la diferencia entre el precio de
reventa fijado por el proveedor y el costo para el dis-
tribuidor de la venta adicional. Si los servicios pres-
tados por los distribuidores son importantes para la
estrategia de marketing del fabricante, este puede uti-
lizar el mantenimiento del precio de reventa para
evocarlos. Estableciendo el precio mínimo de reven-
ta sobre el costo de venta del distribuidor, el fabri-
cante estaría dando a los distribuidores un incentivo
para competir entre ellos por ventas adicionales,
ofreciendo a los clientes mayores servicios. Esta com-
petencia transformará la ganancia establecida en el
precio mínimo de reventa en un mejor servicio en los
puntos de venta, que es lo que el fabricante quiere.
La existencia de un cartel de los distribuidores
tendrá también este efecto. Cada uno de los miem-
bros del monopolio querrá incrementar sus ventas al
precio concertado, pues dicho precio está por defini-
ción por encima del costo, y tratará de conseguir a
los clientes de otros distribuidores ofreciéndoles un
mejor servicio. La diferencia es que en el caso del
cartel el distribuidor podría estar brindando “un
mejor” servicio del que quiere el cliente; el cliente
podría preferir un precio más bajo y un servicio de
“menor calidad”. Si esto fuese lo que quiere realmen-
te el cliente, el proveedor no participará en el man-
tenimiento del precio de reventa, pues si lo hiciese
perdería ventas y ganancias frente a un competidor
que no participe de la práctica.
Puede que parezca que mi siguiente ejemplo no
está relacionado. Los críticos de la desregulación de la
industria de la aviación han señalado que el servicio
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REVISTA DE ECONOMÍA Y DERECHO
de transporte aéreo es, en algunos aspectos, inferior a
lo que era en los tiempos en los que era una industria
regulada. Los aviones llevan más gente, hay menos
espacio, la comida es cada vez peor9. Ya son historia,
por ejemplo, las barras con piano del Boeing 747 de
American Airlines. Esto es lo que los economistas
predijeron. La industria regulada de las aerolíneas era
un cartel establecido por el gobierno. Los precios se
mantenían altos y, como resultado de esto, la compe-
tencia se desvió hacia un aspecto distinto al precio.
Cuando las aerolíneas ya habían agotado todas las
ganancias que les permitía su cartel debido a la com-
petencia en el servicio, la industria ya estaba madura
para la desregulación. Y cuando finalmente se dio la
desregulación, el precio cayó, y con él cayó también
el nivel del servicio, porque esta era la combinación
que el público consumidor quería, según podemos
inferir del enorme crecimiento en el rubro de viajes
por avión a partir de la desregulación.
Así vemos –y este es el punto de la discusión–
que el mantenimiento del precio de reventa de las
medicinas patentadas y la desregulación del trans-
porte aéreo suponen la misma discusión económica,
aquella sobre la relación entre la competencia por
precio y por elementos distintos al precio, incluso
cuando una implica bienes y la otra servicios, una es
antigua y la otra reciente, y una implica la interpre-
tación judicial de las leyes de libre competencia y la
otra la reforma legislativa de la regulación del trans-
porte público. Esta es una experiencia recurrente en
el Análisis Económico del Derecho. Las prácticas,
instituciones, leyes que en conjunto no están relacio-
nadas entre sí, cuando se ven a través del lente orto-
doxo del análisis legal implican un tema económico
idéntico. Áreas completas del Derecho son intercam-
biables cuando se ven a través del lente de la econo-
mía. Cuando yo era estudiante de Derecho, esta
disciplina parecía una colección de reglas, procedi-
mientos e instituciones que no estaban relacionadas
entre sí. La economía revela que el Derecho tiene
una estructura profunda y de coherencia significati-
va. Esto es sumamente importante para la enseñan-
za del Derecho y, al igual que en mi ejemplo sobre
las diferencias entre los remedios contractuales en el
common law y en el Derecho continental, para el
estudio del Derecho comparativo.
He estado discutiendo el Derecho estadouniden-
se y el movimiento del Análisis Económico del
Derecho estadounidense, no obstante la mayoría de
lo que he dicho es igualmente aplicable a los sistemas
del Derecho civil. Aunque he mencionado diferen-
cias doctrinales, la cantidad y el tamaño de dichas
diferencias entre las naciones a niveles comparables
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de desarrollo económico y político son, a mi enten-
der, en general, modestas. Sin embargo, las diferen-
cias institucionales son profundas, y tienen que ver
principalmente con las distintas estructuras de la
carrera judicial en el common law (especialmente
Estados Unidos) versus el Derecho continental, y la
mayoría de los otros sistemas legales. Más adelante
retomaré este punto, pero primero quiero explicar
que lo que dije al comienzo era la distinción caracte-
rística sobre el Derecho y la Economía. Comienza
con Aristóteles, quien en la Ética a Nicómaco estable-
ce una teoría del Derecho, la cual llamó “justicia
correctiva”. El punto esencial de Aristóteles es que si
una persona, a través de una conducta equivocada (el
autor de un acto ilícito), altera el balance existente
entre él mismo y otra persona en perjuicio de esta
última (la víctima), algún tipo de compensación
deberá proporcionarse que pueda, al punto que sea
factible, restaurar el balance preexistente –el cual
corregirá, en otras palabras, la desviación del equili-
brio que surgió como consecuencia del acto ilícito–.
Aristóteles derivó de esta teoría de justicia correc-
tiva un corolario de crucial importancia para la evo-
lución de la teoría legal. El corolario es que la justicia
correctiva se abstrae de las cualidades personales, o el
mérito del autor del acto ilícito y de su víctima. La
víctima puede ser una mala persona y el autor del
acto ilícito una buena persona, teniendo en cuenta la
naturaleza y la vida de la persona, la suma de todos
sus buenos y malos actos, y no únicamente el episo-
dio específico que dio como resultado el daño a la
víctima. Sin embargo, la víctima tiene derecho a una
compensación. La razón para que este corolario sea
un corolario de justicia correctiva, en vez de un prin-
cipio de justicia por separado, es que la justicia
correctiva busca compensar el equilibrio preexisten-
te en lugar de cambiarlo. La Corte no utiliza la oca-
sión para enriquecer o empobrecer al autor del acto
ilícito o a la víctima sobre la base de una sentencia
acerca de sus méritos y fuera de las circunstancias del
daño en sí mismo, pues esto sería no devolver a las
partes a su equilibrio preexistente sino crear un
nuevo equilibrio.
Este proceso de corrección sigue siendo la piedra
angular del Derecho en todas las sociedades civiliza-
das. La razón es práctica (Aristóteles era un pensador
práctico). Si obtener una compensación por daños
dependiera de la reputación de una persona, la gente
invertiría recursos desmesurados para convertirse en
personas aceptadas y bien vistas. Si dichas inversiones
supusieran hacer cosas buenas de verdad, redunda-
rían en el bienestar social. Pero, por lo general, sería
más fácil obtener una buena reputación, cultivando
Y
REVISTA DE ECONOMÍA Y DERECHO
la amistad de los poderosos, aliándose a ellos a través
del matrimonio, evitando declaraciones poco popula-
res, de hecho perjudiciales, para el bien de la socie-
dad. Además, incluso cuando una persona obtuviese
una buena reputación a través de medios correctos,
una vez que hubiesen obtenido dicha reputación y
pudiesen utilizarla para causar daños con impunidad
a personas que carecen de una buena reputación, se
podrían crear incentivos perversos. Aquellos sin ami-
gos serían una clase de prófugos a quienes cualquiera
de los “buenos” podría cazar con impunidad. Las
energías estarían dirigidas desde las actividades social-
mente constructivas hasta la búsqueda de renta y
clientela. El Estado se vería debilitado.
Por ello queremos que el Derecho sea “imperso-
nal” en más que un sentido literal. Queremos que los
jueces se abstraigan de las características personales
de las partes del litigio y que los traten como repre-
sentantes de los tipos de actividades, tales como cho-
feres y peatones. Esta aspiración de la justicia legal
recibió una expresión canónica (en la tradición
romano-germánica) en el concepto de Max Weber
sobre la racionalidad formal. El Derecho ocupó el
interés de Weber como ilustración del proceso de
modernización (más ampliamente, de evolución
social) y como agente causal del mismo. Este proce-
so, además, es el núcleo de la sociología weberiana.
La modernización es para Weber el proceso según el
cual la racionalidad instrumental, implementada a
través de instituciones y prácticas tales como la buro-
cracia, el profesionalismo y la especialización,
suplantan métodos antiguos de ordenamiento social.
Los métodos antiguos incluyen a la familia y a los
vínculos de los clanes, la magia, el carisma, la intimi-
dación y otros medios de control social en los cuales
predominan las asociaciones no racionales y las
influencias. El Derecho, según el análisis de Weber,
participa en este proceso de modernización dejando
atrás sus elementos supernaturales, carismáticos y
discrecionales, y se vuelve cada vez más planeado,
racional y burocrático –cada vez más un sistema en
el cual funcionarios públicos desinteresados, quienes
constituyen un Poder Judicial profesionalizado,
resuelven disputas aplicando reglas claramente esta-
blecidas, diseñadas para promover un planeamiento
económico racional de parte de los actores públicos
y privados a hechos que estos funcionarios públicos
averiguan también racionalmente–. Las reglas no
prescriben las acciones privadas, no dicen a la gente
qué tipo de contrato hacer, qué riesgos tomar,
qué profesión seguir. En cambio, crean el marco den-
tro del cual la gente puede realizar sus negocios,
adquiriendo y explotando propiedades, haciendo
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contratos, invirtiendo y prestando, involucrándose
en actividades riesgosas y así sucesivamente, con la
confianza de que reglas sustancialmente neutrales,
claras y conocidas proveen la declaración exclusiva
de sus derechos y deberes públicos. En la medida en
que el sistema legal se amolde a estos criterios, logra
una racionalidad formal, el entorno óptimo para el
capitalismo.
No obstante, los jueces no tienen que ser alenta-
dores del capitalismo. Ellos deben hacer cumplir las
normas de la ley sin importar las consecuencias para
las personas y las actividades comprendidas dentro de
los casos en los cuales ellos tienen que tomar una deci-
sión. Esta neutralidad, no solo con respecto al valor
personal tal como en el concepto de justicia correcti-
va de Aristóteles sino también respecto a la ideología,
es importante para realzar el carácter predecible de la
ley –y es su carácter predecible, principalmente, lo
que Weber pensó que los capitalistas necesitaban del
marco legal–, y también para tranquilizar a las clases
potencialmente inquietas de la sociedad respecto a
que la ley no favorece a una clase particular.
El sistema legal que Weber tenía en mente como
ejemplar de la modernización era el sistema del
Derecho romano-germánico encontrado en
Alemania y en otras naciones continentales. No obs-
tante, la primera superpotencia capitalista, Gran
Bretaña, y la potencia capitalista más avanzada desde
sus días hasta los nuestros, Estados Unidos, pertene-
cían al common law, en lugar de a países codificado-
res. Sin embargo, el problema que plantea el common
law a la tesis de Weber es muy leve. El Poder Judicial
continental es (y era igualmente en el tiempo de
Weber) más creativo y menos limitado por reglas,
menos “burocrático”, de lo que Weber creía, mien-
tras que el common law ha sido siempre más prede-
cible de lo que los foráneos lo han percibido. Por
tanto, para ser breve, el common law y la tradición
romano-germánica son convergentes. Lo que el capi-
talismo requiere “esencialmente” de la ley es la pro-
tección de los derechos de propiedad y de la libertad
contractual, por parte de jueces razonablemente
desinteresados, más que la máxima claridad y cohe-
rencia alcanzada por las normas legales. El conteni-
do de las normas legales es tan importante como su
forma y las normas del common law desarrolladas
por jueces ingleses y estadounidenses pueden haber
contenido preceptos que respaldaban más la eficien-
cia económica que las reglas de los países de tradi-
ción romano-germánica. La razón podría ser que los
jueces ingleses y estadounidenses son seleccionados
entre quienes ejercen el Derecho (o, en el caso de
Estados Unidos, entre los que enseñan Derecho) y
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REVISTA DE ECONOMÍA Y DERECHO
son, por lo tanto, más prácticos que sus contrapartes
que siguen la carrera judicial de los sistemas de tra-
dición romano-germánica.
Friedrich von Hayek llevó el énfasis de Weber
sobre la racionalidad formal al punto de negar que
los jueces debían utilizar la Economía en sus decisio-
nes10. Hayek defendía esta posición en parte por su
gran respeto por la costumbre (“orden espontáneo”,
según su léxico), la cual él consideraba daría reglas
más eficientes que cualquier cosa que un funcionario
público pudiese advertir, incluso un juez, pero en
parte debido también a una desconfianza weberiana
en la discrecionalidad judicial. Por razones que no se
pueden tratar ahora, pero que he discutido amplia-
mente en otro lugar11, Hayek va muy lejos al promo-
ver la costumbre como una fuente del Derecho,
descuidando el hecho de que las costumbres inefi-
cientes son inevitables dado el proceso según el cual
se forman las costumbres y la dificultad (debido a la
naturaleza descentralizada de la formación de las cos-
tumbres) de modificarlas para que se mantengan al
tanto del cambio social y económico, un problema
que es más agudo cuanto más dinámica es la socie-
dad. (Y, en consecuencia, la sugerencia de Hayek es
especialmente inadecuada para Estados Unidos).
El énfasis que pone –lo que estoy llamando el
movimiento romano-germánico del Análisis
Económico del Derecho– sobre las reglas generales y
abstractas, en vez de hacerlo sobre las doctrinas y
procedimientos detallados del tipo que traté al inicio
del presente documento, tiene particular importan-
cia para los países en desarrollo. Una breve amplia-
ción de este punto pondrá fin a este documento.
Cuando la ley es débil, el cumplimiento de los
derechos de propiedad y de los derechos contractua-
les depende con frecuencia de la amenaza y algunas
veces de la realidad de la violencia, de alianzas fami-
liares que pueden ser disfuncionales bajo las condicio-
nes de la economía moderna, y de métodos de
autoprotección engorrosos. Estos substitutos crean
también una predisposición en contra de nuevas
empresas, las cuales no cuentan con una reputación
que puedan utilizar para persuadir a potenciales
socios contratantes de su confiabilidad. Asimismo,
crean una propensión a favor de intercambios simples
y simultáneos en vez de transacciones más complejas,
ya que mientras más cerca de ser simultáneo es el
cumplimiento de los contratantes, es menor la nece-
sidad de soluciones legales contra incumplimiento.
Un país pobre puede no estar listo para costear un
buen sistema legal, pero sin un buen sistema legal
puede ser que nunca llegue a ser lo suficientemente
rico como para costear tal sistema. Por tanto, podría
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argumentarse que (debido a que es mucho más costo-
so y toma mucho más tiempo crear instituciones lega-
les eficientes que promulgar normas eficientes para
que sean administradas por las instituciones ineficien-
tes) la reforma debiera concentrarse en esto último12.
La creación y diseminación de una regla supone
pequeños costos fijos y (al igual que otros bienes de
información) costos marginales insignificantes, mien-
tras que las instituciones legales requieren una gran
cantidad de trabajo capacitado de alto costo. Esto
implica que la estrategia de crear primero las normas
es mejor cuanto más populoso es el país, porque el
costo de crear una norma no varía con respecto al
número de personas a las que se aplicará la norma. Sin
embargo, esta opinión debe atemperarse por el reco-
nocimiento de que mientras más populoso el país, es
probable que sea más heterogéneo, lo cual requiere la
correspondiente variedad de normas. Como quiera
que sea, China, el país más populoso del mundo, ha
preferido seguir la estrategia de las normas, introdu-
ciendo normas legales modernas y orientadas al mer-
cado, a la vez que liberalizó la economía.
La relativa simplicidad de las reglas, en compara-
ción con los estándares, tiene dos consecuencias
para el tipo de Poder Judicial débil, común en los
países en desarrollo. La aplicación de las reglas hace
que la demanda de tiempo y competencia de los
jueces sea menor y es, por lo tanto, más barato y
más probable que sea exacta. Las reglas también
facilitan el control de los jueces y reducen así la pro-
babilidad de sobornos y la influencia de los políticos
en los procesos judiciales. Cuanta menos discreción
tiene un juez para tomar decisiones, tanto más fácil
será para los observadores determinar si la decisión
que ha tomado para un caso es contraria a la ley o si
favorece sistemáticamente a una clase o grupo de
litigantes sobre otro. Esta es, por supuesto, el tipo
de consideración que ha tenido mayor influencia en
Weber y Hayek.
Otras medidas económicas para reducir la
corrupción e incompetencia judicial incluyen:
1) Reservar una compensación judicial a través
de la creación de derechos de pensión generosos que
se pierden si el juez es removido de su cargo por
incompetencia o corrupción. Incluso si existe una
mínima probabilidad de que se detecte su mala con-
ducta, si el costo para él de ser detectado es muy alto,
puede desanimarse por el costo “esperado” (el costo
de ser detectado multiplicado por la probabilidad de
detección), que puede ser incluso mayor13.
2) Hacer que los jueces se sienten en tribunales
en lugar de mantenerse solos, o utilizar el sistema de
jurados. En cualquier caso, aumentarán los costos de
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REVISTA DE ECONOMÍA Y DERECHO
transacción de la corrupción y la probabilidad de
que se descubra si aceptan los sobornos.
3) Reducir las penas para poder reducir la ganan-
cia de sobornar a los jueces y a otros funcionarios
para que no las impongan. Si la multa por ir a mucha
velocidad fuese mil dólares, el incentivo para que un
policía pida y para que el infractor pague un soborno
para evitar pagar la papeleta sería mucho mayor.
4) Priorizar. Si el mayor peligro para la prosperidad
de un país en desarrollo es la amenaza de que un
gobierno confiscará la propiedad de la gente, entonces
tendrá sentido establecer una Corte especial cuya única
misión sea vigilar al gobierno (la propuesta francesa, el
Conseil d’État es esa Corte). Los jueces de “esta” Corte
tendrán que ser competentes, éticos y estar bien paga-
dos, pero como la jurisdicción de la Corte estará tan
circunscrita, los recursos colectivos del capital humano
y del físico necesarios para equipar la corte serán
modestos. Y si la Corte se reduce a temas puramente
económicos, las autoridades políticas podrían estar dis-
puestas a tolerar su independencia, especialmente si
comprenden cuánto puede una institución de ese tipo
hacer por la prosperidad de una nación.
Al igual que los ejemplos que he dado en el pre-
sente documento, la principal labor del economista
es recordar a las personas, especialmente abogados y
jueces, las consecuencias de las políticas y prácticas
reales o propuestas. Quienes no son economistas
tienden a pasar por alto consecuencias, que general-
mente –aunque no siempre– son adversas o, por lo
menos, costosas. Los abogados deben dar la bienve-
nida a este uso de la economía, sobre todo aquellos
quienes piensan que es importante descubrir cuáles
son las verdaderas consecuencias de las doctrinas e
instituciones legales, incluso aquellas doctrinas e ins-
tituciones que han logrado el estatus de vacas sagra-
das dentro de la profesión legal, y también los jueces
quienes deben lidiar con una amplia gama de casos,
no solamente comerciales, que presentan temas eco-
nómicos. Del mismo modo, debe ser bienvenida por
los profesores de Derecho, quienes buscan avanzar
en el entendimiento del sistema legal, para estimular
a sus alumnos y para crear el marco teórico que les
permita comprender la unidad subyacente y la utili-
dad social del Derecho.
NOTAS
1 Journal of Legal Studies, Journal of Law and Economics,
Journal of Law, Economics, and Organization, American
Law and Economics Review, International Review of Law
and Economics, Supreme Court Economic Review, Research in
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Law and Economics, Commentaries on Law and Economics y
European Journal of Law and Economics. El próximo año la
European Association for Law and Economics planea lan-
zar su propia revista. Además, aparecen muchos artículos
aplicando el análisis económico al Derecho en las revistas
estándar de Derecho y de Economía.
2 Comentarios de Anthony T. Kronman en el Segundo
Driker Forum for Excellence in the Law, 42 Wayne Law
Review 115, 160 (1995).
3 Para una discusión más detallada, véase Richard A. Posner,
Economic Analysis of Law (sexta edición, 2003).
4 Explicada detalladamente en ídem.
5 Ronald H. Coase, “The Problem of Social Cost”, 3 Journal
of Law and Economics 1 (1960).
6 En realidad, este ejemplo exagera la diferencia práctica
entre los dos regímenes de remedios contractuales, pero sí
existe cierta diferencia.
7 17 U.S.C. § 107; William M. Landes and Richard A.
Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law,
ch. 4 (2003).
8 Gary S. Becker, “Crime and Punishment: An Economic
Approach”, 76 Journal of Political Economy 169 (1968).
9 Estas tendencias estaban bien avanzadas antes de los ata-
ques terroristas a Estados Unidos el 11 de setiembre de
2001, y dieron como resultado costos más altos y una
reducción en la demanda del servicio de aerolíneas, esti-
mulando mayores recortes en la calidad.
10 Yo trato este aspecto de la teoría legal de Hayek en mi libro
Law, Pragmatism, and Democracy, ch. 7 (2003).
11 Ver ídem.
12 Véase Jonathan R. Hay, Andrei Shleifer y Robert W.
Vishny, “Privatization in Transition Economies: Toward a
Theory of Legal Reform”, 40 European Economic Review
559 (1996).
13 Gary S. Becker and George J. Stigler, “Law Enforcement,
Malfeasement, and Compensation of Enforcers”, 3 Journal
of Legal Studies 1, 6-13 (1974).