25/2/2011 Impossibilidade da execução pro…

Jus Navigandi
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Impossibilidade da execução provisória da

sentença penal condenatória à luz das
recentes decisões do STF
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Publicado em 03/2009
Yordan Moreira Delgado

Discutia-se na jurisprudência acerca da possibilidade da execução provisória da

sentença penal condenatória, quando pendente recurso especial e extraordinário. A 1ª Turma
do Supremo Tribunal Federal vinha admitindo a antecipação do cumprimento da pena
privativa de liberdade nessa circunstância. Portanto, por este entendimento, o réu que fosse
condenado criminalmente pelo segundo grau (Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais
Federais), ao interpor recurso especial e/ou extraordinário, deveria começar a cumprir a pena
que lhe havia sido imposta, face a ausência do efeito suspensivo desses recursos, não
obstante a ausência do trânsito em julgado. A 2ª Turma do STF, todavia, entendia
inadmissível o cumprimento antecipado da pena por violação ao princípio do estado de
inocência, consagrado no art. 5º, LVII, da Carta Magna.

Em recente julgado, no dia 5 de fevereiro deste ano, o Pleno do Supremo Tribunal

Federal decidiu, no Habeas Corpus nº 84078, conceder a ordem, por sete votos a quatro (os
ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Marco Aurélio,
Celso de Mello e Gilmar Mendes se posicionaram pela concessão do habeas, vencidos os
ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia Antunes Rocha e
Ellen Gracie). A maioria dos Ministros concluiu pela impossibilidade da execução provisória da
pena privativa de liberdade, em função do preceito constitucional da presunção de inocência.
Cabe-nos, neste trabalho, realçar alguns comentários dos Ministros que votaram pela
concessão e também dos que votaram pela denegação, e acrescentar outros argumentos de
nossa autoria, bem como sugestões que objetivam o aprimoramento do sistema jurídico
penal.

O caso decidido pelo Plenário da excelsa Corte referia-se a um HC interposto por

Omar Coelho Vítor, em que pleiteava o direito de recorrer em liberdade. Após ter sido
condenado pelo Tribunal do Júri da Comarca de Passos (MG) à pena de sete anos e seis
meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, por tentativa de homicídio duplamente
qualificado (artigos 121, parágrafo 2º, inciso IV, e 14, inciso II, do Código Penal -CP), e ter

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sua condenação confirmada pela Tribunal, interpôs recurso especial e, à míngua do efeito
suspensivo desse recurso, o STJ havia negado o direito de recorrer em liberdade, tendo
então, sido interposto HC ao STF, cuja decisão a ser proferida pela segunda Turma foi
submetida ao plenário.

Desde já, ressaltamos que concordamos com os votos majoritários, no sentido de que
nosso ordenamento jurídico, sobretudo, em face do princípio da presunção de inocência, é
incompatível com a execução provisória da pena decorrente da prática de crime e, com mais
razão ainda, em se tratando de pena privativa da liberdade. Isto porque a pena oriunda de
uma condenação não pode produzir efeitos antes do trânsito em julgado, sob pena de
violação a esse princípio de índole constitucional. Diferentemente é a pena privativa de
caráter processual, cuja aplicabilidade está ligada a requisitos de cautelaridade e a fumaça
do bom direito.

Portanto, uma coisa é a privação da liberdade como sanção penal, a pressupor o

trânsito em julgado; outra diferente é a prisão provisória, cuja espécie principal é a preventiva
- já que, com exceção da temporária, as demais espécies (flagrante, decorrente de pronúncia
ou de sentença condenatória recorrível) se guiam pelos seus requisitos. Assim, a prisão
provisória está ligada a idéia da necessidade de proteção social através da segregação do
provável responsável pelo delito, antes do trânsito em julgado do seu processo.

Todavia, parece-nos que os votos minoritários dos Ministros do STF, que ressaltavam
o fato do recurso extraordinário e especial não terem efeito suspensivo, não foram totalmente
rechaçados como deveriam. Explico. Comungamos com a correta linha adotada pelos sete
Ministros que votaram pela inviabilidade jurídica da execução provisória da pena, cujos votos
(em especial, o do Ministro Peluso), além de realçarem o princípio do estado de inocência,
destacaram ainda a violação a dignidade da pessoa humana em impor a mais grave
penalidade ao ser humano (pena privativa de liberdade), através de um julgamento ainda
passível de alteração, considerando a impossibilidade de se devolver ao inocente o tempo
que ficou enclausurado. Argumentou-se ainda que a execução provisória da sentença penal,
além de encontrar óbice na Carta Magna, também o encontra na própria LEP, cujos artigos
105 a 107 mencionam a necessidade de o recolhimento ocorrer após o trânsito em julgado.

Contudo, faltaram aos votos majoritários acrescentar que a ausência de efeito

suspensivo aos recursos extraordinário e especial está prevista em lei infraconstitucional (L.
8.038/90), por isso mesmo inconstitucional em matéria penal, pois sua aplicação violaria o art.
5º, LVII, da CF. Noutras palavras, a previsão legal da ausência de efeito suspensivo a esses
recursos só pode ser aplicada em matéria cível, pois em matéria penal encontra o obstáculo
constitucional do princípio do estado de inocência.

Por último, e não mesmo importante, em que pese a concordância com os votos
majoritários, compartilhamos com a preocupação dos votos minoritários, principalmente com a

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indignação do Ministro Joaquim Barbosa em relação à demora do término de um processo de
natureza penal e à possibilidade da prescrição intercorrente, em função do excessivo número
de recursos de que possa se valer a defesa para impedir o trânsito em julgado de sua
condenação. Neste ponto, há várias observações a serem feitas.

Oportuno lembrar que os recursos especial e extraordinário são limitados a

discussões jurídicas, não se podendo rediscutir os fatos (Súmula 7 do STJ e 279 do STF).
Todavia, sabemos que esta limitação por si só não é óbice para a defesa interpor estes
recursos alegando violação a lei federal ou a Constituição, buscando ganhar tempo. Neste
aspecto, parece-nos insuficiente a previsão do art. 557 do CPC (a ser aplicado no processo
penal por analogia), do relator indeferir o seguimento de recurso que se contraponha a
jurisprudência de Tribunais Superiores, no caso, do STJ e do STF, pois, em tal situação, seria
possível o manejo do agravo. É inegável, assim, a necessidade de melhoria da legislação
infraconstitucional, buscando garantir o princípio constitucional da razoável duração do
processo, bem como evitar que a prescrição cause a impunidade, já que nesta repousa o
maior estímulo à criminalidade.

No que tange à prescrição intercorrente, a questão ficou aparentemente equacionada

com a Lei nº 11.596/07, que estabeleceu como marco interruptivo da prescrição, além da
sentença condenatória, o acórdão condenatório recorrível. Desta sorte, como o acórdão
condenatório do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal irá interromper o prazo
prescricional (que começará a fluir do zero), para que ocorra a prescrição superveniente
seria necessário que o STJ ou o STF demorasse demasiadamente no julgamento do recurso
especial e/ou extraordinário, o que decerto não ocorrerá caso venham a ser acatadas as
sugestões de alterações na nossa legislação nos termos abaixo.

Sugerimos duas alterações legislativas, dentre outras possíveis. Primeiro, se a tese

sustentada no recurso especial e extraordinário contrariar a jurisprudência do Superior
Tribunal Justiça e do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, não devem ser recebidos
esses recursos, cuja decisão deverá ser irrecorrível, salvo, por óbvio, o remédio
constitucional do habeas corpus, cujo julgamento é mais célere. Em segundo lugar, teria que
haver prioridade no julgamento dos recursos especiais e extraordinários em matéria penal,
com prazos para julgamento. Com essas mudanças legislativas, garantiríamos o princípio
constitucional da duração razoável do processo, mantendo intacto o princípio da presunção
de inocência, o que a nosso ver, não ocorreria se o Supremo tivesse denegado o HC 84078.
Todavia, enquanto não ocorrerem mudanças legislativas, os réus podem procrastinar o
trânsito em julgado com uso desses recursos.

Acrescente-se ainda que, na data de 12 de fevereiro deste mesmo ano de 2009, o

pleno do STF julgou os recursos no HC 91676, 92578, 92691 e 92933, de relatoria do
ministro Ricardo Lewandowski, e o RHC 93172, de relatoria da ministra Cármen Lúcia,
seguindo a orientação firmada no leading case comentado. Desta feita, os ministros decidiram

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por 8 votos a 2, uma vez que dois ministros vencidos no primeiro julgamento do pleno sobre a
matéria (execução provisória da pena) se renderam ao entendimento da maioria, embora
ressaltando seus posicionamentos em sentido contrário (Cármen Lúcia e Menezes Direito).
Essas decisões beneficiaram um condenado por tentativa de estupro, dois por apropriação
de bens e rendas públicas, um por estelionato e outro por roubo qualificado. Decidiu-se ainda
que os ministros podem julgar individualmente o mérito de habeas corpus que tratem sobre
esta matéria, assim como de outras duas já decididas (prisão civil por dívida e acesso de
advogado a inquérito).

Em síntese, em função do princípio da presunção de inocência, o recurso especial e

extraordinário acabam tendo efeito suspensivo em matéria penal. Entretanto, em função da
possibilidade da demora na aplicação da lei penal, inclusive no que tange a crimes de grande
ofensividade a sociedade, como são os crimes hediondos, há que se fazer urgentemente
reparos no sistema recursal e prescricional para evitar que a violação a outro princípio
constitucional – o da razoável duração do processo – acabe por gerar a sensação de
impunidade e de descrédito da população no sistema jurídico penal.

Sobre o autor
Yordan Moreira Delgado
Procurador da República e professor universitário

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

DELGADO, Yordan Moreira. Impossibilidade da execução provisória da sentença penal
condenatória à luz das recentes decisões do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2095, 27
mar. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/12542>. Acesso em: 25 fev. 2011.

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