oral y
proceso
adversarial
Apuntes para el
desarrollo de las
nuevas destrezas
Guillermo Nicora
Contenido
Introducción ...................................................................................................................... 3
Estrategia procesal y Teoría del caso............................................................................... 5
Planeamiento del caso: todos los caminos conducen al alegato final........................... 5
Audiencias ........................................................................................................................ 9
Audiencias multipropósito .......................................................................................... 10
Testigos ........................................................................................................................... 11
Examen Directo .......................................................................................................... 11 2
Bien, se trata de que hagamos lo mismo con nuestro hacer cotidiano. La sobrecarga
de tareas, la insuficiencia de recursos y la escasa comprensión que recibe el trajín
tribunalicio de parte de la prensa y la sociedad son buenas razones para no
declararnos satisfechos con los resultados. Y no siempre se trata de que “los demás”
(los políticos, los periodistas, la gente) están mal informados o mal intencionados.
Nosotros mismos sentimos muchas veces que hacemos cosas que no nos satisfacen
profesionalmente. ¿por qué hacemos las cosas así? ¿existe una forma de hacerlas que
resulte más segura, más económica, más comprensible para el destinatario del servicio
de justicia, más placentera para el operador?
Guillermo Nicora.
Primavera de 2008
4
Estrategia procesal y Teoría del caso
Uno de los roles primarios del abogado litigante es el de narrador de historias. El
dedicado y específico estudio de las normas legales (en especial, los complejos
problemas que hoy presenta la teoría del delito), los vericuetos de los códigos de
procedimiento, y aún las destrezas para luchar con los testigos olvidadizos, conspiran
par que olvidemos esta decisiva tarea.
Los relatos son (y han sido desde el alba de la civilización) el vehículo más importante
de intercambio de información entre las personas. Y el juicio, en particular, es una
sucesión de relatos en competencia. La víctima y el imputado están en juicio porque 5
afirman como ciertas distintas narraciones. Cada testigo tiene un fragmento de
historia que contar, y por último, el tribunal emitirá un veredicto estructurado
alrededor del final, definitivo y oficialmente auténtico relato de los hechos del litigio.
Es evidente, que el fiscal y el defensor son los responsables del relato de sus clientes, y
que su trabajo como litigantes consiste en lograr que la historia final que cuente el
tribunal sea lo más cercana posible a la propia. Por eso es que decimos que la teoría
del caso (que es la relación completa, exhaustiva y minuciosa de todas las afirmaciones
sobre los hechos del litigio, y de todos los elementos de la teoría jurídica que la parte
considera aplicable) es el alfa y el omega de la tarea del abogado en juicio.
Este planteo resulta extraño, sólo porque hace mil años que el sistema continental
europeo en el que estamos formados sólo piensa en términos de sumario inquisitorial:
investigamos todo lo que se puede investigar, recogemos todos los datos que podamos
alrededor de un suceso y luego veremos si algo de ese material sirve para una
acusación. A la inversa, la investigación que demanda un sistema adversarial es tan
estratégica como toda la actividad procesal: primero los objetivos, luego los medios
para alcanzarlos. La prueba se busca, no se encuentra uno con ella. Y se busca según
las necesidades jurídicas a satisfacer.
Pero supongamos que logramos construir una teoría del caso apoyada, proposición a
proposición, en prueba admisible y consistente. Hemos entrevistado a Pedro, en base a
su relato hemos consultado a la policía, y encontramos un registro que señala que el
sargento Pérez se presentó en el lugar de los hechos alertado por los gritos de Pedro, y
además de llamar a la ambulancia, secuestró un palo tirado al lado de Pedro. Además,
consta en ese atestado policial que una vendedora ambulante llamada Ana, respaldó la
versión de Pedro, en el sentido de que otro vendedor llamado Juan discutió con Pedro y
terminó la discusión pegándole con el palo en la pierna izquierda para luego huir del
lugar. Pedro nos dijo, además, que fue atendido por su médico, Dr. Hurtado, quien le
hizo tomar una radiografía y le prescribió seis semanas de reposo.
O sea, con dos diligencias investigativas (entrevista con Pedro, informe policial)
pudimos armar así una lista de todas nuestras proposiciones fácticas, y para cada una
de ellas, uno o más medios de prueba que lo respalden. Ejemplo:
Tabla 1
Bien. Parece que tenemos un caso probable. Pero no termina aquí nuestro trabajo:
vamos a dar un paso más, que nos permitirá decidir si continuamos o no la
investigación. Analizamos la grilla, y vemos que de las tres proposiciones fácticas, la
número 1 muestra alta probabilidad de prueba: tenemos siete elementos acreditativos.
Aún cuando en el juicio alguna de esas pruebas falle (no pudimos hallar al paramédico,
el palo se perdió, Pedro no apareció muy creíble), hay otras que nos permitirán afirmar
que Juan golpeó a Pedro con un palo en la pierna izquierda.
Pero ¿pasa lo mismo con las proposiciones 2 y 3? Ellas se sostienen sólo por la
declaración de Pedro, la del médico que lo curó, y la exhibición de una radiografía o
historia clínica. Incluso, éstas pruebas documentales aún no están en nuestro poder.
Más: no estamos seguros que la mera exhibición de la radiografía convencerá al
Tribunal de que efectivamente pertenece a la pierna izquierda de Pedro, que fue
tomada después del accidente y no en otra fecha, etc. Sin la declaración del médico, la
radiografía poco aporta. Lo mismo podría suceder con la historia clínica. Por lo que
decidiremos entrevistar al médico, y pedirle esos documentos. Además, la entrevista
nos permitirá saber si el testigo parece fiable y persuasivo, y si estará disponible para
la posible fecha del juicio. Posiblemente tomemos un recaudo adicional, que será el de
hacer examinar a Pedro, su historia clínica y su radiografía por un médico forense,
para que nos ilustre sobre la solidez de esta prueba, y la existencia de más prueba
física que demuestre el punto.
Aún debemos, para litigar en forma competente, someter nuestro caso a una
comprobación adicional: ¿Qué elementos de prueba puede aportar la defensa de Juan
para contradecir alguna de mis proposiciones? ¿O acaso contará con herramientas
para desvirtuar la entidad convictiva de alguno de mis elementos de prueba? Para eso,
será necesario trazar al menos alguna hipótesis sobre cuál podría ser la teoría del caso
de mi contraparte. Este segundo momento de análisis de mi teoría del caso, exige un
considerable espíritu crítico, que suele ser llamado en los textos legales “principio de
objetividad” como requisito de la labor fiscal.
Por último, y ya de cara al juicio, invertiremos la tabla 1para que nos sirva a la
preparación de la tarea en la sala de audiencias. Tomemos, por caso, la declaración de
Pedro: ¿qué proposiciones fácticas acreditaremos con él? Y por tanto ¿qué preguntas no
debemos olvidar hacerle?
Tabla 2
Por supuesto, esta lista puede incluir más temas y más preguntas, pero esto es sólo
una muestra del modo en que la teoría del caso ordena nuestra preparación del juicio.
Ya tenemos una buena guía de las cuestiones que no podemos omitir en nuestro
examen directo. Adviértase que las proposiciones fácticas a veces pueden desagregarse
por objetivos puntuales, es decir, descomponerse en fragmentos más pequeños, cuando
sólo así cubrimos todos sus aspectos. También puede verse que entre los objetivos
anotamos por ejemplo “Acreditar Ana”, “Acreditar médico”, o “Acreditar empleador”.
Esto consolida nuestro caso, ya que unas pruebas sustentan a otras: cuando luego el
tribunal escuche a Ana, por caso, sabrá (porque lo escuchó de Pedro) que ella estaba
allí. Por último, en el sector de preguntas, apuntamos (para no olvidarlo) “Acreditar
palo”. Es el momento en el que introduciremos la prueba material, dentro de la
declaración del testigo que puede explicarle al Tribunal por qué ese objeto es relevante
para el caso. En el Código esta actividad probatoria se llama “Reconocimiento” (art.
191 en caso de cosas, 186 para documentos).
Audiencias
El CPP enumera una importante cantidad de resoluciones que deben tomarse en
audiencia:
Ello no impide que muchas otras resoluciones que deben tomar los jueces, también
puedan tomarse en audiencias. Por caso:
Audiencias multipropósito
No se trata de instalar un inacabable catálogo de audiencias. El desafío consiste en
suprimir el pensamiento por categorías de trámite, al que todos estamos habituados,
porque hemos sido formados en el paradigma inquisitorial.
Desde ya, existen unas pocas peticiones y decisiones que si no son tomadas inaudita
parte no resultarían eficaces (v.g. allanamientos, interceptaciones telefónicas, etc.).
Pero fuera de esos casos, no hay razón para que el juez tome decisiones alejado de las
partes.
Testigos
La prueba testimonial es la herramienta principal de la narración persuasiva. Aún 11
cuando cada vez más se destaca la trascendencia de la prueba científica, y pese a que
la tradición escriturista eleva los documentos a la categoría de verdad revelada, lo
cierto es que las personas priorizamos la comunicación verbal, y el contacto visual con
el otro. Acaso pueda considerase excepción a este principio la prueba audiovisual. Pero
el incesante avance de los efectos especiales en el cine hacen que cada vez menos
creamos en lo que vemos. Por tanto, parece que la declaración de testigos seguirá
siendo la actividad procesal principal del litigante, y donde sus destrezas y habilidades
son puestas a prueba.
Examen Directo
En el examen directo se presenta la principal ocasión de narrar nuestra historia.
Aunque los momentos más dramáticos de las películas sobre juicios (y las páginas más
épicas de los manuales de litigación) apuntan al contra examen como máxima
expresión del trabajo del Abogado litigante, no debe olvidarse que lo que
verdaderamente construye la convicción de los juzgadores es lo que los testigos narran
en el examen directo. Aquí, algunas pistas.
Sobre todo, para vencer los dos problemas centrales: uno, el aburrimiento y
desatención del tribunal, inevitable salvo juicios sumamente breves e intensos. El otro,
los escalones de convicción que los jueces van adoptando a lo largo del juicio, y de los
cuales suele ser difícil removerlos.
Pero esta no es una receta infalible. A veces, es preferible apuntalar desde el comienzo
los hechos más relevantes, y luego completar los espacios con una hilación temporal de
la información. Suele suceder esto cuando el relato cronológico de una larga serie de
sucesos no permite señalar de qué modo hechos separados en el tiempo constituyen
una unidad de sentido. Lo importante, en todo caso, es asegurarse que contamos la
historia en la forma más comprensible que nos sea posible.
El contra examen
Suele decirse con cierta exageración que la frase más inteligente (y la más difícil) que
un abogado puede usar en el contra examen es “No tengo preguntas, gracias”. Aunque
no sea tan así, nunca hay que olvidar que el testigo que tenemos que contra examinar
ha sido sentado allí porque nuestra contraparte considera que sabe algo que perjudica
nuestro caso, y beneficia el suyo, De hecho, en el directo ha dicho eso que sabe. Por
tanto, es probable que si vamos por lana, salgamos trasquilados.
Contra examinar es como entrar al terreno enemigo a tomar un botín: el campo está
minado, y si nos sorprenden, vamos a pasarla mal. Es decir que las incursiones deben
ser decididas en relación al valor de lo que vayamos a buscar, y las posibilidades de
obtenerlo. Las consideraciones que pueden hacerse no son reglas absolutas, sino guías
para preparar y ejecutar el contra examen:
a) No vaya “de pesca”, sino sabiendo lo que quiere obtener del testigo
b) No haga preguntas cuya respuesta no conozca, al menos mínimamente.
c) No espere que el testigo lo ayude de buena gana. Desagregue la pregunta en
preguntas pequeñas, que le permitirán llevar al testigo a donde Ud. quiere
llegar, y posiblemente consiga del testigo más que por el camino aparentemente
más corto de “la” pregunta compleja, confusa e inentendible.
d) No ataque al testigo, los juzgadores suelen verlo mal, e incluso puede serle 14
impedido. Además, en todos los casos, hará que el testigo se ponga
decididamente hostil.
e) No dé al testigo oportunidad de repetir o mejorar su relato en el directo, salvo
en aquello que convenga a su caso.
f) Si consigue algo que fue a buscar, pase urgentemente a otro tema. No dé al
testigo o su oponente ocasión de explicar, relativizar o arreglar el problema.
g) Cuando vaya a hacer la última pregunta, esa que dejará al testigo
retorciéndose en el suelo y al abogado de la contraparte pidiendo clemencia,
deténgase. Una pregunta de más transforma las victorias seguras en derrotas
probadas.
h) Las piezas de información obtenidas, no son trofeos de guerra para agitarlos
victorioso: guárdelas en su bolsillo para usarlas en el alegato. Recuerde que su
meta no es derrotar al contrario ni a sus testigos, sino lograr que el juzgador se
convenza de que darle la razón a Ud. es lo más justo; los jueces no suelen ver
con simpatía a los bravucones o abusivos.
Personalizar el caso
Bergman propone comparar estos dos alegatos iniciales, sobre el mismo caso:
A) “Aunque les recuerdo que lo que digo no es evidencia, espero que la evidencia
demostrará que mi cliente avanzaba en su bicicleta a velocidad normal al 15
cruzar las vías del ferrocarril. La evidencia demostrará además que la bicicleta
se elevó y cayó al cruzar las vías, lo que determinó que se aflojase la rueda
delantera. La bicicleta de pronto cedió bajo el peso de mi cliente, y éste cayó al
suelo”
B) “Joey salió a pasear en bicicleta un típico día de fines de verano. Se aproximaba
el comienzo de las clases, pero él y sus dos amigos aún tenían unos pocos días
para descansar y divertirse. Decidieron ir a ver una función vespertina al cine y
enfilaron por la calle Bolas en dirección a la avenida Beloit. Pedaleaban a
velocidad normal, pues disponían de mucho tiempo para llegar al cine. Michael
atravesó las vías, y después lo hizo David. Por supuesto, saltaron un poco sobre
sus bicicletas, pero en realidad no tuvieron ningún problema. Y entonces
comenzó a cruzar Joey. De pronto, su bicicleta comenzó a sacudirse y a brincar.
En el momento mismo en que Joey cruzaba las vías, la rueda delantera se soltó
por completo, la bicicleta cayó y él fue arrojado al suelo”
Por sobre todas las cosas, evite en cuanto sea posible el cliché propio de las
acusaciones escritas que narran el hecho en términos abstractos “El día 4 de mayo
entre las 10 y las 10:15, un sujeto masculino, mayor de edad a los efectos legales, se
apoderó ilegítimamente de un abrigo de piel color negro de propiedad de la víctima
Ana Rodríguez, utilizando para ello intimidación, e intentó huir con el botín, no
lográndolo por razones ajenas a su voluntad” Si hemos sentado a Juan Pérez en el
banquillo de los acusados, estamos en condiciones de abrir el juicio diciendo que
venimos a demostrar que él (y no “un sujeto masculino…”) es quien robó. Además, no
es lo mismo decir “intimidación” “arma blanca” “usó violencia”. Un arma blanca puede
ser desde una pequeña navaja cortaplumas hasta un sable o una bayoneta. Sea preciso
al narrar el hecho, las categorías legales vienen después.
No abusar de los detalles
Una declaración inaugural demasiado minuciosa tiene tres problemas. El primero, que
es demasiado larga, y nunca hay que olvidar la limitada capacidad de atención de
quien escucha pasivamente un discurso. El segundo, que si el Tribunal ya fue
informado de todo lo que sucederá en el juicio, los incentivos para mantenerse alertas
y perceptivos decrecen. El tercero, que muchas veces en juicio no lograremos presentar
evidencia contundente de todos y cada uno de los detalles que teníamos previstos. En
ese caso, el juzgador puede sentir que lo defraudamos o que exageramos, o que
directamente mentimos, y esos costos necesariamente se pagan.
16
El alegato final
Para este, el último momento en que podremos hacer nuestro trabajo de convencer al
tribunal de la justicia de nuestro caso, es para lo cual vinimos trabajando desde el
principio del caso. Como dijimos al principio, hemos diseñado toda la investigación a
partir de imaginarnos en este momento supremo frente al tribunal. He aquí unas
breves consideraciones sobre el alegato final.
No exagere
El Tribunal vio y oyó lo mismo que usted. Ningún sentido tiene afirmar “jamás ha
pasado por el estrado de los testigos de esta sala un mentiroso tan grande como X”,
cuando con suerte uno ha logrado relativizar déblmente una de sus afirmaciones.
Tampoco, trazar un panegírico del propio representado, o una defenestración ofensiva
del contrario.
Más provechoso parece agrupar la prueba en otro sentido. Aborde los temas centrales
de su caso, y muestre en cada uno de ellos cómo cada testigo que declaró sobre el punto
apoya su historia. Esta nueva forma de presentar los elementos ya vistos, enriquece la
mirada del juzgador, y le permite arribar a conclusiones que no estaban tan evidentes.
Muestre por qué su caso resultó más sólido que el del contrario
Ocúpese de refutar las conclusiones del adversario, sobre todo, cuando a usted le toca
alegar primero. Es necesario hacerse cargo de los puntos más fuertes del contrario, y
demostrar que no lo son tanto, y que la razón está de nuestro lado.
A modo de conclusión:
En todos estos consejos se intenta llamar la atención sobre el cambio de
escenario, y las nuevas reglas. Y no quiero finalizar sin insistir en una de las
centrales: A diferencia del trámite escrito, donde se suele (cada vez más, gracias a los
procesadores de texto) agregar hojas y hojas de argumento, bajo la consigna de que
“alguien lo leerá, y si no, nunca está de más”, en la sala de audiencias, cada idea
compite con otra idea por la atención y memoria del juzgador. Nunca permita
que su mejor argumento quede oculto por una larga fila de argumentos difícilmente
triunfadores. Elija, decida, y corte. Por supuesto que puede equivocarse. Pero al
menos, será su propia decisión, y no una mera cuestión de suerte.
Bibliografía
Bergman, Paul. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, 2a. ed. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 2005.
Duce, Mauricio, y Andrés Baytelman. Litigación penal: Juicio Oral y Prueba. Lima:
Ediciones Alternativas con el auspicio de INCIPP, 2005.