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CARLA HUERTA OCHOA

Conflictos
normativos

universidad@nacional@autúnoma@de@mðxico
CONFLICTOS NORMATIVOS
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 142
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Edición y formación en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho
CARLA HUERTA OCHOA

CONFLICTOS
NORMATIVOS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO


MÉXICO, 2003
Primera edición: 2003

DR © 2003. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n


Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 970-32-0741-3
CONTENIDO

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

CAPÍTULO PRIMERO
EL SISTEMA JURÍDICO Y LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . 7

I. El derecho como normatividad . . . . . . . . . . 8


II. Estructura y función de las normas jurídicas . . . . . 17
III. El sistema jurídico . . . . . . . . . . . . . . . 23
1. La operatividad del sistema jurídico . . . . . . . 27
2. El orden jurídico . . . . . . . . . . . . . . . 33
IV. Sobre la aplicabilidad de las normas jurídicas . . . . 36
1. Vigencia y eficacia . . . . . . . . . . . . . . 37
2. Existencia y pertenencia . . . . . . . . . . . . 39

CAPÍTULO SEGUNDO
LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . . . . . . . . . . . 47

I. El concepto de conflicto normativo . . . . . . . . . 50


II. La inconstitucionalidad como conflicto normativo . . . 59
III. Clasificación de los conflictos normativos . . . . . . 64
1. Criterio de pertenencia de la norma . . . . . . . 65
2. Criterio de jerarquía . . . . . . . . . . . . . . 66
3. Criterio de validez . . . . . . . . . . . . . . 66

IX
X CONTENIDO

4. La clasificación de Kelsen . . . . . . . . . . . 68
5. Las contradicciones potenciales de Weinberger . . . 70
6. Distinción conforme a la operatividad de la norma
hecha por Alexy . . . . . . . . . . . . . . . 71
7. Wiederin y el criterio de cumplimiento . . . . . . 72
8. Coincidencia de los ámbitos de validez . . . . . . 73
9. Criterios de solución y autenticidad . . . . . . . 75
IV. Análisis de las contradicciones normativas a partir de los
operadores deónticos . . . . . . . . . . . . . . . 76

CAPÍTULO TERCERO
SOBRE LA CONTRADICCIÓN NORMATIVA . . . . . . . . . . 85

I. ¿Es posible un conflicto normativo? . . . . . . . . 86


II. El problema de los valores de verdad . . . . . . . . 95
III. La contradicción normativa . . . . . . . . . . . . 103
1. ¿Es la contradicción normativa una contradicción
lógica? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
2. La contradicción lógica entre enunciados de validez . 112

CAPÍTULO CUARTO
PRESUPUESTOS DEL CONCEPTO DE CONFLICTO NORMATIVO . . . 121

I. La unidad del sistema jurídico . . . . . . . . . . . 122


1. Significado del concepto de unidad . . . . . . . 122
2. Las tesis de Kelsen y Hart . . . . . . . . . . . 126
II. Sobre las propiedades formales del sistema jurídico . . 130
III. Sistemas jurídicos dinámicos . . . . . . . . . . . 135
1. El proceso de creación normativa . . . . . . . . 135
2. La derogación . . . . . . . . . . . . . . . . 139
CONTENIDO XI

IV. La validez de las normas . . . . . . . . . . . . . 146


1. Validez como criterio de obligatoriedad . . . . . . 146
2. Validez como pertenencia . . . . . . . . . . . 149
3. Validez definitiva y validez prima facie . . . . . . 151
4. Contradicción entre enunciados de validez y contra-
dicción normativa . . . . . . . . . . . . . . . 155

CAPÍTULO QUINTO
SOLUCIÓN Y RESPUESTAS POSIBLES . . . . . . . . . . . . 159

I. La postura tradicional en la solución de los conflictos


normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
II. Los conflictos normativos en la teoría de Robert Alexy 167
III. La ponderación como procedimiento de solución de con-
flictos entre principios . . . . . . . . . . . . . . 172
IV. Otros elementos jurídicos de solución . . . . . . . . 175
1. La interpretación . . . . . . . . . . . . . . . 175
2. La justificación . . . . . . . . . . . . . . . . 182
3. Las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
4. Los principios . . . . . . . . . . . . . . . . 192
V. Descripción de los procedimientos de solución de los
conflictos normativos . . . . . . . . . . . . . . 196
1. Conflicto entre reglas . . . . . . . . . . . . . 197
2. Conflictos entre principios . . . . . . . . . . . 198

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
Conflictos normativos, editado por el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se termi-
nó de imprimir el 22 de mayo de 2003 en los ta-
lleres de Formación Gráfica, S. A. de C. V. En
esta edición se empleó papel cultural 50 x 95 de
50 kgs. para los interiores y cartulina couché de 162
kgs. para los forros. Consta de 1,000 ejemplares.
INTRODUCCIÓN*

La idea de que la contradicción de normas no solamente es un problema


real, sino que cada vez es más común, me llevó a la conclusión de que
era necesario estudiar y entender ese fenómeno conocido como conflic-
tos normativos. La estancia de investigación, realizada en 1995 al lado
del profesor Robert Alexy en Alemania, es la génesis de la presente
obra dado que los estudios realizados entonces me permitieron conside-
rar como viable un análisis de los conflictos normativos. El objeto de la
investigación es doble: primero, organizar el material existente en la doc-
trina, y segundo, elaborar un marco teórico que permita tanto a los estu-
diosos del derecho como a los jueces, y en última instancia a cualquier
órgano que deba aplicar las normas, encontrar procedimientos objetivos,
unificados y claros para resolver los problemas de aplicación de normas
en caso de un conflicto normativo. Se trata, sobre todo, de arrojar cierta
luz sobre el tema de los conflictos normativos.
Cuestionarse la posibilidad de una contradicción entre normas es día
con día de mayor relevancia, principalmente por la internacionalización
del derecho, ya que vivimos un tiempo de superación de fronteras me-
diante el derecho internacional. Los sistemas normativos modernos se
han visto además ampliados en gran medida mediante la celebración e
incorporación de acuerdos y tratados internacionales. Esto incrementa la
complejidad de los sistemas normativos, sobre todo, en virtud de que no
todos los órganos creadores de normas están regulados por una Consti-
tución nacional, como es el caso del derecho de la Unión Europea, por
ejemplo. No obstante, la presente obra no se refiere, como podría pen-
sarse a primera instancia, al problema que surge en el derecho interna-
cional con relación a las reglas de competencia.

* Las traducciones de las obras citadas en otros idiomas fueron realizadas por la
autora.

1
2 INTRODUCCIÓN

Por otra parte, la existencia de una pluralidad de fuentes, aunado al


fenómeno de la sobrerregulación que se ha producido en los últimos
tiempos con el objeto de prever todas las situaciones posibles, ha gene-
rado no solamente una incertidumbre en cuanto al volumen del universo
normativo que rige en un determinado país, sino también problemas de
incompatibilidad entre las normas de un mismo sistema jurídico. Asi-
mismo, debe considerarse que en un ordenamiento jurídico existe una
enorme cantidad de órganos facultados para emitir normas jurídicas, que
a pesar de que en principio se encuentran sistematizados en la Constitu-
ción, y de que en función de la misma son contemplados como una uni-
dad, hacen sumamente compleja la tarea de identificar y ordenar las
fuentes del derecho en un determinado orden jurídico.
Mi propósito no es elaborar una serie de reglas de aplicación de nor-
mas para los órganos decisores. Se trata más bien de esclarecer el signi-
ficado del término ‘‘conflicto normativo’’ en virtud de la gran variedad
de formas en que este término ha sido utilizado por la doctrina. Uno de
los principales objetivos de esta investigación es determinar los modos
de identificación y resolución de los conflictos normativos. Para ello se
abordan dos de las cuestiones de la filosofía jurídica más relevantes: qué
es el derecho, y cuáles son los alcances de la lógica deóntica, aun cuan-
do este tema solamente sea tratado de manera complementaria en el aná-
lisis de la estructura lógica de los conflictos normativos y procesos de
solución, si es que éstos pueden ser resueltos conforme a procedimientos
lógicos.
Como Stanley Paulson1 señala, el hecho de que no exista un acuerdo
sobre la naturaleza de los conflictos normativos se hace evidente en la
cantidad de autores que se han ocupado del tema y de las posturas que
se han adoptado al respecto. La gran variedad de aproximaciones que se
han hecho al problema hace necesario abordarlo de manera integral2
para intentar proporcionar una visión más comprensiva que quizá permi-

1 ‘‘Zum Problem der Normkonflikte’’, ARSP, Wiesbaden, vol. 66, núm. 4, 1980,
p. 487.
2 Cabe señalar que existen los trabajos sobre lógica de García Máynez, Introduc-
ción a la lógica jurídica, México, Editorial Colofón, 1997, en el que trata el tema aun
cuando los conflictos normativos no sean el objetivo principal de su obra. Asimismo se
publicó recientemente la obra de Thomas Zoglauer (Normenkonflikte-zur Logik und Ra-
tionalität ethischen Argumentierens, Stuttgart-Bad Cannstatt, fromann-holzboog, 1998),
quien dedica al estudio y análisis de los conflictos normativos su trabajo pero desde la
perspectiva moral principalmente.
INTRODUCCIÓN 3

ta aclarar algunos aspectos, aun cuando no logre responder a todas las


interrogantes. El tema ha sido tratado parcialmente por muchos autores,
es por ello que en la presente obra se pretende hacer una sistematización
y una descripción del estado de la cuestión sobre los conflictos normati-
vos en la doctrina contemporánea.
En virtud de la complejidad que representa el análisis de los conflic-
tos normativos, durante la lectura se producirán desafortunadamente
ciertas redundancias inevitables dada la estrecha relación de los temas
que se tratan. Esto se debe a que a pesar de que traté de analizarlos por
separado con el objeto de dar una visión más clara del problema, he
considerado oportuno repetir algunos presupuestos a fin de mantener la
claridad y la coherencia del presente estudio.
La investigación parte del supuesto genéricamente aceptado por la
teoría del derecho contemporánea que considera al derecho como un sis-
tema de normas, que opera conforme a ciertos criterios de racionalidad,
tales como la completitud del sistema, la coherencia e independencia de
sus normas, así como la compatibilidad de sus prescripciones. Es con
fundamento en dichos presupuestos que en opinión de Alchourrón y
Bulygin la eliminación de las contradicciones en las normas jurídicas
constituye uno de los objetivos más importantes de la ciencia del dere-
cho.3
Un marco teórico general confiere un carácter objetivado a la inter-
pretación y a la resolución de conflictos entre normas, por ello, se parte
de la determinación de ciertos conceptos relevantes. Así, en el primer
capítulo se pretende establecer dichas bases mediante la propuesta de un
concepto de derecho como unidad, y su conceptuación como sistema ju-
rídico a fin de poder predicar del mismo coherencia, consistencia, com-
pletitud e independencia. La ambigüedad, así como la vaguedad de los
conceptos que se utilizan impone la necesidad de partir de la elabora-
ción de un marco conceptual que elimine la confusión en relación con el
uso de diversos términos relacionados con el tema de los conflictos en-
tre las normas.
De tal forma que resulta conveniente comenzar por realizar una re-
construcción lógica del sistema jurídico para descubrir la naturaleza y el
procedimiento de solución de los conflictos normativos. Asimismo, se

3 Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Ai-


res, Astrea, introducción, p. 22.
4 INTRODUCCIÓN

consideró relevante diferenciar los conceptos de sistema y de orden jurí-


dicos, ya que este modelo no solamente permite saber si una norma es
válida y determinar la existencia de un conflicto normativo, sino tam-
bién porque para responder la pregunta sobre la naturaleza de un con-
flicto normativo, primero es necesario conocer el contexto en el que se
producen.
La ventaja de describir el derecho como un modelo en que se puede
realizar una distinción entre los conceptos de sistema y orden jurídicos,
representa la posibilidad de explicar la dinámica del derecho no sola-
mente desde el punto de vista procedimental, sino también desde el tem-
poral. Distinguir los conjuntos de normas vigentes en diferentes momen-
tos sirve tanto para entender la operatividad de las normas y la forma en
que se relacionan, como para explicar fenómenos relativos a su aplica-
ción tales como la retroactividad y la ultraactividad. Sin embargo, la uti-
lización de este modelo explicativo hace necesario que además se reali-
ce una distinción precisa entre los conceptos de existencia, pertenencia,
validez, vigencia y eficacia, ya que algunos de ellos servirán de criterios
de identificación y diferenciación de los conjuntos normativos, mientras
que los otros están relacionados con el problema de los conflictos nor-
mativos y la aplicación de las normas.
En el segundo capítulo se propone una definición de los tipos de con-
flictos y una clasificación de los mismos, para realizar posteriormente
una evaluación de algunas de las clasificaciones existentes. La clasifica-
ción que se propone tiene como fin señalar las principales formas en
que las normas se enfrentan unas a otras, más que enumerar de manera
exhaustiva los conflictos normativos. Se han elegido para este fin las
clasificaciones más relevantes y conocidas, así como algunas que a pe-
sar de ser menos conocidas presentan elementos interesantes para el
análisis. Finalmente, se realiza una aproximación al problema desde la
perspectiva de la lógica deóntica, con el objeto de determinar la forma
en que los operadores deónticos de las normas se relacionan en los casos
de un conflicto normativo.
Sin embargo, saber qué es un conflicto normativo no resuelve el pro-
blema, subsisten otras dudas a las que debe darse respuesta. Cuestionar-
se la posibilidad de que se produzcan los conflictos entre las normas es
una pregunta de gran relevancia para la teoría general de las normas. Es
por ello que en el capítulo tercero se prosigue en el camino de la lógica
INTRODUCCIÓN 5

intentando determinar, en primera instancia, si los conflictos normativos


son posibles o no, y de ser así, si se trata de una contradicción lógica.
Para ello se aborda el tema sobre la aplicación de los valores de verdad
a las normas, el cual va aparejado al problema de la validez y a la nece-
saria distinción de diversos niveles de análisis del lenguaje para encon-
trar una respuesta.
En el cuarto capítulo se aterrizan los conceptos de unidad y coheren-
cia en el marco de los conflictos normativos propiamente dichos, donde
se trata de concebir la unidad del sistema no como propiedad, sino como
principio funcional del sistema. La coherencia, por lo mismo, se con-
vierte en un principio que opera en el plano de la razonabilidad, que im-
plica la congruencia material de las normas del sistema. Las denomina-
das ‘‘propiedades formales del sistema jurídico’’ se convierten así, en el
primer parámetro de análisis de las normas. Asimismo, se analiza la di-
námica jurídica, como fuente de los conflictos normativos, tanto de los
que se originan durante los procedimientos de creación normativa, como
aquellos que se manifiestan durante su aplicación. Se aborda también el
tema de la derogación, en su calidad de factor determinante de la diná-
mica jurídica, pero también como fenómeno que en un momento dado
sirve para resolver cierto tipo de conflictos normativos. En consecuen-
cia, se estudiará de nuevo brevemente la validez, pero esta vez referida
a la obligatoriedad de las normas jurídicas en un conflicto normativo.
Por último, se aborda en el capítulo quinto el procedimiento de solu-
ción de los conflictos. El acercamiento se realiza a partir del análisis y
determinación de la estructura y tipo de la norma, basado primero en la
respuesta tradicional, y después en la distinción entre principio y regla
hecha por Dworkin4 y reelaborada por Alexy.5 Esto requiere el estudio
del planteamiento que hace Alexy sobre el problema, así como un aná-
lisis de la ponderación como método para resolver los conflictos nor-
mativos. También he considerado importante investigar el tema sobre
la interpretación, no solamente como herramienta de identificación del
problema, sino también de solución, por lo que se pretende delimitar su
función y naturaleza. Se analizan, asimismo, los procedimientos de ar-
gumentación, las fuentes del derecho y el concepto de principio para

4 Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, p. 22.


5 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Manuel Atienza
e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 81 y ss.
6 INTRODUCCIÓN

determinar su papel en el proceso de solución de los conflictos normati-


vos. Complementariamente se hace una propuesta de solución que pre-
tende abarcar todo el ámbito de los conflictos normativos, más como
una descripción del procedimiento de solución, que como un método en
sentido estricto. En esta fase se consideran como herramientas funda-
mentales para la identificación del problema la interpretación y la lógica
deóntica, dado que el primer paso en la resolución de un conflicto nor-
mativo es la identificación del problema, puesto que considero que a
cada tipo de conflicto corresponde una solución diversa.
Finalmente, solamente me resta agradecer el apoyo recibido del doc-
tor Diego Valadés, director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM, así como de los profesores Robert Alexy y Lars Lindahl du-
rante las estancias de investigación que realicé en las universidades de
Kiel en Alemania y de Lund en Suecia.
CAPÍTULO PRIMERO
EL SISTEMA JURÍDICO Y LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . 7

I. El derecho como normatividad . . . . . . . . . . 8


II. Estructura y función de las normas jurídicas . . . . . 17
III. El sistema jurídico . . . . . . . . . . . . . . . 23
1. La operatividad del sistema jurídico . . . . . . . 27
2. El orden jurídico . . . . . . . . . . . . . . . 33
IV. Sobre la aplicabilidad de las normas jurídicas . . . . 36
1. Vigencia y eficacia . . . . . . . . . . . . . . 37
2. Existencia y pertenencia . . . . . . . . . . . . 39

IX
CAPÍTULO PRIMERO

EL SISTEMA JURÍDICO Y LOS CONFLICTOS


NORMATIVOS1

El objetivo del presente capítulo es, además de elaborar un marco con-


ceptual de referencia, precisar el significado y alcance de algunos de los
conceptos que serán utilizados en el estudio de los conflictos normati-
vos. De manera genérica se podría decir que los conflictos normativos
son problemas de aplicación de las normas que se manifiestan en los
sistemas jurídicos, por lo cual resulta necesario conocer el entorno en
que se producen, las razones por las cuales se verifican, así como distin-
guir los casos en que éstos no se suceden realmente. En consecuencia,
se revisarán los conceptos de derecho, sistema jurídico, norma, aplica-
ción y eficacia, entre otros, en virtud de su estrecha relación con los
conflictos normativos.
Para la comprensión y análisis de los conflictos normativos es funda-
mental partir de una concepción del derecho como sistema que permita
explicar la forma en que las normas jurídicas se relacionan. La reflexión
sobre el significado de los conceptos de derecho, de norma y de validez,
así como del funcionamiento del sistema jurídico, es relevante no sola-
mente para explicar los conflictos normativos, sino también para descu-
brir los alcances de la lógica deóntica2 en la identificación y resolución

1 El modelo de análisis que se propone en el presente capítulo ha sido expuesto


previamente para el análisis de las transiciones jurídicas; véase ‘‘Constitución, transición
y ruptura’’, en González, María del Refugio y López-Ayllón, Sergio (eds.), Transiciones
y diseños institucionales, México, UNAM, 1998, pp. 49-81. El objetivo en este caso es
servir de marco de referencia para los conflictos normativos exclusivamente, ya que para
ello fue concebido originalmente.
2 Aquí se entiende la lógica deóntica en un sentido amplio, como la ciencia que
se ocupa de los conceptos normativos de permisión, prohibición y obligación, y de los
usos normativos del lenguaje, como lo hacen Alchourrón y Bulygin en Introducción a
la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, p. 19.

7
8 CARLA HUERTA OCHOA

de los conflictos normativos.3 Considero que para poder explicar cabal-


mente el problema de los conflictos entre normas es conveniente realizar
una distinción entre los conceptos de sistema y orden jurídicos con el
objeto de separar la estructura del contenido del derecho, para así poder
explicar la operatividad en el tiempo de las normas jurídicas. Calificar al
derecho como un sistema implica hacer referencia a su funcionamiento
en su descripción.

I. EL DERECHO COMO NORMATIVIDAD

La determinación del significado de un concepto como el de sistema


jurídico no es dable, a menos que se explicite previamente el significado
de los conceptos de sistema y de derecho, ya que constituye un término
complejo. De tal forma que los elementos más relevantes de cada uno
de estos conceptos aporten las características para la identificación y
comprensión del concepto de sistema jurídico.
El significado del término derecho es por su ambigüedad uno de los
temas a los cuales se han dedicado más ensayos y reflexiones. No obs-
tante, la ciencia jurídica no ha sido capaz de elaborar un concepto que
sea aceptado genéricamente, aun cuando a la fecha existe un acuerdo ge-
neral en relación con algunos aspectos fundamentales. Proponer un sig-
nificado específico para este término es importante si se pretende com-
prender la naturaleza y funcionamiento de un sistema jurídico. Esto se
debe principalmente a que la idea de sistema jurídico permitirá la elabo-
ración de un marco teórico de referencia que responda a diversas inte-
rrogantes relacionadas con los conflictos normativos.
Por razones de orden metodológico comenzaré por tratar de explicar
qué es el derecho y cuáles son los elementos que conforme a la dogmá-
tica jurídica contemporánea lo identifican como tal, para posteriormente
analizar las normas, ya que como es sabido, los intentos por definir el
derecho a partir de sus componentes han sido infructuosos. Uno de los
principales problemas en torno a la determinación del significado del

3 Para Tecla Mazzarese, las dos fuentes principales de problemas para considerar
a la lógica deóntica como una lógica de las normas jurídicas son la noción de norma
jurídica y la noción de validez (jurídica) sistémica, en ‘‘Deontic Logic as Logic of Legal
Norms: Two Main Sources of Problems’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, núm. 3, diciembre
de 1991, p. 377.
CONFLICTOS NORMATIVOS 9

término derecho es la diversidad de posturas relativas a la posibilidad de


su definición, por lo que considero que la actitud adecuada es no inten-
tar definirlo, sino partir de aproximaciones que con su desarrollo concre-
ten y especifiquen el significado de este concepto.4 En consecuencia,
más que proponer una definición del concepto de derecho, se intentará
establecer su uso y funciones a través de la identificación de sus carac-
terísticas distintivas. Como se mencionaba previamente, uno de los pro-
blemas en la determinación de su significado radica en la ambigüedad
del término derecho, por lo que solamente se utilizará en el sentido de
normatividad cuyo objeto es la regulación de conductas humanas. Sin
embargo, no debe confundirse al derecho con la ley, que es una de sus
manifestaciones, ni con el derecho positivo, ya que el concepto de dere-
cho es más amplio, y una reducción tal podría conducir a la equivoca-
ción.5 Otra dificultad consiste en la identificación de los contenidos del
derecho, y aunque distintas teorías respecto del tipo de enunciados que
configuran el contenido del derecho han sido elaboradas, se puede afir-
mar que las normas constituyen su componente fundamental, por lo que
también deben ser analizadas.
Desde la perspectiva lingüística es posible distinguir dos formas de
aproximarse al derecho. Así por ejemplo, para Hart6 uno de los enfoques
posibles es desde la llamada ‘‘perspectiva interna’’, que corresponde a los
órganos obligados a realizar la aplicación del derecho, así como a quie-
nes usan las reglas como parámetros de su actuación y de los otros, por
lo cual su interpretación resultaría obligatoria. En estos casos, la función
del lenguaje utilizado es prescriptiva. Kelsen hace una distinción similar
y denomina a este tipo de interpretación de las normas ‘‘auténtica’’,7 en

4 Independientemente de que como Hermann Kantorowicz bien señala, la defini-


ción no es una manifestación verídica, sino una proposición que sirve para entender; La
definición del derecho, Madrid, Revista de Occidente, 1964, p. 35.
5 En sentido objetivo, el derecho es el orden jurídico, es decir, la totalidad de las
prescripciones jurídicas que regulan las relaciones de un grupo de personas entre ellas o
respecto de las autoridades o entre éstas; además, el concepto de derecho comprende
no solamente las normas expresas, sino también las derivadas. La ley, en cambio, cons-
tituye solamente una parte de las prescripciones que se dirigen de manera vinculante a
un número indeterminado de personas y que formalmente se identifica con su proceso
de creación; cfr. Creifelds Rechtswörterbuch, 10a. ed., Munich, C. H. Beck, 1990, pp.
462 y 907.
6 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Ai-
res, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 110-112.
7 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, pp. 345
10 CARLA HUERTA OCHOA

virtud de su obligatoriedad y de la regulación jurídica de sus procedi-


mientos de creación, ya que el resultado de la interpretación es conside-
rado como una norma. La ‘‘perspectiva externa’’, en cambio, correspon-
de según Hart, a la actividad realizada por el estudioso del derecho, o
por un tercero interesado en saber cuál es el significado de las normas.
El observador hace una evaluación de las reglas y conductas de otros, de
modo que su interpretación carece de fuerza obligatoria. Es una descrip-
ción o valoración del derecho, por lo que en este caso la función del
lenguaje es meramente descriptiva. Los juristas o los estudiosos del de-
recho cuando realizan una actividad interpretativa no legislan, por ello a
pesar de tratarse de una actividad cognoscitiva o justificatoria, es consi-
derada como descripción del derecho en virtud de la función lingüística
de los enunciados que emiten. Es por ello que, para Kelsen,8 la interpre-
tación que realiza un jurista debe ser considerada como ‘‘no auténtica’’,
puesto que su tarea no es aplicar o crear derecho, sino conocerlo.
El derecho también puede ser analizado como institución, ya sea
como un sistema jurídico o como un conjunto de reglas válidas y efica-
ces, o bien, como concepto, como un conjunto de ideas sobre lo que el
derecho como institución es o debe ser.9 Así, el derecho como institu-
ción podría ser entendido como un conjunto de normas jurídicas vincu-
lantes estructurado como sistema, que mediante la facultad de sancionar
su incumplimiento, permite la realización de la conducta obligada aun
en contra de la voluntad del sujeto obligado a través del ejercicio de la
fuerza física organizada estatalmente. Como concepto,10 en cambio, po-

y ss.; id., Teoría pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, México, Po-
rrúa, 2000, p. 349.
8 Teoría pura del derecho, trad. de Moisés Nilve de la edición francesa de 1953,
Buenos Aires, Eudeba, 1973, p. 170.
9 La Torre, Massimo, ‘‘Derecho y conceptos de derecho. Tendencias evolutivas
desde una perspectiva europea’’, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
drid, núm. 16, septiembre-diciembre de 1993, p. 69.
10 Alexy propone el siguiente concepto: ‘‘El derecho es un sistema de normas que (1)
formula una pretensión de corrección, (2) consiste en la totalidad de las normas que per-
tenecen a una Constitución en general eficaz y no son extremadamente injustas, como
así también en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitución
y que poseen un mínimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extre-
madamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos norma-
tivos en los que se apoya el procedimiento de la aplicación del derecho y/o tiene que
apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección’’. De esta manera elabora una de-
CONFLICTOS NORMATIVOS 11

dría resultar interesante para la presente investigación mencionar la de-


finición preliminar propuesta por Hermann Kantorowicz en La defini-
ción del derecho, la cual establece que ‘‘el derecho es un cuerpo de nor-
mas que tiene como finalidad la prevención o la ordenada solución de
conflictos’’,11 aun cuando aquí el término ‘‘conflicto’’ es utilizado en un
sentido más amplio.
Finalmente, y en virtud de la cantidad de alternativas que ofrece la
teoría del derecho en relación con la definición de su objeto, resulta per-
tinente aclarar que el análisis de los sistemas normativos para la elabo-
ración de las herramientas necesarias para la identificación y solución de
los conflictos normativos, se realizará desde la perspectiva dogmática,
como conjunto de enunciados relativos a su estructura, operatividad,
propiedades o significado, en virtud de que no se estudiará un sistema
jurídico específico.
Con el objeto de apuntar la relevancia de concebir al derecho como
sistema y aun cuando Kelsen no distingue entre sistema y orden jurídi-
cos, quizá se podría comenzar por hacer referencia a los conceptos de
dinámica y estática jurídicas,12 ya que la distinción hecha por Kelsen
proporciona dos medios distintos de reconstrucción del material jurídi-
co.13 La teoría dinámica concibe al derecho en movimiento en virtud del
concepto de facultad legislativa y se ocupa de la producción normativa.
Desde esta perspectiva es posible explicar la estructura del sistema jurí-
dico y la forma en que las normas que lo integran se relacionan. La teo-
ría estática, en cambio, explica el derecho a partir del análisis de la nor-

finición jurídica que incluye la validez del derecho. El concepto y la validez del derecho,
2a. ed., trad. de J. M. Seña, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 123. Como se verá posterior-
mente en el tercer apartado del presente capítulo, esta definición es equivalente a la de
orden jurídico entendido como derecho aplicable.
11 Kantorowicz, Hermann, op. cit., nota 4, p. 44.
12 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, capítulos IV y V, pp. 114-282; id., Teo-
ría pura del derecho, cit., nota 7, pp. 82 y 83, capítulos IV y V, pp. 123-283.
13 Raz señala que si bien se trata de dos principios de individuación diferentes que
se aplican a materiales jurídicos distintos, Kelsen termina por asimilarlos al proyectar
una de las clasificaciones dentro de la otra con el objeto de salvar la cualidad de normas
de todas las disposiciones jurídicas. Además considera que Kelsen se equivoca al prefe-
rir el principio estático, ya que solamente el principio dinámico de individuación permite
describir la estructura interna del sistema jurídico basada en relaciones genéticas; El con-
cepto de sistema jurídico. Una introducción a la teoría del sistema jurídico, trad. de
Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1986, pp. 139 y ss.
12 CARLA HUERTA OCHOA

ma y la coacción, de los conceptos jurídicos fundamentales. De tal ma-


nera que se podría pensar que la noción de estática corresponde a la de
derecho como normatividad, y la de dinámica a la de sistema jurídico.
Por lo que el concepto de derecho entendido como orden, corresponde a
un tipo de normatividad que tiene ciertas características o propiedades
comunes a todos los conjuntos normativos de carácter jurídico. Mientras
que el concepto de sistema jurídico refleja la forma en que el derecho se
organiza, estructura y regula sus procedimientos de modificación de
conformidad con las reglas y los principios previstos en sus disposicio-
nes y que determinan su funcionamiento. En resumen, se podría hablar
de una visión estática cuando se describe al derecho como contenido,
como un tipo específico de normatividad, incluyendo los conceptos jurí-
dicos, las instituciones y las normas, y de una visión dinámica si se des-
cribe al sistema jurídico como estructura, identificando sus reglas y
principios de operación y cambio.
Esta primera diferenciación permite analizar el derecho como siste-
ma, un segundo paso consiste en distinguirlo de otros sistemas normati-
vos a través de la identificación de ciertas propiedades relevantes. Es
preciso comenzar por señalar que el análisis estructural de las normas
debe ser descartado como método para lograr dicho objetivo, ya que las
normas se identifican por su pertenencia a un sistema y de él derivan
sus propiedades. En consecuencia, la determinación a priori de la es-
tructura de la norma jurídica no sirve para tipificar o diferenciar al sis-
tema jurídico, pero su análisis servirá posteriormente como herramienta
para la identificación de las normas y la determinación de la existencia
de los conflictos normativos.
Un primer intento para individualizar el derecho puede ser a través de
la identificación de un elemento característico propio del mismo, pero
ausente en otros tipos de normatividad, así por ejemplo, Kelsen14 sostie-
ne que la sanción coactiva es distintiva del derecho.15 Para él, la coac-

14 Kelsen, Reine Rechtslehre (primera edición de 1934), Darmstadt, Scientia Ver-


lag Aalen, 1985, passim; id., Teoría pura del derecho, cit., nota 8, pp. 70 y ss; id., Teo-
ría general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo García Máynez, México, UNAM,
1988, capítulo II, passim.
15 También Raz considera que la sanción y el uso de la fuerza son característicos
del derecho, y que incluso en una sociedad de ángeles pueden ser necesarios para ase-
gurar la coordinación. Razón práctica y normas, trad. de Juan Ruiz Manero, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 184 y 185.
CONFLICTOS NORMATIVOS 13

ción significa la posibilidad del uso de la fuerza física para exigir el


cumplimiento de una obligación. En términos jurídicos, esta fuerza ca-
racterística es la coercibilidad, puesto que el ejercicio de la coacción se
legitima a través de su legalidad. Kelsen consideraba a la coacción
como una propiedad de las normas, sin embargo, debe entenderse más
bien como una característica del sistema jurídico.
De manera que si bien es cierto que esta tesis se centra en un aspecto
cuya relevancia es innegable, como es la coacción y la obligatoriedad
del derecho que de ella deriva, considerar solamente esta propiedad re-
fleja una apreciación limitada del derecho. Es por ello que esta tesis ha
sido fuertemente criticada, principalmente desde dos puntos de vista: el
primero por considerar a la sanción como acto coactivo,16 como un cas-
tigo, como en el derecho penal por ejemplo; y el segundo, por afirmar
que todos los enunciados normativos llevan aparejada una sanción en
sentido coactivo.17 Sin embargo, esto se debe en parte a una lectura par-
cial de la tesis de Kelsen, la cual, por el contrario, debe ser entendida de
manera integral, ya que Kelsen consideraba al derecho como un sistema
de normas.18 Así, en virtud de la unidad del sistema jurídico es posible
y necesaria la vinculación e interrelación de las normas, por lo que para
Kelsen, la tesis de la ‘‘norma no independiente’’19 permite que los enun-
ciados normativos sean concebidos como normas jurídicas en sentido
estricto, aun cuando no tengan una sanción coactiva por estar conecta-
dos a otros que sí la prevén. Lo anterior, aunado a la redefinición del
término sanción en un sentido más amplio como consecuencia jurídica,20

16 Según Raz debe distinguirse entre el uso de la fuerza y las sanciones, aun cuan-
do en ocasiones coincidan, sobre todo porque no toda consecuencia jurídica (sanción)
implica la realización de una medida de ejecución (uso de la fuerza) para asegurar el
cumplimiento del derecho; ibidem, p. 183.
17 En relación con la sanción coactiva, Rupert Schreiber señala que mientras que
la explicitación de los elementos de la norma jurídica es una cuestión de análisis lógico,
si la sanción es un elemento necesario de las normas jurídicas es en cambio una pregun-
ta que excede el objeto del análisis lógico; Die Geltung von Rechtsnormen, Berlín-Hei-
delberg-Nueva York, Springer Verlag, 1966, pp. 24 y 25.
18 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, Editora Nacional, 1981, p. 94.
19 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, pp. 52, 55 y ss., y Teoría pura del
derecho, cit., nota 7, pp. 67-70.
20 Karl Engisch define a la consecuencia jurídica como derechos (incluso autori-
zaciones) y obligaciones, y señala que no toda consecuencia jurídica implica la realiza-
ción de un acto coactivo; Introducción al pensamiento jurídico, trad. de Ernesto Garzón
Valdés, Madrid, Ediciones Guadarrama, 1967, pp. 28-31.
14 CARLA HUERTA OCHOA

es decir, derechos y obligaciones, diverso del de sanción entendido ex-


clusivamente como acto coactivo, permitiría afirmar que la estructura de
cada norma del sistema prevé una sanción (consecuencia jurídica). Ade-
más sería posible sostener que cada norma está vinculada, de un modo más
o menos directo, a un acto coactivo, lo cual se funda en el presupuesto
de la unidad del sistema jurídico que permite que las normas se relacio-
nen entre sí. La idea de sistema establece esta posibilidad y determina el
funcionamiento de las normas jurídicas, y además confirma su carácter
prescriptivo.
Entonces, un sistema normativo es calificado como jurídico solamen-
te si incluye normas que prescriben actos coactivos, ya que la ausencia
de la coerción, y por lo mismo de un sistema de aplicación y de ejecu-
ción de la sanción, así como del establecimiento de un monopolio de la
fuerza, reduciría la eficacia del derecho como normatividad. Estos ele-
mentos son considerados propios del derecho, ya que refuerzan su carác-
ter obligatorio, indispensable para calificar un sistema normativo como
jurídico. De lo contrario, al carecer de obligatoriedad asumiríamos que
las conductas deseadas se realizarían voluntariamente y entonces, o bien
presuponemos una ‘‘comunidad de ángeles’’,21 o resultaría superfluo re-
gular conductas que son cumplidas espontáneamente.22
Hart,23 por su parte, llega a la conclusión de que la distinción entre
derecho y otros sistemas normativos radica en que el derecho contiene
diferentes tipos de normas, ya que no solamente prescribe conductas
(normas primarias), sino que también prevé una serie de normas que se
refieren a esas normas y a los órganos de creación y aplicación (normas
secundarias). Dentro de esta segunda clase se encontrarían: la regla de
reconocimiento, que permite determinar las normas que pertenecen al
sistema; la regla de cambio, que establece los órganos y los procedi-
mientos de creación normativa, fundamental en virtud de la dinámica
del derecho, y la regla de adjudicación, que establece los órganos y pro-
cedimientos de aplicación. Sin embargo, desde mi punto de vista, esta

21 Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford at the Clarendon Press, 1961, p.
192; id., El concepto de derecho, cit., nota 6, p. 242.
22 Raz se expresa en este mismo sentido en Razón práctica y normas, cit., nota
15, pp. 184-187, y sobre la obligatoriedad del derecho en La autoridad del derecho;
ensayos sobre moral y derecho, 2a. ed., trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México,
UNAM, 1985, capítulos XII y XIII.
23 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, p. 101.
CONFLICTOS NORMATIVOS 15

clasificación no implica la supresión del carácter prescriptivo de las nor-


mas secundarias, ya que ambos tipos de normas tienen la misma estruc-
tura lógica y son obligatorias. El objetivo de la distinción es apuntar el
hecho de que en los sistemas jurídicos existan normas que se refieren al
propio sistema, ya que otros tipos de normatividad solamente establecen
normas que se dirigen a los individuos. Esta distinción aunque en un
sentido distinto, ya que se refieren al sujeto normativo a quienes se diri-
gen los enunciados normativos, también la hacen Alchourrón y Bulygin
cuando diferencian las normas que se dirigen al juez de las que se diri-
gen a los particulares, aunque consideran que se trata de sistemas que se
interrelacionan.24 Esta distinción tampoco priva de su carácter prescrip-
tivo a las normas que integran el sistema del juez, ya que según los au-
tores citados, tanto las normas de competencia como las normas que es-
tablecen obligaciones y prohibiciones constituyen normas de conducta
para el juez.
La relevancia de la distinción hecha por Hart reside en que destaca el
carácter sistémico y dinámico del derecho, sobre todo en virtud de las
reglas de cambio, conocidas tradicionalmente como fuentes del derecho.
Éstas se refieren a la posibilidad del derecho de autorregular sus proce-
sos de creación, lo cual se puede predicar incluso de la regla de reco-
nocimiento, puesto que su naturaleza es también la de una fuente de
derecho. Por su parte, las reglas de adjudicación en la medida en que
posibilitan la creación de normas individualizadas mediante la aplica-
ción del derecho, apuntan también hacia una de las características distin-
tivas del derecho más relevantes: su dinámica, es decir, su capacidad de
modificación y adecuación de conformidad con sus propias reglas en
virtud de su carácter autopoiético.25 Para Hart la institucionalización del
derecho es una consecuencia de la existencia de normas secundarias que
establecen las autoridades y los órganos y procedimientos de aplicación
que proveen a las sanciones centralizadas del sistema, lo cual constituye

24 Hablan así del sistema del juez o secundario y el sistema del súbdito o sistema
primario, en Normative Systems, Viena-Nueva York, Springer Verlag, 1971, pp. 144-
155, y en Introducción a la metodología..., cit., nota 2, pp. 205, 208 y ss.
25 Sobre el carácter autopoiético del derecho véase Teubner, Günther, Recht als
autopoietisches System, Frankfurt, Suhrkamp, 1989; id., Autopoietic Law: A New Ap-
proach to Law and Society, en Teubner, Günther (ed.), Berlín, Walter de Gruyter, 1988;
Luhmann, Niklas, ‘‘El enfoque sociológico de la teoría y la práctica del derecho’’, Teo-
ría de los sistemas sociales (artículos), México, Universidad Iberoamericana, 1998, pp.
135-153.
16 CARLA HUERTA OCHOA

otro factor característico del derecho.26 Esto es así porque, para él, el
derecho es una unión compleja de normas primarias y secundarias que
determinan las relaciones de las autoridades con las normas secunda-
rias,27 no obstante, Hart señala que a pesar de que esta unión se encuen-
tra en el centro del sistema jurídico, no es el todo.28
Por lo tanto, el derecho no puede ser tipificado tomando en conside-
ración sólo una de sus características, sino que se deben considerar la re-
gulación de sus procesos de cambio, de las condiciones del uso de la
fuerza, de los órganos centralizados de aplicación de las normas a casos
individuales, así como de la ejecución de medidas coactivas, de tal for-
ma que todos los órganos del Estado recurran al mismo aparato coerci-
tivo, creando así un monopolio legítimo del uso de la fuerza que garan-
tice el ejercicio de los derechos y permita el control del derecho mismo.
Finalmente es necesario considerar que en virtud de su dinámica, ya
que constituye una propiedad característica del derecho que deriva de la
naturaleza del objeto que regula, las conductas humanas, los conceptos
de derecho y sistema se relacionan. Así, el derecho es entendido como
un tipo de normatividad que opera como un sistema, y cuya estructura
no solamente permite sino que implica la interrelación de sus normas.
De tal forma que se podría decir de manera preliminar, ya que el tema
será abordado en el tercer apartado del presente capítulo, que el concep-
to de sistema jurídico se refiere más que al contenido del derecho, a su
estructura, a su dinámica, al modo en que operan y se relacionan sus
normas y, por lo mismo, a la forma en que se aplican para la solución
de conflictos de intereses tomando en consideración su funcionamiento
como unidad. En síntesis, se podría decir que el concepto de sistema ju-
rídico representa una forma de ser o de organizarse del derecho que re-
fleja su estructura y operatividad.

26 Según Raz, los sistemas institucionalizados se caracterizan por sus elementos


estructurales, los cuales derivan principalmente de las normas que establecen órganos
primarios y de aquellas que estos órganos están obligados a aplicar; Razón práctica y
normas, cit., nota 15, p. 174.
27 Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., nota 21, pp. 91 y 96, y El concepto
de derecho, cit., nota 6, pp. 101 y ss.
28 Ibidem, pp. 121 y 123 y 96, respectivamente.
CONFLICTOS NORMATIVOS 17

II. ESTRUCTURA Y FUNCIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Epistemológicamente es posible concebir al derecho como un lengua-


je especial29 de las reglas de conducta que pretenden ciertos objetivos
para una determinada comunidad en un espacio físico y temporal deli-
mitado; normas que se relacionan entre sí de un modo especial. Sin em-
bargo, este lenguaje dista de ser claro, por lo que requiere de la teoría
general del derecho para ser descifrado. Además existen otros obstácu-
los para comprender el derecho que derivan del hecho de que éste se
expresa mediante un lenguaje natural, lo cual dificulta la comprensión
de los textos normativos. Por otra parte, si bien es cierto que las normas
son los elementos primarios del derecho, éstas no son evidentes, dado
que se expresan a través de oraciones que deben ser interpretadas. Por lo
tanto, es oportuno hacer una distinción entre los distintos niveles del
lenguaje en que se manifiestan los contenidos jurídicos.30 Así, es nece-
sario distinguir entre la norma, el enunciado normativo y la proposición
normativa,31 que corresponden respectivamente al lenguaje objeto que
es del que se habla, al metalenguaje, que es el lenguaje con el que se
habla del primero, y al metametalenguaje, que es un metalenguaje de
segundo grado que se refiere a este último.32

29 Así, José Juan Moreso señala que se acostumbra pensar que el lenguaje del de-
recho es un lenguaje de tipo prescriptivo, por lo que sus componentes (normas principal-
mente) no son susceptibles de verdad o falsedad. ‘‘Lenguaje jurídico’’, Enciclopedia Ibe-
roamericana de Filosofía, Madrid, Trotta, 1995, p. 107. Existen objeciones a esta
concepción como por ejemplo la de Roberto Vernengo, quien realiza una en ‘‘El discur-
so del derecho y el lenguaje normativo’’, Isonomía, México, núm. 4, abril de 1996, pp.
87-95.
30 Von Wright, Norma y acción. Una investigación lógica, trad. de Pedro García
Ferrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 109 y ss.
31 En el presente trabajo se les confiere a dichos términos una connotación espe-
cífica que es la mayormente aceptada, ya que generalmente son utilizados en sentidos
diversos tanto por los autores como por sus traductores en los diferentes textos relativos
al tema, y a pesar de que la distinción se hace, no existe consenso respecto de la termi-
nología. Esta distinción es sumamente relevante para la lógica deóntica, así como para
la lógica de las normas; véase Lindahl, Lars, ‘‘Norms, Meaning, and Legal Predicates’’,
en Garzón Valdés, E. et al. (eds.), Normative Systems in Legal and Moral Theory, Fests-
chrift for Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin, Berlín, Duncker & Humblot,
1997, pp. 293-295.
32 Sobre los niveles y funciones del lenguaje, véase Comanducci, Paolo, Razona-
miento jurídico. Elementos para un modelo, trad. de Pablo Larrañaga, México, Distribu-
ciones Fontamara, 1999, pp. 27-29, y Schreiber, Rupert, Lógica del derecho, 3a. ed.,
trad. de Ernesto Garzón Valdés, México, Distribuciones Fontamara, 1995, p. 18.
18 CARLA HUERTA OCHOA

Esta distinción es fundamental, ya que las normas no son entidades


fácticas, por lo que pueden ser consideradas como ideales o semánticas,
pertenecen al mundo normativo del deber ser, no del ser, en consecuen-
cia serán consideradas como entidades deónticas. Como tales, poseen
una especial manera de relacionarse, lo cual empero, no constituye el
criterio definitorio de su carácter jurídico, puesto que no sirve para dis-
tinguir entre los distintos tipos de normas. Las normas jurídicas se dife-
rencian de otros tipos de normas por las propiedades que les son atribui-
das en razón de su pertenencia a un sistema jurídico, y de éste deriva
también su estructura formal.
En congruencia, se adopta una concepción semántica de norma cuyo
punto de partida es la distinción entre norma y enunciado normativo,
pues como bien señala Alexy,33 esto permite distinguir entre el concepto
de norma y el concepto de su validez, ya que si el concepto de validez
fuese incorporado al de norma, no se podría afirmar que una norma no
es válida. Así, un enunciado expresa una norma, por lo que la norma se
puede concebir como el significado del enunciado normativo.34 De tal
forma que para conocer una norma, lo que se necesita identificar es una
entidad semántica, es decir, un contenido de significado que incluya una
modalidad deóntica.
La norma establece una conducta como obligatoria, prohibida o per-
mitida; estas conductas se caracterizan por los operadores deónticos: O,
F y P respectivamente, siendo éstas las formas básicas de deber y de
permisión. La permisión presenta una peculiaridad que radica en que
puede ser interpretada de distintas maneras, en sentido amplio como li-
bertad de acción o elección, y en sentido restringido como posibilidad
fáctica, pero es considerada un tipo de deber porque puede ser entendida
como una obligación de no intervención, de no impedir la realización de
una conducta permitida. Los enunciados normativos expresan las nor-
mas a través del lenguaje en que se redactan los textos normativos,35 y

33 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón


Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 50 y ss.
34 Según Ilkka Niiniluoto, decir que la norma es el contenido o significado de un
enunciado normativo constituye más bien una afirmación interpretativa; ‘‘Norm Proposi-
tions Defended’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, núm. 3, diciembre de 1991, pp. 367-373.
35 Paulson considera que las normas en sentido estricto a pesar de ser fenómenos
extralingüísticos se expresan normalmente mediante un lenguaje; ‘‘Zum Problem der
Normkonflikte’’, ARSP, Wiesbaden, vol. 66, núm. 4, 1980, p. 490.
CONFLICTOS NORMATIVOS 19

las proposiciones normativas finalmente, se refieren a los enunciados


normativos, son el lenguaje propio de la ciencia jurídica que describe al
derecho.36
El enunciado normativo es una formulación lingüística cuyo signifi-
cado son las normas jurídicas, no obstante, la función del lenguaje es
prescriptiva. Las proposiciones normativas, en cambio, son las oraciones
que describen el derecho de conformidad con determinados criterios,
como por ejemplo validez, justicia, algún valor, etcétera. Si se retoma la
distinción hecha por Hart entre el punto de vista interno y el externo, se
podría decir que el resultado de la interpretación cuando es realizada por
la autoridad competente se expresa mediante un enunciado normativo,
por lo que produce una modificación en el sistema jurídico. En el caso
de la perspectiva externa, las opiniones que emite el estudioso del dere-
cho por ejemplo, tienen un carácter descriptivo en su calidad de propo-
siciones normativas. Este tipo de interpretación adquiere valor jurídico
solamente en la medida en que el propio derecho le reconoce autoridad
de fuente primaria o secundaria37 a la doctrina, pudiendo convertirse así
en un enunciado normativo con carácter prescriptivo.
Existen otras formas de identificar las normas, por lo que también se-
ría posible utilizar el criterio propuesto por Laband38 que consiste en
distinguir entre el aspecto formal, que se refiere a los órganos y proce-
sos de creación, y el material, relativo al contenido de la norma, es de-
cir, a que debe contener reglas de derecho, órdenes o prohibiciones. Esta
clasificación permite concluir que las normas no se distinguen por sus
contenidos, sino solamente por sus procesos de elaboración. De tal for-
ma que no es la materia o, en otras palabras, las conductas reguladas lo
que hace jurídica a una norma, sino su modo de creación. Sin embargo,

36 Kelsen distingue entre norma jurídica (Norm) y proposición normativa (Rechts-


satz), la primera tiene una función prescriptiva, la segunda descriptiva, pero como las
normas solamente pueden ser válidas o no, las proposiciones normativas deben ser enun-
ciados de validez. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979,
p. 123, y Reine Rechtslehre, cit., nota 7, p. 73. El término Rechtssatz fue traducido al
español como enunciado de derecho: Teoría pura del derecho, cit., nota 7, pp. 84-88.
37 Con el término de fuentes primarias me refiero a aquellos procedimientos de
creación de normas jurídicas generales previstos en la Constitución, y con el de fuentes
secundarias a otras formas de creación, de aplicación supletoria o de interpretación esta-
blecidas como obligatorias en una norma secundaria, véase capítulo quinto, apartado IV, 3.
38 Laband, Paul, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Tübingen, Mohr, 1914,
vol. 2, capítulo 6, p. 62.
20 CARLA HUERTA OCHOA

también es necesario que el enunciado establezca una obligación, una


prohibición o un permiso, pues es esto lo que permite atribuirle el cali-
ficativo de normativo.39 Pero si bien ésta es una condición necesaria, no
es suficiente para calificar al enunciado como norma jurídica.
Por otra parte, de la pertenencia de las normas al sistema jurídico se
derivan ciertas características que permiten distinguir a las normas jurí-
dicas, una de ellas es su estructura. Mediante el análisis estructural de
las normas, ya sea utilizando, por ejemplo, los criterios de Fritz Schreier40
o, bien, de Georg Henrik von Wright41 para establecer las relaciones en-
tre las normas e identificar los elementos característicos de los enuncia-
dos normativos, o realizando un análisis lógico como lo hace Lars Lin-
dahl,42 se puede establecer que la imputación, la ley de la causalidad
normativa y la relación necesaria de atribución de la consecuencia jurí-
dica a la materialización del supuesto, son propiedades exclusivas de las
normas jurídicas.43 Pero para ello se requiere de la previa identificación
del propio sistema jurídico.
Para efectos del análisis y reformulación de las normas además es re-
levante rescatar la caracterización tradicional del derecho según su natu-
raleza, en virtud de la cual le son atribuidas las siguientes propiedades:
exterioridad, bilateralidad, coercibilidad y heteronomía.44 Estas últimas
tres características se relacionan entre sí en virtud de la estructura del
derecho como sistema normativo, ya que la obligatoriedad de las normas
jurídicas y la posibilidad de su ejecución tienen un origen distinto al su-
jeto regulado. La bilateralidad entendida como la correlatividad de todo
derecho con una obligación es una característica importante, ya que a

39 Según Rupert Schreiber la auténtica parte normativa de los enunciados jurídicos


radica en la modalidad que corresponde a este tipo de entidades lingüísticas; ‘‘Deontis-
che Logik und Geltungstheorie (die Deskriptionsthese in der deontischen Logik)’’, en
Conte, Amedeo et al. (eds.), Deontische Logik und Semantik, Wiesbaden, Akademische
Verlagsgesellschaft Athenaion, 1977, p. 169.
40 Schreier, Fritz, Conceptos y formas fundamentales del derecho, trad. de Eduar-
do García Máynez, México, Editora Nacional, 1975, pp. 145-206.
41 Von Wright, Norma y acción..., cit., nota 30, pp. 87 y ss.
42 Véase Position and Change. A Study in Law and Logic, Dordrecht, Holanda, D.
Reidel Publishing Company, 1977.
43 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 14, p. 22; Reine Rechtslehre, cit., nota 7,
pp. 40, 79 y ss.; Teoría pura del derecho, cit., nota 8, pp. 16 y ss.; Teoría pura del
derecho, cit., nota 7, pp. 90 y ss.; García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del
derecho, México, Porrúa, 1977, pp. 174-176.
44 García Máynez, Eduardo, op. cit., nota anterior, pp. 15-24.
CONFLICTOS NORMATIVOS 21

partir del análisis de un enunciado normativo se hace manifiesta la exis-


tencia de una o varias normas que se encuentran referidas a distintos su-
jetos normativos, las cuales pueden ser denominadas ‘‘normas deriva-
das’’, pues proceden de la realización de una inferencia lógica, aun
cuando se trata más bien de una lógica propia del derecho, delimitada
por las reglas de cada sistema jurídico específico.
Finalmente, para realizar el análisis de una norma debe tomarse en
consideración que la estructura gramatical del enunciado normativo no
necesariamente coincide con la estructura lógica de la norma. Al realizar
un análisis estructural de los enunciados normativos de un determinado
orden jurídico, se puede evidenciar cómo en cada uno de ellos se pue-
den encontrar ya sean diversas normas o, bien, partes de ellas. Su es-
tructura se integra en el siguiente orden por el supuesto, la cópula y la
sanción.45 El supuesto de hecho se define como la abstracción de la rea-
lidad regulada, y lo integran los elementos que conforman la conducta o
estado de cosas que se regula. La cópula es el nexo verbal mediante el
cual se realiza la imputación de la sanción cuando se materializan los
hechos previstos en el supuesto, en ella se encuentra el operador deónti-
co. La sanción, finalmente, no es otra cosa sino la consecuencia jurídica
prevista, es decir, derechos u obligaciones.
Es debido a la unidad del sistema y al presupuesto de su plenitud her-
mética que se puede afirmar que todas sus normas tienen esa estructura.
Así resulta que la obligatoriedad de las normas deriva de la estructura
de las normas jurídicas, que es consecuencia de su pertenencia al siste-
ma jurídico. De tal forma que es posible encontrar enunciados normati-
vos que contienen una o varias normas, o bien normas cuyos componen-
tes se encuentran en diversos enunciados normativos. Visto desde esta
perspectiva, todos los enunciados normativos que establecen un deber
ser son obligatorios, por lo que se puede considerar que el derecho sola-
mente contiene normas, es decir supuestos, con carácter prescriptivo que

45 Para Rupert Schreiber la estructura de la norma jurídica se integra por el su-


puesto, la cópula y la sanción, siendo la implicación la forma lógica de la norma jurí-
dica; Die Geltung von Rechtsnormen, cit., nota 17, pp. 9 y ss. Véase, también, Larenz,
Karl, Metodología de la ciencia del derecho, 4a. ed. (1979), trad. de M. Rodríguez
Molinero, Barcelona, Ariel, 1994, p. 243; Engisch, Karl, op. cit., nota 20, pp. 46-52;
Kelsen, Teoría pura del derecho, cit., nota 18, p. 48. En ‘‘Die Idee des Naturrechtes’’,
Kelsen señala que el supuesto de hecho es la condición que se vincula a través del ‘‘de-
ber’’ a la consecuencia; Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag,
1968, p. 252.
22 CARLA HUERTA OCHOA

se relacionan con consecuencias jurídicas. De manera que todas sus dis-


posiciones son prescriptivas,46 aun las incorrectamente denominadas
‘‘definiciones jurídicas’’, ya que la función de este tipo de normas es en-
lazar los conceptos jurídicos con consecuencias jurídicas e incluso con
una sanción/acto-coactivo.47
Así, a partir del análisis de la estructura de las normas jurídicas, se
podría considerar que no es del todo correcta la afirmación de Alchou-
rrón y Bulygin48 en relación con el contenido del derecho, ya que afir-
man que en el derecho existen diversos tipos de enunciados, entre los
cuales se encuentran algunos que a pesar de formar parte del sistema
jurídico carecen de carácter normativo.49 La apreciación de que pueden
existir enunciados sin carácter normativo no es exclusiva de los autores
mencionados.50 Esta percepción se funda en el hecho que en los siste-
mas jurídicos frecuentemente se encuentran enunciados que difícilmente
parecen reformulables como normas en sentido estricto. El problema no
se resuelve solamente con la realización del análisis estructural de la

46 Von Wright, Georg Henrik, ‘‘Ser y deber ser’’, en Aarnio, Aulis et al. (comps.),
La normatividad del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, colección Derecho-Filosofía del
Derecho, p. 105.
47 Lars Lindahl en ‘‘Norms, Meaning, and Legal Predicates’’ (cit., nota 31, p. 297)
señala que ‘‘There is no doubt that a legal definition occurring in a code, is a stipula-
tion’’. Lindahl utiliza el término ‘‘stipulation’’ para referirse tanto a las normas genera-
les como a las denominadas individualizadas.
48 Su opinión se funda en el criterio de identificación del sistema que utilizan: ‘‘A
normative set is a set of sentences such that among its consequences there are some
sentences that correlate cases with solutions. Every normative set which contains all its
consequences will accordingly be called a normative system’’. Normative Systems, cit.,
nota 24, pp. 54, 55, 58 y 69. Para ellos, las normas son los enunciados que correlacionan
casos (circunstancia en que interesa saber si una acción está permitida, ordenada o pro-
hibida por un sistema normativo) con soluciones (las respuestas que el sistema emite);
Introducción a la metodología..., cit., nota 2, pp. 37, 52, 71, 72, 86 y ss.
49 Alchourrón y Bulygin mencionan 3 tipos básicos: los enunciados que prescri-
ben un acto coactivo; los que ordenan, prohíben o facultan y permiten, pero no estable-
cen un acto coactivo (en este grupo incluyen las normas de competencia), y los que no
son enunciados normativos y no tienen efectos normativos que pueden ser de 2 clases:
los que influyen en los efectos normativos de otros enunciados, como las normas defini-
torias y las derogatorias (enunciados que a mi parecer son normas jurídicas que prescri-
ben conductas que se refieren a sujetos normativos específicos y que en caso de su in-
fracción tienen consecuencias jurídicas), y los que no tienen influencia alguna y cuya
eliminación sería deseable; Introducción a la metodología..., cit., nota 2, pp. 106 y 107.
50 Atienza y Ruiz Manero basados en la definición de norma que proponen, afir-
man que no todos los enunciados de un sistema son normas; Las piezas del derecho.
Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 54 y ss.
CONFLICTOS NORMATIVOS 23

norma para su identificación, ya que parte de la confusión radica en la


ausencia de una concepción adecuada de sistema. Por otra parte, como
se mencionó previamente, es importante para comprender el funciona-
miento del sistema, que la sanción no sea concebida exclusivamente
como acto coactivo, sino como consecuencia jurídica, ya que todo pre-
cepto jurídico debe generar derechos u obligaciones.
De tal forma que no son las normas las que califican al sistema como
jurídico, aun cuando posean una estructura particular que las distingue
de las de otros sistemas normativos y de la ley de la causalidad jurídica
que les confiere esa especial operatividad en función de la cual la con-
secuencia jurídica se imputa inexorablemente al sujeto al materializarse
el supuesto de hecho. Por el contrario, la estructura propia de la norma
jurídica deriva de su pertenencia al sistema jurídico. En consecuencia,
resulta relevante determinar el criterio de pertenencia de las normas y
sus efectos en el sistema jurídico.

III. EL SISTEMA JURÍDICO

A continuación se intentará hacer una descripción del significado del


concepto de sistema jurídico con el objeto de proponer una noción que
haga posible determinar las formas en que las normas se relacionan. El
modelo que se describe a continuación se basa principalmente en lo ex-
puesto por Alchourrón y Bulygin en Sobre la existencia de las normas
jurídicas,51 donde al referirse a la noción de sistema normativo estable-
cen que:

un sistema dinámico de normas no es un conjunto de normas, sino una


secuencia de conjuntos: en cada momento temporal el conjunto de normas
que pertenecen al sistema es distinto (donde por ‘‘momento temporal’’ en-
tendemos el momento en que se produce algún acto que incorpora una
norma al sistema o elimina una norma del sistema, o ambas cosas a la
vez). Lo que permanece invariable y permite hablar del mismo sistema (es
decir, lo que le da identidad al sistema) son los criterios de identificación
de las normas que pertenecen al sistema en cada momento... (M)ientras
los criterios de identificación permanecen idénticos, se trata del mismo
sistema normativo. Lo cual no excluye, ciertamente, que la aplicación de

51 México, Distribuciones Fontamara, 1997, pp. 61-63.


24 CARLA HUERTA OCHOA

los mismos criterios de identificación en distintos momentos temporales


permitirá identificar distintos conjuntos de normas como pertenecientes al
sistema.

En resumen se podría decir que para los autores citados, un sistema


normativo es un sistema dinámico que se describe como una secuencia
de conjuntos de normas relativizables temporalmente, y que cada vez
que se introduce o elimina una norma, el conjunto de normas es distinto,
pero el sistema sigue siendo el mismo, mientras los criterios de identifi-
cación de las normas no varíen.
La razón por la cual he optado por la propuesta de la obra citada, y
no por la contenida en Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales, se debe por una parte a la claridad en la explicación
del modelo, y por otra, a la forma en que las definiciones son utilizadas
por Alchourrón y Bulygin, principalmente por la noción de sistema, sus
modos de operación y por las propiedades que le atribuyen al mismo.
Pero sobre todo, por el hecho de que si el sistema jurídico es dinámico,
no puede relativizarse temporalmente como afirman, sino que más bien
sería un conjunto ordenado de normas lo que se podría identificar en un
momento temporal definido. De modo que para hacer la distinción con-
ceptual se podría emplear el término orden jurídico para su identifica-
ción. Por otra parte, el concepto de sistema jurídico implica una cons-
trucción lógica que cuenta con una base normativa y unas reglas de
inferencia fundamento de su dinámica, mientras que el concepto de or-
den jurídico sirve para identificar un conjunto de normas jurídicas apli-
cables.
Además, Alchourrón y Bulygin52 enuncian cinco cláusulas para expli-
car el significado de la definición de orden, que considero corresponden
a la idea de sistema jurídico elaborada a partir de la concepción tradicio-
nal de sistema. La primera de estas cláusulas es, para los autores cita-

52 Alchourrón y Bulygin, Introducción a la metodología..., cit., nota 2, pp. 81 y


ss.; ideas que desarrollan también en ‘‘Sobre el concepto de orden jurídico’’, Análisis
lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 393-407, y
que Eugenio Bulygin explicó también en el seminario sobre ‘‘Los problemas lógicos de
los sistemas normativos’’ impartido en México en el ITAM en agosto de 1991, inédito.
A continuación, al hacer referencia al trabajo de estos autores se conservan los términos
utilizados por ellos y entre paréntesis se indican los que considero más adecuados de
conformidad con las explicaciones que se encuentran en los numerales 1 y 2 de este
mismo apartado.
CONFLICTOS NORMATIVOS 25

dos, un primer sistema, sus normas son los axiomas o puntos de partida.
En mi opinión, así se representa tanto al sistema como al orden, ya que
el conjunto de enunciados coincide en un primer momento. Si pensamos
en la Constitución originaria y ésta es la base del sistema, forma parte
de él y es aplicable en todo momento a pesar de sus cambios en el tiem-
po por contener las reglas de inferencia del sistema, esta primera cláu-
sula indica la correspondencia del término sistema al todo, pues incluye
no sólo la base sino también todas sus consecuencias, más que a sus
‘‘partes’’, aun cuando éstas también operan internamente de manera sis-
temática. Desde el punto de vista del derecho positivo, el carácter axio-
mático de las primeras normas deriva de la necesidad de no cuestionar
su validez.
La segunda cláusula se traduce en una regla de creación que prevé la
forma como se introducen nuevas normas al orden; o mejor dicho al sis-
tema, en mi opinión, aun cuando al generar una nueva norma se intro-
duce simultáneamente en ambos. Esta cláusula constituye un criterio de
pertenencia. La tercera establece que las normas derogadas dejan de per-
tenecer al sistema (orden), lo cual indica un criterio de aplicación. La
cuarta es la cláusula de supervivencia que implica la continuidad y per-
manencia de las normas no derogadas de un sistema (orden) a otro. Por
último, Alchourrón y Bulygin enuncian la cláusula deductiva, que esta-
blece que todas las consecuencias lógicas forman también parte del sis-
tema.
Estas cinco cláusulas sirven para determinar la pertenencia de las nor-
mas, para establecer criterios de validez y afirmar la unidad del sistema.
Pero si ha de ser estimado como dinámico, no es posible atribuir este
carácter al orden jurídico, ya que se estaría definiendo por el criterio de
vigencia y en consecuencia tendría que estar temporalmente relativiza-
do. Por lo tanto, sería estático, y el conjunto de normas que lo integra
no podría cambiar, sino que sería sustituido por otro conjunto de normas
cada vez que se modificara una de sus normas, y estos órdenes jurídicos
forman parte de la secuencia que integra el sistema. De tal forma que al
ser dinámico el sistema, sus normas permanecen en él, a pesar de los
cambios, y forma la misma unidad a menos que su norma primaria sea
sustituida.
26 CARLA HUERTA OCHOA

La posibilidad de analizar las relaciones entre las normas requiere de


la distinción entre los conceptos de sistema y orden jurídicos,53 ya que
así la diferencia entre pertenencia y vigencia no solamente queda expli-
cada de manera clara, sino que permite definir la operatividad de las
normas jurídicas, principalmente en el tiempo. En consecuencia, a partir
de este momento, los términos sistema y orden jurídicos no serán utili-
zados como si fuesen sinónimos. La intención es que estos términos re-
flejen la operatividad de las normas, así como la relación entre dinámica
y legalidad, con el objeto de resolver una primera duda en cuanto a la
aplicabilidad de las normas en un caso dado.
Si bien esta idea no es nueva, la considero de gran utilidad para el
análisis de los conflictos normativos, por lo que considero necesario
abundar en el tema y hacer algunas precisiones. No solamente Alchou-
rrón y Bulygin han trabajado en esta distinción; Raz, por ejemplo, hace
la distinción entre sistema jurídico y sistemas jurídicos momentáneos,54
cuya existencia supone. Esta propuesta es similar a la distinción entre
orden y sistema jurídicos hecha por Alchourrón y Bulygin, y a la que se
propone en este trabajo, cuyo fundamento son precisamente las tesis de
los autores mencionados. Se ha optado por la diferenciación terminoló-
gica por considerar que preserva la unidad del sistema jurídico y además
sirve para distinguir la totalidad de las normas que forman el derecho de
un Estado de los grupos de normas vigentes en momentos específicos,
sin por ello crear la idea de que se trata de un sistema que opera con
diversos subsistemas. Asimismo, permite identificar los cambios de sis-
tema y distinguirlos de las modificaciones del sistema que no implican
una sustitución de su base.

53 Ost y van de Kerchove son más bien escépticos en relación con esta propues-
ta. Al analizar el concepto de sistema señalan que sin perjuicio de la utilidad de la
propuesta de distinguir entre los conceptos de sistema y orden, la ciencia jurídica aún
no ha determinado un uso convencional de estos términos, por lo que algunos autores
optan por el de sistema únicamente, por usarlos como sinónimos, y otros autores han
optado por los términos de orden u ordenamiento como genérico por responder éstos a
un uso más tradicional; Le système jurídique entre ordre et désordre, París, Presses Uni-
versitaires de France, 1988, pp. 23 y 24.
54 ‘‘A momentary legal system contains all the laws of a system valid at a certain
moment’’; Raz, Joseph, The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory
of Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1970, pp. 34 y ss., y El concepto de sistema
jurídico..., cit., nota 13, pp. 221-236.
CONFLICTOS NORMATIVOS 27

1. La operatividad del sistema jurídico

La concepción dinámica del derecho como sistema jurídico implica


en primera instancia que sus elementos se relacionan formando una uni-
dad, esto determina el funcionamiento del sistema al establecer una es-
tructura que explica la forma en que las normas jurídicas operan.55 Esta
unidad no solamente permite entender la complejidad del sistema jurídi-
co y la forma en que las normas se relacionan, sino que se mantiene a
pesar de los cambios que se produzcan en el sistema jurídico. Las prin-
cipales formas en que las normas se relacionan son la complementa-
ción, la coordinación, la oposición y la superposición. Estas formas re-
lacionales corresponden o se derivan de la presencia o ausencia de las
denominadas propiedades formales del sistema jurídico, es decir, la
completitud, la coherencia, la inconsistencia y la redundancia respectiva-
mente. La complementación se puede observar en la relación que existe
entre ciertos enunciados normativos que requieren unos de otros para
producir efectos,56 o en los mecanismos de control de las normas; la
coordinación en las instituciones jurídicas por ejemplo; la oposición en
los conflictos normativos (en el sentido amplio del término) y la super-
posición en la repetición de las normas en diversos enunciados jurídicos.
La construcción dogmática elaborada por Alchourrón y Bulygin57
para explicar los sistemas jurídicos parte del problema de las lagunas en
el derecho, puesto que el derecho no se puede definir a partir de sus
normas, por lo que el sistema necesita de su definición previa. Para es-
tos autores, las normas son los enunciados que correlacionan un caso
con una solución, es decir, una decisión jurídica. En consecuencia, pro-
ponen una definición de sistema normativo como un sistema ‘‘deducti-
vo’’ de enunciados entre cuyas ‘‘consecuencias lógicas’’ se encuentra al
menos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso con

55 Así, Joseph Raz considera que un sistema jurídico implica la interrelación sis-
temática de las normas jurídicas, la pertenencia a un grupo específico de normas relacio-
nadas de determinada manera. Il concetto di sistema giuridico, Bologna, Il Mulino,
1977, p. 185. Para Raz, ‘‘The internal structure of a legal system is its pattern of inter-
nal relations’’, y considera que ‘‘A normative system is a legal system only if it has a
certain minimum degree of complexity’’; The Concept of a Legal System..., cit., nota an-
terior, pp. 24 y 141.
56 Así por ejemplo, Fritz Schreier (op. cit., nota 40, pp. 148-152) habla de depen-
dencia y fusión de los supuestos.
57 Introducción a la metodología..., cit., nota 2, pp. 92 y ss. y 103.
28 CARLA HUERTA OCHOA

una determinada solución normativa, por lo tanto, para ellos basta una
‘‘norma’’ para que un sistema normativo pueda ser calificado como un
sistema jurídico.
Convendría hacer algunas observaciones a la definición de sistema
propuesta por Alchourrón y Bulygin, aun cuando previamente, al anali-
zar las normas jurídicas, se hicieron ya algunos comentarios en cuanto
al tipo de enunciados que integran el sistema. Primero, en el sentido de
que para poder calificar al sistema jurídico como un sistema deductivo
se debe tomar en consideración que la ‘‘derivación deóntica’’ no es lógi-
ca exclusivamente, sino también ‘‘formal’’ en sentido normativo. Pues a
pesar de que algunos métodos de interpretación con el fin de integrar el
sistema jurídico permiten inferir lógicamente normas que no han sido
explicitadas, como por ejemplo por analogía o mayoría de razón, esto es
posible porque el sistema autoriza expresamente su utilización. Pero aun
cuando es cierto que las normas obtenidas por dichos procedimientos
pueden denominarse derivadas, esos métodos han sido previstos en una
norma de derecho positivo. De tal forma que además de la lógica, para
introducir nuevas reglas deben seguirse las reglas de creación normativa
establecidas como válidas por el propio sistema, las cuales pueden con-
siderarse como reglas de inferencia. Por otra parte, la forma normal de
integración del sistema es mediante el cumplimiento de las normas que
establecen los procedimientos de creación e interpretación. La lógica, a
pesar de ser una herramienta de integración secundaria cuya validez de-
pende de las propias reglas del sistema, no deja de ser un medio impor-
tante para determinar el universo de las normas aplicables principalmen-
te en los casos de derogación.
Es en función de la definición del sistema en términos de la relación
entre un caso y su solución, que Alchourrón y Bulygin realizan la crítica
a la definición de norma de Kelsen, la cual les parece demasiado exten-
sa, por lo que intentan demostrar que no todos los enunciados normati-
vos tienen una sanción.58 Su principal objeción radica en la dificultad
para especificar las condiciones de identidad de la norma, ya que Kelsen
no proporciona criterios para determinar qué normas son completas y
cuáles no. Si bien esto es cierto, la crítica no se sostiene ya que al hacer
una interpretación sistemática se pueden determinar las consecuencias
jurídicas de un supuesto, de tal forma que sí es posible saber qué nor-

58 Normative Systems, cit., nota 24, p. 59; ibidem, pp. 97 y 98.


CONFLICTOS NORMATIVOS 29

mas son completas o, en su caso, cómo se corresponden para conectar


un supuesto con sus consecuencias jurídicas. El propio orden jurídico
contiene las indicaciones necesarias para correlacionar los elementos de
la norma debidamente. Por otra parte, la definición de solución pro-
puesta por Alchourrón y Bulygin es compatible con la de consecuencia
jurídica, lo cual en última instancia permite vincular un caso con una
sanción/acto coactivo. Además, según la tesis de la norma jurídica no
independiente de Kelsen,59 las normas se relacionan en función de la
unidad del sistema jurídico de manera que todos los enunciados pueden
conectarse con una sanción coactiva, en consecuencia su cumplimiento
es potencialmente coercible. Por lo que resulta posible afirmar que todos
los enunciados de un sistema jurídico tienen carácter normativo, ya que
establecen alguna forma de deber ser y en consecuencia son obligato-
rios.
La diferencia entre sistema y orden jurídicos se puede explicar me-
diante una distinción relativa a su operatividad en el tiempo, siendo el
primero diacrónico y el segundo sincrónico. Estos conceptos serán defi-
nidos, siguiendo a Alchourrón y Bulygin,60 considerando al sistema como
la sucesión infinita de órdenes jurídicos, los cuales se diferencian entre sí
por el conjunto de normas que los conforman. El cambio de un orden a
otro se establece en el momento en que existe un cambio de una sola
norma jurídica general,61 ya sea por creación o derogación.
Sería así posible considerar como diacrónica la aplicabilidad de las
normas que integran al sistema jurídico, ya que se localizan e identifican
no sólo por su operatividad a través del tiempo, sino incluso por la po-
sibilidad (excepcional y expresamente prevista) de la aplicación de una
norma derogada. De modo que para resolver ciertos casos, es posible
que en el momento de la toma de decisión se proceda a buscar la norma
aplicable en el pasado, regresando hasta el momento de los hechos. O
bien, que se resuelva conforme a disposiciones que ni siquiera existían

59 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, pp. 52, 55 y ss.; Teoría pura del dere-
cho, cit., nota 7, pp. 67-70.
60 Alchourrón y Bulygin, Sobre la existencia de las normas..., cit., nota 51, pp.
61-63.
61 Se trata de un cambio tanto en el sentido formal como en el material, por lo que
la jurisprudencia que modifica el significado de una norma también produce un cambio
de orden jurídico cuando en el sistema jurídico se le reconoce la eficacia de norma ge-
neral.
30 CARLA HUERTA OCHOA

en el momento de los hechos, pero que son vigentes al tomarse la deci-


sión, cuando por ser más favorables, así lo ordene alguna norma. Estos
fenómenos son conocidos como ultraactividad y retroactividad respecti-
vamente. El sistema comprende, por lo tanto, no solamente las normas
vigentes, sino también las que han sido derogadas. Así, todas las nor-
mas creadas que alguna vez entraron en vigor, sean válidas o no, estén
vigentes o hayan sido derogadas, pertenecen al sistema. De tal forma
que es posible afirmar que el criterio definitorio del sistema jurídico es
el de pertenencia. Una norma que se inserta en un sistema jurídico al
entrar en vigor comienza a existir porque puede producir consecuencias
jurídicas, desde ese momento pertenece al sistema y este hecho ya no
puede ser modificado.62 De tal manera que el criterio identificador de las
normas de un sistema es el de pertenencia, la cual en principio no se ve
afectada por la vigencia de sus normas.
Por ello es que se debe distinguir entre pertenencia y vigencia. La
aplicabilidad más que una cualidad de la norma es efecto de su validez
y se puede producir también como consecuencia de la ultraactividad o
retroactividad de las normas. Al sistema jurídico pertenecen, además de
las normas que han sido emitidas conforme a lo prescrito por el propio
sistema, sus consecuencias lógicas, entendidas en el sentido mencionado
anteriormente. La aplicabilidad de las normas depende de la determina-
ción temporal del caso y del orden jurídico vigente (OJ1 ) tanto en el mo-
mento de los hechos (T1) como el de la emisión de la resolución por
parte de la autoridad competente (T2 ), el cual puede referirse a un con-
junto distinto de normas (OJ2 ). Esto se debe principalmente al carácter
estático del orden jurídico y al hecho de que no siempre se aplican nor-
mas vigentes (T2) ni necesariamente normas válidas del orden jurídico
en vigor en el momento de la toma de la decisión (OJ2 ).

62 Probablemente sería posible en los casos en que la nulidad ipso iure se encuen-
tre prevista en un sistema jurídico con efectos ex tunc.
CONFLICTOS NORMATIVOS 31

SISTEMA JURÍDICO

OJ1 OJ2

SJ

T1 T2

El problema de la validez puede ser consecuencia de defectos forma-


les o materiales de las normas, mismas que pueden ser eliminadas de un
orden jurídico determinado, mas no eliminadas del sistema, puesto que
ya han formado parte de él. Esto se debe a que la derogación de una
norma no afecta su pertenencia al sistema, pero sí su aplicabilidad, ya
que al privarla de su vigencia deja de formar parte de los órdenes jurí-
dicos sucesivos a partir de su derogación, produciendo además un cam-
bio de orden por tratarse de una norma jurídica general. Esto es así, sal-
vo cuando en un artículo transitorio se prevé una excepción mediante
una regla especial que posibilita la operatividad temporal de una norma
para casos específicamente determinados. Ante dichas circunstancias, la
norma derogada debe reputarse como válida y vigente por disposición
de ley.
De tal forma que el concepto de sistema se refiere al continente de
todas las normas que están o han estado vigentes, y los órdenes jurídicos
diferenciados temporalmente son el contenido que se encuentra organi-
zado jurídicamente y determinado temporalmente. En principio, la ma-
yoría de las normas se mantienen vigentes en el tránsito de un orden a
otro, mientras que algunas desaparecen o reaparecen en tiempos distin-
tos. Esta facultad de las normas no derogadas para pasar de un orden a
otro, ‘‘supervivencia’’, como lo denominan Alchourrón y Bulygin,63

63 Alchourrón y Bulygin, Introducción a la metodología..., cit., nota 2, pp. 81 y


ss., y Bulygin, seminario sobre ‘‘Los problemas lógicos de los sistemas normativos’’,
impartido en México por el ITAM en agosto de 1991, inédito.
32 CARLA HUERTA OCHOA

hace que el nuevo orden herede gran parte de sus normas, permitiendo a
la vez una continuidad de lo regulado.
La noción de sistema se funda en una concepción lineal de tipo hori-
zontal que para la solución de casos permite ir hacia adelante y atrás en
el tiempo puesto que las normas jurídicas tienen una operatividad no so-
lamente pro futuro, sino que también pueden ir hacia el pasado, depen-
diendo, claro está, de las reglas del sistema jurídico en cuestión. Su
principio rector es la dinámica, no solamente en sentido procedimental
en virtud del cual el sistema se modifica de conformidad con los proce-
dimientos que él mismo prevé, sino también temporal, ya que sus nor-
mas pueden operar diferenciadamente en el tiempo. De modo que si las
normas no son eliminadas, sino que se acumulan en el sistema, la única
forma de conocer el grupo de normas aplicables a un caso determinado
es adicionando a esta construcción el concepto de orden jurídico que
permite identificar las normas vigentes en un momento temporal especí-
fico.
Entonces, el orden jurídico puede ser concebido como un árbol o ca-
dena de normas que inicia con la norma suprema a la cual se subordinan
las demás disposiciones secundarias de conformidad con los criterios de
jerarquía y competencia establecidos, por ejemplo. Cada nuevo orden
tiene una composición ligeramente distinta, pero comparte con los ante-
riores la misma norma básica y las normas que no han sido derogadas,
ya que se trasladan automáticamente al siguiente orden jurídico en vir-
tud del mencionado principio de supervivencia. En consecuencia, desde
la perspectiva dinámica, el contenido del sistema jurídico solamente
coincide con el del orden jurídico en un primer momento, es decir, en el
de su creación, al entrar en vigor la norma fundamental. Al darse el pri-
mer cambio la coincidencia termina e inicia la sucesión de órdenes jurí-
dicos que integran un sistema jurídico determinado.
El sistema, por lo tanto, inicia con una Constitución, poniendo fin a
la existencia de un sistema jurídico previo que queda destruido por la
sustitución de su primera norma. De tal suerte que se puede afirmar que
el inicio de un sistema jurídico puede ser identificado, pero no su fin
antes de que ocurra, ya que normalmente éste no es determinado por
una norma del propio sistema. Esto se debe a la vigencia atemporal de
la primera norma, sobre todo en virtud de que prescribe su inviolabili-
dad como mecanismo de defensa de la normatividad de la Constitución.
CONFLICTOS NORMATIVOS 33

Su vigencia depende de su legitimidad y eficacia, es decir, de su capa-


cidad para mantener el orden y la convivencia pacífica, así como para
dar respuesta a las controversias jurídicas. El fin de un sistema se puede
fijar mediante la identificación de una nueva norma fundante que pro-
duzca un cambio de sistema que pueda ser calificado como genérica-
mente eficaz y legítimo.

2. El orden jurídico

El concepto de orden jurídico sirve para explicar la transformación


material dentro del propio sistema ya que refleja la modificación de sus
normas, y para identificar el conjunto de normas aplicables en un mo-
mento temporal definido debe utilizarse el criterio de vigencia. El hecho
de ser sincrónico implica que un conjunto de normas dado tiene aplica-
ción simultánea en un momento determinado, por lo que existe una
coincidencia entre ciertos enunciados normativos. Se puede concebir de
manera vertical y opera como un refuerzo de la seguridad jurídica al po-
sibilitar la identificación de las normas vigentes en una fecha específi-
ca. Cada vez que se produzca en el sistema jurídico el cambio de una
norma jurídica general se integra un nuevo orden, ya que el conjunto
de normas vigentes ha variado. Esto contribuye a la identificación de
las normas conforme a las cuales un hecho debe ser calificado jurídica-
mente.
Así, el orden jurídico podría ser definido como el conjunto de normas
aplicables en un momento determinado a uno o varios casos específicos.
Para la aplicación e interpretación de las normas también se deben to-
mar en consideración los criterios y las formas relacionales establecidas
para el sistema, pero solamente entre las normas de un orden jurídico
específico. Excepcionalmente podrán ser aplicadas normas derogadas
que por disposiciones transitorias hayan ampliado su ámbito temporal de
aplicación. Las relaciones entre las normas de un orden jurídico pueden
estar determinadas por criterios ordenadores, como son los de jerarquía
y distribución de materias, pero a diferencia del sistema jurídico, se con-
figura como un modelo estático, ya que al cambiar una sola norma ge-
neral estaríamos hablando ya de otro orden jurídico.64 El criterio de iden-

64 El grado del cambio no es relevante, sino sólo que formalmente se pueda iden-
tificar una modificación en el conjunto de normas, ya sea por la introducción o elimina-
34 CARLA HUERTA OCHOA

tificación de las normas puede ser el de vigencia, a diferencia del caso


del sistema jurídico que por ser dinámico identifica sus normas por el
criterio de pertenencia. Pero la dinámica del sistema no implica un cam-
bio total o su sustitución, ya que cada orden comparte la mayoría de las
normas con los órdenes anteriores, y todos los órdenes comparten la pri-
mera norma constitutiva del sistema.
En síntesis, la distinción entre sistema y orden jurídicos resulta de la
naturaleza dinámica del derecho, por lo que el sistema comprende la to-
talidad de las normas que se correlacionan en virtud de la unidad que
conforman de acuerdo con una determinada estructura ‘‘deductiva’’ a
partir de un principio específico (la Constitución), y de conformidad con
los criterios que lo ordenan. El sistema se integra por una secuencia de
conjuntos de normas vigentes en distintos momentos definidos temporal-
mente por los cambios en el conjunto de normas jurídicas generales; y
el orden jurídico se define como cada uno de esos conjuntos de normas
vigentes en momentos específicos distintos.
De manera que corresponde a la primera norma del sistema jurídico
prever en términos generales la forma en que las normas pueden ser in-
troducidas o eliminadas del sistema por la autoridad competente. El cri-
terio relacional entre los órdenes jurídicos está determinado por el hecho
de que las reglas de creación normativa de un orden jurídico son esta-
blecidas por el orden anterior, de modo que se puede identificar una
cadena de validez de las normas a través de las reglas de creación del
sistema jurídico. Pero si bien algunas normas son compartidas por los
órdenes jurídicos, al realizarse un cambio en ellas, la nueva regla perte-
nece al nuevo orden, no al orden conforme al que fue creada. Por otra
parte, las normas que son derogadas ya no pueden formar parte del nue-
vo orden, aunque sigan perteneciendo al sistema. Pero de la misma for-
ma en que las consecuencias lógicas de las normas válidas pertenecen al
orden jurídico, así como al sistema, al efectuarse la derogación de una
norma, sus consecuencias lógicas ya no pueden pasar a formar parte del

ción de una norma jurídica general. El cambio en la formulación de la norma solamente


es considerado en este sentido, cuando integra una nueva norma u otras normas pueden
ser derivadas del nuevo enunciado normativo. Materialmente es relevante que las conse-
cuencias jurídicas o los elementos del supuesto que las producen hayan sido modifica-
dos; el cambio de carácter de la norma definitivamente es de gran relevancia para la
determinación del cambio a un nuevo orden jurídico.
CONFLICTOS NORMATIVOS 35

siguiente orden jurídico. El criterio de vigencia sirve entonces para sa-


ber qué normas pertenecen al orden jurídico, las cuales en principio son
válidas y aplicables.
En síntesis, todo cambio en un orden jurídico, ya sea por la creación
o derogación de una norma, se traduce en una modificación del sistema
y en una sustitución del orden jurídico vigente por el subsecuente. Esto
significa que los órdenes jurídicos no son modificables, sino solamente
sustituibles por el siguiente orden que forma parte de la sucesión de ór-
denes que conforma al sistema jurídico, el cual resulta modificado cuan-
do se verifica cualquier acto de creación o de derogación. En conse-
cuencia, la dinámica es el factor determinante para distinguir entre el
sistema y el orden jurídicos, por lo que las reglas de competencia, los
procedimientos de creación normativa, la creación de órganos constitui-
dos, así como los mecanismos de control y reforma de la Constitución
resultan determinantes.
La propuesta de distinguir conceptualmente entre sistema y orden ju-
rídicos no solamente permite conocer la dinámica del sistema con preci-
sión, sino también vincular las normas a los principios de completitud y
coherencia.65 Así por ejemplo, el de completitud sirve para superar el
problema de las lagunas en el derecho al posibilitar integrar el orden ju-
rídico aplicable mediante la interpretación recurriendo a otros preceptos
del mismo, facilitando la posibilidad de encontrar una solución para
cada caso. En cuanto a la consistencia del sistema y a la independencia
de sus normas, la distinción entre sistema y orden jurídicos permite la
identificación de los conflictos normativos auténticos, ya que éstos sola-
mente se pueden producir entre normas vigentes que comparten el mis-
mo ámbito de aplicación, esto es, dentro de un mismo orden jurídico. En
el capítulo cuarto se realizará un análisis más preciso de los menciona-
dos principios en relación con la unidad del sistema jurídico.

65 Esto es posible si se considera a la completitud y a la coherencia como ideas


normativas, así toman el carácter de principios metanormativos que rigen a las normas,
von Wright las considera como ‘‘higher order norms’’; ‘‘Deontic Logic: A Personal
View’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 12, núm. 1, marzo de 1999, p. 33.
36 CARLA HUERTA OCHOA

IV. SOBRE LA APLICABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS

A partir de la distinción hecha entre sistema y orden jurídicos es po-


sible determinar el potencial de aplicación de una norma jurídica, lo
cual depende de diversos factores como es su existencia jurídica, obliga-
toriedad, aceptación, etcétera. Además, la relevancia de intentar distin-
guir entre los conceptos de validez y vigencia, pertenencia y existencia
respecto del sistema jurídico o de las normas en sí, radica en la posibi-
lidad de conocer la manera en que las normas se integran y forman parte
de un sistema jurídico, así como los modos en que se eliminan de él.
El concepto de validez es fundamental no solamente en relación con
la aplicabilidad de las normas, sino también para el análisis de los con-
flictos normativos, tanto como criterio para la valoración o resolución
de un tipo de conflictos, como referente para la lógica deóntica en sus-
titución del criterio de verdad.66 El análisis de la validez será realizado
en dos planos diferentes: en el presente capítulo referido principalmente
a las normas jurídicas en su relación con los conceptos vigencia y per-
tenencia a partir de la distinción hecha entre sistema y orden jurídicos.
El segundo plano, en cambio, se estudiará en el capítulo cuarto con re-
lación a las normas jurídicas individualmente consideradas a efectos de
determinar la existencia de un conflicto normativo, y en algunos casos
incluso como consecuencia jurídica de un conflicto normativo específi-
co, como en los casos en que se declara la invalidez de una de las nor-
mas en conflicto.
A pesar de que en torno al término validez se han producido una lar-
ga serie de estudios,67 en virtud de su multivocidad numerosas interro-
gantes permanecen abiertas, por lo que resulta necesario intentar aco-
tarlo. El problema radica principalmente en la ambigüedad del término,
por lo que conviene distinguirlo primero de los conceptos de eficacia y
vigencia que repercuten en la aplicabilidad de las normas, y después de
los de existencia y pertenencia que se refieren a su obligatoriedad ge-

66 El análisis sobre de la adecuación de los valores de verdad y el concepto de


validez con relación a las normas jurídicas es tratado en el capítulo tercero.
67 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel,
1996, pp. 132 y ss.; La validez del derecho y otros ensayos, Buenos Aires, Astrea, 1985;
Ross, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, 3a. ed., México, Fontamara, 1997, pp.
8-29; Díez-Picazo, La derogación de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 165-169.
CONFLICTOS NORMATIVOS 37

nérica dentro de un sistema jurídico individualizado. Una de las dificul-


tades primordiales de su definición radica en la interconexión de estos
conceptos.
La relación entre validez y eficacia se podría denominar como ‘‘con-
dicionante’’ aunque no dependiente, ya que al afirmar la validez o posi-
tividad de una norma (su adecuación formal y material a las prescripcio-
nes de un sistema jurídico) se establece, desde la perspectiva interna, su
obligatoriedad, lo cual significa predecir que será aplicada por los tribu-
nales, lo que para Hart desde la perspectiva externa denotaría su efica-
cia.68 A su vez, la falta de eficacia puede generar la expectativa de la
eliminación de una norma, así su validez podría ser cuestionada y su vi-
gencia terminada por un acto normativo expreso. Pero la falta de efica-
cia de una norma (desuetudo) no implica la pérdida automática de su
validez.
La relevancia del análisis del sistema y de las cualidades de las nor-
mas que se pretenden diferenciar radica en que, como bien señala Carac-
ciolo,69 la pregunta sobre el criterio de identidad de los ‘‘subconjuntos’’
de normas que integran el sistema jurídico debe responderse previamente
si se quiere superar las dificultades en la identificación de los conflictos
normativos, ya que incluso la pregunta sobre la consistencia del sistema
depende de la identificación del mismo.

1. Vigencia y eficacia

Los términos de vigencia y eficacia se encuentran relacionados con la


obligatoriedad de las normas; la vigencia, por tratarse de un requisito
formal de la producción de la norma, tiene efectos respecto de la exis-
tencia (en términos jurídicos) de la norma. La eficacia como fenómeno
sociológico es un indicador tanto de la aceptación de la norma como de
su aplicación. Como criterio de valoración extranormativo, la eficacia
sirve para mostrar que una norma es obedecida o, bien, ejecutada por la
vía coactiva; pero no permite saber nada sobre su cualidad jurídica. Así,
la eficacia puede ser predicada de una norma que no es vigente o inclu-
so de normas que perteneciendo al sistema jurídico carecen de validez.

68 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, pp. 110-112.


69 La noción de sistema en la teoría del derecho, México, Distribuciones Fonta-
mara, 1999, p. 19.
38 CARLA HUERTA OCHOA

Pero la eficacia entendida como aplicabilidad es, en cambio, un hecho


normativo que depende de la obligatoriedad de la norma.
El concepto de eficacia70 ha sido utilizado en el derecho de manera
reiterada aunque frecuentemente en sentidos diversos. Así, puede hablar-
se de la obligatoriedad de las normas, de su aceptación, de la capacidad
del Estado para ejecutar las sanciones e incluso de la operatividad de las
normas ya sea que requieran o no de desarrollo posterior (indirecta o
directa respectivamente), y hasta de su capacidad derogatoria. Cada uno
de estos sentidos implica un elemento valorativo diferente que puede
también proceder de distintas disciplinas o realidades.
En cuanto al sistema jurídico, se puede decir que existen ciertas con-
diciones necesarias de su eficacia, como por ejemplo que la validez de
sus normas pueda ser comprobada conforme a un criterio específico del
sistema, que sean generalmente obedecidas, o que las reglas secundarias,
entendidas en términos de Hart, sean efectivamente aceptadas por los
funcionarios. Por otra parte, también la validez del sistema está referida
a criterios extralegales, como son la legitimidad de la norma suprema o
la validez de su procedimiento de creación, los cuales pueden a su vez
estar referidos en última instancia a una eficacia genérica del propio sis-
tema jurídico. De modo que la validez y la eficacia se encuentran rela-
cionadas, la validez puede ser concebida además de como reglas sobre
la normatividad de los enunciados creados, con relación al sistema jurí-
dico, como fuente de legitimación que implica su obligatoriedad y exis-
tencia.
La vigencia en cambio es un criterio jurídico que delimita el ámbito
de exigibilidad temporal de una norma. Sirve también para establecer a
priori una presunción sobre la existencia y pertenencia de una norma a
un orden jurídico, aun cuando la pérdida de la vigencia de la norma no
afecta su pertenencia al sistema. De modo que es posible afirmar que la
disposición que no ha entrado en vigor no puede ser considerada parte
del sistema jurídico,71 así como que las normas cuya vigencia es suspen-
dida o terminada no dejan de pertenecer al sistema aun cuando ya no
sean obligatorias. Pero si bien es cierto que la vigencia está correlacio-
nada con la posibilidad de aplicación de una norma, no determina su efi-

70 Sobre el significado de la eficacia y su relación con la observancia y aplicación


véase Bonifaz, Leticia, El problema de la eficacia en el derecho, México, Porrúa, 1993.
71 Podrían considerarse ciertas excepciones como se verá en el siguiente apartado.
CONFLICTOS NORMATIVOS 39

cacia, ya que la mera existencia de la norma no puede garantizar su apli-


cación.
La validez referida a las normas es también un criterio jurídico que
implica la posibilidad legítima de exigir el cumplimiento de un derecho
o una obligación, así como la legal aplicación de un precepto, constitu-
yendo así una garantía de legalidad además de una propiedad de las nor-
mas.72 Para que una norma pueda ser considerada formal y materialmen-
te válida debe ser conforme a la norma superior y a la Constitución, lo
que en consecuencia la hace aplicable. Cabe mencionar que la validez
de las normas jurídicas se presume,73 ya que la nulidad ipso iure no pa-
rece ser congruente con un sistema regido por el principio de seguridad
jurídica. La validez de las normas deber ser considerada como un requi-
sito a verificar durante el proceso de solución de los casos puesto que al
constatar su legalidad se posibilita la aplicación de las normas, con lo
que se afirma el Estado de derecho.

2. Existencia y pertenencia

Los conceptos de pertenencia y existencia se encuentran referidos en


primera instancia a los modos en que las normas se integran o se elimi-
nan del sistema jurídico, más que a la aplicación de las normas. Como
se mencionaba previamente, la existencia de la norma (en sentido estric-
to) depende normalmente de su entrada en vigor, lo cual en virtud de su
obligatoriedad permite calificarla como perteneciente al sistema jurídi-
co.74 Pero cuando una norma al ser derogada pierde su vigencia, no de-
saparece totalmente, sigue perteneciendo al sistema jurídico pero ya no
formará parte del orden jurídico vigente. La existencia también puede
ser entendida en un sentido más amplio como la posibilidad de realizar
actos jurídicos, como los de modificación, de control, de consulta públi-

72 Para Stephen Munzer la validez como concepto normativo refleja parámetros


normativos de valoración que tienen consecuencias jurídicas, como es la fuerza obliga-
toria de las normas; ‘‘Validity and Legal Conflicts’’, Yale Law Journal, vol. 82, 1973, p.
1150.
73 Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, cit., nota 14, pp. 189 y ss.
74 Según von Wright, la existencia de las normas depende de su expedición, pero
su validez depende de otras circunstancias; ‘‘Bedingungsnormen, ein Prüfstein für die
Normenlogik’’, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Normen, Festgabe für Ota
Weinberger zum 65. Geburtstag, Berlín, Duncker und Humblot, 1984, p. 452.
40 CARLA HUERTA OCHOA

ca o referéndum por ejemplo, respecto de actos normativos antes de que


entren en vigor, aun cuando no puedan producir efectos jurídicos. En-
tendida como un concepto normativo, la existencia permite explicar la
realización de actos jurídicos respecto de normas que aún no han entra-
do en vigor.
La previsión de una estructura jerárquica y la regulación de los pro-
cesos de creación normativa75 sirven para identificar prima facie las nor-
mas que pertenecen a un determinado sistema jurídico, de tal modo que
las fuentes del derecho sirven como criterio de individualización del sis-
tema jurídico, así como para comprobar la pertenencia y validez de las
normas jurídicas.76 Esto indica el procedimiento para la posterior verifi-
cación del cumplimiento de los requisitos de elaboración de la norma
previstos en el orden jurídico vigente, esto es, los requisitos de validez
formal y material. En otras palabras, la norma debe emanar de la auto-
ridad competente, que debe estar plenamente facultada para elaborarla,
cumplir con los procedimientos establecidos y con los contenidos cons-
titucionales. Así resulta que la validez entendida como presupuesto for-
mal condiciona la pertenencia de la norma al orden jurídico, ya que si
no se cumplen los requisitos mínimos, la norma no se integra al sistema
jurídico. Sin embargo, las normas viciadas procedimental o material-
mente pertenecen al orden jurídico mientras su validez no sea cuestiona-
da y su invalidez declarada formalmente. Por lo tanto, la pertenencia de
la norma al orden jurídico está condicionada además por el hecho de no
haber sido eliminada del mismo, es decir, derogada o declarada inválida.
No es así en relación con su pertenencia al sistema jurídico al cual no
dejará de pertenecer a pesar de su eliminación, siempre y cuando haya
estado vigente. De modo que la vigencia es condición necesaria de la
existencia (s.s.) y, por lo mismo, de la pertenencia de la norma al orden
jurídico.
Sin embargo, los defensores de la nulidad ipso iure considerarían que
la existencia de una norma y su pertenencia al sistema son extensional-
mente equivalentes, sobre todo cuando existe la posibilidad de anular
una norma, principalmente en relación con la nulidad ipso iure con efec-

75 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, pp. 228 y ss.


76 Como bien señala Nino, las preguntas sobre la pertenencia de las normas e in-
dividualización del sistema jurídico están estrechamente relacionadas; Introducción al
análisis del derecho, cit., nota 67, p. 113.
CONFLICTOS NORMATIVOS 41

tos ex tunc.77 También vale la pena considerar el caso de los sistemas


jurídicos que prevén mecanismos abstractos de control de la constitucio-
nalidad de las normas que operan antes de su entrada en vigor, puesto
que se realizan actos con efectos jurídicos respecto de los proyectos nor-
mativos. Así entendida, resulta que la existencia de las normas (l.s.) se-
ría conceptualmente más amplia que su pertenencia, la cual sí depende
de su vigencia. Pero aun cuando la existencia (s.s.) depende de la entra-
da en vigor de una norma, se podría pensar en el caso de que un artículo
transitorio sujete la entrada en vigor de una norma a plazo o condición,
la derogación o modificación de ésta durante dicho periodo denotaría su
existencia.78
La existencia, por otra parte, puede estar referida no sólo a las nor-
mas, sino también al sistema jurídico mismo, la cual depende principal-
mente de dos elementos extrajurídicos como son su legitimidad y efica-
cia, es decir, del hecho que sus normas sean generalmente aceptadas y
observadas por los órganos que aplican las normas y los sujetos a quie-
nes son aplicadas, así como por la posibilidad de accionar el monopolio
de la fuerza estatal. De modo que el sistema jurídico es calificado como
existente y válido en virtud de su eficacia y legitimidad.
En la ciencia jurídica han sido discutidos ampliamente otros criterios
para determinar la pertenencia de las normas a un sistema, como son por
ejemplo: el de territorio, el cual no resuelve el problema en virtud de su
carácter de concepto jurídico definido por las normas del propio sistema
y por el hecho de que se pueden realizar subdivisiones competenciales
por territorio. En última instancia, este criterio se refiere solamente al
ámbito espacial de validez de las normas. Austin,79 a su vez, proponía el
del legislador soberano, cuyos principales problemas radican en los ca-
sos de soberanos no individualizados, en los cambios de soberano y su

77 Esto se debe a que en el caso de la nulidad ipso iure solamente se constata una
realidad, que la norma es nula, de modo que la inconstitucionalidad y la nulidad serían
equivalentes. Pero si además se declara la nulidad con efectos ex tunc, la declaración
tiene fuerza retroactiva destruyendo sus efectos, por lo que se podría pensar que al no
quedar rastro de la norma en el sistema jurídico, su existencia y pertenencia desaparecen
al mismo tiempo.
78 Cuestionar la existencia de una norma no es tanto un problema ontológico
como una cuestión sobre su capacidad para producir efectos jurídicos.
79 Austin, John, The Province of Jurisprudence determined, Lectures on Jurispru-
dence or The Philosophy of Positive Law, 5a. ed., Londres, John Murray, 1911, t. 1,
lecture VI, pp. 219 y ss.
42 CARLA HUERTA OCHOA

legitimidad, así como en el hecho de que el legislador delegado puede


emitir normas que no sean válidas. Una forma de defender, mas no de
salvar esta propuesta, sería mediante la institucionalización del sobera-
no, entendido como los órganos creadores de normas que ejercen actos
de soberanía, aunque como criterio de pertenencia sigue siendo insufi-
ciente.
Raz considera que la presencia de instituciones de creación o de apli-
cación de las normas convierte a un conjunto de normas en un sistema
normativo. En consecuencia propone un criterio fundado en el reconoci-
miento de órganos primarios, aquellos establecidos por normas y cuya
función es la creación y aplicación de normas.80 Para él existen tres ti-
pos de órganos: los que crean normas, los que las aplican y determinan
la sanción, y los que exigen su cumplimiento mediante la coacción.81
Una de las principales deficiencias de su planteamiento radica en el he-
cho de que son las normas que crean dichos órganos y las que les atri-
buyen la competencia, las que permiten su identificación, de tal forma
que el criterio de pertenencia estaría determinado por normas que se
constituyen como fundamento de validez de los actos de los órganos pri-
marios. En el fondo, lo que Raz hace con este criterio es recurrir al con-
cepto de eficacia al tratar de identificar el sistema jurídico a través de la
aplicación de sus normas por determinados órganos.
Otra posibilidad es identificar el sistema mediante la norma funda-
mental de Kelsen (como presupuesto teórico) que simultáneamente sirva
para distinguir entre diversos sistemas jurídicos, o bien a la regla de re-
conocimiento de Hart (como práctica social). Utilizando la distinción
entre el punto de vista interno y el externo, el primero consistiría en ha-
cer uso de la regla de reconocimiento para determinar la obligatoriedad
de las normas y en consecuencia su pertenencia al sistema, el enunciado
emitido como resultado de la valoración tendría efectos vinculantes. En
cambio, en el caso del punto de vista externo, propio del observador,
solamente se describe que en un determinado ámbito rige una regla de
reconocimiento. A la propuesta de Hart se pueden realizar diversas ob-
jeciones, como por ejemplo, que en los sistemas jurídicos normalmente
existen varias reglas de reconocimiento, y que a pesar del esfuerzo de

80 Raz, Razón práctica y normas, cit., nota 15, pp. 142 y ss.
81 Raz, The Concept of a Legal System..., cit., nota 54, pp. 191-196.
CONFLICTOS NORMATIVOS 43

Hart82 como de otros autores, la diferencia entre la regla de reconoci-


miento, como un hecho o producto social, y la norma fundamental,
como presupuesto teórico, no es mucha, ya que en última instancia se
debe aceptar sin cuestionar la validez de la primera norma. Para Raz,83
sin embargo, no es indispensable presuponer una primera norma no po-
sitiva para la identificación de las normas que pertenecen al sistema, por
lo que se puede recurrir a la norma positiva suprema de un ordenamien-
to. Según él, basta con que los órganos primarios admitan la obligatorie-
dad de las normas y las apliquen.
La concepción de Hart84 sobre la existencia de una regla secundaria
de reconocimiento para identificar las reglas primarias de conducta que
se vinculan a criterios de obligatoriedad sirve para que tanto la autoridad
como los particulares puedan individualizar al sistema jurídico. Uno de
los problemas resultantes consiste en que la regla de reconocimiento ge-
neralmente no se formula como tal, sino que se infiere del contenido de
una norma fundante o de una práctica social. Así por ejemplo, si la regla
de reconocimiento es el poder constituyente, las normas que éste emite
son derecho. Otro problema radica en la necesidad de aceptar que existe
una pluralidad de fuentes, luego entonces, existen otras reglas de reco-
nocimiento, y así resulta que la regla de reconocimiento además de
compleja no es evidente. Por lo mismo, la regla de reconocimiento no es
eficiente para identificar un sistema, al menos no tanto como la primera
norma positiva. Para superar este problema, Alchourrón y Bulygin85 su-
gieren que a cada sistema normativo corresponde solamente un criterio
de identificación de las normas que contiene dos tipos de reglas, las de
introducción, que indican cuando una norma pertenece al sistema, y las
de eliminación, que establecen cuando una norma deja de pertenecer al
orden jurídico. Finalmente, la regla de reconocimiento es también ella
misma una regla de creación, de tal suerte que debemos identificar la
regla que establece los procesos de creación primarios y a partir de ella
es posible no solamente individualizar el sistema, sino también determi-
nar la pertenencia de las normas.

82 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, pp. 125 y ss.


83 Raz, The Concept of a Legal System..., cit., nota 54, p. 140.
84 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, pp. 99 y ss.
85 Véase Alchourrón y Bulygin, Sobre la existencia de las normas..., cit., nota 51,
pp. 62 y 63.
44 CARLA HUERTA OCHOA

La similitud entre las posturas de Kelsen y de Hart,86 y su necesaria


relación con una idea de soberano, así como con un territorio en el cual
se pueda aplicar válidamente un sistema jurídico, permite reflexionar en
el sentido de que la respuesta a la dificultad para determinar la pertenen-
cia de las normas a un sistema jurídico radica en la conjunción de varias
de estas posturas, ya que ninguno de estos criterios es suficiente por sí
mismo.
En cuanto a las normas se podría decir, retomando lo dicho, que una
norma pertenece al sistema cuando es creada conforme a las reglas del
orden jurídico vigente, independientemente de que su validez sea cues-
tionada posteriormente. Sin embargo, la pertenencia de la norma sí está
relacionada con su vigencia, ya que la norma que no ha entrado en vigor
no puede ser considerada como tal ni puede ser aplicada, por lo que
tampoco puede ser invocada como fuente de derecho. Por otra parte,
siendo vigente la norma existe, mas no necesariamente es válida, en am-
bos casos puede ser aplicada. No obstante, en caso de que su obligato-
riedad sea cuestionada puede ser declarada inaplicable o nula; en conse-
cuencia su obligatoriedad puede ser modificada.
La pertenencia significa entonces que los órganos aplicadores admi-
tan como válidos los actos creadores de las normas y presuman que se
ha cumplido con las reglas del sistema, por lo que resultan obligatorias.
Pero las normas que pertenecen al sistema pueden ser válidas o no ser-
lo; si su validez después de haber sido cuestionada es confirmada por
la autoridad competente es definitiva y por lo tanto su obligatoriedad es
plena. Si en cambio la norma es declarada inválida por el órgano com-
petente, deja de ser aplicable y de formar parte del orden jurídico, pero
permanece en el sistema jurídico.87 Así, es posible afirmar que la vali-
dez no condicionaría la pertenencia de la norma al sistema jurídico,
sino su aplicación, ya que todas las normas que pertenecen al sistema
se reputan válidas, de ahí deriva su obligatoriedad para los órganos de
aplicación siempre y cuando sean disposiciones vigentes.
En última instancia, el criterio de pertenencia es relevante en la me-
dida en que sirve para determinar las normas que se integran al sistema

86 Respecto de estas tesis de Kelsen y Hart se abundará en el capítulo cuarto en


relación con la unidad del sistema jurídico.
87 La sustitución del orden jurídico vigente por uno nuevo depende de los efectos
jurídicos de la declaración de invalidez, ya que solamente cuando éstos son generales se
produce un cambio de orden jurídico.
CONFLICTOS NORMATIVOS 45

y su operatividad, ya que solamente las normas que pertenecen al siste-


ma se relacionan e interactúan para resolver los casos que se presentan.
Así, la primera norma positiva que tenga carácter de norma fundamental
y que regule los procesos de creación normativa se constituye a sí mis-
ma en criterio de pertenencia. Por ello, la Constitución es el parámetro
de referencia obligado, y es un criterio fundamental de identificación del
sistema, ya que su sustitución implica un cambio de sistema jurídico al
cambiar las normas que integran la base reconocida por los órganos pri-
marios. Sobre todo resulta relevante su capacidad para prever los proce-
sos de creación normativa, la estructura y relación de las normas, en
suma, para regular la dinámica del sistema.
De tal forma que en todo sistema jurídico debe existir un criterio su-
premo de identificación de las normas como elementos del mismo. Este
criterio, como se ha mencionado previamente, es la Constitución, que
además prevé los criterios de organización del orden jurídico como son
los de jerarquía y distribución de competencias. Estos criterios permiten
determinar la ‘‘fuerza’’ y ‘‘eficacia’’ derogatorias de las normas, las cua-
les se encuentran limitadas por su relación con la norma suprema y son
controlables jurisdiccionalmente. Son reglas de validez que no sirven
para identificar un sistema, sino para determinar la obligatoriedad de las
normas.
CAPÍTULO SEGUNDO
LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . . . . . . . . . . . 47

I. El concepto de conflicto normativo . . . . . . . . . 50


II. La inconstitucionalidad como conflicto normativo . . . 59
III. Clasificación de los conflictos normativos . . . . . . 64
1. Criterio de pertenencia de la norma . . . . . . . 65
2. Criterio de jerarquía . . . . . . . . . . . . . . 66
3. Criterio de validez . . . . . . . . . . . . . . 66
4. La clasificación de Kelsen . . . . . . . . . . . 68
5. Las contradicciones potenciales de Weinberger . . . 70
6. Distinción conforme a la operatividad de la norma
hecha por Alexy . . . . . . . . . . . . . . . 71
7. Wiederin y el criterio de cumplimiento . . . . . . 72
8. Coincidencia de los ámbitos de validez . . . . . . 73
9. Criterios de solución y autenticidad . . . . . . . 75
IV. Análisis de las contradicciones normativas a partir de los
operadores deónticos . . . . . . . . . . . . . . . 76
CAPÍTULO SEGUNDO

LOS CONFLICTOS NORMATIVOS1

El estudio de los conflictos normativos requiere ante todo del conoci-


miento de su objeto, que por una parte se refiere a las normas, y por la
otra a las formas en que éstas al relacionarse pueden entrar en conflicto.
Por lo que resulta conveniente comenzar por tratar de resolver el proble-
ma relativo al significado del término norma. Así, retomando lo dicho
en el capítulo primero y para los fines del presente análisis, se adoptará
una concepción semántica de la norma.2 En consecuencia, la norma es el
contenido del enunciado normativo, y expresa conductas debidas, ya
sean como obligatorias, prohibidas o permitidas.
Las normas, como los elementos que conforman al sistema jurídico,
se caracterizan por su carácter deóntico. ‘‘Deóntico’’ es aquello que im-
plica un deber ser, entendido como distinto de lo ‘‘óntico’’, que se refie-
re al ser. Está referido a un mundo ideal, el de las normas jurídicas, y se
separa del significado de la deontología como ciencia o tratado de los
deberes en virtud de que no pretende establecer qué es lo que se debe
hacer, sino que indica un modo de comportamiento y relación de las en-
tidades deónticas diverso al de otro tipo de entidades.3

1 Algunas partes del presente capítulo fueron presentadas en agosto de 1997 en el


XVIII Congreso Internacional sobre Filosofía del Derecho y Filosofía Social, y publica-
da posteriormente con el título ‘‘Sobre la naturaleza jurídica de la inconstitucionalidad’’,
Actas del XVIII Congreso Mundial de la IVR (Buenos Aires, 1997), España, vol. II,
núm. 21, DOXA, 1998, colección Cuadernos de Filosofía del Derecho, pp. 219-228.
2 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Manuel Atienza
e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 49 y ss.; Sieck-
mann, Jan, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, No-
mos Verlagsgesellschaft, 1990, p. 35.
3 En este sentido, Føllesdal y Hilpinen señalan que el término ‘‘deóntico’’ provie-
ne del griego y que puede traducirse como ‘as it shoud be’ o ‘duly’, como debe ser o
debidamente, e incluso como correctamente, pero señalan que no debe confundirse con
la deontología como ciencia de la moralidad; ‘‘Deontic Logic: an Introduction’’, en Hil-

47
48 CARLA HUERTA OCHOA

Según Georg Henrik von Wright4 el concepto ‘‘deóntica’’ se refiere a


la teoría general del deber ser, es decir, de los conceptos normativos y
sistemas normativos. El análisis de los conceptos normativos (de los
conceptos deónticos) y su relación con los conceptos del ser (los con-
ceptos ónticos) es objeto de la semántica del lenguaje normativo. La ló-
gica deóntica a su vez, se ocupa de la aplicación de los métodos de la
moderna lógica exacta (axiomatización, formalización, etcétera) a los
problemas de la deóntica.
El contenido de las normas jurídicas, es decir, las conductas que son
reguladas, es variable, ya que puede referirse a diferentes tipos de accio-
nes o actos, como por ejemplo a un dar, un hacer o un no hacer.5 Pero
las normas jurídicas, como se mencionó en el capítulo anterior, se dis-
tinguen de otro tipo de normas por su obligatoriedad y porque ésta se
encuentra vinculada a un aparato institucionalizado que ejerce un control,
por lo que puede obligar al cumplimiento de la norma aun en contra de
la voluntad del sujeto obligado, lo cual resalta la importancia de la es-
tructura lógica de la norma jurídica. Las normas generalmente se formu-
lan de manera condicional, así, a una serie de circunstancias, sujetos y
acciones, que podrían ser denominados elementos del supuesto, se vin-
cula una consecuencia jurídica que debe ser el caso cuando el supuesto
se materializa. La relación normativa entre estas dos partes de la estruc-
tura de la norma es, como Kelsen la denomina, de imputación.6 En una
proposición, en cambio, la relación lógica entre antecedente y conse-
cuente es de implicación o consecuencia lógica.
Para Kalinowski la estructura sintáctica de las proposiciones normati-
vas es condicional y se caracteriza por la conjunción ‘‘si, entonces’’, y
considera que las partes que constituyen a la norma jurídica son la hipó-
tesis y la disposición (o consecuencia jurídica). A la sanción no la con-

pinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dordrecht, Holanda,
D. Reidel Publishing Co., p. 1.
4 Von Wright, ‘‘Introducción’’, p. 7. De esta propuesta de definición también par-
te Georges Kalinowski en ‘‘Über die Bedeutung der Deontik für Ethik und Rechtsphilo-
sophie’’, p. 101, ambos en Conte, Amedeo et al. (eds.), Deontische Logik und Semantik,
Wiesbaden, Akademische Verlagsgesellschaft Athenaion, 1977.
5 Von Wright, Norma y acción. Una investigación lógica, trad. de Pedro García
Ferrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 87 y ss.
6 Kelsen, Teoría pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, México,
UNAM, 2000, pp. 90-105.
CONFLICTOS NORMATIVOS 49

sidera un tercer elemento o parte, ya que para él, la sanción es la dispo-


sición de una norma específica que tiene como hipótesis la suposición
de una transgresión de la norma sancionada.7 Esta definición de sanción
coincide con la concepción de Kelsen de la sanción como acto coactivo.
La estructura de una norma jurídica ‘‘si A es, debe ser B’’ implica
que hay una relación de ‘‘consecuencia normativa’’, por lo que la atribu-
ción de los derechos y las obligaciones que la norma prevé deben ser
entendidos en sentido deóntico, ya que como es sabido la imputación es
necesaria mientras que la materialización es contingente.8 Existe una se-
mejanza entre esta estructura y la de una proposición condicional que
establece ‘‘si p, entonces q’’ (p → q), cuya regla de verdad dice que el
condicional es verdadero si y sólo si, p es falso o q es verdadero.9
Pero la estructura de las normas y la imputación normativa no son las
únicas causas de la coercibilidad del derecho, pues ésta deriva también
de la capacidad y forma en que las normas jurídicas se relacionan entre
sí, lo cual se funda en la concepción del derecho como sistema, de lo
cual depende también su eficacia, en el sentido no sólo de obediencia,
sino sobre todo de aplicación, sea coercitiva o no.
De ahí la importancia de la coherencia del sistema jurídico para el
presente análisis, dado que permite establecer una relación de las normas
de manera lógica y congruente. La coherencia es considerada por muchos
autores como una propiedad formal del sistema que significa que ade-
más de aplicables, sus normas son aceptables racionalmente.10 Sin em-
bargo, las normas no siempre se relacionan de manera idónea, para
ciertos casos resultan aplicables normas cuyos contenidos no son com-

7 Kalinowski, Georges, Le problème de la vérité en morale et en droite, Lyon,


Editions Emmanuel Vitte, 1967, pp. 175, 194 y 195.
8 Para Føllesdal y Hilpinen la relación de implicación p → q, significa que p
obliga a q cuando en un mundo deónticamente perfecto es imposible realizar p sin reali-
zar q. Føllesdal y Hilpinen, op. cit., nota 3, p. 87.
9 En ‘‘Bedingungsnormen, ein Prüfstein für die Normenlogik’’, von Wright ana-
liza la estructura de la norma condicional o hipotética, cuya forma, según él, correspon-
de a la mayoría de las normas jurídicas, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Nor-
men, Festgabe für Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berlín, Duncker und Humblot,
1984, pp. 450 y 451.
10 Según Neil MacCormick, predicar la coherencia de un sistema jurídico significa
que un conjunto de normas no se contradicen, y que en su totalidad implican la perse-
cución de valores o políticas inteligibles o que hagan sentido, lo cual describe una cierta
idea de racionalidad; Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press,
1978, p. 106.
50 CARLA HUERTA OCHOA

patibles, eso nos lleva a pensar en otra propiedad relevante del sistema
jurídico que es la consistencia. La dificultad inicial de distinguir entre co-
herencia y consistencia radica en la estrecha relación que existe entre
ambos conceptos, pues un sistema que contiene normas contradictorias
puede ser calificado como incoherente, dado que no parece ser razona-
ble que un sistema jurídico prevea conductas o consecuencias incompa-
tibles para un mismo caso.11 Pero la presencia de dos o más normas in-
compatibles no hacen al sistema incoherente y tampoco implica que
entre sus normas existan necesariamente contradicciones; lo que signifi-
ca es que los principios que conforman al sistema no son congruentes.12
Si se parte del supuesto que la coherencia y la consistencia son pro-
piedades del sistema, resulta difícil aceptar la posibilidad de conflictos
normativos, ya que una situación tal, hace parecer al sistema como defi-
ciente y desvirtúa su unidad. Por ello es que no solamente es necesario
mejorar el proceso legislativo, sino que para preservar la unidad del sis-
tema es necesario contemplar dicha circunstancia como una simple in-
consistencia entre las normas aplicables a un caso dado, ya que las incon-
sistencias normalmente pueden ser resueltas utilizando los métodos
previstos en el sistema jurídico.

I. EL CONCEPTO DE CONFLICTO NORMATIVO

La cuestión se plantea a partir de la duda sobre si existe la posibili-


dad de que en un orden jurídico sean simultáneamente aplicables a un
mismo caso dos o más normas, y que entre éstas pueda producirse una
contradicción, en virtud de lo cual solamente una de ellas puede ser
aplicada. El órgano competente debe elegir una de las normas en con-
flicto tomando en cuenta que las consecuencias jurídicas de cada una de
las normas son diversas. Al hacerlo, la norma descartada no podrá ser

11 Sobre la coherencia y la consistencia se abundará en el capítulo cuarto en rela-


ción con los conflictos normativos.
12 Se podría pensar como ejemplo, el caso en que en un sistema jurídico se esta-
blezca como religión oficial la católica y además permita la poligamia, ya que esto no
sería razonable, o bien, que una Constitución prevea el principio democrático y sin em-
bargo no regule procedimientos para convocar a elecciones, o para que los procesos de
toma de decisiones adquieran un carácter plural.
CONFLICTOS NORMATIVOS 51

satisfecha, por lo que pierde su eficacia normativa en relación con el


caso en cuestión.
El concepto de ‘‘conflicto normativo’’ dista de ser claro debido a su
naturaleza vaga, por lo que mediante el análisis y descripción de sus ele-
mentos básicos se intentará circunscribirlo para posteriormente, a partir
de los conceptos jurídicos desarrollados, proponer una tipología de los
conflictos normativos que permita conocer y analizar sistemáticamente
el fenómeno de la oposición entre las normas. Los problemas en torno a
la definición de este concepto son dos, por una parte, el objeto al que se
refiere, y por la otra, la gran cantidad de términos que la doctrina ha
utilizado para designar este fenómeno.
Por lo tanto, es preciso reflexionar si realmente existe una diferencia
entre los conceptos de conflicto normativo, colisión entre normas, con-
tradicción,13 vulneración, infracción, etcétera, respecto de los cuales
existe la tendencia a utilizarlos como sinónimos. Mas si se pudiera atri-
buir a cada uno de estos términos un significado propio, entonces po-
drían ser asignados a los distintos tipos de posibles enfrentamientos
existentes entre las normas o dificultades en su aplicación. Esto sería de
gran utilidad, ya que considero que no solamente existen diversas clases
de conflictos normativos, sino que a cada tipo de conflicto corresponde
una forma de resolución distinta. Sin embargo, no todos estos conceptos
son aplicables a las normas, como es el caso de contradicción en el sen-
tido lógico estricto, dado que no son las normas las que se contradicen,
sino su carácter o contenidos, como se verá a continuación.
El problema de la contradicción, si entendemos este concepto en el
sentido lógico, puede ser resuelto mediante la confrontación de los
enunciados en cuestión con la realidad y así comprobar cuál es verdade-
ro y cuál no, pero en tal caso nos referimos a hechos o juicios, más que
a normas. Con ayuda de la lógica podría también demostrarse que uno
de los enunciados (el verdadero) hace al otro (al falso) imposible. Los
conceptos a su vez pueden contradecirse, lo cual implica que se exclu-
yen mutuamente, pero no que uno haga imposible al otro. Las normas,

13 Según el uso común, la contradicción es una afirmación y negación que se opo-


nen una a otra y recíprocamente se destruyen; es oposición o contrariedad; es contener
una proposición o aserción cosas contradictorias; dos proposiciones contradictorias no
pueden ser a un mismo tiempo ni verdaderas ni falsas. Contrario, en cambio, es lo
opuesto, una cosa repugna a la otra. Real Academia Española, Diccionario de la lengua
española, 20a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1984, t. I, pp. 370 y 372.
52 CARLA HUERTA OCHOA

en cambio, pueden ser válidas o inválidas, y dos normas en conflicto


pueden ser simultáneamente válidas, mientras que los enunciados que se
contradicen no pueden ser ambos verdaderos. Lo anterior es premisa del
análisis lógico normativo y aun cuando parezca algo confuso, conviene
tenerlo en mente antes de abordar el tema de la contradicción normativa
en el capítulo tercero.
La cuestión en relación con los conceptos de ‘‘colisión’’ y de ‘‘con-
flicto’’ es distinta, ya que ambos conceptos son aplicables a las normas
y frecuentemente han sido utilizados por la doctrina como sinónimos.
Empero, si el punto de partida es que en un sistema jurídico se pueden
presentar diversos tipos de conflictos, entonces es posible atribuirles sig-
nificados diferentes.
Un conflicto normativo (sensu largo), éste sería el género, se presenta
cuando dos o más normas son formal o materialmente incompatibles, es
decir, en virtud de los procedimientos de su creación o de sus contenidos
respectivamente; en este último tipo de conflictos puede o no presentar-
se una ‘‘contradicción normativa’’. Esto se debe a que existen casos en
que el conflicto deriva de un problema formal y la norma ‘‘imperfecta’’
puede ser derogada o declarada inválida, estos casos serán denomina-
dos ‘‘infracción’’. La nueva norma es producto de una incompatibilidad
de hecho con las normas que regulan el procedimiento previsto que se
verifica durante su creación. En otras palabras, las normas procedimen-
tales no fueron cumplidas debidamente, en consecuencia, la norma no
es conforme a derecho y su validez puede ser cuestionada, pero no hay
una contradicción entre las normas que regulan la creación y la norma
creada.
En el caso de una contradicción normativa estamos ante un conflicto
normativo auténtico, porque se configura como una contradicción mate-
rial, y esto se presenta cuando dos o más normas tienen el mismo ámbi-
to de aplicación y sus ‘‘contenidos normativos’’ son incompatibles, es
decir, que las normas en conflicto no pueden ser satisfechas al mismo
tiempo, dado que el cumplimiento de una produce necesariamente la de-
sobediencia de la otra. En estas situaciones el juez debe decidir cuál de
las normas es aplicable al caso y debe ser satisfecha. Al hablar de una
‘‘contradicción normativa’’ se presume que dos normas válidas siendo
potencialmente aplicables, son incompatibles, como por ejemplo, cuando
CONFLICTOS NORMATIVOS 53

una norma establece que algo está prohibido, y otra obliga a la realiza-
ción de la misma conducta.14 Es evidente que solamente una puede ser
cumplida y que por lo tanto, del incumplimiento de la otra podría deri-
var una sanción coactiva. Esta situación se convierte en un dilema para
el sujeto normativo y, por otra parte, también configura un problema de
eficacia para el sistema.
Se puede decir que el enfrentamiento entre estas normas genera ya
sea un ‘‘conflicto obligacional’’ o bien un ‘‘conflicto de sanciones’’ en
los casos en que se establecen consecuencias jurídicas incompatibles. Si
atendemos a la estructura de la norma, en el primer caso el problema se
encuentra en el supuesto, y se puede ubicar en el carácter (el operador
deóntico) o en el contenido (la conducta regulada), en el segundo caso
el problema está en la sanción o consecuencia normativa. De tal forma
que se puede tratar de conflictos entre los operadores deónticos de las
normas correspondientes por el tipo de prescripción, de sus contenidos,
o de sus consecuencias jurídicas respectivamente.
El conflicto de sanciones se produce cuando las consecuencias jurídi-
cas prescritas a la realización de una conducta son distintas en dos nor-
mas que regulan un mismo supuesto. El problema radica en la potencial
divergencia de dichas consecuencias, ya que para el mismo caso puede
atribuir e impedir el goce de un derecho, o puede establecer una obliga-
ción y prohibir su ejecución. La diferencia puede ser de grado cuando se
refiere al mismo tipo de sanción y la decisión del juez deberá en dicho
caso apoyarse en el criterio de justicia, pero si se trata de consecuencias
jurídicas lógicamente incompatibles, estamos ante un auténtico conflicto
normativo.
En el caso de que el problema se ubique en el supuesto tenemos dos
tipos de conflictos, debido a que el término contradicción puede tener
dos referentes, uno es el carácter de la norma (si es obligatoria, prohibi-
da o permitida), el otro su contenido (la conducta regulada).15 En el pri-

14 Según Theodor Schilling existe una auténtica contradicción normativa tanto en


el caso en que dos o más normas atribuyen consecuencias jurídicas distintas a los mis-
mos supuestos de hecho, como cuando las normas regulan como obligatoria y prohibida
la misma conducta. Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen, Ber-
lín, Nomos Verlagsgesellschaft, 1994, p. 380.
15 Así, por ejemplo, Perelman al definir la antinomia señala que ésta se produce
bien porque se imponen dos obligaciones en sentido opuesto o porque una prohíbe lo
que la otra permite, y por lo tanto, no hay medio de conformarse a una sin vulnerar la
otra. En la clasificación que aquí se propone, el primer tipo corresponde a un conflicto de
54 CARLA HUERTA OCHOA

mer caso una vez realizada la identificación de los operadores deónticos


a través del análisis del enunciado normativo, es posible saber si las nor-
mas que regulan la misma conducta pueden o no ser satisfechas simul-
táneamente. Este tipo de conflicto será denominado ‘‘contradicción
deóntica’’.16 Si en cambio, las conductas difieren no tanto en el sentido
de cómo son reguladas, sino en que fácticamente no es posible la reali-
zación simultánea de los actos o las acciones prescritas, entonces se pre-
senta un problema de contradicción entre los contenidos de las normas
que no permite por razones lógicas la satisfacción de ambas.17 En con-
secuencia, esta situación podría ser denominada como ‘‘contradicción
lógica’’.
Las contradicciones normativas al no referirse a un problema de vali-
dez formal, sino a un enfrentamiento entre los contenidos normativos,
también pueden presentarse de otras dos formas si se diferencian los ti-
pos de normas de conformidad con su forma de aplicación en caso de
conflicto. Una es como ‘‘conflictos de reglas’’, y la otra como ‘‘colisio-
nes de principios’’,18 las cuales se distinguen en función de la operativi-
dad de las normas que se encuentran en situación de enfrentamiento.
Los conflictos de reglas surgen del enfrentamiento entre dos reglas19
cuya forma de aplicación es absoluta, por lo que se puede decir, que ge-

contenido y el segundo a uno de carácter; La lógica jurídica y la nueva retórica, trad.


de Luis Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1988, pp. 57 y 58.
16 Estos conceptos difieren del sentido atribuido por Thomas Zoglauer a las con-
tradicciones lógica, deóntica y normativa. Zoglauer, Thomas, ‘‘Normenkonflikte. Zum
Problem deontischer Widersprüche in Normensysteme’’, en Meggle, G. (ed.), Analyo-
men 2, Proceedings of the 2nd. Conference ‘‘Perspectives in Analytical Philosophy’’,
Berlín-Nueva York, Walter de Gruyter, 1997, vol. III, pp. 403-410.
17 Jaako Hintikka busca una definición de ‘‘satisfacible’’ como consistente o lógi-
camente posible, asimismo elabora las condiciones lógicas de ‘‘satisfabilidad’’ en ‘‘Some
Main Problems of Deontic Logic’’, en Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and
Systematic Readings, cit., nota 3, pp. 59 y ss.
18 A pesar de que aquí estamos siguiendo el criterio utilizado por Robert Alexy y
su clasificación, la terminología elaborada por Alexy en Theorie der Grundrechte ha
sido ligeramente modificada para evitar confusiones; él habla de conflictos normativos
en sentido estricto, y de colisiones normativas para referirse al conflicto entre reglas y
principios respectivamente. Theorie der Grundrechte, 2a. ed., Frankfurt, Suhrkamp Ver-
lag, 1994, pp. 71 y ss., y Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 2, pp. 86 y ss.
19 Alexy distingue las normas en principios y reglas de acuerdo con su forma de
aplicación, la diferencia es cualitativa: las reglas se aplican de manera estricta, tal como
han sido prescritas o no se aplican, mientras que los principios deben ser optimizados;
Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 2.
CONFLICTOS NORMATIVOS 55

néricamente existen dos formas de solucionar este tipo de conflictos. La


primera es que se prevea una cláusula de excepción para una de las dos
reglas, en cuyo caso no se puede decir que existe un conflicto cuando la
cláusula de excepción es prevista de antemano por el legislador, sino so-
lamente cuando ésta debe ser introducida por el juez mediante sus facul-
tades de interpretación o integración; la otra es que una de las dos reglas
sea declarada no válida.
La colisión de principios deriva del choque entre dos principios20 que
pueden poseer un peso diferenciado y cuyos contenidos son incompati-
bles. La solución se encuentra en la ponderación de ambos principios, la
prelación de los mismos se determina en la valoración del caso concre-
to, ya que el peso o fuerza de los principios varía dependiendo de cuáles
se encuentran en una situación de colisión en un caso determinado.
Los conflictos, por otra parte, pueden también producirse entre nor-
mas del mismo o de distintos rangos, por lo que el conflicto y su solu-
ción pueden depender de la posición de la norma. A continuación se
presenta de manera esquemática la clasificación de los conflictos norma-
tivos propuesta, sin embargo, como no incluye los procedimientos de
solución, no refleja la distinción jerárquica mencionada:

ESQUEMA 1

Conflictos
normativos

Infracción Contradicción normativa


(problemas de validez por (incompatibilidad material)
incompatibilidad formal)

Las contradicciones normativas a su vez pueden clasificarse de dos


maneras distintas, una atendiendo a la estructura lógica de la norma ju-
rídica que se encuentra integrada por un supuesto, una cópula o nexo

20 Cfr. ibidem, pp. 87 y ss.


56 CARLA HUERTA OCHOA

atributivo y las consecuencias jurídicas o sanción, o bien, a la operativi-


dad de la norma dependiendo de su capacidad de ponderación y super-
vivencia en un caso de conflicto.

ESQUEMA 2
LAS CONTRADICCIONES NORMATIVAS

Clasificación según la Clasificación según la


estructura lógica de la operatividad de la norma
norma

Contradicción Contradicción Colisión de Conflicto de


deóntica lógica principios reglas
(carácter, oposición (en el contenido, la
entre los operadores oposición se presenta
que se encuentran en el supuesto o en
en la cópula) la consecuencia
jurídica)

Esta clasificación y su correspondiente conceptuación son posibles


porque existen dos tipos de problemas diversos entre las normas, por
una parte problemas de validez formal, y por la otra los relativos a los
contenidos de las normas y las distintas formas de oposición posibles.
Los problemas formales se dan cuando en la elaboración de una nor-
ma se comete un error en el procedimiento o existen vicios de compe-
tencia; su solución no es problemática dado que la conformidad de la
norma al ordenamiento jurídico puede ser comprobada por el órgano
competente y la norma defectuosa podría ser declarada inválida o inapli-
cable. Por eso, los casos de conflictos formales entre una norma y la
norma jerárquicamente subordinada a ella no constituyen una contradic-
ción, sino un defecto procedimental.21 El conflicto, si es que puede ser
llamado así, se produce entre las normas que establecen el procedimien-

21 Esta afirmación se fundamenta en la concepción de una estructura jerárquica del


sistema de fuentes del orden jurídico y en la relación de supra-subordinación de las nor-
mas, véase capítulo cuarto.
CONFLICTOS NORMATIVOS 57

to de creación y los hechos que se verificaron al no ser conformes a


derecho. Sin lugar a dudas esto constituye una infracción al orden jurí-
dico, ya que las condiciones de su elaboración no fueron debidamente
cumplidas, pero no implica la existencia de una ‘‘contradicción formal’’,
aun cuando puede producir la invalidez de una norma como consecuen-
cia del incumplimiento de las normas procedimentales. Por lo tanto, ha-
blar de un ‘‘conflicto’’ entre estas normas es metafórico, ya que el sujeto
de la infracción es el órgano productor de la norma, y no la norma mis-
ma, en consecuencia, tampoco es correcto hablar de una contradicción
entre normas en estos casos.
Representa un problema mayor la incompatibilidad material entre dos
normas aplicables, ya que se pueden presentar diversos tipos de incom-
patibilidades entre los contenidos de dichas normas. Una primera posibi-
lidad de contradicción normativa podría describirse como la situación en
la cual los contenidos de las normas aplicables a un caso, refiriéndose
a la misma conducta, están vinculados a operadores deónticos incompa-
tibles entre sí. Aquí, la contradicción se produce en el ámbito del ca-
rácter (en términos de von Wright) de la norma, de modo que podría
denominarse ‘‘contradicción deóntica’’, ya que se configura una contra-
dicción entre diferentes formas de ‘‘deber’’. Sin embargo, lo anterior no
significa que algo así como un ‘‘deber contradictorio’’ sea posible, ya que
la contradicción no se produce entre los operadores deónticos, sino en la
imposibilidad fáctica de la realización y no realización de las conductas
que las normas en conflicto prescriben.
Otra forma de incompatibilidad de contenidos (en términos de von
Wright) se produce cuando las conductas aun cuando son prescritas con
el mismo carácter, ya sea obligatorio, prohibido o permitido, son dife-
rentes de tal forma que no es posible realizarlas al mismo tiempo, pues
las conductas son lógicamente incompatibles,22 por ello es que ha sido
denominada ‘‘contradicción lógica’’. Una variante de este tipo de con-
flicto se produce cuando en virtud de las circunstancias específicas los
derechos u obligaciones de dos o más personas no pueden verificarse al
mismo tiempo.23 En ambos casos, el hecho de que la conducta prescrita

22 Podría pensarse en ejemplos como la obligación de conservar un documento


durante un cierto periodo de tiempo, y la de destruirlo a su recepción; o de pagar los
impuestos en el lugar de residencia o en el que se realizaron las actividades gravadas,
cuando éstos no coinciden.
23 En ocasiones, dos normas que regulan las conductas de sujetos normativos dis-
58 CARLA HUERTA OCHOA

por las normas en conflicto no pueda realizarse simultáneamente implica


el incumplimiento de al menos una de las normas. Por lo mismo, no
pueden ser aplicadas al mismo tiempo y el cumplimiento de una de ellas
puede significar la no satisfacción e incluso la vulneración de la otra.
Una contradicción normativa normalmente se produce cuando se apli-
can normas válidas en relación con intereses individuales en un caso es-
pecífico, es decir, no suceden en abstracto, aun cuando a partir del estu-
dio y análisis de las normas se pueden detectar problemas potenciales
que deben ser superados mediante algún mecanismo de control abstrac-
to. Los conflictos normativos son generalmente problemas de orden
práctico que se presentan con motivo de la aplicación de las normas,
más no en el plano teórico. En parte surgen cuando el legislador no
toma las precauciones necesarias y de manera apresurada o quizá negli-
gente establece una norma incompatible con otra, por lo que las normas
podrían enfrentarse unas a otras posteriormente en el momento de su
aplicación.
Si las normas colidiesen en el plano normativo24 sería aconsejable po-
der eliminarlas automáticamente del sistema jurídico, lo cual supondría
la existencia de controles abstractos, y que la nulidad ipso iure de actos
legislativos fuese posible. Por lo que con el afán de mantener el balance
en la distribución funcional e impedir un posible impasse en el sistema
jurídico, esta función debería quizá ser atribuida al legislador más que al
juez, y se podría llevar a cabo, por ejemplo, como un control previo de

tintos pueden entrar en conflicto, cuando las conductas prescritas no pueden verificarse
simultáneamente sin que se produzca la vulneración de una de las normas, como por
ejemplo en el caso de la libertad de tránsito que se ve impedida por el ejercicio de la
libertad de expresión de otros, a causa de una manifestación que impide el paso. Tam-
bién puede pensarse en la colisión entre el derecho de expresión que se manifiesta en
una huelga de hambre, con la obligación del Estado de preservar la vida de cualquier
ciudadano, incluida la del huelguista.
24 Se podría pensar que las normas jurídicas se relacionan en un plano ideal, el
‘‘mundo de las normas’’, en donde sus relaciones son perfectas por lo que no pueden
entrar en conflicto, pues se trata de un mundo que no está condicionado por su aplica-
ción, y las normas se relacionan conforme a los criterios del sistema en cuestión. A este
mundo del ‘‘deber ser’’ no tenemos acceso directo, sino a través de los enunciados nor-
mativos emitidos por el legislador dentro de los cuales se encuentran encerradas o es-
condidas las normas, por lo que requieren de interpretación y análisis para conocerlas.
Se podría imaginar como algo parecido al topus uranus de Platón donde solamente son
perceptibles no las sombras, sino la envoltura de las normas, su apariencia. El trabajo del
jurista y del órgano aplicador es descubrirlas.
CONFLICTOS NORMATIVOS 59

la constitucionalidad de una norma. De ser así, estaríamos hablando de


un proyecto de norma, de modo que el conflicto no sería real sino sola-
mente posible. Un control de las normas a posteriori, ya sea por el juez
o el legislador, cuyo objeto fuese eliminar las disposiciones que se en-
cuentren en una situación de conflicto en el plano normativo, o de ‘‘po-
tencial conflicto’’, serviría como un mecanismo de depuración del orden
jurídico cuyo fin sería preservar su coherencia.

II. LA INCONSTITUCIONALIDAD COMO CONFLICTO NORMATIVO

Pensar en la inconstitucionalidad como conflicto normativo implica


incluir en el análisis un factor que hasta ahora no había sido considera-
do, como es el hecho de que un conflicto normativo se puede producir
entre normas de distinto rango. En este apartado se revisará un tipo de
conflicto de especial naturaleza y relevancia por tratarse del enfrenta-
miento de normas con la Constitución. Precisamente por la especialidad
del rango de la Constitución es necesario recordar que existe una dife-
rencia importante entre la declaración de inconstitucionalidad y los efec-
tos jurídicos de la misma. La declaración constata un hecho, los efectos
dependen del tipo y alcance de los mecanismos de control de constitu-
cionalidad previstos en un sistema jurídico específico.
Si la Constitución es concebida como la norma suprema del orden ju-
rídico y la primera norma del sistema, su contravención por el derecho
secundario debe evitarse. De modo que tanto desde el punto de vista
formal como material es importante que las normas del derecho secun-
dario sean conformes a la Constitución, es por ello que no sólo deben
cumplir con las condiciones establecidas para su elaboración, sino que
la compatibilidad entre dichas normas también es obligatoria debido a la
supremacía de la Constitución, pues de lo contrario pueden ser declara-
das inconstitucionales o incluso perder su validez. La inadecuación de
los contenidos de la norma inferior a la superior puede ser superada
cuando el Poder Judicial está facultado para obligar al legislador a mo-
dificar la disposición inconstitucional, de otra manera la consecuencia
debería ser la pérdida de la validez de la norma secundaria.
El siguiente análisis se circunscribe al enfrentamiento entre disposi-
ciones constitucionales y de legislación secundaria solamente, específi-
camente con la ley (en sentido formal), ya que la inconstitucionalidad de
60 CARLA HUERTA OCHOA

la norma suprema es una posibilidad que de antemano se excluye dada la


naturaleza y función de la Constitución, pues en virtud de los principios
regulativos de coherencia, consistencia, completitud e independencia25
utilizados en su interpretación y aplicación no pueden producirse contra-
dicciones en la norma suprema.
La ley también forma parte del sistema normativo creado por la Cons-
titución, las relaciones que de ello se derivan obligan a su desarrollo
constitucionalmente conforme. Existen diversas maneras de delimitar el
concepto de ley, así por ejemplo, de acuerdo con la distinción elaborada
por Laband,26 en sentido formal este término es aplicable a aquellas nor-
mas que expide el Poder Legislativo, es ‘‘la ley del Parlamento’’; en
sentido material en cambio, se refiere a todas las reglas generales y abs-
tractas. El término ley se refiere, según él, a todas las prescripciones de
un enunciado normativo que sean jurídicamente vinculantes, es decir, al
contenido regulatorio de carácter obligatorio. La ley en sentido formal
es identificada por su origen, por su rango se encuentra directamente su-
bordinada a la Constitución. Su función es entre otras cosas desarrollar
preceptos constitucionales y su fuerza normativa radica en que solamen-
te puede ser modificada o derogada por otra norma del mismo rango. En
sentido material todas las normas generales que establezcan algún tipo
de deber deben adecuarse a la Constitución tanto en su elaboración
como en sus contenidos. En términos generales se puede decir que la ley
en sentido material es toda norma jurídica, es decir, toda disposición de
autoridad que contiene regulaciones genéricas vinculantes para un núme-
ro indeterminado de personas. En sentido formal es cada decisión de los
órganos competentes para la creación de leyes, que se produzca de con-
formidad con el procedimiento previsto formalmente en la Constitución.
Así, resulta necesario distinguir entre los problemas de constituciona-
lidad por contravención de sus contenidos o de las normas que regulan
los procesos de creación normativa, ya que en este segundo caso no
existe una contradicción normativa, pues se trata más bien del incumpli-

25 Para efectos de la interpretación de las normas constitucionales han sido deno-


minados principios regulativos lo que normalmente son considerados por la teoría del
derecho como las propiedades formales que hacen funcional el sistema jurídico, sobre el
carácter y significado de estas propiedades véase el capítulo cuarto.
26 ‘‘Das Gesetz sind die rechtsverbindlichen Anordnungen eines Rechtssatzes’’;
Laband, Paul, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Tübingen, Mohr, 1914, t. 2, pp.
62 y ss.
CONFLICTOS NORMATIVOS 61

miento de la norma procedimental por parte de la autoridad, o de la falta


de competencia de ésta, que de una contradicción. Como se puede ob-
servar, cuando el origen del conflicto es de orden procedimental se trata
de un problema de validez, ya que las normas constitucionales relativas
al proceso de creación normativa no son acatadas. En la clasificación
propuesta anteriormente se ubicaría bajo el rubro de ‘‘infracción’’, cuya
solución depende del sistema correspondiente, la cual puede ser la ina-
plicación o la derogación de la norma secundaria en cuyo procedimiento
de elaboración se cometió la infracción a la norma superior.
El caso de la inconstitucionalidad por contenidos (o material) puede
ser abordado desde dos perspectivas distintas, por lo que habría que dis-
tinguir entre sistemas jerarquizados y sistemas de principios y reglas.27
Dado que en un sistema jerarquizado se parte de la suposición de que la
Constitución es la norma suprema, se podría pensar que la no conve-
niencia entre los contenidos de la legislación secundaria y la Constitu-
ción también tendría el carácter de vicio procedimental, por lo que se
resolvería conforme al criterio de jerarquía. Como regla general, la solu-
ción radicaría en derogar la norma secundaria declarada inconstitucio-
nal, ya que el principio de jerarquía normativa opera en favor de la
Constitución de manera que la norma inconstitucional ya no sería apli-
cable.
En un sistema jerarquizado en el cual se puede distinguir entre reglas
y principios en cambio, resulta posible diferenciar entre un conflicto de
orden procedimental o de contenidos, o mejor dicho entre tipos de con-
tenido. Cuando se produce un enfrentamiento entre la norma constitu-
cional y la legislación secundaria, en el caso de las reglas parece claro
que la norma subordinada no debe ser aplicada, por su operatividad de-
finitiva de carácter estricto; el enfrentamiento entre ambas es absoluto.
Por el contrario, en el caso de una contradicción entre principios, la si-
tuación no es tan clara, pues aun cuando el criterio de jerarquía parece
tener prevalencia, la situación de colisión se podría suscitar con una nor-
ma secundaria con un carácter especial, y el órgano decisor podría no

27 Según Jan R. Sieckmann, en la construcción de un sistema jurídico, el modelo


de principios (en el cual la validez definitiva de las normas, así como las decisiones jurí-
dicas dependen potencialmente de la ponderación de principios) sustituye al modelo jerár-
quico basado en una norma fundamental, este modelo sirve para determinar qué es lo de-
bido, o en otras palabras, qué norma es aplicable en caso de conflicto; en ‘‘Rechtssystem
und Praktische Vernunft’’, ARSP, Stuttgart, vol. 78, 1992, pp. 145 y ss.
62 CARLA HUERTA OCHOA

considerar la ley como inconstitucional. Por ejemplo, cuando la dife-


rencia implique una ampliación de los derechos fundamentales o espe-
cifique garantías adicionales, puesto que no constituiría una contradic-
ción; o bien en los casos en que el legislador se encuentre expresamente
facultado para regular una materia cuyo contenido no se encuentra espe-
cificado en la Constitución. Resulta así, que no toda incompatibilidad
entre la ley y la Constitución implica un enfrentamiento con efectos ne-
gativos. Pero tanto en el caso de las reglas como de los principios se
trata de un enfrentamiento entre los contenidos de las normas, lo cual
constituye un caso de contradicción normativa.
De tal forma que el criterio de jerarquía normativa no necesariamente
funciona produciendo la ‘‘derogación’’28 de la ley que contuviera los
principios distintos de la norma suprema. Mediante la interpretación de la
norma secundaria el juez puede hacer compatibles los contenidos de am-
bas normas. Lo que definitivamente no puede hacer el juez es derogar la
norma constitucional, pero a través de una ponderación de los principios
en conflicto puede otorgarles la coherencia necesaria para el caso, y así
eliminar el conflicto estableciendo la prelación que corresponde a los
principios en colisión en una situación determinada.29 Las facultades de
interpretación y su alcance en el sistema jurídico, sin embargo, pueden
posibilitar al juez para producir cambios en los contenidos normativos.
En un sistema de principios y reglas en que las normas no se relacio-
nan de manera jerárquica en cambio, los enfrentamientos entre las nor-
mas se resuelven simplemente mediante la identificación de su operati-
vidad dependiendo del tipo de contradicción normativa, ya sea que se
trate de un conflicto de reglas o de una colisión de principios. En el caso
del conflicto de reglas la solución deriva de la aplicación del criterio
que da prelación a la norma posterior o especial, debido a la ausencia de
una estructura jerarquizada. Tratar de evitar la derogación mediante la
alternativa de solución, que es prever una cláusula de excepción, consti-
tuiría una respuesta para el caso. Esta facultad solamente puede corres-

28 El problema de la derogación será tratado más adelante, no obstante, es impor-


tante mencionar que no se produce una derogación ipso iure, sino que los principios o
criterios llamados derogatorios son reglas de prelación de las normas del sistema que
sirven para resolver cierto tipo de conflictos normativos.
29 Como en el caso de la decisión del Tribunal Constitucional alemán sobre los
oficios, cfr. Handwerker. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen, J.
C. B. Mohr, 1963, t. 13, pp. 97 y ss.
CONFLICTOS NORMATIVOS 63

ponder al órgano competente para modificar la norma en cuestión, o


bien, para interpretar e integrar el sistema jurídico. Por otra parte, hablar
de una Constitución implicaría ya una forma de jerarquización de las
normas que se identifica por materia o por fuente de producción, por lo
que a pesar de la ausencia de una estructura jerarquizada en sentido es-
tricto, cabría considerar la inconstitucionalidad de las normas no con-
formes.
Si la contradicción se produce, en cambio, entre principios, al encon-
trarse en la dimensión del peso no operaría la derogación de ninguna de
las normas en colisión, sino que se realizaría una ponderación de los
principios en conflicto, y corresponde al juez determinar la forma en
que éstos deben coexistir determinando la prelación de los principios
para el caso. Superar la contradicción mediante la ponderación y aplica-
ción de ambos principios en colisión, aun cuando sea en grados diferen-
ciados, permite afirmar la constitucionalidad de ambos principios.
Cuando se trata de una colisión entre principios de la Constitución
tampoco se puede hablar de inconstitucionalidad, ya que al estar dichos
principios previstos en ella, ambos son constitucionales. Lo que sucede
en realidad es que para un caso específico y por circunstancias propias
del mismo, no es posible satisfacer plenamente ambos principios de ma-
nera simultánea. Ante estas circunstancias, la aparente ‘‘contradicción’’
se resuelve mediante la ponderación de los principios en cuestión. Esto
significa que en un caso dado, un principio puede ceder frente al otro
dependiendo de la fuerza que el juez le atribuya a cada uno para la oca-
sión, sin embargo, ambos siguen siendo válidos y vigentes, lo que varía
es su eficacia en relación con el caso específico. Si el enfrentamiento se
produjera entre dos reglas por su forma de aplicación el juez tendría que
hacer una interpretación conciliadora que permitiera preservar la cohe-
rencia de la Constitución y resolver el caso, para lo cual debe establecer
su significado y cuál de las reglas es la que resulta específicamente apli-
cable, pero solamente una de las normas será aplicada al caso.
Así es que no toda inconstitucionalidad plantea una contradicción,
aunque sí un conflicto normativo conforme a la definición anteriormente
propuesta, dado que dependiendo del tipo de conflicto se puede determi-
nar si existe o no una contradicción. El análisis sobre la naturaleza jurí-
dica de la inconstitucionalidad permite comprobar que existen diversos
64 CARLA HUERTA OCHOA

tipos de conflictos normativos, y que no siempre se produce una contra-


dicción entre las normas.
Lo que en el presente apartado se pretende demostrar es que la norma
secundaria no es la que atenta contra la Constitución en los casos de un
conflicto de orden formal. La norma no puede infringir el procedimien-
to, es el legislador quien ha desatendido un precepto constitucional en la
elaboración de la ley ordinaria. Si la norma es declarada inconstitucional
por el órgano competente es porque en su elaboración el procedimiento
no fue debidamente cumplido, por lo que éste es inconstitucional, no la
norma. De modo que al declarar la inconstitucionalidad de la norma se
elimina la eficacia de su procedimiento de creación, y el producto del
mismo, la norma cuestionada, debe ser eliminada del orden. De tal for-
ma que por costumbre es que la norma es denominada inconstitucional,
siendo que más bien la norma es derogada como efecto de la inconstitu-
cionalidad del procedimiento de su elaboración. El vicio se encuentra en
dicho procedimiento y afecta la aplicabilidad de la norma. De cualquier
forma se puede considerar como un tipo especial de conflicto normativo,
que aquí ha sido denominado como infracción.

III. CLASIFICACIÓN DE LOS CONFLICTOS NORMATIVOS

A continuación se revisan algunas de las clasificaciones existentes re-


lativas a los conflictos normativos que muestran la equivocidad del tér-
mino y la falta de acuerdo en relación con los tipos de conflictos y su
significado. La finalidad de este apartado es poder sistematizar su estu-
dio para ubicar la tipología antes propuesta dentro de la discusión con-
temporánea en torno a este problema. El interés primordial en diferen-
ciar los conflictos normativos radica en la hipótesis de que éstos no
pueden ser tratados de la misma manera, pues a cada tipo de conflicto
corresponde un método de solución propio, por lo que para resolverlos
es necesario saber identificarlos. Primero se abordarán los tipos de con-
flictos normativos más comunes de conformidad con criterios relevantes
para el sistema jurídico, para posteriormente analizar las tipologías co-
nocidas más elaboradas.
CONFLICTOS NORMATIVOS 65

1. Criterio de pertenencia de la norma


Conforme a este criterio existen dos tipos de conflictos normativos,
los intrasistemáticos y los extrasistemáticos. Intrasistemáticos según la
doctrina, son los conflictos que se suscitan dentro de un mismo sistema
jurídico, por ejemplo, en la aplicación de las normas de un mismo orde-
namiento.30
Extrasistemáticos son aquellos conflictos que surgen entre las nor-
mas de dos o más sistemas normativos, como por ejemplo entre la mo-
ral y el derecho, o entre distintos sistemas jurídicos vigentes en países
distintos. La relación entre las normas de un sistema jurídico y el derecho
internacional es considerada en principio como extrasistemática, salvo
cuando se integran las prescripciones de este último al derecho interno.31
El caso de sistemas integrados como los que resultan de la correlación
de varios sistemas jurídicos en un sistema más general, como en el caso
del derecho de la Unión Europea, se trata de un sólo sistema normativo,
por lo que los conflictos que se pudieran producir entre las normas de
derecho nacional y derecho europeo constituirían conflictos de tipo in-
trasistemático.
En la presente investigación se analizan los conflictos normativos de
carácter intrasistemático que se producen entre enunciados normativos,
ya que entre enunciados normativos cuya función es prescriptiva, y aser-
ciones cuya función es descriptiva, no puede producirse una incompati-
bilidad lógica, ya que estas categorías, como bien dice Ota Weinber-
ger,32 pertenecen a distintos planos semánticos, por lo que entre ellas no
se puede producir un conflicto de carácter lógico.

30 Aquí se hace una distinción entre los conceptos de sistema y orden jurídicos
conforme a lo expuesto en el capítulo primero, y como se señaló previamente las normas
pueden pertenecer a un mismo o a distintos órdenes jurídicos. Cuando se trata de dos
órdenes distintos es porque el propio sistema jurídico ha hecho una excepción que auto-
riza esa ‘‘irregularidad’’, como podría ser la aplicación ultraactiva o retroactiva de una
norma.
31 Para efectos de los conflictos normativos se acepta la tesis dualista, aun cuando
considero que la tesis monista explica mejor la operatividad del derecho al concebir que
el derecho internacional y el nacional forman una unidad. Sobre el tema véase Kelsen,
Hans, ‘‘Sovereignity’’, pp. 525-536, y Hart, H. L. A., ‘‘Kelsen’s Doctrine of the Unity
of Law’’, pp. 553-581, ambos en Paulson, Stanley y Litschewski, Bonnie (eds.), Norma-
tivity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Oxford, Clarendon Press,
1998.
32 Rechtslogik, 2a. ed., Berlín, Duncker und Humblot, 1989, p. 236. En Norm und
66 CARLA HUERTA OCHOA

2. Criterio de jerarquía
Éste sirve para diferenciar los conflictos entre normas del mismo o
distinto rango en un sistema con una estructura jerarquizada que deter-
mina relaciones de supra-subordinación entre las normas que lo inte-
gran. Así, un conflicto normativo se puede verificar entre normas con la
misma o distinta posición jerárquica, de lo cual se derivan dos tipos de
conflicto: entre normas del mismo rango, y entre normas de distinto ran-
go, en virtud de lo cual una se encuentra jerárquicamente subordinada a
la otra. Kelsen,33 al tomar en cuenta la posibilidad de distinguir entre
este tipo de conflictos, señala que los actos de creación de las normas en
conflicto además difieren en el tiempo, con lo que agrega esta variable
al análisis, así como un criterio de solución de conflictos normativos
adicional al de jerarquía.
Esta diferenciación es relevante dado que en una situación de conflic-
to se pueden producir diversas formas de incompatibilidad como conse-
cuencia de que las normas se pueden relacionar entre sí de distintas ma-
neras que dependen de los criterios de organización del sistema. Las
normas de distinto rango deben cumplir formal (procedimiento) y mate-
rialmente (contenido) con las reglas de creación del sistema para que
exista el conflicto, puesto que si alguna de ellas estuviera viciada podría
ser derogada y entonces el conflicto no se produciría. Es por ello que el
factor jerárquico es relevante para la solución de un tipo de conflictos
normativos.

3. Criterio de validez

Siguiendo este criterio los conflictos normativos se pueden clasificar


en formales y materiales, dependiendo de si se atiende a las relaciones
de validez derivadas de los procesos de creación normativa o a las pro-
cedentes de la adecuación de las normas creadas a los contenidos de la
norma superior. Para poder revisar este criterio es necesario considerar

Institution (Viena, Mansche Verlags-und Universitätsbuchhandlung, 1988, p. 65), señala


que debido a la brecha entre los enunciados descriptivos y los prácticos, como son los
jurídicos o los éticos, por ejemplo, no puede producirse una inconsistencia lógica entre
enunciados normativos y enunciados descriptivos.
33 ‘‘Derogation’’, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag,
1968, t. 2, p. 1440.
CONFLICTOS NORMATIVOS 67

un sistema jurídico cuyo criterio ordenador es el de jerarquía que deter-


mine las reglas de validez del sistema.
De conformidad con la definición propuesta en el primer apartado de
este capítulo, debe existir una incompatibilidad entre lo dispuesto por las
normas aplicables de un sistema jurídico para que se produzca un con-
flicto normativo. Esto puede constituir una ‘‘infracción’’, es decir, un
conflicto normativo en sentido formal, o una ‘‘contradicción normati-
va’’, que se caracteriza como un conflicto de índole material entre los
operadores o los contenidos de las normas, los cuales también pueden
ser calificados como conflictos de reglas o como colisiones de princi-
pios según la operatividad de las normas en cuestión.
En el caso de una contradicción normativa entre dos normas (reglas)
de distinto rango es posible derogar una de las normas, normalmente la
inferior. Si la contradicción normativa se define como la incompatibili-
dad de carácter o contenido entre la norma inferior y la superior, enton-
ces, en el caso de un conflicto entre la Constitución y una ley ordinaria,
esta última es inconstitucional y deberá ser eliminada a través del proce-
dimiento establecido en el orden jurídico.34
En cambio, cuando se trata de un defecto o vicio de carácter procedi-
mental, la contradicción entre las normas no se produce, aun cuando la
norma inferior deba ser eliminada por infringir la Constitución. En este
caso, la derogación no sería consecuencia de la incompatibilidad entre
los contenidos de las normas, sino de la comisión de un error en el pro-
ceso de creación. Por lo mismo, no se produce una ‘‘contradicción for-
mal’’, sino la invalidez de la norma. La falta de validez de una norma
deriva del incumplimiento de las normas que establecen su procedimien-
to de creación, por ello se considera más bien como una infracción nor-
mativa.
Si el choque se produce entre normas del mismo rango y con la mis-
ma fuerza derogatoria,35 la invalidez formal o material de las normas de-

34 Para Norberto Bobbio, ‘‘(L)a inferioridad de una norma con respecto a otra
consiste en la menor fuerza de su poder normativo, que se manifiesta precisamente en la
incapacidad de establecer reglamentación que sea contraria a la reglamentación de una
norma jerárquicamente superior’’, en Teoría general del derecho, trad. de Eduardo Rozo
Acuña, Madrid, Debate, 1998, p. 201.
35 Cfr. De Otto, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Bar-
celona, Ariel, 1983, pp. 88-91; Alchourrón y Bulygin, Sobre la existencia de las nor-
mas..., México, Distribuciones Fontamara, 1997, pp. 57, 58 y 79-81.
68 CARLA HUERTA OCHOA

pendería de los vicios en el procedimiento, de la existencia de reservas


de ley o reglamentarias, o bien de la no conformidad de los contenidos
debidos respectivamente. En estos casos serían aplicables los criterios
derogatorios como lex posterior derogat legi priori o lex specialis dero-
gat legi generali,36 cuyo efecto más que abrogatorio es determinar la no
aplicación de la norma, con lo que se produce la suspensión de la efica-
cia de la norma para el caso concreto.

4. La clasificación de Kelsen

Kelsen37 sostiene en la Teoría general de las normas, que el conflicto


entre dos normas radica en la incompatibilidad entre lo que una y otra
establecen como debido, y por lo tanto, el cumplimiento o aplicación de
una de las normas implica de manera necesaria o posible la vulneración
de la otra. La contravención o no satisfacción de la norma es contraria
al cumplimiento, por lo que la sanción (entendida como acto coactivo)
sería la consecuencia necesaria. Sin embargo, para él, un conflicto entre
normas no puede compararse con una contradicción lógica.
Llama la atención que Kelsen se haya tomado la molestia de hacer
una clasificación de los conflictos normativos cuando en múltiples oca-
siones negó su posibilidad fáctica y teórica. Tanto en la Teoría pura del
derecho, en virtud de que la norma superior constituye el fundamento de
validez de la inferior, por lo que la norma inferior para ser válida debe
ser conforme a la superior, como en la Teoría general de las normas,
sostiene la tesis de que los conflictos normativos no son posibles.38 La
razón para ello puede radicar en que a pesar de la supuesta imposibili-
dad teórica, no niega que los conflictos normativos suceden efectiva y
constantemente en la realidad.39
En opinión de Kelsen existen dos tipos de conflictos normativos: los
unilaterales y los bilaterales, dependiendo de la posibilidad de satisfac-

36 Díez-Picazo, Luis María, La derogación de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp.
285-363; Kelsen, Hans, ‘‘Derogation’’, cit., nota 33, pp. 1429-1443; Bobbio, Norberto,
op. cit., nota 34, pp. 203-216.
37 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, pp. 99 y ss.
38 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, p. 212; ibi-
dem, pp. 101 y 102; id., ‘‘Derogation’’, cit., nota 33, p. 1438.
39 Según Kelsen, ‘‘There is no doubt that such conflicts between norms exist’’;
‘‘Derogation’’, cit., nota 33, p. 1439.
CONFLICTOS NORMATIVOS 69

ción e incumplimiento de la norma. En los conflictos unilaterales (ein-


seitig) solamente una de las normas es infringida en la aplicación o aca-
tamiento de la otra norma. En los bilaterales o recíprocos (zweiseitig),
obedecer o aplicar cualquiera de las normas implica la vulneración de la
otra. Asimismo, señala que el conflicto puede ser total o parcial. Es total
cuando una de las normas prescribe una obligación y la otra la prohibi-
ción de la misma conducta; es parcial cuando el contenido de una de
las normas es solamente incompatible en parte con el contenido de la
otra norma.40 Estas categorías se combinan dependiendo del tipo de con-
flicto que se presente.
Esta clasificación tiene un significado práctico relevante en relación
con la solución de los conflictos. Así, la solución a un conflicto unilate-
ral parece ser bastante simple, puesto que se debería optar por la norma
que no produce vulneraciones a otras normas, mientras que la otra nor-
ma debería ser derogada. Los conflictos entre una ley y la Constitución
en un sistema jerárquico son siempre de este tipo. En cambio, un con-
flicto bilateral o recíproco siempre requerirá de la interpretación del
juez, ya que debe recaer una decisión respecto de la aplicabilidad de las
normas antes de poder saber cuál de ellas es obligatoria.
La subclasificación en total y parcial implica la combinación de la
utilización de los criterios de carácter y contenido,41 y significa la in-
compatibilidad de las modalidades deónticas que califican el contenido
normativo como en el caso del conflicto total, que sería una forma de lo
que ha sido denominado previamente ‘‘contradicción deóntica’’. Con
conflicto parcial se refiere más bien al modo en que se excluyen los
contenidos de las normas, es decir, las conductas reguladas unas a otras;
esta forma de conflicto corresponde al tipo denominado previamente
como ‘‘contradicción lógica’’ en los casos en que los elementos del su-
puesto no son exactamente iguales. Un conflicto total podría ser repre-
sentado en el cuadrado deóntico42 como una ‘‘contrariedad deóntica’’

40 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 37, pp. 99 y ss. Paulson analiza y criti-
ca la clasificación de Kelsen rechazando sus tesis en ‘‘Stellt die Allgemeine Theorie der
Normen einen Bruch in Kelsens Lehre dar?’’, Die Reine Rechtslehre in wissenschaftli-
cher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7, pp. 122-141.
41 Von Wright, Norma y acción..., cit., nota 5, pp. 87 y ss.
42 El cuadrado de oposición deóntica sirve para explicitar las formas de oposición
que se pueden producir entre las normas, véase infra.
70 CARLA HUERTA OCHOA

por tratarse del enfrentamiento entre una obligación y una prohibición,


más que como una contradicción.
Solamente en el caso de un conflicto normativo total es posible afir-
mar que ambas normas en conflicto son simultáneamente insatisfacibles,
y esto se debe a que los ámbitos de aplicación de ambas normas coinci-
den completamente. En relación con los conflictos parciales, las normas
deben ser analizadas caso por caso, ya que no son totalmente incompa-
tibles. Sus ámbitos de aplicación coinciden en parte únicamente porque
el contenido o la consecuencia jurídica de la otra norma es en parte dis-
tinto, y por lo tanto, sí podría darse cumplimiento a ambas normas aun-
que no de manera plena. Esto es posible sobre todo en relación con su-
puestos que no son de aplicación estricta.43

5. Las contradicciones potenciales de Weinberger

Weinberger44 a su vez habla de conflictos potenciales y actuales. Para


él, la contradicción lógico-normativa se manifiesta cuando dos enuncia-
dos normativos condicionales (Bedingungsnormsätze) bajo las mismas, o
bajo condiciones lógicamente equivalentes, prescriben y prohíben la
misma conducta. En tanto la condición no se cumpla, el conflicto es so-
lamente potencial (o teórico), es o se vuelve actual sólo después de la
realización de la condición.45 Por lo tanto, el conflicto solamente se pro-
duce cuando se materializa el supuesto. De cualquier manera el conflicto
debería ser evitado, aun cuando para él, solamente en el caso de los con-
flictos actuales representa un problema de índole práctica. Es por ello
que Weinberger agrega que la contradicción entre enunciados normati-
vos condicionales depende en ocasiones de las circunstancias, especial-
mente porque el cumplimiento de la condición puede no darse. La ter-

43 Se entienden como de aplicación estricta los supuestos que solamente pueden


materializarse cuando para la atribución de las consecuencias jurídicas se requiere la ve-
rificación efectiva de todos los elementos del mismo; véase Schreier, Fritz, Conceptos y
formas fundamentales del derecho, México, Editora Nacional, 1975, pp. 145 y ss.; Gar-
cía Máynez, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1982, pp. 172-180.
44 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 32, pp. 242 y ss., y Norm und Institution,
cit., nota 32, p. 65.
45 En este caso Weinberger puede referirse tanto a la materialización del supuesto
como al cumplimiento de la condición de aplicación a la que se refiere von Wright
(Norma y acción..., cit., nota 5, pp. 87 y ss).
CONFLICTOS NORMATIVOS 71

minología anterior, empero, no coincide con la utilizada para la división


de los conflictos en necesarios y posibles hecha por Kelsen.46 Como se
verá más adelante, esta última clasificación tiene mayor semejanza con
la que hace Alf Ross47 sobre los distintos tipos de inconsistencia que
con la clasificación propuesta por Weinberger.

6. Distinción conforme a la operatividad


de la norma hecha por Alexy48

Las normas pueden dividirse en principios y reglas, la diferencia en


su opinión no es gradual sino cualitativa, y se refiere fundamentalmente
al modo como las normas operan, sobre todo en caso de conflicto. Para
Alexy, los principios son ‘‘mandatos de optimización’’ (Optimierungsge-
bote), porque obligan a que algo dependiendo de las posibilidades reales
y jurídicas se realice en la mayor medida posible, por lo que pueden ser
cumplidos en grados diferenciados. La forma de aplicación de los prin-
cipios es la ponderación. Las reglas, en cambio, tienen un carácter defi-
nitivo, por lo que solamente pueden ser cumplidas o no. Son normas que
establecen una consecuencia jurídica definitiva cuando se materializa su
supuesto de hecho. Su forma de aplicación es la subsunción.49 Esta dis-
tinción conduce a la diferenciación entre las distintas formas de con-
flictos en ‘‘conflictos normativos’’ (s.s.) y ‘‘colisiones normativas’’50
(conflictos entre reglas y colisión de principios en el esquema 2, res-
pectivamente). El concepto de conflicto normativo en sentido amplio
46 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 37, pp. 99 y 100.
47 Véase infra en el numeral 8.
48 Alexy utiliza el término estructura, pero realmente se refiere a la operatividad o
forma de aplicación de la norma en caso de conflicto, más que a la estructura lógica de
las normas. Una observación similar fue hecha por Klaus Günther en Der Sinn für An-
gemessenheit, Frankfurt, Suhrkamp, 1988, p. 270. De hecho la diferencia entre una regla
y un principio es notoria solamente en la solución de un conflicto entre normas. Por otra
parte, si un enunciado normativo puede ser interpretado como una regla o un principio,
entonces la estructura de la norma no sería un elemento objetivo de la norma, depende-
ría tanto del órgano que realice la interpretación como de las circunstancias.
49 Para Alchourrón la subsunción es la respuesta a un problema de clasificación de
un caso individual como perteneciente a un caso general, o en otras palabras, la aplica-
ción de una norma general a un caso individual. ‘‘On Law and Logic’’, en Artosi et al.
(eds.), From Practical Reason to Legal Computer Science, Part I: Practical, Reason,
History of Deontics, Computer Law, Bologna, European Journal of Law, Philosophy and
Computer Science-CLUEB, 1998, p. 28.
50 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., nota 18, pp. 75 y ss.
72 CARLA HUERTA OCHOA

(previamente denominado como contradicción normativa en el esquema


1) es para Alexy la clase que abarca como subclases a los conceptos de
conflictos de reglas y colisión de principios.51 El conflicto normativo
(s.s.) es un conflicto entre reglas que solamente puede ser resuelto me-
diante la introducción de una cláusula de excepción o la declaración de
invalidez de una de las normas. En cambio, las colisiones entre princi-
pios se producen en la dimensión del peso, ya que los principios tienen
diferente peso en cada caso concreto. En una colisión entre normas, dos
principios pueden conducir cada uno a conclusiones no solamente dis-
tintas, sino incluso contradictorias. Después de realizada una pondera-
ción surge una prelación de rango condicionada entre los principios en
colisión, lo cual significa que no es definitiva y menos aún absoluta.
Para Alexy la diferencia terminológica expresa que a pesar de compartir
importantes aspectos comunes, las colisiones de principios y los conflic-
tos de reglas son fundamentalmente diferentes.52

7. Wiederin y el criterio de cumplimiento

En opinión de Wiederin existen distintos tipos de conflictos normati-


vos que producen diversas consecuencias normativas, los clasifica con-
forme al criterio de observación de la norma según el tipo y la intensi-
dad del conflicto. Wiederin realiza una clasificación más exhaustiva, por
lo que vale la pena mencionar que aun cuando la terminología es simi-
lar, la semejanza con la clasificación de Kelsen no es tanta. Así, Wiede-
rin propone los siguientes tipos:
1) Conflictos contradictorios y contrarios. Un conflicto es contradic-
torio cuando el comportamiento que implica la contravención de una nor-
ma se traduce en el cumplimiento de otra. Es contrario cuando se pres-
criben comportamientos empíricamente incompatibles y el acatamiento
de una de las normas se traduce en el incumplimiento de la otra, pero
la contravención de una norma no implica el cumplimiento de otra.

51 En ‘‘Stellt die ‘Allgemeine Theorie der Normen’ einen Bruch in Kelsens Lehre
dar?’’, Paulson utiliza los conceptos de conflictos normativos y colisión de normas, pero
la terminología empleada no solamente no coincide con la de Alexy, sino que Paulson
no hace una distinción entre reglas y principios, además de que los criterios de identifi-
cación que emplea distan de ser claros; Paulson, Die Reine Rechtslehre, cit., nota 40, pp.
137 y ss.
52 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 2, p. 87.
CONFLICTOS NORMATIVOS 73

2) Conflictos unilaterales y bilaterales. Es unilateral cuando el cum-


plimiento de una de las normas se traduce en la contravención de la
otra, pero no a la inversa. Es bilateral en cambio cuando el cumplimien-
to de una de las normas implica la contravención de la otra, y viceversa.
3) Conflictos totales y parciales. Un conflicto es total cuando el cum-
plimiento de una norma siempre se traduce en la contravención de otra,
y es parcial cuando la contravención de la segunda norma no siempre se
produce por acatamiento de la primera.
4) Conflictos evitables e inevitables. Es evitable un conflicto cuando
el enfrentamiento con la segunda norma se hubiera podido impedir por
algún medio de cumplimiento de la primera norma; de lo contrario, es
inevitable.53
Esta clasificación reproduce conceptualmente las posturas de Kelsen
en el inciso 2 de la misma manera, pero con un significado distinto en
el inciso 3, en virtud de que no utiliza el mismo criterio que Kelsen. La
división en contrarios y contradictorios es de orden lógico y se puede
inferir de las relaciones de los operadores en el cuadrado deóntico. Por
último, la propuesta en el inciso 4 tiene poca relevancia, ya que los con-
flictos normalmente se presentan en el plano de los hechos y por lo mis-
mo son inevitables, si un conflicto normativo es evitable entonces sola-
mente es aparente. En el fondo, a lo que Wiederin se refiere es más bien
a las consecuencias del cumplimiento de las normas respecto de otras
normas derivadas de los modos en que las normas de un sistema se re-
lacionan.

8. Coincidencia de los ámbitos de validez

El análisis de los conflictos normativos con base en este criterio fue


originalmente realizado por Alf Ross54 con el objeto de determinar las
distintas clases de inconsistencia que se pueden presentar entre las nor-
mas. Norberto Bobbio55 utiliza la misma terminología para clasificar los
diversos tipos de antinomias de acuerdo con el mayor o menor grado de
incompatibilidad entre las normas.

53 Wiederin, Ewald, ‘‘Was ist und welche Konsequenzen hat ein Normkonflikt?’’,
Rechtstheorie, 21, 1990, pp. 319 y 320.
54 Ross, Alf, On Law and Justice, Londres, Stevens and Sons, Limited, 1958, pp.
128 y 129.
55 Bobbio, Norberto, op. cit., nota 34, pp. 201-203.
74 CARLA HUERTA OCHOA

Así tenemos tres tipos de conflictos:


1) Total-total. Según Ross, en estos casos los ámbitos de referencia
de ambas normas se superponen totalmente, ninguna de las normas puede
ser aplicada sin entrar en conflicto con la otra. Sería un tipo de incon-
sistencia total o de incompatibilidad absoluta. Esta definición coincide
con la noción de conflicto necesario elaborado por Kelsen en la Teoría
general de las normas. Para Bobbio, en este tipo de conflicto en que las
normas tienen exactamente el mismo ámbito de validez, en ningún caso
una de las normas puede ser aplicada sin generar un conflicto con la
otra.
2) Total-parcial. El ámbito de referencia de una norma está totalmen-
te incluido en el de la otra, pero esta última comprende además casos
adicionales. Ross lo denomina como inconsistencia total-parcial, o de
inconsistencia entre la regla general y la particular (estos términos son
utilizados más bien en sentido extensional que jurídico, pues se refirie-
ren a los elementos del supuesto que comparten las normas). En térmi-
nos de Kelsen este tipo de conflicto tan sólo es posible. Según Bobbio,
el ámbito de validez de las normas es en parte igual y en parte diverso
con relación a la otra, uno es más restringido. La antinomia es total res-
pecto de la norma cuyo ámbito de validez coincide totalmente con el de
la otra, y es parcial respecto de la norma cuyo ámbito de validez es más
amplio. Así, la primera norma no puede ser aplicada en ningún caso sin
entrar en conflicto con la segunda; la segunda, en cambio, tiene un ám-
bito de aplicación que no entra en conflicto con la primera.
3) Parcial-parcial. Según Ross, este tipo de inconsistencia se produce
si dos normas comparten un ámbito de aplicación en el cual son incom-
patibles, pero ambas tienen además ámbitos de referencia autónomos;
esto lo denomina inconsistencia parcial (o mejor dicho, coincidencia o
superposición parcial, overlapping of rules). Esta descripción coincide
también con la definición de conflicto posible de Kelsen. Para Bobbio,
en este caso, dos normas incompatibles tienen un mismo ámbito de va-
lidez en parte igual y en parte diverso, y la antinomia subsiste solamente
en las partes que tienen en común, en consecuencia hay un campo de
aplicación en que las normas están en conflicto, pero otro en el cual el
conflicto no existe.
La coincidencia del ámbito de validez es lo que permite determinar
que las normas son aplicables a un mismo caso. Por ello es un factor
CONFLICTOS NORMATIVOS 75

sumamente relevante en la determinación de la existencia de un conflic-


to normativo, pues solamente cuando las normas comparten el ámbito de
validez puede hablarse de un conflicto. Esto no implica sin embargo que
el ámbito de validez personal o material tengan que ser idénticos, dado
que el conflicto puede producirse entre normas que se refieren a sujetos
normativos distintos o conductas diferentes, pero la materialización de
uno de los supuestos implica la no satisfacción de la otra norma o la
vulneración de los derechos de otro.

9. Criterios de solución y autenticidad

Bobbio habla también de otras clasificaciones, la primera de ellas se


refiere a la posibilidad de solucionar una antinomia, esto se debe a que
las reglas que la jurisprudencia ha establecido para resolver las antino-
mias no sirven para todos los casos posibles. La razón para ello es que
en su opinión hay casos a los cuales no se les puede aplicar ninguna de
las reglas ideadas para la solución de antinomias, y hay otros casos en
que más de una regla es aplicable. Las reglas fundamentales a las que
Bobbio se refiere son los criterios jerárquico, cronológico y de especia-
lidad. Por eso existen, según él, las antinomias solubles, a las cuales de-
nomina aparentes, y las insolubles, a las que califica como reales.
Las antinomias jurídicas son definidas por Bobbio como la situación
en que dos normas incompatibles entre sí (una de ellas obliga y la otra
prohíbe, o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una prohíbe y
la otra permite un mismo comportamiento) pertenecen al mismo ordena-
miento y tienen el mismo ámbito de validez.56
La otra clasificación a la que se refiere Bobbio es en relación con su
naturaleza, así tenemos las antinomias jurídicas cuya definición coincide
con la previamente citada y las antinomias impropias, que hacen refe-
rencia a otras situaciones. Éstas pueden ser de principio, que indican
que un sistema jurídico puede estar inspirado en valores contrapuestos,
o las antinomias de valoración, que resultan de una falta de proporcio-
nalidad en la forma en que las sanciones son atribuidas a las conductas
delictivas, por ejemplo. Sin embargo, en estos casos se trata más bien de
un problema de justicia como el autor mismo apunta, más que de incer-

56 Ibidem, pp. 200 y 201.


76 CARLA HUERTA OCHOA

tidumbre. Finalmente menciona las antinomias teleológicas, que indican


una falta de congruencia entre la norma que establece un fin y la que
establece el medio para lograrlo. Bobbio califica esta situación como la-
guna debido a la insuficiencia del medio, pero constituye más bien un
problema de coherencia.
Las clasificaciones enunciadas evidencian que existen diversos tipos de
conflictos, pues no se trata tan sólo de una manera distinta de agruparlos
o de la elección de criterios diferentes, sino que existen varias formas de
enfrentamiento entre las normas, por lo que una tipología como la pro-
puesta previamente sirve para considerar otros criterios como el de je-
rarquía, identidad de supuestos o consecuencias jurídicas, etcétera, de
modo que los criterios usados se puedan complementar.

IV. ANÁLISIS DE LAS CONTRADICCIONES NORMATIVAS


A PARTIR DE LOS OPERADORES DEÓNTICOS

Las modalidades deónticas de las normas, la prohibición, la obliga-


ción y la permisión, expresan un deber ser.57 En general, la prohibición
obliga al sujeto normativo a no hacer o a dejar de hacer algo; la obliga-
ción, en cambio, prescribe una acción como debida, y finalmente la per-
misión (o permiso) se configura como la libertad jurídica para elegir en-
tre hacer o no hacer algo.
Normalmente la obligación y la prohibición, así como la prohibición
y la permisión son incompatibles cuando se refieren a la misma conduc-
ta. La relación entre la obligación y la permisión debe ser estudiada más
detenidamente, puesto que a pesar de que es verdad que lo que es obli-
gatorio debe ser posible (o estar permitido como generalmente es formu-
lado), esto sólo significa que la conducta obligatoria no está prohibida,
no que exista la posibilidad de decidir libremente sobre su realización.
La compatibilidad entre el carácter deóntico de una o más normas que
califican una misma conducta regulada depende del sistema interpretati-

57 En el presente estudio se hace referencia a las tres formas básicas de deber ser,
algunos autores consideran también un operador facultativo teniendo en mente las nor-
mas competenciales, pero se trata más bien de normas complejas que poseen un carácter
especial compuesto por una combinación de operadores. Sobre este tema no se abundará
en el presente estudio, ya que en virtud de su complejidad requiere de un análisis espe-
cial.
CONFLICTOS NORMATIVOS 77

vo que se presuponga, y por tanto, del significado atribuido a las moda-


lidades deónticas. En consecuencia depende del sistema de lógica deón-
tica que se utilice, ya que éste es el lenguaje empleado para su traduc-
ción, principalmente debido a la interpretación de la permisión.
Tanto la obligación como la prohibición se configuran como una for-
ma absoluta de deber ser, en que la conducta se caracteriza por la acción
u omisión total de la conducta.58 La permisión en cambio es deóntica-
mente relativa, ya que no necesariamente implica la realización obliga-
toria de la conducta. En el caso de las normas de competencia se presen-
ta una permisión atípica conforme a la definición dada, puesto que a
pesar de configurarse como una facultad tiene el carácter de obligatoria.
Es por ello que no la considero una modalidad autónoma, sino que se
distingue por poseer la doble cualidad de permiso-obligación. Es decir,
las normas que atribuyen competencia facultan al órgano al permitirle
realizar una acción, pero simultáneamente lo obligan a ejercitar la potes-
tad atribuida en los casos previstos.59
En relación con los diversos tipos de permisión aquí se revisa la cla-
sificación y las definiciones propuestas por Holländer,60 para quien exis-
ten tres tipos básicos de permisión:
1) La implícita (PG), que se deduce de una obligación y se puede
expresar como ‘‘debo, entonces puedo’’ (de modo que su ejercicio es
obligatorio).

58 Las modalidades pueden ser definidas de distintas formas, por ejemplo, Pavel
Holländer define la prohibición como la modalidad por la cual la alternativa de conducta
prevista en la norma, es una alternativa excluida. La obligación significa que la alterna-
tiva de conducta prescrita en la norma constituye para el sujeto es una opción fija, por
lo que la acción debe realizarse ordenada y puntualmente. En el caso del permiso en
cambio, la norma no prescribe una alternativa de conducta; Rechtsnorm, Logik und
Wahrheitswerte, Baden-Baden, Nomos Verlagsgessellschaft, 1993, p. 86.
59 Sieckmann considera que tanto las normas competenciales como las derogatorias
constituyen modalidades complejas; Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechts-
systems, cit., nota 2, p. 36. Según Tecla Mazzarese las normas competenciales no pue-
den ser reducidas a los operadores deónticos básicos (obligatorio, prohibido o permitido)
porque son o establecen las condiciones de validez jurídica (sistémica) de otras normas;
‘‘Deontic Logic as Logic of Legal Norms: Two Main Problems’’, Ratio Iuris, Oxford,
vol. 4, núm. 3, diciembre de 1991, p. 377.
60 Holländer, op. cit., nota 58, pp. 87 y 88; id. y Knapp, ‘‘Zur Problematik des
deontischen Quadrats in der deontischen Logik’’, ARSP, Stuttgart, vol. 77, 1991, t. 3, pp.
402 y 403. Weinberger hace una definición similar de los tipos de permisión en Norm
und Institution, cit., nota 32, p. 68.
78 CARLA HUERTA OCHOA

2) La explícita (PA),61 que significa que en los casos en que una de-
terminada conducta (p) esté permitida, entonces también la negación de
dicha conducta (¬p) está permitida (por lo que su ejercicio es potesta-
tivo).
3) La indiferente (PI), que se infiere de la ausencia de regulación. Por
lo tanto, una conducta y su negación están permitidas cuando no han
sido reguladas (en consecuencia su ejercicio no es jurídicamente rele-
vante).
Como se puede observar, la permisión puede ser interpretada de dis-
tintas formas,62 pero la permisión indiferente en todo caso no puede ser
considerada como jurídica al no estar prevista en una norma, es por ello
que en ocasiones se habla de una ‘‘permisión débil’’63 que deriva de una
ausencia de prohibición; por lo mismo, no puede ser considerada como
factor de potencial conflicto. La permisión implícita significa que una
conducta obligatoria no solamente debe, sino que puede ser realizada.
Este ‘‘poder’’ no se refiere solamente a una cuestión de orden fáctico, de
posibilidad lógica, sino a que la conducta ‘‘debe poder’’ realizarse efec-
tivamente, por lo que no debe ser impedida su verificación ni la de su
consecuencia. Esto significa, por un parte, que la conducta obligada no
debe ser prohibida, y por la otra, que no existe una libertad para decidir
sobre la realización de la conducta. La permisión explícita en cambio, se
encuentra expresamente prevista en una norma, por ello en ocasiones ha
sido denominada como ‘‘permisión fuerte’’. Un permiso de este tipo es-
tablece la posibilidad de realizar o no la conducta prescrita, ya que sub-
siste la libertad de utilizar el permiso o no hacerlo a elección del indivi-
duo. La regulación de una permisión tiene normalmente el significado

61 Es equivalente a la permisión designada como Lp por Alexy, Teoría de los de-


rechos fundamentales, cit., nota 2, p. 200. Weinberger denomina ‘‘indiferencia’’ al caso
en que esté permitido realizar y no realizar una conducta. Él utiliza la letra ‘‘P’’ para
simbolizar el permiso y define la indiferencia como: Ip → Pp ∧ P¬p; Norm und Insti-
tution, cit., nota 32, p. 62.
62 Para Weinberger existen también diversos conceptos de permiso, su propuesta
coincide con la de Holländer a pesar de utilizar una simbología diferente; Norm und
Institution, cit., nota 32, p. 68.
63 Alchourrón y Bulygin realizan un análisis extenso sobre el significado de la
permisión y sus implicaciones en las relaciones entre normas, y revisan las posiciones de
von Wright y Weinberger respecto de las permisiones débiles y fuertes; ‘‘Permission and
Permissive Norms’’, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Normen, Festgabe für
Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berlín, Duncker und Humblot, 1984, pp. 349-371.
CONFLICTOS NORMATIVOS 79

de PA, sin embargo, una permisión puede ser interpretada como PG en


un caso de conflicto entre una obligación y una permisión con el objeto
de conciliar el significado de las normas. Para evitar confusiones a par-
tir de este momento la permisión será entendida en este sentido, como
permisión explícita (PA), a menos que se indique de otra manera.
Para poder analizar las relaciones entre las normas se utilizará el cua-
drado deóntico, el cual se asemeja al cuadrado de oposición de la lógica
formal, en el cual en lugar de establecer inferencias inmediatas en rela-
ción con enunciados, modalidades aléticas o cuantores, determina las re-
laciones de oposición entre modalidades deónticas que expresan un deber
ser. El cuadrado puede ser construido de distintas maneras dependiendo
de las modalidades que se utilicen, a continuación se utilizarán los si-
guientes operadores: de obligación (O), de prohibición (F) y de permi-
sión (P). El cuadrado deóntico básico64 tiene la siguiente forma:

DIAGRAMA 3
RELACIONES DE OPOSICIÓN DEÓNTICA

Op contraria Fp
contradictoria

Pp subcontraria P¬ p

Lp

La conjunción de la permisión de una acción (Pp) y de su omisión


(P¬p) es la posición libre o facultativa que permite las alternativas de
realizar o no la conducta a elección del sujeto normativo, y que ha sido
simbolizada como Lp por Alexy.65 Ésta es la permisión en sentido de

64 Holländer y Knapp (op. cit., nota 60, pp. 402-405) opinan que a diferencia de
la lógica de predicados, en la lógica deóntica existe una pluralidad de cuadrados, en vir-
tud de los diversos significados del término ‘‘permisión’’.
65 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., nota 18, p. 185. Alchourrón y Bulygin lo
denominan facultativo, y para ellos corresponde a la permisión indiferente de von
Wright (Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Ai-
res, Astrea, 1975, pp. 36 y 74).
80 CARLA HUERTA OCHOA

libertad: Lp = df Pp ∧ P ¬p, la cual es equivalente a la permisión explí-


cita (PA) de Holländer mencionada anteriormente.
Las relaciones de oposición entre las modalidades deónticas que se
representan en el cuadrado deóntico se producen entre los operadores
sin tomar en consideración el factor jerárquico, ya que éste no es un
elemento lógico sino normativo. No obstante, el principio de jerarquía
normativa tiene un efecto específico en relación con los conflictos nor-
mativos que no es de orden lógico, sino propio del sistema jurídico, que
produce un efecto de prevalencia prima facie en favor de las normas de
rango superior, lo cual puede influir en las relaciones de compatibilidad
entre ellas. Por otra parte, dado que las normas pueden ser formuladas
de distintas maneras en virtud de la interdefinibilidad de los operadores
deónticos de obligación, prohibición y permisión, el mismo comporta-
miento puede ser expresado en términos de deber o permisivos, lo cual
podría dar una impresión negativa o positiva de la norma. De modo que
es posible encontrar la misma norma formulada de distinta manera, esto,
sin embargo, no implica la existencia de una contradicción normativa,
sino una redundancia causada por excesiva regulación en el sistema,
pero que se puede superar mediante interpretación.
Del cuadrado deóntico se infieren diversas formas de incompatibili-
dad lógica: Op ∧ Fp representa una contrariedad normativa, y Op ∧
P¬p, así como Fp ∧ Pp, una contradicción normativa.66 Tomando dis-
tancia del significado atribuido en la clasificación elaborada por Wie-
derin, en términos de satisfabilidad, según Kelsen, en el primer caso se
trata de una incompatibilidad total, pero el segundo no lo menciona ex-
presamente como un caso de conflicto normativo. Por otra parte, se en-
tiende que las normas que regulan la misma conducta con el mismo
operador son compatibles. Asimismo, la lógica deóntica admite que la
obligación y la permisión son lógicamente compatibles,67 dado que si es

66 Entre los enunciados deónticos se producen las siguientes relaciones: Op ∧ Fp


son contrarios, por lo tanto, son lógicamente incompatibles, sin embargo, de la nega-
ción de uno no se sigue el otro; Op ∧ P¬p, y Fp ∧ Pp son contradictorios, así de la
negación de uno se sigue el otro; Pp ∧ P¬ p son subcontrarios y son lógicamente com-
patibles, ambos son simultáneamente posibles en derecho como permisión en sentido
fuerte, y Op ∧ Pp, y Fp ∧ P¬p son subalternos, es decir, de las primeras se siguen las
segundas, pero no a la inversa.
67 Cfr. Weinberger, Ota, ‘‘Normenlogik und logische Bereiche’’, Deontische Logik
und Sematik, Wiesbaden, Athenaion, 1977, p. 200.
CONFLICTOS NORMATIVOS 81

obligatoria una conducta debe poder realizarse. Sin embargo, desde el


punto de vista normativo esto solamente es posible si la permisión se
entiende como permisión débil (o ausencia de prohibición), o como po-
sibilidad fáctica, pero no como permisión fuerte. En el cuadrado deónti-
co la relación entre la obligación y la permisión positiva (de hacer) se
encuentra representada como una relación de subalternación.
Así, se puede decir que generalmente es aceptado que existe una in-
compatibilidad entre la obligación y la prohibición, así como entre una
permisión y una prohibición, y que normalmente una obligación y
una permisión son compatibles. Pero estas afirmaciones solamente pue-
den ser admitidas prima facie, puesto que las relaciones de compatibili-
dad entre las normas dependen de otros criterios normativos además de
las relaciones lógicas que se producen entre sus operadores. Esto es así
en virtud de que las normas operan en un sistema jurídico que funciona
conforme a ciertos principios, por lo que también deben considerarse
otras variables, como son el criterio jerárquico, sus contenidos e incluso
la operatividad de las normas.68 Además de que el resultado de la eva-
luación del conflicto también depende de la definición e interpretación
de la permisión. De tal forma que para determinar la compatibilidad de
las normas en conflicto debe analizarse cada caso con el objeto de des-
cubrir si los criterios normativos producen una variación en la forma en
que las normas se relacionan, influyendo así, en la solución de un con-
flicto.
A continuación, se analizan las relaciones de compatibilidad (----), la
cual excluye la posibilidad de una contradicción, y de incompatibilidad
(/) entre las normas. La incompatibilidad significa que no sería posible
realizar al mismo tiempo ambas conductas y, en consecuencia, al menos
una de las normas no puede ser satisfecha, pero no necesariamente im-
plica una contradicción en sentido estricto. Las normas competenciales
no son consideradas en el análisis, dado que como se señaló previamen-
te, no las concibo como una modalidad autónoma sino compuesta, inte-
grada por diversas modalidades y variable según el sujeto normativo.

68 El análisis de la compatibilidad entre normas tomando en consideración su ope-


ratividad se hace en el capítulo quinto, donde para la solución de conflictos se distingue
entre principios y reglas.
82 CARLA HUERTA OCHOA

CUADRO 4

Op Fp Pp P¬p
(PG>----<PA)*
Fp / ---- / ----
Op ---- / PAp / Op /
PGp ---- Op
Pp (=PA) / / ---- ----
P¬ p (=PA) / / ---- ----

* Pp se entiende o bien como derivada de una obligación (Op) o como facultativa (Lp),
pero no puede ser interpretado de ambas maneras simultáneamente. Incluir la acción (p)
y la omisión (¬ p) tiene por objeto evaluar la variable de los contenidos.

En este cuadro se considera la relación entre las normas independien-


temente de cualquier variable normativa, salvo la interpretación de la
permisión. Por lo que los resultados son aplicables tanto a conflictos en-
tre normas del mismo rango, como cuando se producen con una norma
de un rango superior o especial como es la Constitución. Sin embargo,
cuando la Constitución regula una conducta como obligatoria, y la ley la
permite, no se produce necesariamente una incompatibilidad. Ésta puede
depender de la existencia de excepciones expresas en la Constitución,
así como de la interpretación de los operadores deónticos y del conteni-
do de las normas, como por ejemplo en el caso de la regulación y am-
pliación de derechos fundamentales a través de la ley. Por el contrario,
la incompatibilidad se produce cuando la conducta permitida por la
Constitución es prohibida por la ley; ésta es, sin lugar a dudas, una si-
tuación de conflicto y la ley debería ser declarada inválida a causa de su
inconstitucionalidad. Sin embargo, la inconstitucionalidad de la norma
secundaria no se produce cuando el Poder Legislativo se encuentra fa-
cultado expresamente para reglamentar o restringir el ejercicio de un de-
recho conforme a determinados supuestos previstos en la Constitución.69

69 En ese mismo sentido Martin Borowski señala que ‘‘en todo caso de restricción
de un derecho fundamental por vía de una regla legal, ésta tiene que estar sustentada por
principios constitucionales’’. Borowski, Martin, ‘‘La restricción de los derechos funda-
mentales’’, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 20, núm. 59,
mayo-agosto de 2000, pp. 41 y 29-56.
CONFLICTOS NORMATIVOS 83

Así, se puede ver que la obligación y la permisión no son siempre


compatibles, lo cual también puede suceder entre normas del mismo
rango, ya que la compatibilidad en estos casos depende de la interpreta-
ción de la permisión que se haga y de la operatividad de las normas. En
consecuencia, se puede afirmar que la relación jerárquica no afecta la
forma en que los operadores se relacionan. El análisis de la relación en-
tre los operadores deónticos determina la existencia de un conflicto nor-
mativo solamente en primera instancia. De manera que la presencia de
un conflicto normativo auténtico se tiene que determinar además me-
diante la aplicación de los principios normativos que rigen al sistema
jurídico. Por lo tanto, la compatibilidad de las normas no es evidente,
existen excepciones a las relaciones de compatibilidad que se derivan
del cuadro de oposición deóntica, ya que el enfrentamiento de las nor-
mas depende del rango de la norma y también de sus contenidos, de
modo que debe ser determinada en el caso específico.
Por otra parte, en un sistema jerarquizado la incompatibilidad mate-
rial entre normas de diferente rango puede producir la invalidez de la
norma jerárquicamente subordinada, ya que en principio la norma supe-
rior tiene primacía. La invalidez, sin embargo, no es una consecuencia
lógica que se produce por la relación de oposición entre los operadores,
sino que deriva del propio sistema como efecto jurídico. Pero la conse-
cuencia normativa de un conflicto no es tan clara cuando el contenido
de dos normas del mismo rango es incompatible, por lo que primero
debe determinarse el tipo de conflicto de que se trata, pues de ello de-
pende el procedimiento de solución.
Se puede concluir entonces, que el operador deóntico no es el único
factor que determina los modos relacionales de las normas, otros facto-
res como el contenido o la jerarquía influyen en la compatibilidad de las
normas. De tal forma que en el caso de un conflicto normativo son ele-
mentos que deben ser considerados, ya que las respuestas no son unívo-
cas, menos aún cuando se trata de un enfrentamiento con la Constitu-
ción en virtud de su naturaleza de norma suprema. Por lo que se debe
tener en cuenta que la compatibilidad entre las normas no depende ex-
clusivamente de su carácter, sino también de su contenido. La identifi-
cación del operador deóntico que califica las conductas es indispensable
para determinar si existe cierto tipo de conflictos, así como para saber si
la incompatibilidad es salvable a través de la interpretación. Pero este
84 CARLA HUERTA OCHOA

procedimiento solamente sirve para indicar la existencia de un proble-


ma, mas no para solucionar un conflicto normativo.
Finalmente, como se ha visto existen diferentes formas de concebir un
conflicto normativo, y la dificultad para determinar su naturaleza radica
en que, básicamente, los conflictos pueden ser descritos de tres formas
distintas: a) como la imposibilidad de satisfacer o cumplir dos normas de
manera simultánea; b) como la situación en que las normas aplicables a
un caso llevan a consecuencias incompatibles, o bien, c) como el hecho
de que la existencia de dos normas incompatibles hacen que la descrip-
ción de un sistema jurídico sea contradictoria. En cualquier caso, cuan-
do más de una norma resulta aplicable se puede producir un problema
de incompatibilidad, y éstos pueden incluso redundar en alguna forma de
contradicción. Los problemas de contradicción y su naturaleza serán ana-
lizados en el siguiente capítulo.
CAPÍTULO TERCERO
SOBRE LA CONTRADICCIÓN NORMATIVA . . . . . . . . . . 85

I. ¿Es posible un conflicto normativo? . . . . . . . . 86


II. El problema de los valores de verdad . . . . . . . . 95
III. La contradicción normativa . . . . . . . . . . . . 103
1. ¿Es la contradicción normativa una contradicción
lógica? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
2. La contradicción lógica entre enunciados de validez . 112
CAPÍTULO TERCERO

SOBRE LA CONTRADICCIÓN NORMATIVA

A pesar de haber analizado los conflictos normativos e incluso de haber


propuesto una tipología que facilite su estudio, el núcleo del problema
aún no ha sido abordado, así, el objeto del presente capítulo es saber si
una contradicción entre normas es en sí posible. Lo anterior plantea
otras dudas, como por ejemplo si en un sistema jurídico coherente pue-
den producirse conflictos normativos, ya que algo así como una contra-
dicción normativa en un sistema coherente parece ser ilógico. Por lo
que, si se concluyese que las contradicciones normativas son posibles,
deberían responderse además otras preguntas, como saber si se trata de
una contradicción lógica o no, y en caso de una respuesta negativa es
imprescindible determinar el tipo de contradicción de que pudiera tratar-
se, en el supuesto de que efectivamente existan distintos tipos de contra-
dicción como se afirmaba en el capítulo precedente.
En el presente capítulo solamente se analizarán los conflictos norma-
tivos de tipo intrasistemático, es decir, aquellos que se verifican entre
las normas aplicables de un mismo orden jurídico válido, y no con las
posibles incompatibilidades que pueden surgir entre distintos sistemas
jurídicos ni tampoco entre distintos sistemas normativos. Con el objeto
de mantener la certidumbre en cuanto al universo de normas, se parte
del supuesto de que en cada sistema normativo solamente es aplicable
un orden jurídico válido en un determinado momento. Intentar hacer el
análisis sin tomar como punto de referencia una relativización temporal
cualquiera, no solamente sería absurdo, sino que daría como resultado
una gran cantidad de enfrentamientos entre las normas de los distintos
órdenes en el sistema. Según Kelsen1 esto debe ser así, en virtud del
presupuesto de la dogmática jurídica de que la unidad del sistema supo-
1 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Bad Homburg v. d. Höhe, Berlín-Zürich, Ver-
lag Dr. Max Gehlen, 1925 (1966), p. 104.

85
86 CARLA HUERTA OCHOA

ne que solamente un orden jurídico sea reconocido como válido en un


mismo ámbito de validez temporal si no se quiere que surjan contradic-
ciones normativas irresolubles. Aun cuando Kelsen se refiere más bien a
un sistema jurídico, su afirmación es válida en términos del orden jurí-
dico, entendidos ambos términos en el sentido en que fueron definidos
en el capítulo primero.

I. ¿ES POSIBLE UN CONFLICTO NORMATIVO?

La respuesta a la duda sobre si en un orden jurídico son posibles los


conflictos2 ha conducido a la adopción de posturas encontradas. Por una
parte se encuentran quienes rechazan la posibilidad de su existencia, y
por la otra quienes no solamente la admiten, sino que intentan encontrar
soluciones viables. El primer punto de vista describe una tesis ontológi-
ca fuerte, cuyos representantes rechazan la existencia de contradicciones
en un orden jurídico. Esto se debe a que consideran a la nulidad ipso
iure como la consecuencia jurídica debida de la contradicción entre dos
normas, ya que éstas realmente no son válidas y por lo tanto son ‘‘auto-
máticamente nulas’’. De tal forma que si no son normas, entonces no
hay conflicto. Una tesis tal solamente puede ser sostenida en el marco
de un sistema estático, en el cual el orden jurídico es contemplado como
conjunto de normas o posiciones. Este tipo de perspectiva es relevante
por ejemplo para la teoría de la acción, donde resulta necesario realizar
una distinción entre norma y posición para analizar las características de
las personas y las acciones, así como de las relaciones entre éstas. En
consecuencia, la norma cualifica a las personas y las acciones, y se for-
maliza en términos de derechos.
Las normas inconstitucionales son consideradas por los representantes
de la tesis de la nulidad ipso iure como nulas de origen, por lo que no
requieren de una declaración de inconstitucionalidad, sino que bastaría
con la constatación de los hechos. Desde esta perspectiva se podría decir
que la consecuencia de la colisión entre la Constitución y la ley es la

2 García Máynez se cuestiona la posibilidad de que en el derecho se produzcan


antinomias genuinas en ‘‘Some Considerations on the Problem of Antinomies in Law’’,
ARSP, Wiesbaden, vol. 49, núm. 1, 1963, pp. 1-14. Von Wright también se plantea ex-
presamente esta pregunta en Norma y acción. Una investigación lógica, trad. de Pedro
García Ferrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 208-211.
CONFLICTOS NORMATIVOS 87

nulidad, por lo que dichas normas no podrían ser válidas. Así, la nulidad
se produciría por sí misma, automáticamente, desde que la norma fuera
expedida, pero por lo mismo no podría producir efectos jurídicos. En
contra de esta postura Christoph Moench sostiene que es un error equi-
parar la inconstitucionalidad con la nulidad, e incluso se opone a la nu-
lidad ipso iure inicial que no requiere de una declaración por el tribunal
constitucional.3
En los sistemas dinámicos o procedimentales en cambio, los conflic-
tos normativos no solamente son posibles, sino que en ellos se realiza el
ideal normativo de la coherencia, para lo cual se establecen diversos
procedimientos de solución de los conflictos. Genéricamente hablando,
existen dos métodos para superar los conflictos normativos:
1) Uno débil, que consiste en el hecho de que las normas en cuestión
siguen siendo válidas, pero dejan de ser aplicables para el caso que se
está decidiendo, y
2) Uno fuerte, que se compone de tres alternativas:

a) El juez competente no declara la nulidad de una de las normas,


pero emite al Poder Legislativo un mandato para modificarlas;
b) La declaración de nulidad con efectos ex nunc, o bien,
c) La declaración de nulidad con efectos ex tunc.

De conformidad con la primera tesis mencionada, la posibilidad de un


conflicto normativo es descartada de antemano, sin embargo, es posible
percibir una ‘‘aparente contradicción’’ en el orden jurídico. Pero esta im-
presión es engañosa, ya que una norma inválida no puede ser una nor-
ma;4 y si no existe, entonces lógicamente tampoco puede darse la con-
tradicción. Una objeción a esta postura, es que no resulta claro cuál de
las normas correspondientes en aparente contradicción es la válida y
cuál la ‘‘nula’’. Si el problema se resolviera mediante algún principio o
criterio derogatorio del sistema, como por ejemplo lex posterior derogat
legi priori, entonces la existencia de estas reglas sería la prueba de que
los conflictos normativos son posibles.

3 Moench, Christoph, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, Baden-


Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1978, p. 134.
4 Kelsen sostiene que ‘‘la validez no es una propiedad de la norma, sino su exis-
tencia. Una norma válida es un pleonasmo. Una norma inválida es una contradictio in
adjecto’’; Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, p. 137.
88 CARLA HUERTA OCHOA

El punto de partida de esta tesis es la coincidencia entre la validez y


la existencia de la norma. Se asume que las normas ‘‘imperfectas’’ (vi-
ciadas formal o materialmente) no son normas por contravenir el proce-
dimiento de creación previsto en la norma superior o sus contenidos.
Por lo tanto, las normas inválidas al no satisfacer el criterio de validez
del sistema no son consideradas como normas.5 La tesis de la nulidad
ipso iure corresponde a este punto de vista, pero como la norma es nula
desde un principio, la declaración de nulidad no tiene efectos abrogato-
rios, sino simplemente un carácter declarativo.
La postura de Kelsen es un ejemplo de la negación de la posibilidad
teórica de los conflictos normativos, a pesar de que no sostiene la tesis
de la nulidad ipso iure.6 Sin embargo, a lo largo de su obra, Kelsen sos-
tiene posturas aparentemente contradictorias, pero que reflejan más bien
una evolución en su pensamiento. Así, en la segunda edición de la Teo-
ría pura del derecho sostuvo la siguiente tesis: ‘‘...en un orden jurídico
entre una norma superior y una inferior no puede existir un conflicto
que elimine la unidad del sistema, ya que haría imposible su descripción
mediante proposiciones normativas no contradictorias’’.7 Este argumen-
to se apoya en la idea de que la validez es determinada por cadenas de
creación normativa. Sin embargo, Kelsen precisa que los conflictos nor-
mativos no tienen como consecuencia la nulidad automática de la norma.
En su opinión, incluso las denominadas ‘‘normas inconstitucionales’’
son normas válidas, lo cual podría parecer una incongruencia. Pero esto
se debe a que para él, la validez de las normas solamente puede ser eli-

5 Kelsen identifica la validez de la norma con su existencia. En la segunda edi-


ción de la Teoría pura del derecho sostiene que entre una norma de rango superior y
una de rango inferior no puede establecerse un conflicto, ya que la norma inferior tiene
su fundamento de validez en la norma superior, la cual determina su modo de creación.
Por lo tanto no hay conflicto porque carece de validez y no es una norma. Kelsen, Teo-
ría pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, México, Porrúa, 2000, p. 212; véase
también Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, p. 280.
6 Kelsen considera que en un orden jurídico no puede producirse la nulidad, pues
una norma jurídica perteneciente a un orden jurídico no puede ser nula, sino solamente
anulable con efectos pro futuro; Reine Rechtslehre, cit., nota anterior, p. 283.
7 Ibidem, p. 280. Las proposiciones normativas (Rechtssätze) sirven para la des-
cripción de las normas, pero la proposición normativa no es una norma, sino una propo-
sición sobre la norma, y el enunciado normativo (Soll Satz) es la ‘expresión’ lingüística
de una norma, la cual constituye el significado de un acto de voluntad; Allgemeine Theo-
rie..., cit., nota 4, pp. 123 y 124, e ibidem, pp. 73 y ss.
CONFLICTOS NORMATIVOS 89

minada mediante un procedimiento especial, y esta declaración tiene ca-


rácter constitutivo.8 Lo anterior debe entenderse en el sentido de que las
normas ‘antijurídicas o contrarias a derecho’ (normwidrige Normen) de-
ben ser consideradas válidas, porque son obligatorias mientras no sean
anuladas.9 Esta validez se traduce en un mandato de aplicación en tanto
no recaiga una declaración de nulidad.
Es posible concluir entonces que, para Kelsen,10 existe una relación
directa entre el problema de los conflictos normativos y la cuestión re-
lativa a la validez del derecho. En el caso de que en un orden jurídico
determinado dos normas válidas estuvieran en conflicto al prescribir
una, una conducta determinada, y la otra su omisión, estaríamos ante un
conflicto normativo. Para él, el conflicto radica en el hecho de que el
acatamiento de una de las normas produce la contravención de la otra,
no en que ambas no puedan ser simultáneamente válidas. Esto se debe a
que la invalidez de una norma solamente puede producirse cuando el or-
den jurídico prevé esta consecuencia jurídica para ciertos casos y regula
los procedimientos, así como los órganos competentes para declararla.
Es importante recordar que, como se mencionó en el capítulo segun-
do, Kelsen admite que los conflictos normativos no pueden evitarse y
que se producen constantemente, aun cuando no los considere posibles
desde la perspectiva puramente teórica. Por ello es que se ocupa de su
solución, ya que para él, el conflicto normativo es resuelto cuando la
validez de una de las normas es eliminada a través de los procedimien-
tos previstos en el orden jurídico. Si bien es cierto que los conflictos
normativos no son dables en el plano teórico en virtud de la unidad sis-
temática del derecho, sino solamente a partir de la determinación de su
incompatibilidad en la aplicación a un caso, también es importante re-
saltar que el criterio de validez no es razón suficiente para negar la po-
sibilidad teórica de los conflictos normativos. Sobre todo porque la vali-
dez no forma parte de la norma, sino que la califica; no obstante, con
base en el principio de seguridad jurídica todas las normas del orden ju-

8 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 5, pp. 280 y ss.


9 En opinión de Paulson la validez de una norma no implica que todas las condi-
ciones de validez hayan sido cumplidas de hecho, sino que su cumplimiento se presume,
en tanto no se demuestre lo contrario; ‘‘Zum Problem der Normkonflikte’’, ARSP, Wies-
baden, vol. 66, núm. 4, 1980, p. 502.
10 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, pp. 168 y ss.
90 CARLA HUERTA OCHOA

rídico se reputan como válidas en tanto no sean declaradas como no vá-


lidas.
El problema de la validez abarca sólo una parte de la cuestión relativa
a los conflictos que pueden suscitarse entre las normas, pues nada más
se refiere a la aplicación de la norma sin abordar el análisis de sus con-
tenidos. Por otra parte, tampoco constituye razón suficiente para negar
la posibilidad de la existencia de conflictos normativos. La validez no es
el núcleo del problema en los casos de conflictos que constituyen una
contradicción normativa. Cuando se trata de una incompatibilidad mate-
rial, determinar la invalidez de una de las normas podrá ser la solución
de un conflicto, pero solamente en el caso de reglas con distinto rango
o cuando existe una reserva material. Privar de validez a una de las nor-
mas en conflicto, ya sea genéricamente o para el caso en cuestión, no
puede ser la única solución, principalmente en relación con la colisión
de principios.
Por otra parte, la tesis de que los conflictos normativos son posibles
en el orden jurídico es defendida por numerosos autores. De especial re-
levancia es la perspectiva de von Wright.11 Para él, no es imposible que
el legislador establezca normas con contenidos contradictorios, sin em-
bargo, según él se trataría de un comportamiento ‘‘irracional’’ por parte
del legislador, ya que estaría deseando aquello que no es lógicamente
posible. Pero solamente se podría sostener que el legislador actuó irracio-
nalmente cuando en un sistema jurídico existe un único órgano productor
de normas, el cual además intencionalmente expide normas contradicto-
rias. El problema de la afirmación de von Wright radica en la dificultad
para determinar qué significa o presupone un legislador racional.12 En
este sentido, Stephen Munzer13 señala que ni la voluntad humana es tan
racional ni el concepto de validez jurídica se encuentra constituido de tal
forma que puedan prevenir que se produzcan conflictos entre normas
válidas, y considera que ni la lógica ni ninguna otra postura pueden pro-
veer esa certeza. Por otra parte, para von Wright, la respuesta sobre la
posibilidad de los conflictos normativos depende además de la interpre-

11 Von Wright, ‘‘Is and Ought’’, en Bulygin et al. (eds.), Man, Law and Modern
Forms of Life, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publishing Co., 1985, pp. 270 y ss.
12 Sobre el legislador racional, véase Nino, Carlos, Consideraciones sobre la dog-
mática jurídica, México, UNAM, 1989, pp. 85-101.
13 Munzer, ‘‘Validity and Legal Conflicts’’, Yale Law Journal, New Haven, Con-
necticut, vol. 82, 1973, p. 1174.
CONFLICTOS NORMATIVOS 91

tación que se haga del operador de permisión.14 Lo cual quedó también


demostrado previamente en el capítulo segundo, al analizar las relacio-
nes lógicas entre los operadores deónticos.
Sin embargo von Wright admite que es posible prescribir conductas
contradictorias, lo que no es posible es dar cumplimiento a ambas pres-
cripciones. La contradicción entre dos contenidos normativos es la razón
por la cual se han calificado de contradictorias a las normas, a pesar de
que en su opinión se trata de una denominación que conduce a la con-
fusión, ya que la contradicción no se produce entre las normas, sino en-
tre los contenidos cuya realización es fácticamente imposible.15 Para él,
el hecho de que normas válidas con contenidos contradictorios existan
efectivamente en un orden jurídico hace posible una lógica deóntica.
Esta contradicción debe ser una contradicción lógica, ya que en opinión
de von Wright ‘‘if no two norms can logically not contradict one anot-
her, then there can be no logic of norms either’’.16
Al mencionar von Wright la dificultad en el cumplimiento o satisfac-
ción de las normas que se contradicen, manifiesta su percepción de los
conflictos normativos como un problema de orden ‘práctico’. No obs-
tante, en su opinión, la relación lógica entre las normas debe ser posi-
ble, ya que de otra manera no podría operar el orden jurídico como un
sistema, por ello es que se presupone el desarrollo racional de los sis-
temas normativos. Sin embargo, que el origen del problema de los con-
flictos normativos sea una cuestión de racionalidad, comprueba sola-
mente que éstos son posibles, pero nada dice sobre la forma en que son
identificados, evitados o resueltos ni sobre sus características o estruc-
tura.
Weinberger17 en cambio no habla de normas contradictorias, sino de
incompatibilidad (Unverträglichkeit). La incompatibilidad de enunciados

14 Von Wright, Norma y acción..., cit., nota 2, p. 210.


15 Según von Wright, las normas establecen conductas como obligatorias, prohibi-
das o permitidas, dichas prescripciones no son ni verdaderas ni falsas. El contenido de
una norma es lo que está obligado, prohibido o permitido, es decir, la conducta prescrita.
Von Wright, ‘‘Sein und Sollen’’, Normen, Werte und Handlungen, Frankfurt, Suhrkamp,
1994, p. 40; ‘‘Ser y deber ser’’, La normatividad en el derecho, Barcelona, Gedisa,
1997, p. 105.
16 Von Wright, Norm and Action, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1963, p. 148.
17 Weinberger, Norm und Institution, Viena, Mansche Verlags-und Universitäts-
buchhandlung, 1988, pp. 65 y 66.
92 CARLA HUERTA OCHOA

normativos18 (Soll Sätze) significa para él, que las normas no pueden ser
cumplidas simultáneamente por razones de orden lógico. Sin embargo,
aclara que se puede hablar en lugar de incompatibilidad entre enuncia-
dos normativos, de contradicciones lógico-normativas, siempre y cuando
sea claro que se trata de un tipo diferente de contradicción, distinta a la
contradicción entre enunciados.19 La incompatibilidad de enunciados
normativos no se configura como la imposibilidad simultánea de dos
enunciados para ser verdaderos, ya que carecen de valores de verdad,
sino como la imposibilidad lógica de la satisfacción de la conjunción de
sus contenidos.20
En su opinión los sistemas normativos deben ser consistentes, es de-
cir, libres de contradicciones. El postulado lógico normativo de la con-
sistencia21 no excluye, sin embargo, que de hecho se produzcan contra-
dicciones en un sistema jurídico. Para él, la inconsistencia es siempre un
defecto lógico del sistema, como prueba cita la derogación material que
se produce como consecuencia del enfrentamiento entre las normas. Este
tipo de derogación se verifica en aquellas situaciones en que la nueva
norma es lógicamente incompatible con el orden jurídico, de tal forma
que los contenidos de la nueva norma y la anterior no son simultánea-
mente realizables. Esta situación, según Weinberger, demuestra que las
contradicciones lógico-normativas suceden, ya que la derogación mate-
rial sólo tiene sentido si las contradicciones lógicas entre normas son
posibles.22 Así, para Weinberger los conflictos normativos existen como

18 El término se refiere a los enunciados que expresan un deber ser, y que previa-
mente fueron definidos como aquellos que expresan una norma.
19 Según Weinberger el enunciado normativo expresa un deber, respectivamente
un permiso. El enunciado normativo es la expresión lingüística de la norma y la norma
el significado del enunciado normativo. El contenido de los enunciados normativos es la
descripción de lo obligado, prohibido o permitido. Weinberger, Rechtslogik, Berlín,
Duncker und Humblot, 1989, p. 55.
20 Ibidem, pp. 242 y 236.
21 Para Weinberger, el postulado de la consistencia expresa la unidad del sistema
jurídico y enuncia que un sistema normativo no puede contener enunciados normativos
incompatibles, es decir, que se encuentren mutuamente en contradicción lógico-normati-
va. En otras palabras, un mismo comportamiento no puede estar: a) simultáneamente
obligado ni prohibido, b) ni prohibido y permitido al mismo tiempo. Weinberger, Norm
und Institution, cit., nota 17, 1988, p. 66, y ‘‘Normenlogik und logische Bereiche’’,
Deontische Logik und Sematik, Wiesbaden, Athenaion, 1977, pp. 184 y 198.
22 Weinberger, Norm und Institution, cit., nota 17, p. 112; ‘‘Kelsens These von der
Unanwendbarkeit logischer Regeln auf Normen’’, Die Reine Rechtslehre in wissensschaft-
CONFLICTOS NORMATIVOS 93

‘‘contradicciones lógico-normativas’’, pero se distinguen de las contra-


dicciones entre enunciados en que en caso de incompatibilidad entre las
normas, la invalidez de una de las normas no se sigue de la validez de
la otra, como la falsedad de un enunciado se infiere de la verdad del
enunciado contradictorio. En consecuencia, es necesario admitir la posi-
bilidad de los conflictos normativos a pesar del postulado de la consis-
tencia de Weinberger, o de la propuesta sobre la ‘racionalidad’ del legis-
lador de von Wright, ya que éstos constituyen tan sólo presupuestos
teóricos que no pueden garantizar un sistema absolutamente libre de
contradicciones.23
Peczenik24 no solamente considera que los conflictos entre las normas
son posibles, sino que además señala que se pueden producir distintos
tipos de conflictos entre las normas, ya que pueden ser lógica, empírica
o evaluativamente incompatibles. La incompatibilidad lógica implica, en
su opinión, una vulneración de la exigencia de racionalidad lógica, y se
produce cuando dos normas no pueden ser obedecidas o aplicadas si-
multáneamente. La incompatibilidad empírica atenta contra la demanda
de eficiencia, por lo que resulta incompatible con el principio de raciona-
lidad de fines, se trata de los casos en que las normas siendo lógicamente
compatibles, no son empíricamente posibles. Finalmente, la incompatibi-
lidad evaluativa significa, para él, que el acatamiento simultáneo de dos
normas implica lógicamente la vulneración de una tercera que corres-
ponde a un valor legal asumido. En este caso, la obediencia de las nor-
mas es lógica y empíricamente posible, pero su observancia simultánea
conduce a efectos legal o moralmente objetables, que sin embargo no se
producen si se obedece cada norma separadamente.

licher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7, p. 119; ‘‘The Theory of Legal Dyna-
mics Reconsidered’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, núm. 1, marzo de 1991, p. 25.
23 Lo mismo sucede con el postulado de consistencia que Carlos Alchourrón define
en términos de soluciones más que de las normas, como el requisito de la ausencia de
soluciones normativas incompatibles para un caso genérico derivadas de un conjunto
de normas. ‘‘On Law and Logic’’, en Artosi et al. (eds.), From Practical Reason to Le-
gal Computer Science, Part I: Practical, Reason, History of Deontics, Computer Law,
Bologna, European Journal of Law, Philosophy and Computer Science-CLUEB, 1998,
vol. 1-1, p. 21.
24 On Law and Reason, Holanda, Kluwer Academic Publishing, 1989, pp. 418-
420. Se ha utilizado el término conflicto de normas por corresponder al concepto al que
el autor se refiere, pues a pesar de trabajar cercanamente con Alexy no utiliza la misma
terminología que éste, ya que habla de colisión de reglas (collision of rules).
94 CARLA HUERTA OCHOA

La argumentación de Sieckmann, aun cuando parte del supuesto que


una contradicción normativa es posible, es distinta, ya que analiza el
problema desde otra perspectiva. Para él, las normas incompatibles en
un sistema jurídico se fundan en el hecho de que los intereses son razo-
nes para las normas, y dado que los intereses pueden colisionar, la posi-
bilidad de la contradicción normativa no queda excluida. Es por ello que
las normas incompatibles pueden ser al mismo tiempo ponderadas una
frente a otra como válidas y también como argumentos normativos.25
Por el contrario, opina que en el caso de los enunciados sobre la validez
de una norma, no pueden encontrarse en contradicción, ya que una nor-
ma no puede ser válida y no serlo al mismo tiempo.26 Para él, estos
enunciados tienen carácter prescriptivo puesto que establecen que una
norma es válida, en el sentido de que su obligatoriedad es definitiva, por
lo que ordenan su aplicación. Pero independientemente de que los con-
flictos normativos sean posibles, en su opinión, no deberían producirse
contradicciones entre las normas en los sistemas jurídicos razonables.
Sieckmann27 opina que la naturaleza de un conflicto normativo es la
de una contradicción en los casos en que dos obligaciones no pueden ser
satisfechas simultáneamente. Para él, si de un mismo sistema normativo
se pueden inferir la obligación y la prohibición de realizar la misma
conducta, es decir la obligación de realizar y no realizar la conducta, se
produce una contradicción normativa. Esta contradicción se supera me-

25 Sieckmann, ‘‘Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwägungen’’, en


Meggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Conference ‘‘Perspectives in
Analytical Philosophy’’, Berlín-Nueva York, 1997, vol. III, p. 349. Para Sieckmann, los
enunciados normativos son simples formulaciones normativas que contienen semántica-
mente, es decir, según sus contenidos, normas, ya sean principios o reglas. Sieckmann
distingue además otro tipo de enunciados que denomina ‘‘normative Aussagen’’, que se
utilizan para hacer aseveraciones sobre la validez de las normas, y los argumentos nor-
mativos que significan la utilización de un enunciado normativo que establece que un
cierto resultado, una norma o una decisión, debe ser aceptado. Regelmodelle und Prinzi-
pienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1990, pp. 35
y 85; ‘‘Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwägungen’’, cit., en esta misma
nota, pp. 349-356.
26 Sin embargo, cuando en un sistema jurídico existen diversos tribunales que
ejercen la misma competencia en ámbitos territoriales distintos, pueden coexistir normas
que determinen la obligatoriedad de la misma norma en sentidos opuestos. Este proble-
ma es resuelto normalmente por una instancia superior a través de un procedimiento de
solución de contradicción de tesis.
27 Sieckmann, Jan-Reinard, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtsys-
tems, cit, nota 25, p. 93.
CONFLICTOS NORMATIVOS 95

diante la determinación de la prelación de una de las normas en contra-


dicción. En el caso de los principios esto solamente es posible mediante
la ponderación, y en el de las reglas con la utilización de los criterios
derogatorios, de modo que, desde su punto de vista, es posible solucio-
nar cualquier conflicto normativo.
En consecuencia, se puede afirmar que los conflictos normativos no
son imposibles en un sistema jurídico, aun cuando sería deseable que
éste fuese consistente como sostiene Weinberger. Al respecto, Pavel Ho-
lländer,28 al analizar la contradicción normativa, señala que dos normas
cuyos contenidos sean incompatibles pueden ser verdaderas en un mun-
do deónticamente verdadero (cuando suceden de hecho), pero su exis-
tencia es contradictoria, por lo que Holländer la califica de falsa. En su
opinión, las normas son contradictorias cuando ontológicamente la exis-
tencia simultánea de los mundos deónticamente posibles es imposible,
en otras palabras, cuando las normas prescriben un determinado modo
de comportamiento al sujeto y simultáneamente lo excluyen. Esto signi-
fica que estas normas no pueden ser cumplidas al mismo tiempo. De
modo que a partir de lo expuesto se puede redefinir la contradicción
normativa como la situación en que dos normas cuyos contenidos se
contradicen son aplicables al mismo caso, pero no es posible cumplir
ambas.29 De tal manera que si los conflictos normativos son posibles,
entonces deben preverse los mecanismos necesarios para identificarlos y
establecer el tipo de conflicto de que se trata para poder así encontrar la
solución adecuada que permita evitar que los conflictos se produzcan.

II. EL PROBLEMA DE LOS VALORES DE VERDAD

La cuestión relativa al problema de los valores de verdad es impor-


tante para poder responder a la pregunta sobre la naturaleza de los con-
flictos normativos, es decir, si constituyen una contradicción lógica o
no. La duda surge del hecho que el criterio de verdad define las relacio-
nes lógicas, por lo que solamente resulta aplicable a los enunciados de

28 Holländer, Pavel, Rechtsnormen, Logik und Wahrheitswerte, Baden-Baden, No-


mos Verlagsgessellschaft, 1993, pp. 88 y 89.
29 La antinomia es, para Perelman, una evidente contradicción entre una prohibi-
ción y una obligación, es un conflicto entre la abstención y la acción, por ende, lo con-
sidera como un problema de contenidos (O¬ p y Op): La lógica jurídica y la nueva re-
tórica, trad. de Luis Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1988, p. 61.
96 CARLA HUERTA OCHOA

tipo descriptivo y no a los prescriptivos. En consecuencia, parecería que


solamente es aplicable a las proposiciones normativas, pero no a los
enunciados normativos y menos aún a las normas. A pesar de que la
pregunta sobre si a las normas les corresponden valores de verdad o no,
constituye una de las cuestiones centrales de la teoría general de las nor-
mas. Este problema se aborda aquí exclusivamente con el fin de deter-
minar si un conflicto normativo es una contradicción lógica o no. De ser
el caso que los valores de verdad fuesen aplicables, sería necesario ave-
riguar si los conflictos normativos pueden resolverse mediante la utiliza-
ción de reglas lógicas, aun cuando la lógica parece solamente servir para
constatar las contradicciones, mas no para resolverlas.
Las opiniones al respecto, tanto de los teóricos del derecho como de
los lógicos, son divergentes. Para Kalinowski,30 afirmar o negar que las
normas poseen valores de verdad se sustenta en toda una filosofía, pero
aun cuando carecieran de dicho valor es posible una lógica de enuncia-
dos sobre las normas y también una lógica de las normas en sentido es-
tricto. Una gran parte de los autores que se ocupan del tema rechaza la
posibilidad de atribuir valores de verdad a las normas, y en consecuen-
cia excluyen la posibilidad de aplicar la lógica a las normas jurídicas.31
Mientras que otros, como Kalinowski por ejemplo, quien incluso les
atribuye valores de verdad,32 consideran que las normas tienen una natu-
raleza lógica en virtud de que entre las normas se producen relaciones
de oposición, de que las normas pueden ser negadas, y de que las infe-
rencias normativas33 son posibles independientemente de cómo sean de-

30 ‘‘Über die Bedeutung der Deontik für Ethik und Rechtsphilosophie’’, en Conte,
Amedeo et al. (eds.), Deontische Logik und Semantik, Wiesbaden, Akademische Ver-
lagsgesellschaft Athenaion, 1977, pp. 106 y 109.
31 Un trabajo a destacar es el de Pavel Holländer, quien en Rechtsnormen, Logik
und Wahrheitswerte (cit., nota 28, pp. 18 y ss.) analiza el problema de los valores de
verdad, realizando consideraciones posteriores respecto de la postura de diversos teóri-
cos del derecho que rechazan o aceptan la posibilidad de atribuir valores de verdad a las
normas.
32 ‘‘Über die Bedeutung der Deontik für Ethik und Rechtsphilosophie’’, cit., nota
30, p. 129. Bengt Hansson tampoco excluye los valores de verdad aunque en principio
solamente son aplicables a las proposiciones; ‘‘An Analysis of some Deontic Logic’’, en
Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dordrecht, Holan-
da, D. Reidel Publishing Co., 1971, p. 123.
33 En Norm und Institution (cit., nota 17, pp. 65 y ss.), Ota Weinberger no sola-
mente considera posibles las inferencias normativas sino que analiza su naturaleza y pro-
pone unas reglas básicas de inferencia.
CONFLICTOS NORMATIVOS 97

nominadas las premisas. Abordar este problema es imprescindible si se


quiere saber si los conflictos normativos son contradicciones lógicas o
no, principalmente porque las relaciones de contradicción y de deduc-
ción presuponen que los enunciados analizados tienen un valor de ver-
dad, y entre las normas existen relaciones como la de contradicción en
el caso de algunos tipos de conflicto normativo, así como de consecuen-
cia lógica debido a la estructura condicional de la norma, que pueden
ser consideradas como lógicas. Pero el carácter prescriptivo de las nor-
mas hace pensar que carecen de valores de verdad, en virtud de lo cual
surge además la duda sobre si a pesar de ello puede producirse una con-
tradicción ‘‘lógica’’ entre las normas.
Afirmar que la verdad es el concepto central de la lógica es válido,
sobre todo en relación con la investigación de la contradicción y la de-
ducción. Un enunciado es verdadero cuando lo que enuncia es un hecho,
es cierto, pero si en cambio esta correspondencia no existe, entonces no
es verdadero, sino falso. La verdad es un concepto esencialmente onto-
lógico que implica una relación (aunque siempre determinable) con la
realidad.34 De tal forma que, en principio, un enunciado puede ser (de
alguna manera) comparado con la realidad, y así ser comprobado; será
verdadero el enunciado cuyo contenido corresponda a la realidad. Es por
ello que no se puede hablar de la verdad de una norma. Las normas no
pueden ser contrastadas con la realidad35 porque no son entidades fácti-
cas sino deónticas que establecen un ‘‘deber ser’’. Como tales solamente
pueden ser calificadas conforme a criterios normativos como los de va-

34 Sobre el concepto de realidad véase Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, pp.
73 y ss. Peczenik señala que la verdad es un concepto ontológico que presupone algo
sobre hechos reales, por ello es que considera dudoso que las normas y los enunciados
interpretativos que poseen un significado teórico y práctico, puedan ser verdaderos; On
Law and Reason, cit., nota 24, p. 186.
35 La subsunción no es un proceso que sirva para comprobar la verdad de la nor-
ma, sino para comparar el supuesto normativo con los hechos que se han verificado y
así determinar la aplicabilidad de la norma. En este mismo sentido se expresa Karl En-
gisch en Introducción al pensamiento jurídico, trad. de E. Garzón Valdés, Madrid, Edi-
ciones Guadarrama, 1967, pp. 69 y 70. Para Kelsen, la subsunción es simplemente un
acto de creación normativa, de tal forma que los hechos se subsumen en la norma gene-
ral y se produce derecho, en consecuencia no está relacionado con la determinación de
la verdad; ‘‘Die Idee des Naturrechtes’’, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena,
Europa Verlag, 1968, p. 261. No obstante, una gran parte de la doctrina ha considerado
erróneamente al modelo de la subsunción como el procedimiento mediante el cual se
infiere una norma individual a partir de una norma general.
98 CARLA HUERTA OCHOA

lidez, vigencia o eficacia, por ejemplo. Pero el problema se complica si


se piensa que la validez de una norma no es una propiedad lógica, sino
que depende del sistema jurídico al que pertenece, y que una proposi-
ción normativa puede ser considerada verdadera solamente cuando lo
que afirma, la norma referida, es válida en el sistema jurídico que se
describe.
Weinberger señala que solamente las aserciones pueden ser califica-
das como verdaderas o falsas, no así las normas que constituyen el sig-
nificado de un enunciado normativo. Para él, la verdad de una aserción
depende de la verdad de su contenido, de que sea un hecho, mientras
que la validez de un enunciado normativo no depende de la facticidad
de su contenido.36 Zoglauer37 señala que la controversia en torno a la
posibilidad de atribuir valores de verdad a los enunciados normativos en
la misma manera que a las aserciones sigue vigente, y como parte de la
afirmación de que solamente los enunciados poseen valores de verdad,
le atribuye dichos valores a los enunciados normativos. Su problema ra-
dica en que confunde el lenguaje con el metalenguaje, pues de la defini-
ción de enunciado normativo que propone siguiendo a Kutschera, como
los enunciados mediante los cuales se afirma que ciertas conductas son
obligatorias, prohibidas o permitidas, se sigue que confunde el enunciado
con la proposición normativa. Por ello es que la aclaración del problema
sobre la atribución de valores de verdad, en cierta medida, depende de la
posibilidad de distinguir diversos niveles de lenguaje, principalmente
por el hecho de que esto permite hacer una distinción entre las normas,
la forma en que se expresan y lo que se afirma de ellas.
Aquí se parte del supuesto que las normas carecen de valores de ver-
dad y que por ello solamente pueden ser descritas por criterios normati-
vos, siguiendo la opinión de von Wright quien considera que ‘‘las nor-
mas como prescripciones de la conducta humana pueden ser declaradas
(ir)razonables, (in)justas, (in)válidas cuando son juzgadas conforme a
ciertos criterios que también son normativos, pero no verdaderas o fal-
sas’’.38 Pero la afirmación de von Wright de que las normas carecen de

36 Weinberger, Norm und Institution, cit., nota 17, pp. 56 y 57.


37 Zoglauer, Thomas, Normenkonflikte-zur Logik und Rationalität ethischen Argu-
mentierens, Stuttgart-Bad Cannstatt, fromann-holzboog, 1998, p. 39.
38 Von Wright, ‘‘Is there a logic of norms?’’, Ratio Iuris, Cambridge, vol. 4,
núm. 3, diciembre de 1991, p. 266. Por otra parte, vale la pena señalar que von Wright
distingue entre ‘‘norm’’ y ‘‘norm formulation’’, definiéndolas de la siguiente manera:
CONFLICTOS NORMATIVOS 99

valores de verdad,39 no implica que descarte la posibilidad de una con-


tradicción lógica entre los contenidos de dos normas. Para él, pueden es-
tablecerse relaciones lógicas entre los componentes de las normas (la
conducta obligatoria, prohibida o permitida), es decir, entre los conteni-
dos, como von Wright los denomina, ya que es lógicamente imposible
realizar y omitir la misma acción bajo las mismas circunstancias.40 Sin
embargo, el hecho de que las normas carezcan de valores de verdad, y
que las relaciones de contradicción y consecuencia lógica sean exclui-
das, no implica que una lógica deóntica no sea viable. Von Wright sos-
tiene que el objeto de la lógica deóntica es más extenso que el de la
verdad, por lo que se sale de su alcance al ámbito de la racionalidad,
principalmente porque el concepto de racionalidad se desarrolla esen-
cialmente a partir del análisis de la contradicción.41
Para Kelsen42 es el carácter volitivo de la norma lo que excluye la
verdad de las normas, ya que éstas, entendidas como significado de ac-
tos de voluntad, no son ni verdaderas ni falsas. Este argumento es, en su
opinión, el fundamento para negar la posibilidad de las contradicciones

‘‘norms are prescriptions of human conduct’’, y ‘‘norm formulation is the sign or symbol
(the words) used in enunciating (formulating) the norm’’; Norm and Action, cit., nota
16, pp. 93-95.
39 Von Wright sostiene que: ‘‘That prescriptions lack truth-value we can, I think,
safely accept’’; Norm and Action, cit., nota 16, p. 104. En ‘‘Bedingungsnormen, ein
Prüfstein für die Normenlogik’’, von Wright abandona la timidez de la afirmación, y
sostiene que las normas carecen de valores de verdad, puesto que no son descripciones.
Von Wright, ‘‘Bedingungsnormen, ein Prüfstein für die Normenlogik’’, en Krawietz, W.
et al. (eds.), Theorie del Normen, Festschrift für Ota Weinberger zum 65. Geburtstag,
Berlín, Duncker und Humblot, 1984, pp. 447 y ss. También Ross es de la misma opi-
nión ‘‘...it is indisputed, that directives have no truth-value in directive legal speech...’’;
Directives and Norms, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1968, p. 184.
40 Von Wright, ‘‘Sein und Sollen’’, cit., nota 15, pp. 31 y 40. Es más, para él, el
conflicto entre obligaciones no solamente surge bajo circunstancias especiales, sino que
se constituye lo que podría denominarse como un predicamento (moral); ‘‘A New
System of Deontic Logic’’, en Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systema-
tic Readings, Dordrecht, Holanda, D. Reidel Publishing Co., 1971, p. 118.
41 Von Wright, The Varieties of Goodness, Londres, Routledge and Kegan Paul,
1963, p. 167.
42 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, pp. 150 y ss.; por otra parte, el sen-
tido de un acto de voluntad significa, ‘‘daß sich ein anderer in bestimmter Weise ver-
halten soll’’, es decir, que otro debe comportarse de determinada manera; ibidem, pp. 2
y 31.
100 CARLA HUERTA OCHOA

lógicas entre normas. Por lo mismo, tampoco son aplicables los princi-
pios lógicos a las normas, sin embargo, Kelsen no afirma con ello que no
exista ningún tipo de relación lógica entre las normas.43 A pesar de que
a lo largo de su extensa obra cambia de opinión en relación con la posi-
bilidad de aplicar reglas lógicas a las normas, siempre fue para él in-
cuestionable que los predicados verdadero o falso no son atribuibles a
las normas, porque éstas solamente pueden ser válidas o no válidas. Por
lo tanto, en su opinión, un conflicto normativo como tal no puede cons-
tituir una contradicción en sentido lógico. En su artículo sobre la dero-
gación, Kelsen sostiene que en virtud de que el conflicto entre normas
presupone la validez de ambas, las aserciones sobre la validez de ambas
normas son verdaderas, de modo que el conflicto entre normas no sola-
mente no es una contradicción lógica, sino que ni siquiera puede ser
comparado con ella.44
Según Perelman las antinomias no conciernen a la verdad o la false-
dad, pues no afirman simultáneamente dos posiciones contradictorias,
sino que consisten en una o varias normas cuya aplicación conduce, en
una situación dada, a directivas incompatibles.45 De modo que si un
conflicto normativo se puede definir como una incompatibilidad, enton-
ces se puede asumir que no en todos los casos se presenta una contra-
dicción. En ese sentido, Rupert Schreiber ha señalado que ‘‘no todo lo
que es considerado bajo el término contradicción en la ciencia del dere-
cho se refiere a contradicciones en el ámbito lógico’’.46 Estas otras ‘‘for-
mas de contradicción’’ parecen tener más bien carácter de incoherencias.
Karl Engisch47 advirtió el problema y elaboró la siguiente clasifica-
ción de pseudocontradicciones en el lenguaje jurídico que abarca: a) las
contradicciones técnico-legales que en realidad no constituyen contra-
dicciones en el sentido lógico, pues se deben a la falta de unidad en la
terminología, el error surge de la atribución de una falsa significación al

43 Kelsen, Recht und Logik, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Austria, Euro-
pa Verlag, 1968, t. 2, p. 1492.
44 ‘‘Derogation’’, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Austria, Europa Verlag,
1968, t. 2, p. 1439.
45 Al hablar Perelman de conflictos normativos utiliza el término de antinomia;
para él ésta se produce cuando en referencia a un caso concreto existen en un mismo
sistema dos directivas incompatibles a las cuales no es posible ajustarse simultáneamen-
te; Perelman, op. cit., nota 29, pp. 57 y 58.
46 Lógica del derecho, 3a. ed., México, Distribuciones Fontamara, 1995, p. 80.
47 Engisch, Introducción al pensamiento jurídico, cit., nota 35, pp. 197-209.
CONFLICTOS NORMATIVOS 101

concepto; b) las contradicciones de valoración se deben a que el legisla-


dor entra en conflicto con sus propias valoraciones, en el fondo se trata
de un problema de coherencia del conjunto de enunciados;48 c) las con-
tradicciones teleológicas son definidas como problemas en la relación
medio-fin (las cuales circunstancialmente se pueden convertir en contra-
dicciones normativas), y d) las contradicciones de principio que se veri-
fican en el ámbito de los principios que participan en la elaboración del
sistema jurídico, puesto que éstos también pueden entrar en conflicto en-
tre sí.49 Según Engisch este último tipo de contradicciones es similar a
las teleológicas. Para él, las contradicciones normativas auténticas se
producen cuando una conducta en abstracto o en concreto aparece al
mismo tiempo como ordenada y no ordenada, como prohibida y no pro-
hibida, o como ordenada y prohibida. Estos conflictos se resuelven se-
gún Engisch mediante las reglas que la jurisprudencia ha elaborado para
armonizar las normas con fundamento en el principio de unidad y de
consistencia del orden jurídico. Sólo este tipo de contradicción corres-
ponde a la definición de un conflicto entre normas del tipo que se pro-
duce entre el carácter de las mismas.
En opinión de Weinberger, si las contradicciones lógicas se definen
en términos de las relaciones de verdad, entonces solamente se pueden
verificar entre enunciados lingüísticos, entre aserciones, mas no entre
enunciados normativos. Por eso, al excluir la posibilidad de atribuir va-
lores de verdad a las normas, habla más bien de incompatibilidad (Un-
verträglichkeit) cuando se refiere a las contradicciones lógico-normati-
vas,50 término que alude a un tipo distinto de contradicción al que se
produce entre proposiciones. Así, los enunciados normativos que se en-

48 Para Engisch, este tipo de contradicciones se encuentran en la ley y tienen que


ser aceptadas en general, ya que los jueces no pueden superarla mediante una sentencia
judicial puesto que carecen de facultades para modificar las leyes, sin embargo, sugiere
que sean examinadas; ibidem, p. 203.
49 Como este tipo de contradicciones se debe en gran medida a la dinámica del
derecho, en principio no puede ser superada mediante interpretación, sin embargo, en
Alemania se ha aceptado la fórmula Radbruch como una forma de superar una contra-
dicción entre justicia y la pretensión de validez del derecho positivo; ibidem, pp. 205 y
206. Cfr. Radbruch, Gustav, ‘‘Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht’’, Rechts-
philosophie, 4a. ed., Stuttgart, K. F. Koehler Verlag, 1998, pp. 347-357.
50 Con este término Weinberger se refiere a la incompatibilidad entre enunciados
normativos que por razones puramente lógicas no pueden ser satisfechos; Norm und Ins-
titution, cit., nota 17, p. 65.
102 CARLA HUERTA OCHOA

cuentran en conflicto lógico configuran una clase de normas inconsis-


tentes (independientemente de su validez), cuando la consistencia es en-
tendida como ausencia de contradicciones. En consecuencia, se puede
decir que las contradicciones lógico-normativas manifiestan una defi-
ciencia lógica del sistema normativo, por ello es que la validez del pos-
tulado de consistencia está referida a las normas de un orden jurídico. No
obstante, a pesar de ser un postulado de racionalidad, no es una necesi-
dad lógica que la voluntad del legislador sea materialmente consistente.
Además de que a pesar del postulado de la consistencia, según Weinber-
ger, no es posible excluir las contradicciones normativas de un sistema
jurídico.51
Esta idea es desarrollada por Hilpinen,52 quien considera que un sis-
tema jurídico no necesita ser formalmente inconsistente para generar
conflictos normativos, ya que el conflicto puede depender de circuns-
tancias contingentes. Alchourrón sostiene en ‘‘Conflictos de normas y
revisión de sistemas normativos’’, que los conflictos normativos sólo se
deben a lo que él denomina ‘‘inconsistencia condicional’’, es decir, vía
determinados hechos, que constituye un tipo de inconsistencia normati-
va, y que la manera de superar los conflictos es revisando (modificando)
el sistema de normas que los produce.53 De manera que se podría consi-
derar que un sistema normativo sólo es potencialmente contradictorio,
puesto que es posible que las contradicciones no se produzcan. Es por
ello que la consistencia formal no es garantía de la ausencia absoluta de
contradicciones en el sistema, sino solamente de una ausencia mínima
de contradicciones normativas.

51 ‘‘Normenlogik und logische Bereiche’’, cit., nota 21, p. 198.


52 Hilpinen describe el conflicto normativo como la situación ‘‘when the agent is
subject to several requirements which cannot simultaneously be satisfied’’. Hilpinen,
‘‘Normative Conflicts and Legal Reasoning’’, en Bulygin, E. et al. (eds), Man, Law and
Modern Forms of Life, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publishing Co., 1985, pp.
191 y 194.
53 En Alchourrón y Bulygin, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estu-
dios Constitucionales, 1991, p. 292.
CONFLICTOS NORMATIVOS 103

III. LA CONTRADICCIÓN NORMATIVA

1. ¿Es la contradicción normativa una contradicción lógica?

Aun cuando la respuesta a esta pregunta depende del significado del


término ‘‘contradicción lógica’’, su relevancia para la presente investiga-
ción es incuestionable. Es por ello que resulta conveniente responder
otras preguntas, como por ejemplo: ¿qué es una contradicción lógica?,
¿implica este concepto que las contradicciones normativas derivan de la
infracción de reglas lógicas, o que pueden ser demostradas o resueltas
mediante éstas?, ¿qué papel corresponde a la lógica en relación con los
conflictos normativos? A pesar de ser éste un tema tratado por numero-
sos autores aún no ha sido aclarado completamente. Así por ejemplo,
von Wright, cuando al señalar que dos normas obligatorias, o una obli-
gatoria y una permisiva se contradicen ‘‘normativamente’’ cuando sus
contenidos se oponen lógicamente, se cuestiona sobre el significado de
esta contradicción, ya que ambas normas pueden existir en un sistema
jurídico.54
El concepto de contradicción proviene originalmente de la lógica,55
para la cual la contradicción representa la imposibilidad de la existencia
ontológica y verificación simultánea de los hechos o situaciones descri-
tas por enunciados contradictorios. Son situaciones que no pueden ser
ambas verdaderas al mismo tiempo. La contradicción se encuentra estre-
chamente vinculada con la realidad, por ello es que los predicados ‘‘ver-
dadero’’ o ‘‘falso’’ son aplicables. Una contradicción significa que en
virtud de razones puramente lógicas, dos enunciados contradictorios no
pueden ser verdaderos al mismo tiempo. Pero aun cuando la lógica estu-
dia las relaciones entre los enunciados, no puede establecer cuál de ellos
es verdadero.
Este concepto no tiene el mismo significado cuando se habla de con-
tradicciones normativas tal como fueron definidas en el capítulo ante-
rior. Genéricamente se dice que las normas son contradictorias cuando

54 ‘‘Bedingungsnormen, ein Prüfstein für die Normenlogik’’, cit., nota 39, p. 453.
55 En pocas palabras se puede decir que la lógica es un sistema de relaciones abs-
tractas que busca formular y sistematizar las relaciones entre proposiciones, así como su
validez, analizando las propiedades y relaciones de un lenguaje independientemente de
toda interpretación del mismo.
104 CARLA HUERTA OCHOA

en un mismo sistema dos o más normas prescriben simultáneamente al


sujeto normativo conductas lógicamente incompatibles, y por lo tanto no
pueden ser cumplidas. Pero como se verá existen diversas maneras de
concebir la contradicción entre las normas, así como la naturaleza de la
misma.
La lógica como ciencia se ocupa principalmente de la estructura del
pensamiento, de la deducción, la demostración y la justificación.56 Como
parte del estudio de la deducción son analizadas las relaciones entre
enunciados, especialmente la contradicción. Kalinowski57 señala que la
lógica (s.s.) se ocupa de las relaciones formales y constantes que existen
entre ciertas proposiciones gramaticales, de tal forma que una proposi-
ción lógica se define como aquella que tiene un valor lógico, es decir,
verdadero o falso. En razón de ello, es que la lógica clásica no es la
disciplina adecuada para estudiar las relaciones entre las normas, por lo
que se habla de una lógica deóntica. Para von Wright58 la lógica deónti-
ca es el estudio lógico-formal de los conceptos normativos, sobre todo
en relación con los conceptos de obligación, permisión y prohibición.
Weinberger a su vez considera que el análisis lógico-jurídico se realiza
a partir de la ‘‘lógica de las normas’’. Ésta constituye un sistema lógico
que con fundamento en un concepto ampliado de inferencia abarca dos
categorías de enunciados: a las aserciones y a los enunciados normati-
vos. Se ocupa del análisis lógico de la estructura de los enunciados nor-
mativos, de las relaciones lógicas entre éstos, así como de las relaciones
entre los enunciados normativos y las aserciones. La lógica de las nor-
mas se ocupa además de las inferencias lógico-normativas, término con
el que Weinberger designa aquellos razonamientos cuya conclusión cons-

56 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, pp. 29 y ss.


57 Kalinowski, Georges, Le problème de la vérité en morale et en droite, Lyon,
Editions Emmanuel Vitte, 1967, p. 161.
58 Un ensayo de lógica deóntica y la teoría general de la acción, trad. de Ernesto
Garzón Valdés, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosóficas, 1998, p. 9. Se-
gún Føllesdal y Hilpinen la lógica deóntica puede ser considerada como una lógica de
los sistemas normativos. La condición mínima de consistencia es para ellos que todas las
obligaciones del conjunto puedan ser satisfechas simultáneamente, y que una acción so-
lamente está permitida cuando no vulnera una obligación; ‘‘Deontic Logic: an Introduc-
tion’’, en Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dor-
drecht, Holanda, D. Reidel Publishing Co., p. 16.
CONFLICTOS NORMATIVOS 105

tituye un enunciado normativo, incluso cuando contienen una premisa


fáctica.59
Alexy60 considera que existen al menos tres formas para hacer compa-
tible la aplicación de las reglas de la lógica a las proposiciones normati-
vas, aun cuando la lógica se defina como ‘‘la ciencia de las leyes más
generales de la verdad’’ y las normas no sean susceptibles de verdad. Por
lo que para él, la lógica sí es apta para analizar las proposiciones norma-
tivas, ya sea sustituyendo los criterios de verdad por los de validez o li-
citud, considerando a los conectores y cuantificadores lógicos como una
manifestación de la existencia de relaciones lógicas entre las normas, o
bien, mediante la construcción de semánticas (teorías de modelos) en
que los enunciados normativos puedan ser evaluados como verdaderos o
falsos. Alexy incluye en su consideración a la lógica deóntica en virtud
de que la prohibición de contradicción en el discurso jurídico se refiere
también a las incompatibilidades deónticas. No obstante, según von
Wright61 la lógica no puede ayudarnos a superar un conflicto, aunque
puede proporcionar ciertos principios o reglas normativas, ciertas ‘‘me-
tanormas’’ que indiquen cómo puede lograrse esto. Ota Weinberger
considera también que el alcance de la lógica es limitado, pues sola-
mente puede determinar la existencia de una contradicción normativa,
pero no puede eliminarla.62 De la misma opinión es también Thomas
Cornides,63 quien afirma que la lógica solamente puede constatar la con-
tradicción, mas no resolverla.
Como es sabido, para von Wright en el análisis lógico de las normas
se encuentra una ampliación del ámbito de la lógica64 a través de la teo-
ría del silogismo práctico. Dar una respuesta afirmativa a la pregunta so-
bre si la lógica deóntica es posible, representa para él una ampliación
del objeto de la lógica hacia uno de una racionalidad de mayor alcance.

59 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, p. 219; id., Norm und Institution, cit.,
nota 17, p. 59, y ‘‘Normenlogik und logische Bereiche’’, cit., nota 21, p. 205.
60 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de Manuel Atienza e
Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 185 y 186.
61 Von Wright, ‘‘Sein und Sollen’’, cit., nota 15, p. 73.
62 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, p. 254.
63 Ordinale Deontik, Viena-Nueva York, Springer Verlag, 1974, p. 5.
64 Von Wright parte de dicho presupuesto en The Varieties of Goodness (cit., nota
41, p. 167) al aseverar que: ‘‘We must, I think, accept that practical syllogisms are logi-
cally valid pieces of argumentation in their own right. Accepting them means an enlar-
gement of the province of logic’’. op. cit., nota 41, p. 167.
106 CARLA HUERTA OCHOA

Según él, se trata de un problema de racionalidad cuando en un orden


jurídico existen ‘‘normas contradictorias’’: ‘‘Contradiction between pres-
criptions can be said to reflect an inconsistency (irrationality) in the
will of a norm-authority’’, y agrega que esto representa un problema,
mas no una contradicción lógica: ‘‘the coexistence of contradictory com-
mands is no logical contradiction, but it can be called a «conflict»’’.65
El problema lógico consiste en que las normas no pueden ser cumplidas,
no en que sea imposible la existencia simultánea de ambas.66 Sin embar-
go, como señala Stephen Munzer, no es necesario considerar dos nor-
mas en conflicto como lógicamente inconsistentes.67
Vale la pena señalar que el concepto semántico de norma es el más
adecuado para responder a la pregunta sobre si dos normas son lógi-
camente incompatibles, ya que una norma al ser el significado del
enunciado normativo puede ser expresada en uno o varios enunciados
normativos.68 Este concepto, además de que permite la separación del
significado de los conceptos de validez y norma, ya que no presupone
ni la validez ni la existencia de la norma, sirve para distinguir distintos
tipos de relaciones lógicas. Es por ello que el concepto de norma se
utiliza en este sentido. Los enunciados normativos que expresan un de-
ber ser (ya sea una obligación, prohibición o permisión) no son com-
probables y tampoco pueden ser comparados con la realidad, por ello
no se puede hablar de la verdad de las normas, pues no son ni verdade-
ras ni falsas.
En la Teoría general de las normas, Kelsen rechaza la posibilidad de
aplicar los principios lógicos a las normas aun cuando en obras anterio-
res había admitido la validez de los principios lógicos en el ámbito del

65 Von Wright, Norm and Action, cit., nota 16, pp. 151, 145 y ss.
66 Von Wright: ‘‘A norm directing a person to undertake both a certain act and
its complement is directively unreasonable it prescribes what is logically unreasonable,
and its fulfilment is therefore logically impossible’’; ibidem, p. 174.
67 Munzer, ‘‘Validity and Legal Conflicts’’, cit., nota 13, p. 1165.
68 Como ya se mencionó, von Wright (Norm and Action, cit., nota 16, pp. 95 y
ss.) hace esta misma distinción entre ‘‘norm’’ y ‘‘norm formulation’’, y coincide con J.
R. Sieckmann; véase ‘‘Semantischer Normbegriff und Normbegründung’’, ARSP, Stutt-
gart, 80, 1994, p. 228. La terminología utilizada por Sieckmann coincide a su vez con la
de C. y O. Weinberger (Logik, Semantik und Hermeneutik, München, Beck, 1979, pp.
20 y 108), así como con la de Alexy (Theorie der Grundrechte, Frankfurt, Suhrkamp,
1994, pp. 42 y ss.), ya que semánticamente, la norma es el significado de un enunciado
normativo.
CONFLICTOS NORMATIVOS 107

derecho, aunque tan sólo fuese de manera indirecta en relación con las
proposiciones normativas (Normsätze).69 En el último periodo de su obra,
opinaba sin embargo que las reglas lógicas no son ni directa ni indirecta-
mente aplicables, ya que las normas constituyen el sentido de un acto de
voluntad. En consecuencia, su validez queda vinculada a la voluntad de
quien emite el enunciado normativo (del legislador).
En opinión de Kelsen un conflicto normativo no puede ser compara-
do con una contradicción,70 ya que si los principios lógicos no son apli-
cables a las normas, y éstas carecen de valores de verdad, no se trata de
una contradicción lógica.71 Asimismo, considera que en el caso de que
el principio de no contradicción fuese aplicable a las normas, solamente
una de ellas podría ser válida; sin embargo, las normas en conflicto de-
ben ser válidas para que exista el conflicto. Así, los conflictos normati-
vos se resuelven cuando una de las normas en conflicto es anulada a
través del procedimiento establecido. Es por ello que en opinión de Kel-
sen no se puede hacer la analogía entre la validez de las normas y la
verdad de los enunciados. La relación se establece más bien en términos
de su existencia, ya que la validez de una norma es su existencia ideal.72
Una contradicción lógica, siguiendo a Kelsen, solamente puede darse
entre juicios que pueden o no ser verdaderos, no entre conceptos, y me-
nos aún entre normas que no pueden ser ni verdaderas ni falsas.73
Por otra parte, para Kelsen, la derivación lógica de conclusiones a
partir de normas no es posible, porque a éstas no pueden ser atribuidos

69 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, pp. 167 y ss. Sobre la aplicación in-
directa de las reglas lógicas a las proposiciones normativas, véase Reine Rechtslehre,
cit., nota 5, pp. 210, 76 y 77. En esta obra Kelsen asume que el principio de no contra-
dicción es aplicable indirectamente a las normas, a través de las respectivas proposicio-
nes normativas que describen la validez de las normas en conflicto. Weinberger critica
el esfuerzo que hace Kelsen en la segunda edición de la Teoría pura del derecho para
explicar la contradicción entre las normas mediante la contradicción entre proposiciones
normativas; ‘‘Is and Ought Reconsidered’’, ARSP, Wiesbaden, 70, 1984, p. 463, también
en Rechtslogik, cit., nota 19, p. 236. Para Weinberger, a diferencia de Kelsen, los enun-
ciados normativos no pueden constituir una contradicción lógica, ya que configuran una
verdadera y consistente descripción de las inconsistencias del sistema jurídico; ‘‘Kelsens
These von der...’’, cit., nota 22, pp. 116 y ss.
70 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, p. 101.
71 Ibidem, pp. 167 y 168.
72 Ibidem, p. 171.
73 ‘‘Da eine Norm weder wahr noch unwahr, sondern nur gültig oder ungültig sein
kann, ist ein Normkonflikt kein logischer Widerspruch im strikten Sinne’’. Reine Rechtslehre,
cit., nota 5, p. 358, así también Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, p. 168.
108 CARLA HUERTA OCHOA

valores de verdad, de modo que solamente resulta aplicable el concepto


de validez a las normas. Esta afirmación implica además que el tradicio-
nalmente denominado ‘‘silogismo jurídico’’, no constituye realmente un
proceso lógico de inferencia. La tesis que sostiene la posibilidad de tran-
sitar lógicamente del ser al deber ser ha sido denominada ‘‘falacia ius-
naturalista’’, y ha sido rechazada por numerosos autores, desde Hume
hasta von Wright.74 En este mismo sentido también se ha expresado
Weinberger para señalar que mediante la deducción no puede inferirse
un deber que no se encuentre previamente prescrito en las premisas. La
inferencia no puede producir un nuevo deber, es una operación lógica
cuya naturaleza no es creadora. Al abordar el problema del tránsito entre
el ser y el deber ser, señala que el postulado de la no deducibilidad esta-
blece que el deber no se infiere del ser, ni el ser se infiere del deber ser.75
En la segunda edición de la Teoría pura del derecho, Kelsen sostiene
que en el mismo orden jurídico la misma conducta puede estar prohibida
y ser obligatoria simultáneamente sin que por ello se produzca una con-
tradicción lógica. Para él, los conflictos normativos no son deficiencias
lógicas del sistema, sino teleológicas, dado que el orden jurídico se
construye a partir de la prescripción de sanciones. Pero aun cuando no
puede tratarse de una contradicción lógica porque las normas carecen de
valores de verdad, subsiste el conflicto normativo.76 Sin embargo, Kel-
sen considera que carece de sentido que el mismo comportamiento deba
ser y no deba ser al mismo tiempo. En la Teoría general de las normas
aclara, empero, que las normas en conflicto no son en sí absurdas y que
ambas son válidas. En consecuencia, solamente una de las dos puede ser
objetivamente válida, de tal forma que una de ellas debe perder su vali-
dez.77

74 Hume, David, A Treatise on Human Nature (ed. Selby-Bigge), 2a. ed., Oxford,
Clarendon Press, 1978, p. 469; Von Wright (‘‘Ser y deber ser’’, cit., nota 15, pp. 87-110)
considera que ‘‘el ser y el deber ser están separados por un abismo infranqueable’’.
75 Para Weinberger el postulado de la no deducibilidad no debe ser infringido;
Rechtslogik, cit., nota 19, p. 246, y Norm und Institution, cit., nota 17, p. 60.
76 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 5, pp. 111 y 358.
77 Como sabemos, Kelsen cambió de opinión con el tiempo, en la primera edición
de la Teoría pura del derecho consideraba que los principios lógicos eran aplicables en
el ámbito del derecho; en la segunda edición precisaba, sin embargo, que la aplicación
era solamente de manera indirecta a los enunciados normativos. En la Teoría general de
las normas, finalmente sostuvo que esos principios no eran aplicables ni directa ni indi-
rectamente a la relación entre normas jurídicas, fundamentalmente por su carácter de
CONFLICTOS NORMATIVOS 109

Para Weinberger78 en cambio, la contradicción lógica entre enuncia-


dos es comparable con la incompatibilidad lógica de enunciados nor-
mativos, esto se debe a que de esta forma, por razones puramente lógi-
cas, dos enunciados incompatibles no pueden pertenecer a un mismo
sistema, puesto que si son incompatibles no pueden ser satisfechos al
mismo tiempo.
Von Wright considera que sólo es posible hablar de incompatibilidad
de las normas en relación con una idea de unidad y coherencia de la vo-
luntad del legislador, y que esta incompatibilidad apunta hacia una in-
consistencia de la voluntad legisladora (quizá sería más correcto hablar
de la unidad y la consistencia del sistema jurídico). Es más, para él, se
puede demostrar que las normas pueden contradecirse lógicamente si se re-
laciona la noción de prescripción con dicha idea.79 No obstante, acepta
que la emisión de las normas que prescriben un comportamiento y su
complemento es irracional, por ser lógicamente irracional, y la realiza-
ción de ambas conductas lógicamente imposible. Según von Wright,80 la
inconsistencia o contradicción entre dos normas puede proceder de dos
situaciones, ya sea de la asignación de caracteres deónticos contradicto-
rios a un mismo tipo de conducta, o bien de la atribución de un mismo
carácter deóntico a conductas contradictorias, tipos de conflicto que en
el capítulo precedente fueron denominados como contradicción deóntica
y contradicción lógica respectivamente. En síntesis, von Wright conside-
ra que dos obligaciones están en conflicto si requieren la realización
conjunta de acciones imposibles bajo las mismas circunstancias.81

significado de actos de voluntad. Véase también H. Yoshino, quien analiza la aplicabili-


dad de las reglas lógicas a las normas jurídicas en ‘‘Zur Anwendbarkeit der Regeln der
Logik auf Rechtsnormen’’, Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, cit.,
nota 22, pp. 142-164.
78 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, p. 82, y Norm und Institution, cit., nota
17, p. 65.
79 ‘‘That norms can contradict each other logically can be shown by relating the
notion of a prescription to some idea about the unity and coherence of a will’’; Von
Wright, Norm and Action, cit., nota 16, p. 151.
80 Von Wright, ’’A norm and its negation have opposite characters. It can thus
not happen that both are permissions (permissive norms never contradict one another).
Their contents are internal negations of one another... they have the same conditions of
application... they are incompatible‘‘; ibidem, p. 145, y Norma y acción..., cit., nota 2,
pp. 152 y ss.
81 ‘‘A New System of Deontic Logic’’, cit., nota 40, p. 118.
110 CARLA HUERTA OCHOA

Desde la perspectiva de Ross, las contradicciones normativas no son


un problema de carácter lógico, ya que la incompatibilidad entre Op y
O¬p no es de la naturaleza de una contradicción lógica, sino una cues-
tión de experiencia. La auto-consistencia es un presupuesto en la volun-
tad que emite o que acepta las directivas.82 Por lo tanto, para él se trata
de un problema práctico y el presupuesto de partida no es sino un crite-
rio de racionalidad. A pesar de que Ross, como von Wright, no conside-
ra este tipo de incompatibilidad como una contradicción lógica, critica
su postura, ya que considera la interpretación psicológica de la lógica
deóntica como un error. Se podría decir que para Ross,83 establecer
como obligatoria y prohibida la misma conducta constituye una irracio-
nalidad teleológica, mientras que para von Wright se trata de una irra-
cionalidad psicológica.
A partir de las definiciones de Kelsen, García Máynez84 establece un
concepto riguroso de la contradicción normativa diciendo que dos nor-
mas jurídicas pertenecientes al mismo orden jurídico son mutuamente
contradictorias cuando, teniendo el mismo ámbito material, espacial y
temporal de validez, una permite y la otra prohíbe al mismo sujeto la
realización de la misma conducta. Esta definición se funda en el hecho
que desde la perspectiva estrictamente lógica, los únicos conflictos nor-
mativos genuinos son los que se producen entre reglas contradictorias
que pertenecen a un mismo sistema. Sin embargo, García Máynez agre-
ga que en el ámbito jurídico existen diversos tipos de conflicto, no sola-
mente entre prohibición y permisión, sino también entre obligación y
prohibición. Así, por ejemplo, como la norma que ordena pemite lo que
ordena, es contradictoria en ese sentido con la norma que prohíbe el
mismo acto. Por lo que para él, la oposición entre la prohibición y la
obligación es tan sólo un caso especial de la que se produce entre la pro-
hibición y la permisión.

82 Ross, Directives and Norms, cit., nota 39, pp. 169 y 170. La directiva para Ross
es lo que aquí hemos denominado norma; a la norma la define como la directiva que
corresponde a ciertos hechos sociales (pp. 82 y ss).
83 ‘‘A norm directing a person, either a judge or any other person, to undertake
both a certain act and its complement is directively unreasonable, which means that it
prescribes what is logically impossible, and its fulfillment is therefore logically impossi-
ble’’, y agrega que ‘‘A norm formulation which at the same time prohibits and permits
the same act is directively pure nonsense’’; ibidem, p. 174.
84 ‘‘Some Considerations on the Problem of Antinomies in Law’’, cit., nota 2, p. 8.
CONFLICTOS NORMATIVOS 111

Al analizar Zoglauer85 la posibilidad de la contradicción entre nor-


mas, comienza por apuntar que conforme a la lógica de las normas se
pueden distinguir tres tipos de contradicciones: la contradicción lógica
(a ^ ¬a), la contradicción deóntica (Op ^ O¬p) y la contradicción nor-
mativa (Op ^ ¬Op), a las cuales corresponden tres conceptos distintos
de consistencia (ausencia de contradicciones). Considera además, que
cuando se presenta una contradicción deóntica, de ella se puede derivar
una contradicción normativa, pero no a la inversa, ya que de O¬p se
sigue ¬Op. Por eso es válida la implicación: Op ^ O¬p → Op ^ ¬Op,
de cuya contraposición se sigue que un sistema jurídico que sea norma-
tivamente consistente, es también deónticamente consistente. En conse-
cuencia, un sistema normativamente consistente no puede ser inconsis-
tente deónticamente. Para él, la contradicción normativa (Op ^ ¬Op) no
constituye una contradicción en el nivel de la acción, sino en el norma-
tivo, puesto que el legislador no puede emitir ambas normas al mismo
tiempo. De manera que para el sujeto normativo la contradicción norma-
tiva no presenta un problema de orden práctico, puesto que siempre ten-
drá la posibilidad de actuar conforme a la norma. Pero el legislador de-
bería conducirse conforme al principio de no contradicción normativa, y
aunque la consistencia en este sentido no constituye una necesidad lógi-
ca, es consecuencia necesaria de la idea de un sistema jurídico razonable
y practicable. Finalmente, Zoglauer señala que la contradicción normati-
va no es equiparable a la contradicción lógica, ya que las normas no
representan enunciados y no son ni verdaderas ni falsas.
No obstante lo anteriormente expuesto, e independientemente de la
posición que se adopte, la cuestión relativa a saber si la existencia de
normas ‘‘contradictorias’’ es o no una contradicción lógica, no pone en
duda que se trata de un conflicto. Esto se debe a que la contradicción no
radica en que las normas sean contradictorias, sino en que sus conteni-
dos lo son, y por ello no pueden ser satisfechas ambas normas al mismo
tiempo. Así, la contradicción surge en relación con la idea de unidad del
sistema, o de la voluntad del legislador, aun cuando es difícil hablar de

85 Zoglauer, Thomas, ‘‘Normenkonflikte. Zum Problem deontischer Widersprüche


in Normensystemen’’, en Meggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Con-
ference ‘‘Perspectives in Analytical Philosophy’’, Berlín-Nueva York, 1997, vol. III, pp.
405 y 406.
112 CARLA HUERTA OCHOA

una voluntad tal en los sistemas jurídicos en que coexisten una plurali-
dad de órganos creadores de normas.

2. La contradicción lógica entre enunciados de validez

De acuerdo con la valoración hecha por algunos autores en virtud de


que las normas por ser entidades deónticas carecen de valor de verdad,
el criterio que en términos lógicos ha sido utilizado para el análisis de
las relaciones entre las normas es el de validez. Sin embargo, hay auto-
res que cuestionan la medida en que esta analogía es válida, como por
ejemplo Kelsen, a pesar de que previamente había defendido dicha posi-
bilidad.86 Asimismo Kalinowski,87 aun cuando su postura difiere de la
de Kelsen, al analizar la cuestión relativa a la analogía entre la satisfac-
ción o validez de las normas y la verdad de los enunciados, señala que
además de que la validez depende parcialmente del legislador o del juez,
no es análoga a la verdad de los enunciados. Para él, la validez se puede
eliminar y la norma perdería así su existencia, mientras que la verdad
del enunciado no afecta su existencia. Kalinowski hace una equivalencia
entre existencia y validez de las normas, pero distingue grados de inten-
sidad de existencia, la cual depende de su fuerza obligatoria, o en otras
palabras de su aplicabilidad.
El razonamiento en que la propuesta de utilizar el criterio de validez
se ha basado es que si la contradicción lógica solamente puede verificar-
se entre enunciados respecto de los cuales se puede predicar verdad, en-
tonces, o bien se hace una analogía entre los criterios de verdad de los
enunciados y de validez de las normas,88 o bien, sólo es posible en el
caso de proposiciones normativas.89 La cuestión de fondo radica en la

86 ‘‘Die Grundlage der Naturrechtslehre’’, Die Wiener Rechtstheoretische Schule,


Viena, Europa Verlag, 1968, t. 1, pp. 870 y 871.
87 Kalinowski, ‘‘Über die Bedeutung der Deontik für Ethik und Rechtsphiloso-
phie’’, cit., nota 30, pp. 110-112.
88 Para Bulygin, la analogía entre verdad y validez permite la construcción de una
lógica de las normas, que aun cuando es diferente a la lógica proposicional, es isomorfa
con ella; ‘‘Zum Problem der Anwendbarkeit der Logik auf das Recht’’, Festschrift für
Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Köln, Dr. Peter Deubrer Verlag, 1983, p. 24.
89 Como se mencionó en el capítulo primero, esta clasificación se basa en la dis-
tinción de tres niveles distintos del lenguaje jurídico: el de las normas; el de los enun-
ciados normativos, que expresan dichas normas, siendo ambos prescriptivos, y el de las
proposiciones normativas, cuya función es descriptiva.
CONFLICTOS NORMATIVOS 113

forma de conciliar las reglas de la lógica para comprobar la verdad de


un enunciado con las del derecho para determinar la validez de las nor-
mas. Pero como bien señala von Wright, la validez no es un atributo
paralelo a la verdad, por lo que la analogía entre validez y verdad no
debería utilizarse, ya que tiene poco sustento. En su opinión, ‘‘la validez
no es ni un ‘sustituto’ ni un ‘paralelo’ de la verdad en el reino de las
normas’’.90 Por otra parte, la validez de las normas depende de determi-
naciones normativas, por lo que este concepto no sirve para sustituir al
de verdad, ya que no es una propiedad que se infiere de manera lógica.
Para Ross91 no cabe duda de que las normas (directivas) no tienen
valor de verdad en el lenguaje legal directivo o prescriptivo (directive
legal speach), pero considera que existen formas de hacer plausible la
analogía entre verdad y validez. En su opinión, el término validez es uti-
lizado para indicar que un acto legal posee los efectos jurídicos preten-
didos conforme a un determinado criterio normativo, pero aun cuando la
validez y la verdad no se encuentran en el mismo nivel se derivan del
concepto de ‘‘aceptación’’ común a las ramificaciones de la lógica res-
pectivas. Por otra parte, agrega que la validez no es un concepto psico-
lógico sino metodológico de la lógica deóntica que expresa la forma en
que las normas (directivas) son expedidas, y esto se explica por analogía
con la forma en que las proposiciones, el objeto de la lógica de los in-
dicativos, se producen en el discurso indicativo.
Pero la contradicción no se plantea como enfrentamiento o contradic-
ción lógica entre las normas, sino en el hecho de que sus contenidos, al
ser contradictorios, por razones lógicas no son realizables al mismo
tiempo, en consecuencia las normas no pueden ser aplicadas simultánea-
mente.92 De tal forma que si la contradicción lógica sólo es posible entre
enunciados veritativos, solamente podría producirse entre proposiciones
normativas, es decir, entre enunciados de validez, por ejemplo. De modo
que el orden jurídico podría ser considerado como un sistema de enun-
ciados cuando se realizan afirmaciones sobre la validez de sus normas.

90 Von Wright, Norma y acción..., cit., nota 2, p. 201.


91 Lógica de las normas, trad. de José S. P. Hierro, Granada, Comares, 2000, co-
lección Crítica del derecho, pp. 226 y 227; Directives and Norms, cit., nota 39, pp. 177
y 178.
92 Como ya se mencionó, para Weinberger la inconsistencia de enunciados norma-
tivos significa que por razones lógicas, éstos no pueden ser satisfechos al mismo tiempo;
Rechtslogik, cit., nota 19, p. 65.
114 CARLA HUERTA OCHOA

Así por ejemplo, para Paulson,93 en un conflicto una norma no es verda-


dera y la otra falsa, sino que una es aplicable y la otra no. Por lo que
considera que la contradicción lógica solamente se verifica entre propo-
siciones normativas que sean contradictorias, es decir, entre proposicio-
nes sobre la validez de las normas. Al respecto, Amedeo Conte94 señala
que la lógica deóntica es una lógica de los enunciados normativos, y si
los enunciados descriptivos sobre la validez no son en sí deónticos, en-
tonces la lógica deóntica no es aplicable a los enunciados adeónticos
descriptivos sobre la validez deóntica. De tal forma que no se podría ha-
blar de una contradicción lógica entre los enunciados de validez desde la
perspectiva de la lógica deóntica.
Alexy95 señala que los conflictos de reglas y los de principios tienen
en común que dos normas aplicadas cada una por su lado conducen a
resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber concretos que
se contradicen. Con lo cual indica, además de la existencia de alguna
forma de contradicción, que ésta no se produce entre las normas sino
entre las proposiciones normativas relativas a dichas normas, en conse-
cuencia, la aplicación de la lógica es posible. Para Alexy, la diferencia
de fondo entre los conflictos de reglas y los de principios radica en el
procedimiento de solución. De tal forma que para Alexy los conflictos
normativos reflejan la existencia de dos tipos diferentes de contradiccio-
nes de normas; en el caso de los conflictos de reglas se trata de un pro-
blema de pertenencia de la norma al orden jurídico, en consecuencia se
debe revisar la validez de las normas para determinar cuál ellas debe ser
excluida. Pero el enunciado sobre la validez de las normas es resultado
del proceso de solución, no forma parte del conflicto. En el caso de una
colisión de principios en cambio, la contradicción se produce dentro del
orden jurídico ya que ambos principios son válidos.96 En consecuencia,
en términos de Alexy parecería que solamente en relación con los con-

93 Paulson, Stanley, ‘‘Stellt die Allgemeine Theorie der Normen einen Bruch in
Kelsen Lehre dar?’’, Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, cit., nota
22, p. 130.
94 Conte, ‘‘Deon in Deontics’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, núm. 3, diciembre de
1991, p. 351.
95 Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, cit., nota 68, p. 77.
96 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, traducción de E. Garzón
Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 105.
CONFLICTOS NORMATIVOS 115

flictos entre reglas cabe hablar de la emisión de enunciados sobre la va-


lidez de las normas.
La validez de la norma es un factor determinante en el conflicto nor-
mativo, pues los enunciados normativos son aplicables únicamente pri-
ma facie, la validez o aplicabilidad definitiva se produce solamente
cuando además de que la norma ya no es cuestionable jurídicamente,
existe una disposición que hace obligatoria su aplicación. Los enuncia-
dos normativos que sostienen que una norma es válida son denominados
por Sieckmann97 enunciados de validez, los cuales explicitan el concepto
normativo de validez, es decir, la prescriptividad que a una norma de
conformidad con su contenido le corresponde en la aplicación.
Así por ejemplo, siguiendo a Sieckmann, si se utiliza el operador G
como símbolo de la validez para describir una situación de conflicto de
la siguiente manera: GOp ^ ¬GOp, esto significaría que la misma obli-
gación es y no es válida al mismo tiempo, lo cual no es lógicamente
posible. Esta situación puede interpretarse como el hecho de que la mis-
ma norma ha sido declarada válida e inválida por las autoridades de un
mismo sistema jurídico. De manera que constituyen enunciados de vali-
dez de carácter prescriptivo si ordenan que una misma obligación es y
no es válida para un caso. En consecuencia, la misma norma debe y no
debe ser aplicada, lo cual no es lógicamente posible. En consecuencia,
este tipo de contradicción lógica no debería presentarse, ya que una nor-
ma no puede ser y no ser válida al mismo tiempo y bajo las mismas
circunstancias. Sin embargo, este tipo de conflicto no es lógicamente
imposible, porque pueden presentarse enunciados de validez contradicto-
rios que se refieren a la misma norma pero en relación con sujetos dis-
tintos, o en demarcaciones territoriales diferentes. En este caso constitu-
yen más bien un problema de seguridad jurídica, pero de cualquier
forma estamos ante un conflicto normativo y el sistema jurídico debe
prever mecanismos para que una instancia superior lo resuelva. Lo que
sí sería absurdo es que un juez en un caso de conflicto llegara a una
conclusión similar, estableciendo que una norma es y no es válida res-
pecto del mismo caso.
También se puede dar el siguiente caso: GOp ^ G¬Op, que respre-
senta una contradicción, pues significa que la obligación de realizar

97 Sieckmann, ‘‘Semantischer Normbegriff und Normbegründung’’, cit., nota 68,


pp. 233 y 234.
116 CARLA HUERTA OCHOA

una conducta es válida y que también es válido que no es obligatoria esa


conducta, es decir, que está permitida y, por lo tanto, también está per-
mitido no realizarla. Pero un mismo órgano no puede determinar la va-
lidez simultánea de la obligación y la permisión de realizar una misma
conducta, pues a menos que afirme que la obligación solamente tiene un
carácter permisivo, o que se trata de una permisión débil, ambas normas
no pueden coexistir en un orden jurídico consistente, pues no se estaría
actuando racionalmente.
En el caso de GOp ^ GO¬p se trata de un conflicto normativo entre
conductas contrarias, ya que se establecería que son válidas tanto la
obligación de hacer como de no realizar la misma conducta. La incom-
patibilidad impide que las normas realicen su función de dirigir la con-
ducta, por lo que no pueden ser satisfechas; el problema radica en que
ambas normas tienen carácter definitivo, de tal forma que una debe ser
declarada inválida. Así, el conflicto normativo se traslada a una instan-
cia superior para su solución. Si los enunciados de validez son emitidos
por la misma autoridad se puede hablar de un problema de racionalidad,
en caso contrario se trata más bien de un problema sistémico. Pero si
bien las contradicciones entre los contenidos de las normas son posibles,
no es posible que exista la obligación definitiva de acatar dos normas
incompatibles, por lo que este tipo de resoluciones no solamente deben
evitarse, sino que el sistema debe prever mecanismos de solución de di-
chas controversias.
Como se ha visto, afirmar que las normas carecen de valores de ver-
dad no impide calificar a algunas formas de conflictos normativos como
contradicciones lógicas, ya sea entre sus contenidos o entre los enuncia-
dos que determinan la validez de las normas, así como identificarlos y
analizarlos mediante la lógica deóntica. Si en un conflicto normativo se
presenta una contradicción, ésta puede ser calificada como lógica, cuan-
do es concebida como:
1) La contradicción entre contenidos normativos, como para von Wright,
Perelman o Weinberger, por ejemplo, la cual se verifica entre enuncia-
dos normativos con carácter prescriptivo, o bien,
2) La contradicción entre dos enunciados de validez, como por ejem-
plo para Kelsen, quien las considera como proposiciones normativas
cuya función es descriptiva, o como para Sieckmann, quien les atribuye
carácter prescriptivo ya que ordenan que una norma debe ser aplicada.
CONFLICTOS NORMATIVOS 117

Sieckmann considera que una norma es jurídicamente válida sola-


mente cuando los órganos del sistema justifican (fundan y motivan) ra-
cionalmente la obligación de aplicarla y cumplirla. Este tipo de preten-
sión (de justificación racional) del derecho requiere en su opinión de
una construcción del sistema jurídico como un modelo de principios, el
cual se caracteriza por la relación entre principios, reglas y procedimien-
tos. Esta tesis de pretensión de racionalidad permite vincular la validez
jurídica con los órganos aplicadores del derecho, pero no presume la
validez de la norma, ya que para él es relevante que la obligación de
aplicar y obedecer la norma sea justificable. La validez de las normas
jurídicas se justifica así enteramente en la ponderación de principios, in-
cluso de los formales.98
Finalmente, es posible sostener que los conflictos normativos no sola-
mente son posibles, sino que se producen constantemente en un orden
jurídico. Esto no debe contemplarse simplemente como una irracionali-
dad del legislador, sino como una posible inconsistencia del sistema que
deriva del hecho de que en el sistema coexiste una pluralidad de órganos
creadores de normas, cuya integración cambia periódicamente; pero no
se puede decir que estos órganos emiten conscientemente normas con-
tradictorias.
Vale la pena recordar que aun cuando de las normas solamente pue-
den predicarse atributos normativos, como es su validez, una situación
de conflicto no implica la necesaria o automática nulidad de una de las
normas. El efecto primario del conflicto entre normas es limitar la apli-
cación de una de ellas, pero no modificar su validez, ya que esto depen-
de de los órganos competentes, pues la invalidez de una de las normas
no se sigue lógicamente de la validez de la otra, como la falsedad de un
enunciado deriva de la verdad del enunciado contradictorio.
Por otra parte, una solución no es alcanzable por medios lógicos, sino
jurídicos, como se aclarará posteriormente. Las reglas de la lógica no
sirven para solucionar los conflictos normativos, además de que ésta es
variable pues depende del tipo de conflicto de que se trate. Pero aun
cuando la función de la lógica es limitada, sí puede ser utilizada para
determinar la existencia de cierto tipo de conflictos normativos. La solu-
ción a un conflicto normativo procede más bien de la teoría general del

98 Sieckmann, Jan, ‘‘Rechtssystem und praktische Vernunft’’, ARSP, Stuttgart, 78,


1992, pp. 145, 146 y 165.
118 CARLA HUERTA OCHOA

derecho y específicamente de la teoría general de las normas, pero sobre


todo, del derecho positivo. En este sentido, García Máynez99 señala que
la determinación de la norma aplicable no es una cuestión lógica, sino
que debe estar regulada por el derecho positivo que debe prever criterios
de solución de los conflictos.
Las distintas respuestas que a las preguntas planteadas han sido en-
contradas parecen no haber podido resolver de manera unívoca el pro-
blema. La contradicción normativa concebida como la incompatibilidad
que no permite la satisfacción simultánea de las normas en conflicto
representa un problema de orden práctico, ya que ambas normas son vi-
gentes. Esta contradicción se puede manifestar como una contradicción
lógica entre enunciados de validez o entre los contenidos de las normas,
por lo que una de ellas no debe ser aplicada ya que ambas normas no
pueden ser exigibles al mismo tiempo, de modo que el órgano aplicador
deberá elegir una de ellas y justificar su decisión. Cuando independien-
temente de la aplicación de las normas a un caso específico se presente
a los órganos competentes un conflicto normativo para su solución, es
porque en el sistema se encuentran previstos controles abstractos de la
legalidad de las normas.100
La pregunta inicial que se quería responder queda abierta. Pero si una
contradicción normativa no es una contradicción lógica, entonces ¿qué
es? Quizá podría ser concebida como una contradicción ‘práctica’ por-
que las normas no pueden ser cumplidas al mismo tiempo.101 O tal vez
se podría considerar que tanto la contradicción de contenidos como la de
carácter, así como la de enunciados de validez, constituyen formas dis-
tintas de los conflictos que han sido denominados como ‘‘contradicción
deóntica’’ en el capítulo segundo. De ser así, ¿cuáles serían las conse-
cuencias?, ¿implicaría esto que la lógica deóntica es aplicable a las nor-
mas y que también sirve para otros fines además de para identificar in-
compatibilidades entre las normas y determinar el tipo de que se trata?

99 García Máynez, ‘‘Some Considerations on the Problem of Antinomies in Law’’,


cit., nota 2, p. 9.
100 Según Stephen Munzer (op. cit., nota 13, p. 1144) se puede decir que las nor-
mas colisionan entre sí, cuando adecuarse a ambas es lógicamente imposible y al menos
en una ocasión particular, ya sea realizando u omitiendo el acto jurídico regulado, las
normas puedan entrar en conflicto.
101 Como según se ha visto, también lo conciben Hilpinen y Ross.
CONFLICTOS NORMATIVOS 119

Finalmente, ¿qué significa jurídicamente la contradicción entre dos for-


mas de deber ser?
Una cosa queda en claro, existen diversos tipos de conflictos y tam-
bién de contradicciones normativas, a veces se presentan entre distintas
formas de deber ser, otras entre conductas, pero también pueden presen-
tarse contradicciones entre los enunciados de validez. Es por ello que no
existe un acuerdo sobre la denominación de los conflictos normativos,
sin embargo, no pueden ser concebidos y tratados de la misma manera,
cada tipo de conflicto debe ser identificado y diferenciado para poder
ser resuelto. En todo caso, las contradicciones parecen apuntar hacia un
problema en el diseño del sistema jurídico, algo que lo hace ineficaz, y
por lo tanto, deficiente en el sentido operativo y no solamente en el ám-
bito racional o lógico.
Por otra parte, los enunciados de validez se encuentran en otro nivel
de lenguaje y por ello no tienen relación alguna con el contenido de una
norma, solamente sirven para determinar la aplicación de una norma, no
para explicar la forma en que los contenidos de dos o más normas se
relacionan. Al configurarse como decisiones sobre la obligatoriedad de
una norma, si entran en conflicto podría considerarse como un conflicto
de segundo nivel, ya que dichos enunciados pretenden resolver un con-
flicto normativo. Hablar de un segundo nivel, sin embargo, no privaría a
los enunciados en cuestión de su función prescriptiva, ya que dichos
enunciados son emitidos por un órgano de autoridad.
CAPÍTULO CUARTO
PRESUPUESTOS DEL CONCEPTO DE CONFLICTO NORMATIVO . . . 121

I. La unidad del sistema jurídico . . . . . . . . . . . 122


1. Significado del concepto de unidad . . . . . . . 122
2. Las tesis de Kelsen y Hart . . . . . . . . . . . 126
II. Sobre las propiedades formales del sistema jurídico . . 130
III. Sistemas jurídicos dinámicos . . . . . . . . . . . 135
1. El proceso de creación normativa . . . . . . . . 135
2. La derogación . . . . . . . . . . . . . . . . 139
IV. La validez de las normas . . . . . . . . . . . . . 146
1. Validez como criterio de obligatoriedad . . . . . . 146
2. Validez como pertenencia . . . . . . . . . . . 149
3. Validez definitiva y validez prima facie . . . . . . 151
4. Contradicción entre enunciados de validez y contra-
dicción normativa . . . . . . . . . . . . . . . 155
CAPÍTULO CUARTO

PRESUPUESTOS DEL CONCEPTO


DE CONFLICTO NORMATIVO

Como se ha visto, la existencia de conflictos normativos intrasistemáti-


cos no ha sido fácilmente aceptada por una parte de los doctrinarios que
se han ocupado del tema, principalmente en virtud de la aparente ‘‘irra-
cionalidad’’ de tal situación en un sistema normativo coherente. La po-
sibilidad de que un conflicto normativo se presente, ha sido rechazada
especialmente respecto de los sistemas ordenados jerárquicamente como
una construcción escalonada de niveles sucesivos de normas en los cua-
les la creación de cada norma está determinada por la norma superior, lo
cual debe servir para establecer cadenas de validez que permitan com-
probar que las normas coinciden formal y materialmente con las supe-
riores.
De tal forma que para saber si desde la perspectiva sistémica los con-
flictos normativos son posibles, es necesario revisar diversos conceptos
que se configuran como presupuestos del funcionamiento del sistema ju-
rídico y que enmarcan los conflictos normativos. Esto se debe a que la
respuesta a la dificultad conceptual de la definición de los conflictos
normativos es una condición necesaria, mas no suficiente para la deter-
minación de los conflictos normativos, dado que los conflictos normal-
mente dependen de las circunstancias específicas.
El punto de partida es un sistema jurídico en el cual las normas se
encuentran ordenadas de conformidad con el criterio jerárquico. Esto se
debe a que es necesario elegir un criterio ordenador que pueda servir
para alcanzar los objetivos planteados, y el criterio de jerarquía comple-
mentado por el de competencia son los más adecuados para aclarar los
conflictos normativos por su vinculación con la validez de las normas,
es decir, con los actos de creación y derogación. Por ello, a continuación

121
122 CARLA HUERTA OCHOA

se analiza el marco conceptual normativo en que un conflicto normativo se


produce, ya que de otra forma no es posible hablar de estos conflictos.

I. LA UNIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO

1. Significado del concepto de unidad

Como previamente ha sido mencionado, es un presupuesto necesario


del análisis de los conflictos normativos concebir al derecho como un
sistema, por lo que el sistema jurídico es entendido como un conjunto
de elementos y las relaciones entre sí, determinable como unidad. Estos
elementos son las normas jurídicas y sus contenidos, así como los pro-
cedimientos de creación que se encuentran previstos en las normas. Las
relaciones que se dan entre las normas de un sistema jurídico dinámico
se verifican a partir de las determinaciones para la creación normativa
previstas en un sistema jerárquicamente organizado. De tal forma que
para consolidar y preservar su normatividad deben establecerse no sola-
mente los procesos de creación, sino también los que permitan la poste-
rior eliminación de las normas deficientes, es decir, las que sean contra-
rias a los procesos y contenidos previstos, así como las que no respondan
a la realidad que deben regular.
La noción de unidad del sistema además de ser importante para com-
prender la manifestación de los conflictos normativos, es una idea regula-
toria del mismo que permite hacerlo coherente. Únicamente si se contem-
pla al sistema jurídico como unidad, tiene sentido hablar de la necesidad
de eliminar o resolver estos conflictos normativos. Esta unidad debe ex-
presar coherencia y consistencia, ya que solamente así puede concebirse
al derecho como un sistema racional y lógico. De otra manera no puede
esperarse que las normas sean obedecidas, o que de alguna manera sean
eficaces. Robert S. Summers1 sostiene que un sistema jurídico puede ser
concebido tanto como totalidad, como la suma de tipos fundamentales
de fenómenos jurídicos. Como un todo, se pueden atribuir al sistema ju-
rídico propiedades sistémicas específicas, y un sistema jurídico concebi-
do como todo tiene igualmente carácter formal. Según Summers, son

1 Summers, R. S., ‘‘Der formale Charakter des Rechts II’’, ARSP, Stuttgart, 80,
1994, pp. 67 y 68.
CONFLICTOS NORMATIVOS 123

propiedades sistémicas la coherencia del marco institucional y las reglas


materiales del sistema, así como la legalidad del modo de funcionamien-
to de un sistema jurídico. Estas propiedades no son en su opinión atri-
butos meramente descriptivos, sino que plantean una pretensión (Desi-
derata). En la opinión de Summers,2 la coherencia y la unidad son
características definitorias y constitutivas del sistema, dado que permiten
saber cuál de dos normas válidas tiene prelación en caso de un conflicto.
Únicamente si las normas constituyen una unidad, pueden ser contem-
pladas como un todo y componer un sistema, lo cual constituye un pre-
supuesto del análisis de las relaciones entre las normas.
La consistencia y la coherencia son concebidas como propiedades del
sistema jurídico que derivan de su unidad. Estos conceptos son frecuen-
temente confundidos o utilizados como sinónimos, sin embargo tienen, a
pesar de su estrecha vinculación, significados diversos. En virtud de esta
relación, distinguir entre estas dos propiedades resulta ser una tarea bas-
tante compleja, ya que muchos juristas las consideran como una sola
propiedad, o como dos aspectos de la misma. No obstante, y a pesar de
que no existe en la teoría del derecho un criterio unificado para definir
o distinguir la coherencia de la consistencia, la diferenciación no sola-
mente es posible, sino necesaria.
De una manera genérica se podría decir que la coherencia se relacio-
na con la razonabilidad del sistema jurídico como un todo, mientras que
la consistencia se predica de las normas y califica de acuerdo a criterios
lógicos los modos en que éstas se relacionan entre sí. Pero estas dos ca-
racterísticas no pueden ser disociadas, ya que la coherencia del sistema
debe proveer para la relación razonable y congruente de las normas; se
carece de ella cuando en el sistema se encuentran soluciones diversas e
incompatibles para un mismo caso. La consistencia, en cambio, se defi-
ne como una cualidad negativa, es decir, como la ausencia de contradic-
ciones. Pero si bien es cierto que la manifestación de conflictos norma-
tivos representa en cierta forma una ‘‘incoherencia’’ en el sistema (en el
sentido común del término), se trata de dos características distintas y
los problemas que se deriven de ellas deben enfrentarse de manera di-
ferente. Se puede decir entonces, que la coherencia está relacionada más
bien con la razonabilidad de las normas, su integración al sistema jurí-
dico y con su funcionamiento integral, lo cual permite la aplicación de

2 Ibidem, p. 66.
124 CARLA HUERTA OCHOA

las normas al evitar la incompatibilidad entre sus contenidos, en otras


palabras, implica la congruencia material de las normas y refleja una ra-
cionalidad normativa específica por parte del legislador.
De tal forma que se podría considerar que la consistencia, entendida
como ausencia de contradicciones, constituye una condición de la cohe-
rencia del sistema normativo, y que esta última significa la ‘relación sis-
temática’ de sus normas.3 Para Alexy y para Peczenik, la coherencia no
solamente es algo más que consistencia lógica, sino que consideran que
esta última es una condición necesaria aunque no suficiente de la cohe-
rencia. Y como mediante la coherencia se produce una relación sistemá-
tica entre las normas de un sistema jurídico, proponen unos criterios de
coherencia que deben utilizarse simultáneamente como principios. Sin
embargo, como consideran que la coherencia es graduable, estos princi-
pios no siempre son utilizados en la misma medida, por lo que deben ser
ponderados y balanceados. Finalmente, estos autores contemplan la co-
herencia como un criterio de racionalidad que permite justificar un sis-
tema jurídico: ‘‘if a normative system is more coherent than any compe-
ting system, then it is prima facie better justified and more rational than
any competing system’’.4 De modo que la idea de la coherencia significa
que los enunciados de un sistema se sostienen unos a otros y que de las
relaciones entre ellos se derivan consecuencias normativas.
Así que considerar a la coherencia como una propiedad del sistema
jurídico significaría que el desarrollo de sus normas debe ser racional.
Pero presuponer la coherencia no garantiza la absoluta exclusión de los
conflictos normativos de un sistema con fundamento en su racionalidad.
Además de que en mi opinión, la coherencia debe ser considerada más
como una pretensión de concordancia de sus normas con el resto de las
normas que lo integran, que como una propiedad del sistema jurídico.
La inconsistencia produce desde la perspectiva lógica la inseguridad ju-
rídica, ya que en caso de una contradicción de normas, cualquier norma

3 MacCormick no comparte este punto de vista, para él, la consistencia no es una


condición necesaria de la coherencia, dado que un sistema coherente no debe ser nece-
sariamente consistente. Además de que para él, el cumplimiento de las normas no signi-
fica la infracción de otras normas del mismo sistema; véase ‘‘Coherence in Legal Justi-
fication’’, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Normen. Festgabe für O. Weinberger
Zum 65. Geburtstag, Berlín, Duncker und Humblot, 1984, pp. 37-53.
4 Alexy y Peczenik, ‘‘The Concept of Coherence and its Significance for Discur-
sive Rationality’’, Ratio luris, Oxford, vol. 3, núm. 1 bis, marzo de 1990, pp. 130 y 144.
CONFLICTOS NORMATIVOS 125

podría resultar aplicable en virtud del principio ex falso quodlibet, por


ello es deseable que no se produzcan contradicciones en el sistema. De
tal forma que predicar la consistencia de un sistema significaría que en-
tre sus normas no existen contradicciones en el sentido lógico. Pero las
contradicciones son problemas reales y representan para el juez un alto
grado de dificultad para su solución, ya que no solamente debe inter-
pretar las normas aplicables al caso, sino que finalmente se deberá des-
cartar la aplicación de al menos una de ellas. Este tipo de problemas es
denominado por Bulygin5 como dinámico, por derivarse de la naturaleza
cambiante propia del derecho.
Por otra parte, la idea de unidad sirve también como medio para evi-
tar los conflictos, ya que posibilita una interpretación sistemática que
elimine el conflicto que sea de carácter aparente. En este mismo sentido
se expresa Alf Ross6 en Directives and Norms al señalar que un sistema
es una suma de directivas que se postulan como una totalidad coherente
de significado, ya que un sistema normativo se presume como constitu-
tivo de una unidad. Según Dworkin,7 la clave para una mejor interpreta-
ción constitutiva y especialmente para la resolución de casos difíciles es
la integridad (‘integrity’). Este concepto de integridad incluye el concep-
to de coherencia en el sentido en que hasta ahora ha sido enunciado, y
por lo mismo excluye la irracionalidad. Un sistema coherente puede ser
eficaz, precisamente porque pretende evitar que se produzcan situacio-
nes contradictorias. Sin embargo, la integridad para Dworkin también es
un ideal político que consiste en que el Estado actúe de conformidad
con principios coherentes. En su opinión, el derecho entendido como in-
tegridad requiere que los jueces al aplicar las normas conciban al orden
jurídico como un sistema coherente de principios relativos a la justicia,
la equidad y el debido proceso legal.8
Weinberger9 a su vez identifica la unidad con la consistencia, pues
para él un orden solamente constituye una unidad cuando carece de con-

5 Bulygin, Eugenio, ‘‘Teoría y técnica de legislación’’, Análisis lógico y derecho,


Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 409-426.
6 Ross, Directives and Norms, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1968, p. 169.
7 Dworkin, Law’s Empire, Londres, Fontana Press, 1986, pp. 225 y ss.
8 Ibidem, pp. 96 y 217.
9 Weinberger, Rechtslogik, Berlín, Duncker und Humblot, 1989, pp. 258 y 236;
id., Norm und Institution, Viena, Mansche Verlags-und Universitätsbuchhandlung, 1988,
p. 66.
126 CARLA HUERTA OCHOA

tradicciones. Es por ello que afirma que la unidad del sistema normativo
se expresa en el ‘‘postulado de consistencia’’, el cual solamente es válido
en relación con las normas de un mismo sistema. Para él, los sistemas
normativos conforman una unidad mental, y en consecuencia, pueden ser
entendidos como una unidad racional. El problema de la inconsistencia
radica en que un sistema jurídico contradictorio es lógicamente defi-
ciente, y en consecuencia no es satisfacible, es decir, sus normas no
puede ser cumplidas. Sin embargo, las contradicciones no hacen al sis-
tema formalmente inconsistente, ya que frecuentemente dependen de las
circunstancias. Pero no debe confundirse la consistencia con la unidad
misma del sistema jurídico, ya que mientras la consistencia puede ser
concebida como un atributo del sistema, aun cuando en realidad no se
trate de una característica, sino más bien de una pretensión o principio
regulativo, la unidad es un presupuesto operativo.
Finalmente, es necesario recordar que el derecho se organiza como un
sistema cuyas normas se encuentran en un modo especial de conexión.
La noción de sistema refleja la unidad de las normas cuyas relaciones
dependen de diversos criterios de ordenación, por lo que el fundamento
de esta unidad debe ser identificado. A pesar de que se han realizado
diversos ensayos para fundamentar esta unidad, a continuación se men-
cionan solamente dos de las teorías más conocidas, la de Kelsen y la de
Hart.

2. Las tesis de Kelsen y Hart

En la segunda edición de la Reine Rechtslehre, Kelsen sostiene que:


‘‘Diese Grundnorm ist es, die die Einheit einer Vielheit von Normen
konstituiert, indem sie den Grund für die Geltung aller zu dieser Ord-
nung gehörigen Normen darstellt’’.10 De tal forma que la norma funda-
mental (die Grundnorm) es para Kelsen el principio organizador de la
unidad del orden jurídico. Para él, esta unidad procede del hecho que las
normas cuya validez puede ser derivada de una misma norma funda-

10 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, p. 197. Más
adelante señala que: ‘‘Ihre Einheit (der Rechtsordnung) ist durch den Zusammenhang
hergestellt, der sich daraus ergibt, daß die Geltung einer Norm die gemäß einer anderen
Norm erzeugt wurde, auf dieser anderen Norm beruht, deren Erzeugung wieder durch
andere bestimmt wird; ein Regreß, der letzlich in der ----vorausgesetzten---- Grundnorm
mündet’’ (p. 228).
CONFLICTOS NORMATIVOS 127

mental forman un sistema normativo. Así, la validez es determinada


por la norma superior y esta regresión hasta la norma fundamental es-
tablece la relación que determina la unidad del orden jurídico.
Para Kelsen, la norma fundamental es también el presupuesto que
fundamenta la validez del sistema jurídico. Es una condición lógico-
trascendental que debe ser asumida como válida para poder establecer
la validez de otras normas.11 Sin embargo, en su última obra, la Teoría
general de las normas,12 considera a la norma fundamental como una
ficción; como tal, solamente describe algo como si así fuese, por lo que
también presupone un acto ficticio de creación, dado que todas las nor-
mas deben ser el significado de un acto de voluntad. Por lo tanto, la
norma fundamental tiene para Kelsen en la última fase de su obra, una
validez ficticia, ya que no representa una realidad; no es una norma de
derecho positivo. Esta última distinción que hace Kelsen, debe hacer no-
torio que la norma fundamental no representa la realidad.
La norma fundamental es, por lo tanto, una norma que fundamenta la
validez de todas las normas menos la propia. Se trata pues de una norma
presupuesta, independientemente de que se considere como un presu-
puesto lógico-trascendental o como una ficción. Su función es constituir
la unidad del orden jurídico, y como Kelsen identifica la validez de las
normas con su existencia, la norma fundamental funciona simultánea-
mente como criterio de validez e identidad del derecho,13 pero no sirve
para inferir de ella el contenido del sistema jurídico.14
De tal forma que la norma fundamental constituye la razón suprema
de validez y sustenta simultáneamente la unidad del sistema. Como se
decía, para Kelsen la norma fundamental es la razón de la unidad por-

11 Ibidem, pp. 197, 294 y ss.


12 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, p. 59. En
la primer edición de la Teoría pura del derecho concibe a la norma fundamental como
un presupuesto metodológico. Es una norma presupuesta, dado que no es expedida por
autoridad alguna, después la consideró como una hipótesis y finalmente como una fic-
ción, que presupone también un acto de voluntad ficticio en la creación de esta norma
para sostener su validez. Reine Rechtslehre (primera edición de 1934), Darmstadt, Scien-
tia Verlag Aalen, 1985, p. 66, y Allgemeine Theorie..., cit., en esta nota, p. 206.
13 Sobre el tema consúltese Dreier, ‘‘Bemerkungen zur Theorie der Grundnorm’’,
Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7,
pp. 38-46.
14 Kelsen sostiene en Die Reine Rechtslehre (cit., nota 12, p. 224) que: ‘‘aus der
Grundnorm kann nur die Geltung, nicht der Inhalt der Rechtsordnung abgeleitet werde’’.
128 CARLA HUERTA OCHOA

que todas las normas pueden ser reconducidas mediante una regresión a
ella. Sin embargo, la validez de una norma solamente puede reposar en
la validez de otra, y la norma fundamental es finalmente un presupuesto
metodológico o una ficción.
Así, un sistema solamente existe como tal cuando entre sus elementos
se produce una relación en virtud de la cual constituyen una unidad.
Pero la unidad del sistema jurídico no puede encontrarse en la norma
fundamental de Kelsen, porque no es una norma de derecho positivo,
sino una norma extrasistemática. No obstante, de esta manera quizá po-
dría fundamentarse la legitimidad del sistema jurídico, aunque no se
pueda justificar su validez.
Hart, por su parte, rechaza la teoría de la norma fundamental. Para él,
la unidad del sistema jurídico procede de su ‘‘regla de reconocimiento’’
(rule of recognition),15 la cual no solamente contiene el supremo criterio
de validez sino que también determina la pertenencia de las normas.16
Según Hart, la validez de la regla de reconocimiento es una mezcla de
validez jurídica y social, dado que la existencia y el contenido de la regla
de reconocimiento es más bien una cuestión de hecho.17 Esta regla de re-
conocimiento se refiere a un sistema jurídico concreto, en un momento
determinado en el tiempo de su existencia. No es una norma suprapositi-
va como la norma fundamental de Kelsen y tampoco es un criterio en sí
misma, sino una regla que contiene criterios de validez y pertenencia, a
pesar de que de ella no se pueda predicar validez jurídica.18
De modo que la regla de reconocimiento de Hart contiene los crite-
rios de validez de un sistema jurídico concreto estructurado jerárquica-
mente, pero los presupuestos de la existencia de la regla de reconoci-
miento corresponden a los de una regla social, por lo que como tal debe
considerarse como una prescripción sin carácter positivo. Para Hart, la
validez tiene valor intrasistémico, pues se refiere a la adecuación de una

15 Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp. 92 y ss.
16 Michael Pawlik hace una amplia comparación de las teorías de Kelsen y Hart
en Die Reine Rechtslehre und die Rechtstheorie H. L. A. Harts. Ein kritischer Vergleich,
Berlín, Duncker und Humblot, 1993, pp. 154 y ss.
17 Hart, The Concept of Law, cit., nota 15, p. 107.
18 Hart señala que: ‘‘...the rule of recognition exists only as a complex, but nor-
mally concordant, practice of the courts, officials, and private persons in identifying the
law by reference to certain criteria, its existence is a matter of fact’’. Para él, es una
‘‘...ultimate rule of recognition which provides a system of rules with its criteria of va-
lidity’’; ibidem, p. 107.
CONFLICTOS NORMATIVOS 129

regla, es decir, una norma, a los criterios de la regla de reconocimiento,


y también a su pertenencia al sistema jurídico. Por otra parte, la regla de
reconocimiento sirve a su vez para ordenar las fuentes del derecho y
para determinar la forma en que éstas se relacionan.
Así, mientras que la norma fundamental de Kelsen es un postulado de
la dogmática jurídica, la regla de reconocimiento no es una norma pen-
sada, sino un hecho social complejo. Sin embargo, ambas posturas no
son tan diversas, ya que ambos autores para fundamentar la unidad del
sistema jurídico recurren a una norma (la norma fundamental y la regla
de reconocimiento) cuya validez jurídica no pueden establecer. Estas
normas, a pesar de tener características distintas, definen el sistema jurí-
dico en la medida que identifican sus normas y al mismo tiempo las or-
denan, estableciendo la forma en que éstas se relacionan. Finalmente, la
unidad del sistema jurídico se fundamenta en su propia dinámica, sus
procesos de creación son el hilo que vincula a las normas y determinan
de esta manera las relaciones recíprocas de las normas.
Por ello es importante considerar que el fundamento de la unidad del
sistema jurídico se encuentra en la Constitución, primera norma positiva
del sistema que establece los órganos y procedimientos de creación
normativa. Desde esta perspectiva dinámica resulta relevante para la
consolidación de la unidad del sistema jurídico la previsión de ‘‘normas
derogatorias’’, ya que sirven para mantener su unidad porque lo hacen
consistente al posibilitar liberarlo de las contradicciones. Ésta es una fun-
ción primordial, principalmente porque las contradicciones vulneran la
unidad del sistema, además, de esta forma pueden ser superados algunos
tipos de conflictos normativos. Las normas derogatorias a que se hace
referencia, son criterios expresos de solución de conflictos que se en-
cuentran previstos en un sistema jurídico, en virtud de su carácter de de-
recho positivo es que son denominadas normas y no principios.
En cuanto a su funcionamiento, la Constitución misma debe ser con-
cebida como unidad, en consecuencia, debe ser interpretada sistemática-
mente y todas las normas jurídicas que de ella emanan de conformidad
con ella. La Constitución solamente regula a grandes rasgos los princi-
pios básicos del sistema y deja su concretización a las demás normas del
sistema jurídico.19 Pero esto no se traduce en la necesidad de que todos

19 Así también lo considera Konrad Hesse, aun cuando para él la Constitución no


constituye una unidad sistemática cerrada; ‘‘Concepto y cualidad de la Constitución’’, en
130 CARLA HUERTA OCHOA

los procesos de creación estén previstos en la Constitución. Al constituir


el nivel superior del sistema jerárquico, los procesos de creación que es-
tablece proveen a la producción de todas las normas del sistema jurídico
a través de la determinación de las fuentes primarias20 del derecho. Esto
significa que al menos en cierta medida, cada ley desarrolla la Constitu-
ción, y que el proceso legislativo se encuentra determinado por las pres-
cripciones constitucionales. De ahí deriva el deber de coincidencia entre
la legislación secundaria y la Constitución. En otras palabras, este prin-
cipio constitucional de legislación conforme significa que el derecho or-
dinario no debe contravenir a la Constitución si se pretende preservar la
unidad del sistema. De tal modo que las relaciones entre la Constitución
y la ley están determinadas por las propias prescripciones del sistema
jurídico, de ellas depende la forma en que estas normas son aplicadas y,
hasta cierto punto también, la posibilidad de que se presente o no un
conflicto normativo.

II. SOBRE LAS PROPIEDADES FORMALES


DEL SISTEMA JURÍDICO

Retomando lo previamente dicho, el sistema jurídico debe configurar-


se conforme a los postulados de unidad y coherencia, puesto que de otra
manera no se puede hablar de conflictos entre normas. La coherencia,
entendida como criterio de racionalidad, implica la justificación del sis-
tema en su totalidad. Pero esta racionalidad no debe considerarse como
certeza, ya que solamente significa el cumplimiento de una serie de con-
diciones, criterios y reglas, se podría decir que como mínimo constituye
una expectativa de consistencia. Es una propiedad positiva del sistema
que describe una relación congruente entre las normas. La consistencia
en cambio, como propiedad negativa, indica la ausencia de contradiccio-
nes en un sistema. De tal modo que la consistencia podría ser conside-
rada como una condición necesaria de la coherencia, como hacen Alexy
y Peczenik, o bien como una forma de incoherencia. Pero la coherencia

Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992,


p. 18.
20 Sobre el concepto de fuentes primarias y su función véase infra capítulo quinto,
apartado IV, 3.
CONFLICTOS NORMATIVOS 131

no se agota en la consistencia, pues al referirse a la incompatibilidad en-


tre las normas abarca un objeto más amplio que la contradicción. La co-
herencia es una pretensión de los sistemas normativos razonables consi-
derados como unidad, por ello es que un sistema jurídico coherente que
pretende la eficacia de sus normas no debería contener contradicciones.
Alchourrón y Bulygin describen la consistencia de manera positiva
como la satisfabilidad o posibilidad de cumplimiento de las normas que
pertenecen a un sistema. Pero la satisfacción de las normas es posible
solamente si no se contradicen. En su opinión, un sistema es consistente
(coherente)21 cuando cada caso está vinculado con una única solución.
Es inconsistente si un caso está relacionado con dos o más soluciones y
éstas además constituyen una ‘contradicción normativa’.22 Para ellos la
consistencia (coherencia) es un ideal racional, y por lo mismo un siste-
ma inconsistente (incoherente) puede ser calificado como ‘irracional’.23
Sin embargo, la coherencia entendida como una característica formal del
sistema jurídico, nada dice sobre el contenido de las normas. El hecho
de que se presenten conflictos normativos no significa que el sistema
jurídico sea inconsistente, ya que en ocasiones las inconsistencias (con-
tradicciones) dependen de las circunstancias. Por lo que a pesar de que
en un sistema jurídico coexistan normas jurídicas inconsistentes, no
debe por ello calificarse al sistema como incoherente.
Desde la perspectiva de MacCormick, la coherencia es característica
de un conjunto de enunciados que afirman que el sistema jurídico en su
totalidad tiene sentido, es decir, es razonable. Opina que un conjunto de

21 En Normative Systems estos autores utilizan el término consistency, pero en la


versión en español, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales,
fue traducido como coherencia por razones de orden semántico, ya que consideraron que
la inversión de los términos producía en nuestro idioma la equivalencia de los conceptos.
Por ello, no siempre es claro si se refiere a coherencia o consistencia, o si de hecho
realizan una distinción. En consecuencia, en los casos en que difiero en cuanto al uso
del término, he transcrito primero el término utilizado por estos autores, seguido de la
interpretación que hago sobre su significado en el presente contexto.
22 Para Alchourrón y Bulygin ‘‘... a normative system ∝ is inconsistent, if ∝ co-
rrelates (a case) with two or more solutions in such a way that the conjunction of those
solutions is a deontic contradiction’’; Normative Systems, Viena-Nueva York, Springer
Verlag, 1971, pp. 62 y 63; Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y
sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, pp. 41 y 101. Desde esta perspectiva resultan ser
condiciones de la inconsistencia normativa que dos o más normas se refieran al mismo
caso, y que éstas imputen soluciones lógicamente incompatibles.
23 Alchourrón y Bulygin, Normative Systems, cit., nota anterior, p. 102.
132 CARLA HUERTA OCHOA

normas es coherente si todas las normas cumplen con un mismo princi-


pio general o derivan de él. Este principio solamente puede ayudar a re-
solver los conflictos normativos en la medida que facilite la interpreta-
ción de las normas en conflicto. Cuando un orden jurídico puede ser
calificado como racional, esto se debe a su consistencia, ya que la con-
sistencia (normative consistency) se refiere a un conjunto de normas que
no se encuentran en conflicto. Para él, la coherencia de las normas es
una cuestión de tener sentido, de ser congruentes, por estar relacionadas
racionalmente como un conjunto, ya sea en función de la realización de
valores comunes o para la satisfacción de uno o varios principios comu-
nes.24 En síntesis, para MacCormick la coherencia es una cuestión de
racionalidad que expresa una propiedad ideal de un sistema jurídico.
Este principio o valor común parece ser el criterio que determina la
coherencia del sistema jurídico. Para MacCormick, la coherencia signi-
fica racionalidad, o en otras palabras, la razonabilidad del sistema jurí-
dico. Según él, la coherencia y la consistencia pueden ser dos cosas
distintas, pero un orden jurídico en el que se manifiestan conflictos nor-
mativos no es razonable, ya que no puede ser eficaz, y esto no sería ra-
cional. En opinión de MacCormick, esto no significa que la inconsisten-
cia del sistema excluya su coherencia como racionalidad, ya que un
sistema en el cual se producen conflictos normativos puede ser coheren-
te. La síntesis de su postura se manifiesta en su tesis de validez que sos-
tiene que el derecho contiene reglas válidas que deben ser consistentes,
lo cual para él significa como mínimo la regulación de los medios para
resolver los conflictos y la coherencia del sistema, es decir, que esté or-
ganizado conforme a valores inteligibles y mutuamente compatibles.25
Por otra parte, según von Wright,26 un conjunto de normas obligatorias
(O) es consistente cuando la conjunción de sus contenidos es realizable,
de otra manera es inconsistente. Esto es así porque las contradicciones
normativas se producen entre contenidos normativos, es decir, conductas
reguladas, y de ser el caso, las normas no pueden ser satisfechas. En
Norm and Action, von Wright identifica la consistencia con la racionali-

24 MacCormick, op. cit., nota 3, pp. 41, 42 y 53.


25 Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, p. 107.
26 Von Wright sostiene que: ‘‘...eine Menge von O -Normen ist konsistent, wenn
die Konjunktion ihrer Inhalte machbar ist, anderenfalls ist es inkonsistent’’; ‘‘Sein und
Sollen’’, Normen, Werte und Handlungen, Frankfurt, Suhrkamp, 1994, p. 66.
CONFLICTOS NORMATIVOS 133

dad,27 de tal forma que solamente si el legislador se conduce racional-


mente pueden evitarse las contradicciones. En Normas, verdad y lógica
von Wright señala que la consistencia de un sistema jurídico se define
en términos de satisfabilidad, por lo que considera que la satisfacción de
las normas es un criterio de racionalidad de todo corpus normativo (con-
junto finito de normas).28 En consecuencia, los conflictos normativos
son indicativos de que las normas del orden jurídico no han sido expe-
didas o interpretadas de una manera completamente racional.
Suponer que el sistema jurídico forma una unidad implica la necesi-
dad de su interpretación sistemática, la cual no se traduce en la ausencia
de lagunas ni en la completitud del sistema, significa solamente una pre-
tensión de coherencia. Esto debe conducir a una reducción de la posibi-
lidad de que se produzcan las contradicciones entre normas, ya que la
unidad supone la ausencia de contradicciones.29 Por lo tanto, para que
un orden jurídico pueda ser contemplado como unidad debe ser coheren-
te, debe existir una relación sistemática entre sus normas, y para poder
ser considerado coherente debería además ser consistente, es decir, libre
de contradicciones, lo que debe entenderse como si fuese un requisito de
la coherencia. Formar un todo coherente significa algo más que la au-
sencia de contradicciones, es además compartir los mismos conceptos e
instituciones jurídicos y fundamentar una relación de inferencia entre
ellos con relación a un conjunto de enunciados normativos.
En resumen se puede decir que la coherencia y la consistencia cons-
tituyen características importantes, pero distintas del sistema jurídico. La
coherencia debe ser concebida como un atributo relativo a la racionali-
dad del sistema jurídico que se encuentra implícito en el concepto mis-
mo de unidad, pero no constituye una condición de su validez, sino de
la eficacia de sus normas. Por otra parte, un sistema jurídico racional

27 Para von Wright, la contradicción entre prescripciones refleja una inconsisten-


cia, irracionalidad en su concepción, en la voluntad de la autoridad normativa, porque
una misma voluntad (autoridad) no puede desear racionalmente ‘‘objetos incompati-
bles’’; Norma y acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos, 1979, p. 162.
28 Von Wright utiliza en esta obra el término coherencia, pero se puede inferir que
se refiere a la consistencia del sistema jurídico, ya que la equipara a la no contradicción
de las normas; Normas, verdad y lógica, México, Distribuciones Fontamara, 1997, pp.
38 y 107.
29 Para Engisch, un aspecto del principio de unidad es el mandato de eliminar las
contradicciones del orden jurídico; Introducción al pensamiento jurídico, trad. de Ernes-
to Garzón Valdés, Madrid, Ediciones Guadarrama, 1967, p. 197.
134 CARLA HUERTA OCHOA

que pretende ser genéricamente eficaz debe ser, además de coherente,


consistente, en virtud de lo cual debe prever mecanismos de solución de
los conflictos normativos. La consistencia entendida como no contradic-
ción entre las normas de un sistema jurídico implica la posibilidad de su
satisfacción, lo cual denota su eficacia normativa.
Además de la coherencia y de la consistencia, la doctrina menciona
otras propiedades formales del sistema, tales como la independencia y la
completitud; esta última constituye más bien un ideal racional30 y un
presupuesto de interpretación que una propiedad real del sistema. Como
tal, es la pretensión de que para cada caso exista una solución. Esta no-
ción implica la existencia de algún tipo de regla de clausura, como por
ejemplo, ‘‘lo que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente
permitido’’. Pero en la realidad las lagunas se presentan a pesar de la
previsión de diversos tipos de reglas de clausura específicas, y aunque
representan un problema grave para el juez que debe dar una respuesta
a un caso concreto, no constituyen un conflicto normativo.
Mientras que la falta de completitud, coherencia o consistencia pro-
ducen problemas serios de funcionamiento del sistema, la independen-
cia, en cambio, no impide la aplicación de las normas. La ausencia de la
independencia de las normas produce la redundancia, entendida ésta
como la repetición de los mismos supuestos de hecho con las mismas
consecuencias jurídicas. Esta deficiencia, aunque evidencia sobrerregu-
lación, no representa un problema grave, ya que al dar cumplimiento a
una de las normas se satisface la otra también. Es un defecto que no
impide la operatividad del sistema, puesto que no afecta su eficacia ni
produce un conflicto normativo.
En principio, la redundancia implica la existencia de dos o más nor-
mas idénticas, pero el problema también puede ubicarse solamente en
una de las partes de la norma, ya sea en el supuesto de hecho o en la
consecuencia jurídica. Por ello es que puede hablarse de una redundan-
cia total o parcial: la primera indica la repetición de la misma norma; la
segunda, en cambio, la posibilidad de satisfacer la misma norma de ma-
neras distintas. En el caso de los supuestos de hecho, cabe la posibilidad
de que la misma situación se regule con alguna variante en los elemen-
tos que configuran el supuesto, en cuyo caso el órgano aplicador deberá

30 Véase Alchourrón y Bulygin, Introducción a la metodología..., cit., nota 22, pp.


145 y ss.
CONFLICTOS NORMATIVOS 135

determinar si se trata de un supuesto de aplicación estricta o no, para


saber si se refiere exactamente a la misma conducta, o bien, si se en-
cuentran previstas una o más normas en el mismo enunciado normativo.
Existe un conflicto sólo en el caso de que uno de los supuestos pueda
ser interpretado como constitutivo de una norma diferente. La otra posi-
bilidad consiste en que existan dos supuestos idénticos cuyas consecuen-
cias jurídicas sean compatibles; el problema radica en que estas últimas
sean diferentes en cuanto al grado o intensidad de afectación que produ-
ce en los derechos u obligaciones, lo cual dificulta su determinación.
Esto podría causar un problema de justicia al posibilitar que la conse-
cuencia jurídica pudiera ser individualizada de manera distinta a casos
iguales, pero no se trata de un conflicto normativo.
Finalmente, vale la pena señalar que si bien estas denominadas ‘‘pro-
piedades formales’’ le corresponden al derecho en virtud de su carácter
de sistema, operan en la realidad como presupuestos de interpretación
y de aplicación de las normas jurídicas, más que como atributos del or-
den jurídico. Es por ello que deben ser consideradas más bien como
pretensiones o principios regulativos del sistema jurídico que tienen por
objeto hacerlo eficaz, que como características necesarias para poder ca-
lificar a un sistema normativo como jurídico. Una de las principales fun-
ciones de estos principios es posibilitar la reconstrucción lógica del sis-
tema y de las normas para su aplicación.

III. SISTEMAS JURÍDICOS DINÁMICOS

1. El proceso de creación normativa

La estructura del sistema jurídico puede ser concebida estática o diná-


micamente.31 Los órdenes jurídicos entendidos como sistemas estáticos
se componen de una clase de normas de las cuales mediante operaciones
lógicas o metodológicas se puede obtener la solución de cualquier caso.
Se trata, sobre todo, de una forma de desarrollo material del sistema. Un

31 Kelsen distingue los sistemas jurídicos estáticos de los dinámicos: un sistema


estático se caracteriza por el hecho de que el contenido de todas sus normas se deduce
del contenido de la primera norma, los dinámicos en cambio se desarrollan conforme a
lo previsto en las normas de un nivel superior; Reine Rechstslehre, cit., nota 10, pp. 198
y 199.
136 CARLA HUERTA OCHOA

sistema jurídico conceptuado como dinámico regula sus formas de cam-


bio. La dinámica significa la automoción del sistema jurídico, la crea-
ción, modificación y derogación de sus normas. Es por ello que la teoría
de la estructura escalonada del sistema jurídico representa un modelo de
sistema dinámico avanzado. Son fundamentos de esta teoría, la unidad
del sistema jurídico, el cual debe ser interpretado como coherente y con-
sistente, y los procesos de creación regulados mediante prescripciones
relativas al procedimiento y competencia correspondientes. La dinámica
implica también que el sistema jurídico se puede encontrar en constante
modificación sin alterar su naturaleza, ya que prevé procedimientos jurí-
dicos para crear nuevas normas, para eliminarlas o modificarlas. De tal
forma que la dinámica es condición de un sistema jurídico eficaz y du-
radero, ya que permite que sus normas reflejen la realidad que regulan,
aun cuando también puede producir incertidumbre en cuanto al conjunto
de normas vigentes.
En síntesis, dinámica significa cambio, creación y eliminación, acata-
miento e infracción, modificación de las normas; de ahí la especial rele-
vancia de la existencia de dos tipos de normas: las que regulan procedi-
mientos y las que atribuyen competencias. En un sistema dinámico la
unidad se sustenta en la estructura jerárquica de las normas facultativas
o competenciales, en virtud de las relaciones entre las normas que las
cadenas de creación normativa proveen. La dinámica es una forma de
desarrollo procedimental del sistema basada principalmente en las reglas
previstas en la primera norma positiva. De modo que si regular su pro-
pia creación es una cualidad del derecho, entonces se puede partir del
supuesto que la Constitución (como la primera norma de un sistema ju-
rídico determinado) es la norma suprema que establece y regula los pro-
cesos de creación normativa. De una definición tal de Constitución se
deriva que el sistema jurídico se estructura de manera escalonada, por lo
cual las normas pueden ser ordenadas jerárquicamente.
Los modos de ordenación se conforman principalmente de determina-
ciones en relación con las competencias de los órganos creadores, de los
procedimientos de elaboración y las materias reguladas. Las relaciones
entre las normas de un orden jurídico determinado dependen de su posi-
ción en el sistema escalonado,32 así como de las reglas competenciales.

32 La fuerza y eficacia derogatoria depende del rango de la norma en un sistema


estructurado jerárquicamente, así como de prescripciones expresas de la Constitución. En
CONFLICTOS NORMATIVOS 137

De tal forma que los procesos de creación normativa determinan la es-


tructura del sistema jurídico y la ordenación de sus normas conforme al
principio de jerarquía, siguiendo a Kelsen, y complementado por el cri-
terio de distribución de materias, como bien señala De Otto.33 De estos
criterios se derivan algunas reglas sobre la validez de las normas que
rigen el procedimiento de creación, de las cuales también depende la de-
rogación de las normas del sistema jurídico. Desde la perspectiva formal
se establece que la validez de la norma depende del seguimiento de los
procesos de creación normativa previstos en la norma superior y de la
competencia del órgano que la emite. La perspectiva material establece
como requisito la adecuación del contenido de la norma inferior al de la
norma superior a la que se encuentra jerárquicamente subordinada y así
sucesivamente, pero ante todo deben ser conformes a la norma suprema.
En el capítulo primero se mencionó que en la Constitución se encuen-
tran criterios formales para la identificación de las normas que sirven
para determinar la pertenencia de una norma al sistema jurídico. El re-
conocimiento puede ser expreso, en la medida en que una norma las
identifique y ordene jerárquicamente. O bien, si la Constitución regula
los órganos y las competencias correspondientes a los procesos de crea-
ción normativa, se sigue que todas las normas producidas de esta mane-
ra deben ser consideradas como partes de ese sistema jurídico. Por lo
que una norma será válida y aplicable en tanto no recaiga una decisión
del órgano competente que declare lo contrario. Después de dicha de-
claración la norma ya no podrá ser aplicada, y cuando los efectos sean
generales, la norma además deja de formar parte del orden jurídico vi-
gente, por lo que es sustituido por otro como consecuencia de dicha de-
claración. Pero si la norma es declarada válida entonces es obligatoria y
debe ser aplicada. Su validez ya no puede ser de nuevo cuestionada, de
modo que podría considerarse como una validez definitiva,34 puesto que
obliga a su aplicación.

ese sentido véase Merkl, Adolf, ‘‘Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufen-
baues’’, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Schriften von H. Kelsen, A. Merkl, A.
Verdross, Viena, Europa Verlag, 1968, pp. 1340 y ss.; De Otto, Derecho constitucional.
Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989, p. 89.
33 Véase De Otto, op. cit., nota anterior, pp. 88-91.
34 Sobre la validez definitiva véase infra apartado IV, 3.
138 CARLA HUERTA OCHOA

En el caso de los conflictos normativos, la jerarquía en su aspecto


formal no solamente permite asignar rangos distintos a las normas según
la forma que la norma adopte independientemente de su contenido, sino
que también posibilita que se produzca un efecto ‘‘derogatorio’’ de la
norma inferior en caso de contradicción con la superior.35 Se denomina
fuerza activa a la eficacia derogatoria de la norma con capacidad de sub-
sistir en un caso de enfrentamiento a la otra norma y por ello, ser decla-
rada como aplicable. La fuerza pasiva reside en la resistencia de una
norma frente a otra en caso de conflicto que le posibilita mantener su
plena aplicabilidad.36 Las normas de mismo rango, dependiendo de si se
trata de principios o reglas, tienen normalmente la misma fuerza activa,
pero su fuerza pasiva es relativa, de modo que en caso de conflicto
pueden ser derogadas. La ordenación jerárquica del sistema hace posible
la derogación tácita como consecuencia de la contradicción entre los con-
tenidos de la norma superior y la norma inferior, así como entre los
contenidos de normas del mismo rango cuando existen reservas compe-
tenciales.
De tal forma que aun tomando en cuenta que un orden jurídico posi-
tivo representa un sistema de normas estructurado jerárquicamente, entre
las cuales se establecen relaciones de validez, resulta imprescindible
considerar a las normas de competencia. Éstas establecen los modos re-
lacionales de las normas, dado que la validez de las normas inferiores
no se infiere lógicamente de las superiores, sino formalmente, conforme
a las reglas del derecho positivo. En todo caso, la validez de la norma
individualizada depende siempre de la norma general. La validez es un
atributo de las normas jurídicas que se encuentra estrechamente vincula-
do a la dinámica del sistema jurídico, en virtud del cual se determina su
obligatoriedad y aplicabilidad. Pero a pesar de la existencia de las reglas
de validez mencionadas, es necesario recordar que estos criterios de va-
lidez se configuran más bien como un presupuesto de interpretación que
permite la solución de los conflictos normativos y establece la aplicabi-

35 El término derogación es utilizado en sentido figurado, puesto que solamente


indica una relación de prevalencia. La derogación, entendida como eliminación o priva-
ción de la validez de una norma, debe realizarse de manera expresa mediante una norma
individualizada, no es una consecuencia lógica ni normativa que derive de manera auto-
mática de un conflicto entre normas.
36 De Otto, op. cit., nota 32, pp. 88-91.
CONFLICTOS NORMATIVOS 139

lidad de las normas, que como reglas que operen de manera mecánica e
independiente del criterio del órgano aplicador.
La distribución de materias es un criterio de distribución competen-
cial, que en el caso de los conflictos normativos sirve para equilibrar la
solución, ya que complementa y corrige el criterio de jerarquía formal.
La principal diferencia radica en que el primero prevé la relación entre
las normas conforme a su contenido, lo que debe ayudar a resolver con-
flictos entre normas de igual rango, pero que tienen materias reservadas.
El criterio jerárquico distingue las normas procedimentalmente, pero
sólo indica su prevalencia según su rango, es por ello que en cierto tipo
de conflictos se requiere más de un criterio para su solución, sobre todo
porque no en todos los casos de conflicto la prevalencia es reconocida a
la norma superior.
En el proceso de solución de conflictos normativos surge también
otro tipo de problemas cuando la Constitución no contiene normas dero-
gatorias específicas ni reglas de prelación que fijen el rango y ordena-
ción de las fuentes. En estos casos, el órgano competente debe comenzar
por revisar las normas que regulan la creación normativa para determi-
nar cuál de las normas es válida y cuál no. Sin embargo, esto solamente
proporcionaría una respuesta en cuanto a la validez de las normas, pero
no necesariamente resolvería el problema de la aplicabilidad de las nor-
mas en un caso de conflicto. La respuesta definitiva en cuanto a la pre-
valencia de las normas la tendría que proporcionar el juez, quien en
ciertos casos podría incluso recurrir a la doctrina.

2. La derogación

Tradicionalmente se ha considerado que la forma en que un conflicto


normativo es resuelto, es mediante la eliminación de una de las normas
en situación de enfrentamiento, privándola de su validez. Pero como es
sabido, es presupuesto de un conflicto normativo que ambas normas
sean válidas, puesto que de otra forma no existiría conflicto alguno. Por
otra parte, ninguna de las normas en conflicto puede privar de validez a
la otra, la pérdida de la validez solamente ocurre en virtud de una norma
derogatoria expresa. Solamente las normas con efectos derogatorios,
como las decisiones judiciales por ejemplo, pueden limitar o suspender
la validez de una norma, y esto es así tanto en el caso de la derogación
formal como material.
140 CARLA HUERTA OCHOA

La validez tampoco puede ser afectada por la falta de eficacia de la


norma (desuetudo), sino solamente por la derogación, la cual debe ser
determinada por los órganos competentes. Una norma derogatoria tiene
por objeto terminar con la validez de otra norma; en dicho acto pierde
la norma derogada tanto su fuerza normativa como su vigencia, aun
cuando en principio no deja de pertenecer al sistema jurídico. La desue-
tudo solamente tiene fuerza derogatoria cuando así lo prevé el orden ju-
rídico, ya que de otra forma se pondría en peligro la seguridad jurídica.
Esto se debe a que la validez de las normas no se encuentra delimitada
temporalmente, y la derogación es la forma jurídica de privar a una nor-
ma de su validez.
La derogación es una función de las normas que está relacionada en
primera instancia con la limitación de la aplicación de otras normas, de
tal forma que como consecuencia de la supresión de la validez de la
norma, su primer efecto es privarla de su vigencia y, por ende, de su
aplicabilidad. Si derogar significa suprimir la validez de una norma por
determinación de otra norma, entonces parecería que estas normas no
prescriben conductas, sino que podrían ser consideradas como normas
que regulan otras normas, por eso han sido clasificadas como ‘second-
order-rules’.37 Para algunos juristas, éstas no son normas en sentido es-
tricto, ya que no prescriben ningún comportamiento ni establecen una
sanción. Su función consiste en privar de validez a otra norma. En opi-
nión de Kelsen38 no son normas jurídicas independientes, pues además
de que no prevén una sanción (en sentido coactivo), solamente existen
en relación con la norma cuya validez es extinguida. Las normas dero-
gatorias establecen un mandato de no aplicación de una disposición ju-
rídica, en virtud de la supresión de su validez, y su objeto es poner fin
a la vigencia de otras normas e impedir su aplicación.
Las normas derogatorias constituyen una clase especial de normas
cuya función específica es la derogación, no obstante, su carácter es
prescriptivo, en virtud de lo cual son obligatorias para la autoridad. Des-
de esta perspectiva se pueden considerar como normas secundarias de
conformidad con la terminología de Hart. Su contenido regula las con-

37 Según von Wright son normas de segundo orden aquellas cuyo contenido es un
acto normativo que consiste en emitir o cancelar una norma de primer orden, es decir,
las que no prescriben actos normativos, sino solamente regulan conductas; Norm and
Action, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1963, p. 191.
38 Kelsen, Reine Rechstslehre, cit., nota 10, pp. 55, 244 y 262.
CONFLICTOS NORMATIVOS 141

ductas de los órganos que deben aplicar o dejar de aplicar una norma
específica. Por ello, aun cuando estas normas se refieren a la validez de
otras normas,39 también pueden ser consideradas como reglas de con-
ducta en sentido estricto, puesto que establecen una acción u omisión en
relación con una norma determinada como debida, prohibida o permitida
a la autoridad competente que debe aplicar la que es derogada.40
Kelsen41 considera que la derogación deriva siempre de un acto ex-
preso, ya que no constituye un principio lógico, sino la función de una
norma positiva que afecta la validez de otra norma, de tal forma que
para él, las normas derogatorias son normas de derecho positivo.42 Así,
en caso de un conflicto entre dos normas, la derogación resulta de una
tercera norma que puede ser individual o general, y que establece cuál
de las normas debe perder su validez. En su opinión, la invalidez de una
norma no es una consecuencia necesaria que opere ipso iure como resul-
tado de un conflicto. Por otra parte, Kelsen también señala que la norma
derogada a causa del conflicto no es necesariamente eliminada del siste-
ma jurídico, sino que es consecuencia de la resolución de no aplicación
de una de las normas.
El contenido de las normas derogatorias, la conducta regulada, se re-
fiere a la aplicación de las normas, a cuáles deben considerarse como
obligatorias y cuáles no en un caso de conflicto. Kelsen43 no es de la
misma opinión, pues considera a la derogación como una función espe-
cífica de la norma, por lo que para él, a diferencia de otras normas, la
derogación no se refiere a una cierta conducta, sino a la validez de otra
norma, por ello no constituye un deber ser, sino un no-deber ser (non-
ought). Con ‘‘no-deber ser’’ Kelsen a lo que se refiere es más bien a que
la norma derogada pierde su obligatoriedad, no a que existan formas de

39 En relación con el tema de las normas que regulan normas, o sobre la conside-
ración de este tipo de normas como ‘‘normas sobre la producción jurídica’’, véase Díez-
Picazo, La derogación de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 119 y ss.; Pizzorusso,
Delle fonti del diritto, Bologna, Zanichelli, 1977, pp. 7 y ss.; o sobre las normas secun-
darias de Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 99
y ss.
40 De manera más extensa se aborda el tema en ‘‘Artículos transitorios y deroga-
ción’’, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 102, 2001, pp. 811-840.
41 Kelsen, ‘‘Derogation’’, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa
Verlag, 1968, pp. 1429-1443.
42 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 12, p. 103.
43 Kelsen, Hans, ‘‘Derogation’’, cit., nota 41, p. 1429.
142 CARLA HUERTA OCHOA

‘‘no-deber ser’’. Aquí se difiere de su opinión, ya que considero que la


norma derogatoria prevé un deber ser, que es la prohibición de la apli-
cación de la norma derogada, o en otras palabras, la obligación de no
aplicarla. Solamente en este último sentido se puede considerar como
una forma de no-deber ser el caso en que una norma no debe ser aplica-
da. Al respecto, Alchourrón y Bulygin señalan que al derogar una norma
del sistema jurídico, ‘‘la autoridad manifiesta su voluntad de que la nor-
ma no sea, es decir, que no esté exigido lo que la norma exige, o no esté
permitido lo que la norma permite’’,44 de lo que se trata es de que pierda
su obligatoriedad. Finalmente, la función derogatoria se encuentra en el
contenido de la norma, y a pesar de caracterizarse como una función, es
algo que acontece según el enunciado que la prevé, y en consecuencia
se tipifica más como un contenido que como el carácter de la norma. La
derogación no es en sí una forma de deber ser, y tampoco se puede decir
que el carácter de las normas derogatorias sea autónomo o especial,
pues no se trata de una forma de deber ser simple como es la obliga-
ción, la prohibición o la permisión, sino compleja, integrada por diver-
sos operadores.
En cuanto a sus efectos, la derogación puede traducirse en la priva-
ción total o parcial de la validez de una norma jurídica; en el caso de la
parcial, ésta se referiría más bien a su aplicabilidad al caso específico.
Normalmente es admitido que existen dos procesos de derogación, el
formal y el material. En el primero la norma es expresamente eliminada
del orden jurídico mediante una norma positiva creada para ello. Este
tipo de derogación puede ocurrir como efecto del conflicto entre dos
normas o, bien, simplemente para eliminar del orden jurídico las normas
que han dejado de cumplir con su fin. La derogación material es una
forma de limitación o pérdida de la validez de las normas que se produ-
ce en virtud de su contradicción con el contenido de otra norma, como
por ejemplo si se trata de una nueva norma, en virtud de la aplicación
de la regla temporal lex posterior derogat legi priori. En estos casos la
función de la derogación material es eliminar la eficacia de las normas
expedidas con anterioridad en caso de conflicto con una norma más re-
ciente. Así, la nueva norma deroga la anterior, pero no la destruye, sola-

44 Alchourrón y Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurídicas, México,


Distribuciones Fontamara, 1997, p. 80.
CONFLICTOS NORMATIVOS 143

mente la hace inaplicable para el caso en virtud de la incompatibilidad


de sus contenidos.
La derogación material o tácita resulta normalmente de la incompati-
bilidad de los contenidos de dos normas. Esta forma de derogación es
consecuencia de la identidad por materia de las normas, de manera que
se produce una relación directa entre ambas disposiciones por la sustitu-
ción de la norma derogada por otra norma. La norma que suprime a la
otra es considerada derogatoria, pero el análisis minucioso de sus conte-
nidos es necesario para determinar si la derogación es total o parcial. La
derogación material se puede producir cuando existe una incompatibili-
dad entre la norma nueva y otras preexistentes. Se trata de una situación
en que dos o más normas válidas regulan la misma materia de manera
distinta de tal forma que ambas no pueden ser satisfechas.45
Los llamados principios derogatorios como el de especialidad, lex
specialis derogat legi generali; el de jerarquía, lex superior derogat legi
inferiori, etcétera, pueden ser considerados como criterios de solución
de conflictos. Pero no son principios lógicos, sino normas jurídicas po-
sitivas, las cuales son utilizadas para decidir sobre la aplicación de una
norma. Si se encuentran positivados, generalmente en la jurisprudencia,
son derecho y podrían ser denominados normas derogatorias. En dicho
caso también deben preverse en el sistema jurídico reglas sobre su apli-
cación que determinen la prelación entre ellas. Cuando no están previs-
tos expresamente en el orden jurídico tienen carácter de principios gene-
rales del derecho y su aplicación depende de la fuerza que el sistema
jurídico les atribuya como fuentes del derecho.
Así, una norma pierde su validez en virtud de la función de la norma
derogatoria que emite un órgano competente. Pero la derogación sola-
mente es posible si la norma derogatoria es válida a su vez. Este tipo de
normas cumple una función adicional que es servir para resolver los
conflictos normativos.46 Cuando en un sistema jurídico no se prevén ex-

45 La incompatibilidad de los contenidos de dos normas jurídicas respecto a un


mismo supuesto de hecho es denominada contradicción, o bien, antinomia. Aun cuando
la literatura es amplia, sobre las antinomias y la incoherencia véase, por ejemplo, Al-
chourrón y Bulygin, Introducción a la metodología..., cit., nota 22, pp. 101 y 102; Bob-
bio, N., Teoría general del derecho, Madrid, Debate, 1998, pp. 199-219; Weinberger,
Rechtslogik, cit., nota 9, pp. 65 y ss. Véase el capítulo segundo de la presente obra.
46 El artículo 31-GG es una regla derogatoria expresa prevista en la Constitución
Federal alemana, que prevé la prelación del derecho federal frente al local en caso de con-
flicto. En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es posible encontrar
144 CARLA HUERTA OCHOA

presamente normas derogatorias, se podría pensar que los conflictos nor-


mativos permanecen sin solución, porque la validez de una norma (en-
tendida como aplicación) no podría ser cuestionada. Sin embargo, como
se afirmaba anteriormente, existen diferentes tipos de conflictos norma-
tivos y no todos son resueltos con la derogación de una de las normas.
Algunos conflictos pueden también ser resueltos a través de la interpre-
tación produciendo una conciliación de los contenidos, o en el caso de
colisión de principios mediante su ponderación, de tal forma que la sub-
sistencia de ambas normas en un orden jurídico es posible.
La utilización de los criterios derogatorios (temporal, jerárquico y de
especialidad) depende de un juicio sobre su utilidad u oportunidad para
lograr un fin determinado, como puede ser resolver un conflicto norma-
tivo, depurar el orden jurídico o adecuar la regulación vigente a nuevas
circunstancias. Pero la derogación o la no aplicación de las normas son
solamente dos de las respuestas posibles a un conflicto normativo. Tam-
bién cabe la posibilidad de la anulación de las normas, la cual depende
de un procedimiento jurídico en el que se evalúa la validez de la nor-
ma,47 y la nulidad48 es la consecuencia de la comprobación de la falta de
ésta.

en el artículo 133 una regla de conflicto que confiere la prelación a la Constitución fe-
deral frente a las disposiciones locales en caso de que éstas la contradigan. García Máy-
nez era de la opinión que éste era el sentido del segundo párrafo del artículo 133; Intro-
ducción a la lógica jurídica, México, Editorial Colofón, 1997, p. 72. Sin embargo, en
virtud de la jurisprudencia, los jueces locales han sido privados de la facultad para re-
solver conflictos entre derecho local y la Constitución; los principales argumentos son la
existencia del juicio de amparo y el hecho que la Suprema Corte es el único órgano
facultado para realizar la interpretación directa de la Constitución. A pesar de ello, exis-
ten tesis que defienden esta disposición como regla de prevalencia que opera en favor de
la Constitución, véase, por ejemplo, ‘‘Procedimiento penal. Su reposición. Caso de apli-
cación del principio de supremacía constitucional’’, Semanario Judicial de la Federa-
ción, octava época, tribunales colegiados de circuito, enero de 1991, t. VI, p. 363.
47 El artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
prevé un mecanismo de control abstracto de la constitucionalidad de las normas denomi-
nado acción de inconstitucionalidad. Ésta es una forma de control previo, ya que no re-
quiere que la norma haya entrado en vigor, pues se verifica a partir de la promulgación
de la norma y permite declarar la invalidez con efectos generales cuando la resolución
es adoptada por una mayoría de ocho votos.
48 Conforme a derecho alemán una ley inconstitucional es nula ipso iure, en con-
secuencia se considera que desde el momento en que la ley contraviene la Constitución
es nula y por lo tanto, inválida, véase Christoph Moench, Verfassungswidriges Gesetz
und Normenkontrolle, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1978, pp. 11 y ss. Sin
CONFLICTOS NORMATIVOS 145

La aplicación de los criterios derogatorios mencionados supone un


sistema organizado jerárquicamente. Entre las normas de un orden jurí-
dico escalonado son posibles distintos tipos de relaciones en virtud de su
ordenación jerárquica de conformidad con su forma o contenido, ya sea
de manera vertical u horizontal respectivamente. En la ordenación verti-
cal se da una relación de ‘participación’ entre las normas, por lo que la
norma inferior se debe adecuar a la superior, ya que ésta prevé su pro-
ceso de creación. La ordenación horizontal, en cambio, establece una re-
lación material de separación al determinar materias específicamente
atribuidas a distintos tipos de fuentes (distribución de materias). De tal
forma que la jerarquía de una norma está determinada por diversos cri-
terios del orden jurídico, de su posición depende su rango y fuerza de-
rogatorias, es decir, tanto su fuerza activa como la pasiva, en el sentido
de aplicabilidad y capacidad de resistencia en un conflicto. Dado que la
fuerza y eficacia derogatorias de una norma dependen de su posición en
un sistema estructurado jerárquicamente, resulta necesario poder deter-
minar dicha posición,49 especialmente en el caso de los conflictos nor-
mativos.
Así, el sistema normativo es concebido como vinculación creadora,
de tal forma que en el sistema jerárquico se encuentra en el nivel supe-
rior la Constitución, y en el último las normas individualizadas. La nor-
ma superior establece las condiciones conforme a las cuales la norma
inferior debe ser elaborada. En consecuencia, la Constitución es la nor-
ma que determina qué normas pertenecen al sistema jurídico y cómo se
adicionan o eliminan de él. El rango puede establecerse de conformidad
con el grado de generalidad de la norma (Kelsen y Merkl), según su

embargo, señala Jörn Ipsen que en ocasiones el Tribunal Constitucional alemán realiza
una ponderación sobre la declaración de nulidad, por lo que en los casos en que el daño
o riesgo de anular la norma es mayor que mantener temporalmente su vigencia, se de-
clara solamente la inconstitucionalidad con efectos relativos. De hecho es cada vez más
común que la resolución del Tribunal Constitucional prevea la declaración de inconsti-
tucionalidad en lugar de la de nulidad; Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von
Norm und Einzelakt, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1980, p. 116. En el sis-
tema español, por ejemplo, la declaración de inconstitucionalidad produce la nulidad de
la norma, pero con efectos ex nunc; cfr. Díez-Picazo, Luis María, La derogación de las
leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 260-268.
49 Sobre la ordenación vertical y horizontal de las normas, véase Merkl, ‘‘Prolego-
mena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues’’, cit., nota 32, pp. 1335 y ss., passim,
y De Otto, op. cit., nota 32, pp. 88-93.
146 CARLA HUERTA OCHOA

fuerza derogatoria50 (Hart), o dependiendo de su operatividad y prela-


ción en un sistema de principios (Alexy).

IV. LA VALIDEZ DE LAS NORMAS

1. Validez como criterio de obligatoriedad

Como se mencionaba en el capítulo primero, el concepto de validez es


vago y ambiguo, por ello no solamente debe ser precisado, sino que tam-
bién es necesario distinguir entre diversos conceptos de validez. Prime-
ramente es posible afirmar, siguiendo a Alexy,51 que existen tres con-
ceptos de validez relacionados con el derecho, por una parte está el
concepto sociológico de validez que considera el cumplimiento de la
norma o, en caso contrario, la sanción de la conducta. Este tipo de vali-
dez es por lo mismo graduable, puesto que depende de la obediencia de
la norma, así como de la ejecución de la sanción. El concepto ético de va-
lidez en cambio, enuncia la vigencia moral de un precepto en virtud de
su justificación moral. Finalmente, el concepto jurídico en su concep-
ción positivista sostiene la validez jurídica de una norma cuando es
emitida por el órgano competente de conformidad con el procedimiento
establecido y no contraviene una norma de rango superior, es decir,
cuando es creada conforme al sistema jurídico. Esta forma de validez no
es graduable, una norma es o no es válida jurídicamente, y que una re-
gla sea válida y aplicable implica, según Alexy, que su consecuencia
jurídica también es válida.52 Rupert Schreiber contempla a su vez tres
tipos genéricos de validez jurídica: la validez fáctica que implica un
cierto grado de eficacia, la validez ideal que es considerada por la au-
toridad como la solución general a un conflicto de intereses, y la vali-
dez que deriva de la conformidad de un precepto a las prescripciones
constitucionales.53

50Hart, The Concept of Law, cit., nota 15, p. 103.


51Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997,
pp. 87 y ss.
52 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzón Val-
dés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 88.
53 Die Geltung von Rechtsnormen, Berlín-Heidelberg-Nueva York, Springer Ver-
lag, 1966, pp. 59-66.
CONFLICTOS NORMATIVOS 147

A continuación se distinguen los conceptos normativos de validez de


las normas de los no-normativos, en virtud de que como bien señala
Sieckmann,54 el problema de los conceptos no-normativos es que los cri-
terios de validez empleados ni son lógicamente válidos ni se sustentan
en premisas no-normativas. Además de que siempre queda la duda sobre
la obligatoriedad y fuerza vinculante de la norma respecto de la cual se
determina la validez en función de esos criterios. La validez de una nor-
ma en sentido normativo se caracteriza porque su aceptación, aplicación
y acatamiento son obligatorios. De tal forma que la normatividad del de-
recho significa, para él, que cuando una norma es válida, los jueces se
encuentran obligados a aplicarla.
Para el análisis de los conflictos normativos se requiere de un con-
cepto normativo de validez, de manera que en el presente estudio el tér-
mino será utilizado en el sentido de validez jurídica. Así, la validez de
las normas jurídicas se revisa desde la perspectiva positiva en función
de un sistema jurídico y su relación con la Constitución. Este tipo de
validez debe desvincularse de la legitimidad de una norma fundada en
su validez social o moral, ya que estos aspectos de la validez de una
norma solamente pueden ser tomados en cuenta por el juez de manera
excepcional en el proceso de justificación de su decisión. Los conceptos
de validez entendidos como pertenencia de una norma al sistema jurídi-
co, y de la validez como existencia de la norma, es decir, su aplicabili-
dad, son frecuentemente confundidos. En el caso de Kelsen55 por ejem-
plo, esto se debe en parte a que considera a la norma fundamental como
criterio de validez y de reconocimiento de las normas a la vez.56 Pero se
puede considerar también como resultado de concebir la legalidad de la
norma como procedente de un determinado órgano y procedimiento que
opera simultáneamente como fundamento de su validez y legitimidad.

54 Sieckmann, ‘‘Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwägungen’’, en


Meggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Conference ‘‘Perspectives in
Analytical Philosophy’’, Berlín-Nueva York, 1997, vol. III, p. 353.
55 Para Kelsen, la norma fundamental es el criterio de reconocimiento de las nor-
mas del derecho positivo y dado que para él existe una coincidencia entre existencia y
validez, la norma fundamental no solamente contiene el criterio de reconocimiento, sino
también el de validez; Reine Rechtslehre, cit., nota 10, pp. 9 y ss., 200 y ss.
56 Dreier (op. cit., nota 13, pp. 40 y ss) seña que Kelsen supera el problema de la
colisión entre la validez jurídica y la social al considerar la eficacia social como un re-
quisito de la validez jurídica.
148 CARLA HUERTA OCHOA

Así, el concepto de validez de las normas jurídicas está relacionado


con el principio de legalidad, con desarrollo conforme, por lo que no
puede ser entendido simplemente como pertenencia, sino como obligato-
riedad de la norma mientras ésta no sea derogada o declarada inválida.
Esto se debe a que si bien todas las normas válidas en el sentido jurídico
positivo pertenecen al sistema, no todas las normas que pertenecen al
sistema jurídico son válidas. De modo que el concepto de validez como
obligatoriedad de las normas no puede ser asimilado al sentido de vali-
dez como pertenencia de la norma al sistema jurídico. La pertenencia
constituye una clase más amplia que incluye tanto a las normas válidas
como a las inválidas, ya que existe una presunción de validez en favor
de las normas en tanto ésta no es suprimida. Este concepto incluye ade-
más a las normas derogadas que gozan de ultraactividad, por lo que
como se ve, es más amplio que el de validez. Por otra parte, el concepto
de existencia es aún más amplio que el de pertenencia, pues se refiere a
las normas o actos normativos respecto de los cuales se pueden realizar
actos jurídicos. La existencia implica como mínimo la verificación de
un procedimiento de creación regulado, aun cuando no se haya verifica-
do sin errores o completado totalmente, pero también son indicios de la
existencia de las normas, su vigencia, un mínimo de eficacia, así como
la apariencia de validez de las normas.
De tal forma que retomando los diversos significados del término va-
lidez, se puede decir que tanto el proceso de creación como la eficacia
(como obligatoriedad) de la norma son condiciones de su validez, pero no
la validez misma. Sin embargo, la eficacia solamente implica que la nor-
ma es efectivamente obedecida o aplicada, pero no significa que una
norma eficaz sea válida. Como Ross57 señala, la validez indica que un
acto jurídico puede producir las consecuencias jurídicas que prevé. La
validez es una propiedad jurídico-positiva que depende de criterios jurí-
dicos, no de su eficacia, y que hace obligatoria a la norma. No obstante,
las normas que carecen de validez pueden ser obligatorias, aunque sola-
mente sea una validez prima facie o condicionada, que depende de que
no sean derogadas.
Finalmente, se puede decir que una norma es válida en tanto es obli-
gatoria su aplicación; afirmar esto supone aceptar que las normas dero-
gadas que actúan ultraactivamente son, por disposición legal, válidas

57 Ross, Alf, Directives and Norms, cit., nota 6, p. 104.


CONFLICTOS NORMATIVOS 149

para ciertos casos. Mientras la validez de una norma no sea cuestionada


y se establezca formalmente lo contrario, la norma sigue siendo obliga-
toria. La validez es determinada por el sistema jurídico, por lo que no
puede ser inferida lógicamente, de manera que la invalidez de una nor-
ma tampoco se sigue lógicamente de la validez de otra norma en el caso
de una contradicción normativa. La validez de una norma solamente
puede depender de otra norma, de las reglas de creación y competencia
previstas, el fundamento de su validez es la validez de la otra norma. De
tal forma que la validez de las normas no tiene un fundamento objetivo
como la verdad, sino que es sistémicamente dependiente.
En conclusión, la validez es un criterio de la conformidad jurídica de
la norma que se encuentra determinado por el sistema jurídico, en el
cual también se prevé algún tipo de regla que establece cuáles normas
pertenecen al sistema. Esta ‘‘norma de identificación o reconocimiento’’
----una norma compleja que se integra por la determinación de los proce-
dimientos de creación normativa y de control de la validez de las nor-
mas---- es la que contiene los criterios de pertenencia, así como los de
validez de las normas. La validez se refiere a la aplicabilidad de la nor-
ma, establece qué normas son obligatorias, lo cual no puede ser equipa-
rado a la existencia de las normas, ya que como se ha dicho pueden
existir normas que no sean válidas e incluso que no hayan entrado en
vigor. La existencia en sentido normativo significa únicamente que se
pueden realizar actos jurídicos respecto de una norma.

2. Validez como pertenencia

En este apartado es necesario considerar la diferencia entre los con-


ceptos de validez y pertenencia. Conforme al criterio jurídico de corte
positivista, una norma es válida y aplicable cuando es creada conforme
a ciertos parámetros de validez de un orden jurídico determinado, de tal
manera que al cumplirlos forma parte del sistema, y en consecuencia, la
norma es aplicable. Pero la pertenencia de la norma no depende de su
validez o su eficacia, sino simplemente de la satisfacción de ciertas con-
diciones mínimas de creación, como se señalaba en el capítulo primero.
Por lo tanto, las normas imperfectas y las que no son válidas pueden
pertenecer al orden jurídico siempre y cuando se puedan realizar actos
normativos en relación con ellas o sean prima facie aplicables, si su pro-
cedimiento de creación se ha completado, son vigentes y no han sido
150 CARLA HUERTA OCHOA

invalidadas por decisión de los órganos competentes. Así, las normas


que se integran a un determinado orden jurídico deben ser contempladas
como obligatoriamente aplicables, dado que la norma en cuestión es vá-
lida o, al menos, aparentemente válida, y pertenece al orden jurídico
mientras no sea declarada inválida. Cada norma asume desde la fecha en
que entra en vigor una pretensión de validez.
Si la validez sirviera simultáneamente como criterio de pertenencia y
de existencia de los elementos de un sistema jurídico, entonces las nor-
mas viciadas no formarían parte de él ni podrían producir consecuencias
jurídicas. Pero la existencia no depende de la validez de la norma, ésta
existe cuando es reconocida como elemento del sistema, pero es válida
cuando satisface los criterios necesarios establecidos por el sistema jurí-
dico. La existencia se puede asimilar más fácilmente a la pertenencia, ya
que ni la existencia ni la pertenencia de una norma dependen de su va-
lidez, son aspectos diferentes, y solamente la validez de una norma im-
plica su aplicabilidad definitiva.
Si el procedimiento prescrito como obligatorio en la norma creadora
es la condición formal de la validez, entonces en caso de que una norma
sea emitida de una forma alternativa, el producto no debe ser reconocido
como norma, por lo que debería ser considerado inexistente, y en conse-
cuencia, debería ser eliminado ese acto que tiene apariencia de norma.
Sin embargo, la falta de competencia o el incumplimiento del proceso
de creación normativa previsto no implica la nulidad automática de la
norma. Las normas de un orden jurídico determinado se reputan válidas,
y a pesar de los posibles vicios o defectos en su creación, las normas
nacen con una ‘‘pretensión de validez’’. Por lo tanto, al ser existentes
solamente pueden ser invalidadas o incluso anuladas cuando en un pro-
cedimiento judicial se comprueba y declara su invalidez como conse-
cuencia de su inconstitucionalidad (o ilegalidad). Kelsen58 mismo señala
que, en última instancia, las leyes inconstitucionales no son nulas de an-
temano, sino que solamente pueden ser anuladas.
Pero se debe hacer otra aclaración en relación con el sistema jurídico,
ya que aun cuando se puede decir que las normas inconstitucionales son
válidas, puede ser que sean inconsistentes respecto de otras normas su-

58 Según Kelsen: ‘‘Im letzteren Falle sind verfassungswidrige Gesetze nicht von
vornherein nichtig, sondern können nur vernichtet werden’’; Allgemeine Staatslehre,
Bad Homburg v. d. Höhe, Berlín, Zürich, Verlag Dr. Max Gehlen, 1925 (1966), p. 255.
CONFLICTOS NORMATIVOS 151

periores. La pertenencia de la norma no garantiza su validez, sino sola-


mente su aplicabilidad, que podría ser designada como prima facie, ya
que depende de un acto negativo: no ser anulada, de modo que la norma
será válida en tanto un juez no decida lo contrario. Así, la pertenencia
no equivale a la validez, pero la validez de una norma sí presupone su
pertenencia a un determinado sistema jurídico.
Finalmente, como se ha dicho, la Constitución es la norma que regula
los procesos de creación normativa, determina la competencia de los ór-
ganos y los procedimientos debidos estableciendo así los criterios de va-
lidez del sistema jurídico. En sentido material, la Constitución como
norma suprema del sistema jurídico fija en mayor o menor medida el
contenido de las normas inferiores, ya que no se reduce a prever los
procedimientos de creación de las normas. A su vez, la Constitución
como norma de derecho positivo sirve para determinar la pertenencia de
las normas al sistema jurídico. De tal forma que en ella se pueden en-
contrar tanto los criterios de pertenencia como los de validez de las nor-
mas de un sistema jurídico. Pero una norma que pertenece al sistema
jurídico solamente es prima facie válida, puesto que su obligatoriedad
puede ser cuestionada.

3. Validez definitiva y validez prima facie

De lo anteriormente expuesto parece necesario distinguir entre las po-


sibles formas de validez, y esto se debe no solamente a que en el ámbito
jurídico se utilizan diversos significados del término validez, sino a que
efectivamente como propiedad de la norma jurídica tiene distintos alcan-
ces, además de que como se ha mencionado, admitir la existencia de una
norma no demuestra su validez. Por otra parte, es importante distinguir
entre los dos sentidos más importantes del término, el de legalidad y el
de aplicabilidad, pues no es lo mismo cuestionar la validez como legali-
dad de la norma que su aplicación y obligatoriedad en un caso concreto.
Por lo que se refiere a un conflicto normativo, las normas que se en-
cuentran en estado de enfrentamiento deben ser válidas en el primer sen-
tido de validez como legalidad, pues de otra manera su aplicación no
podría ser cuestionada. La relevancia de la decisión sobre su conformi-
dad jurídica radicaría en eliminarla del orden jurídico, no en determinar
su obligatoriedad para el caso.
152 CARLA HUERTA OCHOA

Si bien las normas se reputan válidas tal como se mencionaba en el


apartado precedente, su efectiva obligatoriedad depende de la comproba-
ción de ciertos criterios contenidos en el orden jurídico. Se podría decir
entonces, que esta presunta validez, presupuesto de su aplicación, po-
dría ser considerada como una validez prima facie, la cual solamente se
puede convertir en una validez definitiva después de que su aplicabili-
dad sea cuestionada, por ejemplo con motivo de un conflicto normativo,
y sea constatada su validez y confirmada su obligatoriedad por el órgano
competente.
El concepto de validez prima facie es de especial relevancia en los
casos de contradicciones normativas, pues constituye el presupuesto del
conflicto, ya que este tipo de validez se entiende como posibilidad de
aplicación de la norma. Que una norma sea válida en principio, significa
que es aplicable en los casos normales o al menos en la mayoría de los
casos, y que su aplicabilidad solamente puede ser impedida bajo cir-
cunstancias extraordinarias. Para Sieckmann,59 el carácter prima facie de
la validez de una norma implica que en la justificación de la norma so-
lamente se consideraron una parte de las circunstancias relevantes. Las
normas son válidas para todos los casos normales, pero su aplicación
puede ser excluida ante circunstancias especiales. De manera que la nor-
ma es válida para un caso en tanto otra norma no sea aplicable, por lo
que no necesariamente será aplicada. Se podría decir entonces que la
aplicación de la norma se relativiza, y cuando la validez prima facie se
vuelve definitiva surge una obligación de aplicar la norma, y ya no pue-
de ser cuestionada.
La distinción entre una validez prima facie o definitiva radica en la
obligatoriedad del mandato de aplicación que sostiene a la norma, así
todas las normas se apoyan en un mandato primario de su aplicación,
sin embargo, éstos son cuestionados en los casos de conflictos entre nor-
mas. Es por ello que la obligatoriedad de la norma para el caso especí-
fico es revisada para determinar su aplicabilidad. El resultado de la eva-
luación de las normas en conflicto puede afectar o no su validez; en
algunos casos, como los de las colisiones de principios, solamente se de-
termina el peso de cada principio, y en los de conflictos entre reglas una
norma puede dejar de ser aplicada o incluso derogada, dependiendo de

59 Sobre la validez prima facie véase Sieckmann, ‘‘Logische Eigenschaften von


Prinzipien’’, Rechtstheorie, Berlín, 25, p. 165.
CONFLICTOS NORMATIVOS 153

la regulación específica de un sistema jurídico. En el caso de una infrac-


ción se procede a la derogación de la norma que no fue expedida con-
forme a lo previsto, por tratarse de un problema de validez formal más
que de una contradicción entre normas. Así, en la solución de un con-
flicto normativo es posible ir del grado mínimo al máximo de afectación
de la obligatoriedad de una norma. Esto se debe a que la validez de la
norma se traduce en la obligación de aplicarla; de la misma manera pue-
de afirmarse que si existe una decisión en el orden jurídico que estable-
ce que una norma debe ser aplicada, por ejemplo en la jurisprudencia,
sobre todo en los casos de contradicción de tesis,60 se puede decir que la
norma es válida de manera definitiva, ya que su validez ha quedado
confirmada.
El hecho de que una norma sea válida implica la obligación de su
aplicación, de la misma manera que la obligación de aplicar una norma
depende de su validez. La aplicación del derecho es, según Sieckmann,
la determinación de aquello que en ciertos casos es válido de conformi-
dad con las normas del orden jurídico vigente, o mejor dicho, con el
contenido de un sistema jurídico.61 Para él, los mandatos de aplicación,
o en otras palabras, la obligación de aplicar una norma, explicitan un
concepto de validez normativa, es decir, la obligatoriedad propia de las
normas que según su contenido les corresponde en la aplicación ordena-
da mientras sean válidas.62 Sieckmann también señala que la obligación
de aplicar y obedecer una norma que emana de los órganos del sistema
debe ser justificada racionalmente, lo cual en su opinión requiere de la
construcción del sistema conforme al modelo de principios.63 En otras
palabras, un modelo jerarquizado simple, que no admite la distinción en-
tre reglas y principios, no solamente excluye la ponderación como pro-

60 Así por ejemplo, en el derecho mexicano el artículo 105 de la Ley de Amparo


establece la obligatoriedad o validez definitiva de la jurisprudencia, y el párrafo tercero
del citado artículo prevé que las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis
de las salas y los tribunales colegiados constituyen jurisprudencia.
61 Sieckmann formula la relación entre validez y aplicación de la siguiente forma:
Gn → OANWn, o bien como OANWn → Gn, para él, la suma de ambas formulaciones
producen la equivalencia entre la validez y la obligación de aplicar una norma; Regel-
modelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesell-
schaft, 1990, pp. 95 y 96.
62 ‘‘Semantischer Normbegriff und Normbegründung’’, ARSP, Stuttgart, 80, 1994,
p. 228.
63 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 61, pp. 224 y 247, passim.
154 CARLA HUERTA OCHOA

cedimiento de decisión y solución de conflictos, sino también la racio-


nalidad de la justificación.
De manera que la validez definitiva es el resultado de una evaluación
de su aplicabilidad, en la cual se determina que la norma en cuestión es
válida en todos los casos aplicables como corresponde a su contenido.
Esto lleva a una definición fuerte de validez como obligación definitiva
de aplicación de una norma. Así, una norma es válida cuando la autori-
dad competente se encuentra obligada a aplicarla, por lo que ya no pue-
de cuestionarla jurídicamente y tampoco se encuentra facultado para
suspender su aplicación. Se puede decir que la validez definitiva es una
norma que complementa la norma que se debe aplicar y que la hace
obligatoria.
En consecuencia, se puede decir que la validez entendida como obli-
gatoriedad significa aplicabilidad, ésta puede ser definitiva o prima fa-
cie, y esta última puede ser entendida como una presunción de validez
en el sentido de posibilidad de aplicación a los hechos o situaciones que
regula. Sin embargo, una norma puede ser vencida por otra norma con
mayor fuerza en un caso determinado, es decir, que puede ser derogada
o simplemente que su aplicación puede ser impedida. Según Sieck-
mann,64 el hecho de que las normas puedan tener un carácter prima facie
significa que en caso de un conflicto requerirán de una ponderación.
En resumen, la validez como pertenencia de la norma al orden jurídi-
co se determina conforme a la norma de identificación o reconocimiento
del sistema jurídico, y se conforma por la vigencia y la presunción de
validez de la norma, lo cual denota su existencia. Por lo que se puede
decir que una norma pertenece al orden jurídico cuando puede ser consi-
derada su aplicación. Una norma existe cuando se pueden realizar actos
jurídicos respecto de ella, independientemente de que la norma pueda o
no producir efectos jurídicos e incluso de su potencial aplicabilidad. En
este último caso se consideran las normas cuyo procedimiento de crea-
ción no se ha completado, pero que pueden ser modificadas, derogadas
o ser objeto de un control abstracto de su constitucionalidad. Así tam-
bién von Wright65 señala que hay una diferencia entre la existencia de

64Sieckmann, ‘‘Semantischer...’’, cit., nota 62, p. 235.


65Según von Wright, ‘‘Welche Normen existieren, hängt davon ab, welche Nor-
men erlassen worden sind; und ob erlassene Normen gelten, hängt noch von weiteren
Umständen ab’’; ‘‘Bedingungsnormen -ein Prüfstein für die Normenlogik’’, en Krawietz,
CONFLICTOS NORMATIVOS 155

las normas que depende de su promulgación (la cual ha sido previamen-


te denominada existencia en sentido estricto), y la validez de las normas
emitidas, la cual depende además de otras circunstancias. Distinguir en-
tre la validez prima facie y la validez definitiva permite establecer dos
niveles de obligatoriedad de una norma en relación con las normas que
se encuentran en una situación de conflicto, de manera que la validez
definitiva corresponderá a la norma que debe ser aplicada, convirtiéndo-
se así en obligatoria para los órganos competentes para su aplicación.

4. Contradicción entre enunciados de validez


y contradicción normativa

Para poder considerar la existencia de un conflicto normativo se ha


asumido que ambas normas son válidas y aplicables, al menos prima fa-
cie, pero la validez es un atributo de la norma que puede verse afectado
en el proceso de solución del conflicto dependiendo del tipo de que se
trate. Por ello, es necesario realizar ciertas precisiones, sobre todo en
torno a la relación entre la validez de una norma y una contradicción
normativa, pues del hecho de que la validez de las normas tenga que ser
considerada, no se infiere que ésta forme parte del conflicto normativo
en sí mismo. Además, vale la pena considerar la posibilidad de que se
produzcan conflictos entre los enunciados de validez, por lo que se debe
analizar la naturaleza de este tipo de conflicto.
En una contradicción normativa por ejemplo, no se cuestiona la vali-
dez (o positividad) de la norma ni en el sentido formal ni en el material,
sino solamente su aplicabilidad al caso concreto. El caso de una infrac-
ción es diferente, ya que no se produce una contradicción, sino que se
trata de un defecto formal o material en el proceso de creación de la
norma. En consecuencia, la infracción entendida como tipo de conflicto
normativo sí implica una cuestión de validez relativa a la norma. En los
casos de los conflictos de reglas, la validez de una norma puede ser su-
primida de manera parcial o definitiva, como consecuencia jurídica del
enfrentamiento entre las normas, pero a pesar de existir una contradic-
ción entre dos normas, no se trata de un problema de validez.

W. et al. (eds.), Theorie der Normen. Festgabe für Ota Weinberger, Berlín, Duncker
und Humblot, 1984, p. 452.
156 CARLA HUERTA OCHOA

Visto desde otro nivel, la contradicción, como sostiene Sieckmann,66


también se puede producir entre enunciados de validez, cuya naturaleza
es la de un mandato de aplicación, por lo que tienen carácter obligatorio.
De tal forma que en los casos en que se establezca que dos normas in-
compatibles deben ser aplicadas se produce una contradicción normati-
va, puesto que se puede afirmar que existe la obligación de aplicar una
norma y la de no aplicarla al mismo tiempo, y esto no es posible lógi-
camente. La contradicción entre los enunciados de validez resulta de la
incompatibilidad de las normas cuya validez ha sido declarada obliga-
toria.
En su opinión, es necesario comenzar por distinguir la norma de su
validez, por lo que recurre al concepto semántico de norma porque le
permite separar las cuestiones semánticas de las de validez.67 Sieckmann
señala que en el nivel semántico se encuentran los enunciados normati-
vos o formulaciones normativas (Normsätze oder Normformulierungen)
cuyo significado son las normas, ya sean reglas o principios (Op), las
cuales son independientes de su formulación, así como del contexto en
que se manifiestan. En un segundo nivel se encuentran las aserciones
sobre la validez de la norma; aquí es posible distinguir entre varios tipos
de enunciados dependiendo de la forma en que un enunciado normativo
sea utilizado: los enunciados sobre la validez jurídica (Geltungssätze
oder Normgeltungssätze) establecen la validez de una norma (GOp, Gn),
los cuales según Sieckmann pueden ser considerados como proposicio-
nes normativas (normative Aussagen) que se utilizan para hacer asevera-
ciones sobre la validez de las normas (que solamente significa su aplica-
bilidad), y los mandatos de validez (Geltungsgebote) que establecen que
una norma debe ser válida (OGOp, OGn), lo cual puede ser ordenado
prima facie o de manera definitiva. La teoría de Sieckmann incluye ade-
más los argumentos normativos (normative Argumente) que implican la
utilización de un enunciado normativo que establece que un cierto resul-
tado, una norma o una decisión, debe ser aceptado. La relevancia de es-
tas distinciones radica en que para él, las aserciones sobre la validez de
las normas tienen consecuencias prácticas, puesto que ordenan que una nor-

66 Sieckmann, ‘‘Semantischer...’’, cit., nota 62, p. 239.


67 Ibidem, pp. 233 y ss.
CONFLICTOS NORMATIVOS 157

ma debe ser aplicada, y en ello radica la normatividad del derecho, ya


que para los jueces significa la obligación de aplicarla.68
Para Sieckmann,69 la ponderación es posible porque ‘‘argumentos
normativos’’ contrapuestos pueden ser simultáneamente válidos, sin em-
bargo, no se trata de una contradicción lógica como en el caso de enun-
ciados. Los argumentos normativos no pueden ser formulados como
enunciados normativos, ya que éstos afirman que ciertas normas tienen
validez definitiva, es decir, que en todos los casos de aplicación son
válidas como corresponde a su contenido. Vinculan un contenido nor-
mativo con el enunciado de validez respecto de una norma con dicho
contenido, y por ello pueden ser considerados como enunciados de vali-
dez (Geltungsaussagen).
El salto de nivel resulta del modelo de iteración de los mandatos de
validez que Sieckmann propone para reconstruir racionalmente el proce-
so de ponderación, es decir, el proceso de decisión que sirve para esta-
blecer relaciones de prevalencia entre principios en colisión. Como se ha
señalado, Sieckmann parte del hecho que los principios no tienen la for-
ma lógica de los enunciados normativos, sino la de argumentos, es de-
cir, de razonamientos. Es por ello que para dicho autor la contradicción
se produce entre los mandatos de validez de normas incompatibles. Sin
embargo, más que de un conflicto normativo se trataría de un conflicto
de segundo nivel o incluso de tercero al adicionar la noción de interés y
cambiar de nivel. La iteración finalmente lo único que hace es trasladar
el problema de un nivel al otro, reproducirlos en una regresión al infini-
to, más que resolver los conflictos entre las normas.70
De modo que es posible concluir que los enunciados normativos re-
fuerzan su carácter obligatorio en virtud de su validez, lo cual no exclu-
ye que los enunciados normativos sobre la validez de las normas tam-
bién tengan implicaciones prescriptivas. Finalmente, la validez definitiva
entendida como la obligación de aplicar una norma, deriva de otra nor-
ma que así lo determina. Por otra parte, para establecer la validez defi-

68 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 61, p. 247.


69 Ibidem, p. 228.
70 Thomas Zoglauer es de la misma opinión, para él la iteración de las modalida-
des deónticas produce más problemas de los que resuelve, y se cuestiona qué es lo que
se gana con el modelo de iteración propuesto por Sieckmann; Normenkonflikte-zur Logik
und Rationalität ethischen Argumentierens, fromann-holzboog, Stuttgart-Bad Cannstatt,
1998 (problemata 139), pp. 149 y 150.
158 CARLA HUERTA OCHOA

nitiva de las normas se pueden utilizar diversos criterios, como es la de-


terminación de la prevalencia de las normas dependiendo de las materias
que regulan, la temporalidad de su expedición o su jerarquía. Pero tam-
bién son aplicables los criterios de oportunidad, consistencia y de cohe-
rencia, por ejemplo. Sin embargo, estos procesos también distan de ser
claros, además de que no existe un consenso en cuanto a la aplicación
de dichos criterios. Así, según Sieckmann,71 utilizar el criterio de cohe-
rencia significaría que una norma es válida cuando es compatible tanto
con decisiones previas como con el material jurídico disponible. Pero
también podría referirse a una coherencia legislativa o a la voluntad del
sujeto normativo por ejemplo.

71 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 61, p. 164.


CAPÍTULO QUINTO
SOLUCIÓN Y RESPUESTAS POSIBLES . . . . . . . . . . . . 159

I. La postura tradicional en la solución de los conflictos


normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
II. Los conflictos normativos en la teoría de Robert Alexy 167
III. La ponderación como procedimiento de solución de con-
flictos entre principios . . . . . . . . . . . . . . 172
IV. Otros elementos jurídicos de solución . . . . . . . . 175
1. La interpretación . . . . . . . . . . . . . . . 175
2. La justificación . . . . . . . . . . . . . . . . 182
3. Las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
4. Los principios . . . . . . . . . . . . . . . . 192
V. Descripción de los procedimientos de solución de los
conflictos normativos . . . . . . . . . . . . . . 196
1. Conflicto entre reglas . . . . . . . . . . . . . 197
2. Conflictos entre principios . . . . . . . . . . . 198
CAPÍTULO QUINTO

SOLUCIÓN Y RESPUESTAS POSIBLES

A partir de lo expuesto se puede comenzar por decir que la respuesta a


las dudas sobre la forma de resolver un conflicto normativo no es uní-
voca; se ha visto que existen diversos tipos de conflictos y en conse-
cuencia es de esperar que existan métodos distintos de solución de los
conflictos normativos. Los problemas prácticos que emanan de la in-
compatibilidad entre las normas de un sistema jurídico tienen como
efecto la incertidumbre sobre las conductas debidas. La aplicación del
derecho se vuelve, por lo tanto, complicada y puede tener como resulta-
do no solamente la ineficacia de las normas, sino incluso la inequidad y
hasta la injusticia. La falta de seguridad jurídica puede ser superada o al
menos reducida si se regulan procedimientos de solución de los conflic-
tos normativos. En el presente capítulo se intentará descubrir la medida
en que esto es posible, para ello se ha de comenzar por revisar lo que
podría denominarse el tratamiento tradicional de los conflictos normati-
vos, que aborda los criterios de aplicación de las reglas derogatorias.
Posteriormente, se analizarán otras propuestas que se sostienen en diver-
sas teorías que pretenden suplir las deficiencias del método tradicional.

I. LA POSTURA TRADICIONAL EN LA SOLUCIÓN


DE LOS CONFLICTOS NORMATIVOS

Tal como se estableció en el capítulo segundo, los conflictos norma-


tivos se producen por la incompatibilidad de dos o más normas que se
consideran válidas y prima facie aplicables a una misma situación jurí-
dica. Estos requisitos son importantes, puesto que en el caso de que una
de las normas no lo fuera, el conflicto quedaría automáticamente elimi-

159
160 CARLA HUERTA OCHOA

nado, o incluso podría considerarse como aparente y hasta como inexis-


tente.
La presencia de conflictos normativos en un sistema jurídico son pro-
blemas que se deben evitar en virtud de que afectan su eficacia. Es por
ello que el legislador debe prever mecanismos de solución, ya que no se
pueden evitar totalmente, pues como bien dice Hilpinen, la consistencia
formal del sistema solamente asegura una mínima ausencia de situacio-
nes de conflicto.1 La inconsistencia, además de generar incertidumbre,
disminuye la eficacia del sistema al impedir la aplicación de las normas
en conflicto, dado que ambas no pueden ser satisfechas simultáneamen-
te. Estas circunstancias hacen de la toma de decisión un proceso difícil
y complicado.
Una de las razones de la previsión de normas derogatorias radica en
que como Hart2 señala, en los sistemas jurídicos modernos existe una
gran variedad de ‘‘fuentes’’ de derecho, esto implica que los criterios
para identificar el derecho son múltiples y en consecuencia la regla de
reconocimiento es compleja. Es por ello que en la mayoría de los siste-
mas jurídicos se adoptan provisiones para resolver posibles conflictos,
clasificando las fuentes en un orden de subordinación y primacía rela-
tivas.
Los conflictos normativos han sido tratados tradicionalmente como
un problema de prevalencia de las normas, por lo que para su solución
se recurre normalmente a ciertas metanormas. Estas reglas de prioridad
que se consideran como ‘‘derogatorias’’, se conocen normalmente en su
formulación latina y pueden ser utilizadas como criterios de solución de
cierto tipo de conflictos. La aplicación de estos criterios de solución es
posible en los casos de conflictos entre las normas de un sistema cuando
su utilización está regulada o, bien, es aceptada. Pero estas reglas dero-
gatorias también pueden ser concebidas como principios interpretativos
como lo hace Ross3 cuando analiza la inconsistencia en relación con los
efectos que realmente se producen en el sistema jurídico cuando estas
reglas son aplicadas. De cualquier forma resulta importante distinguir,

1 Según Hilpinen, ‘‘formal consistency of a normative system ensures only a mi-


nimal conflict situations-freedom’’; ‘‘Normative Conflicts and Legal Reasoning’’, en
Bulygin, E. et al. (eds.), Man, Law and Modern Forms of Life, Dordrecht-Boston-Lan-
caster, D. Reidel Publishing Co., 1985, p. 194.
2 Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, p. 126.
3 Ross, On Law and Justice, Londres, Stevens and Sons, Ltd., 1958, p. 129.
CONFLICTOS NORMATIVOS 161

como bien señala Guastini,4 entre la interpretación como procedimiento


para evitar o prevenir un conflicto y las técnicas idóneas para resolverlos.
El fundamento de la operatividad de las reglas derogatorias es la pre-
sunción de que en virtud de la unidad del sistema jurídico todas las nor-
mas deben ser consistentes entre sí. Esto implica que se interpreten de
tal modo que no se produzca una contradicción, ya que de otra manera
la consecuencia podría ser la pérdida de la eficacia de la norma. Por lo
que en relación con estos criterios, la derogación se refiere más bien a
la decisión de no aplicar al menos una de las normas en conflicto al
caso concreto, que a su eliminación del sistema. La declaración formal
de invalidez, así como la nulidad de la norma dependen de los efectos
jurídicos que en un sistema jurídico específico se atribuyan al proceso
de solución de conflictos.
Estos criterios que sirven para determinar la prioridad en la aplica-
ción de una norma se basan, en primera instancia, en la existencia de un
sistema jerarquizado. Según Ignacio de Otto,5 los criterios de jerarquía y
distribución competencial, además de ordenar las fuentes del sistema ju-
rídico y servir como reglas de validez de las normas, sirven para esta-
blecer las reglas de derogación como criterios de prevalencia. Éstos ope-
ran por la invasión del ámbito competencial por ejemplo, o entre normas
jerarquizadas cuando se produce una contradicción entre los contenidos
de las normas. Para él, la distribución de materias es un criterio que
opera de manera independiente del rango de la norma, por lo que puede
ocurrir que normas de rango inferior por su resistencia puedan derogar a
la superior. Guastini,6 en cambio, considera que el principio de compe-
tencia no constituye un criterio autónomo, sino una variante del princi-
pio jerárquico. Vale la pena aclarar que independientemente de cómo se
conciba, el criterio jerárquico no goza de una prevalencia absoluta, lo
cual se ha hecho manifiesto en diversas decisiones relativas a conflictos
normativos.7

4 Estudios sobre la interpretación jurídica, 2a. ed., trad. de M. Gascón y M. Car-


bonell, México, Porrúa-UNAM, 2000, p. 72.
5 Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1983, p. 93.
6 Guastini, op. cit., nota 4, p. 74.
7 Así, por ejemplo, la resolución del Tribunal Constitucional alemán relativa a los
oficios (conocida como die Handwerker Entscheidung), en que la prioridad es otorgada
a la norma de rango inferior con fundamento en la distribución competencial hecha por
la Constitución alemana; decisión del Tribunal Constitucional alemán, Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen, J. C. B. Mohr, 1963, t. 13, pp. 97 y ss.
162 CARLA HUERTA OCHOA

En general se puede decir que el procedimiento tradicional de solu-


ción de conflictos normativos se basa en la utilización y combinación de
tres criterios: el de jerarquía, el de especialidad y el temporal o cronoló-
gico. El primero confiere prevalencia a la norma de rango superior res-
pecto a la subordinada (lex superior derogat legi inferiori), el segundo a
aquella que regule una materia específica (lex specialis derogat legi ge-
nerali), y el tercero concede la prevalencia a las normas más recientes
frente a las precedentes (lex posterior derogat legi priori). De tal forma
que en caso de un conflicto, la norma que satisfaga el mayor número de
criterios de prevalencia será aplicable, y por lo mismo jurídicamente
obligatoria.
Estos criterios se basan en la diferente capacidad de las normas para
resistir en el enfrentamiento y adquirir prevalencia manteniendo su obli-
gatoriedad en un conflicto. Como se mencionó, según Ignacio de Otto,8
las normas poseen dos tipos de fuerza: la activa, que es derogatoria, y la
fuerza pasiva, que es de resistencia a la derogación en el caso de un
conflicto. Norberto Bobbio9 habla de la diferencia de fuerza del ‘‘poder
normativo’’ de una norma en conflicto, que según él se manifiesta, por
ejemplo, en la incapacidad para establecer reglamentación contraria a la
de una norma jerárquicamente superior. Con ello, sin embargo, no se re-
fiere a una imposibilidad de existir o ser promulgada la norma, sino a la
de ser aplicada, a la obligación de ser conforme. Pero aun cuando estos
autores conciben de manera distinta esta fuerza que mencionan, no se
trata sino de la determinación de la prevalencia que a una norma en un
conflicto específico se le debe atribuir según las reglas del sistema jurí-
dico.
Para De Otto,10 el principio que se debe aplicar con relación a normas
del mismo rango es el de lex posterior derogat legi priori, y su efecto
destructor (de la eficacia) se corrige con el principio lex speciali derogat
legi generali. En el caso de normas con distinto rango se aplica el prin-
cipio de jerarquía, y cuando estos principios no logren proporcionar una
solución al problema, deberán invocarse otros criterios reconocidos por
el sistema jurídico, como el cronológico por ejemplo. Pero también po-
dría suceder que ambas normas fuesen derogadas, lo que produciría una

8 De Otto, op. cit., nota 5, p. 89.


9 Teoría general del derecho, Madrid, Debate, 1998, p. 205.
10 De Otto, op. cit., nota 5, p. 80.
CONFLICTOS NORMATIVOS 163

‘‘laguna por colisión’’. La autoridad facultada puede efectivamente ge-


nerar una laguna en el proceso de solución del conflicto, pero de la mis-
ma manera deberá integrarla. Pero como ya no se trata de un proceso de
interpretación sino de creación de derecho, tiene que estar facultado ex-
presamente para ello.
Según Bobbio,11 aun cuando la jurisprudencia ha logrado elaborar tres
reglas fundamentales para resolver las ‘‘antinomias’’ (incompatibilidad
entre las normas), estas reglas, además de que no sirven para resolver
todos los casos posibles, pueden entrar en conflicto entre sí, ya que de-
pendiendo de la forma en que las normas se relacionen pueden resultar
aplicables dos o incluso los tres criterios. A este problema lo denomina
‘‘incompatibilidad de segundo grado’’, pues no se produce entre las nor-
mas, sino entre los criterios de solución. De manera que estos casos se
resuelven conforme a unas reglas adicionales que indican, por ejemplo,
que el criterio jerárquico prevalece sobre el cronológico, o que la ley
posterior general no deroga la ley especial previa. Pero según Bobbio
no existe una regla consolidada para solucionar el conflicto entre el cri-
terio jerárquico y el de especialidad. Él considera que teóricamente debe
prevalecer el criterio jerárquico, pero la solución depende del intérprete.
Un factor que en estos casos debe evaluarse también es la distribución
de competencias, ya que ahí puede estar el elemento que cambie la re-
lación de prevalencia.12 De acuerdo con Theodor Schilling, para deter-
minar la relación entre las regla de prelación, primero es necesario de-
terminar la fuerza derogatoria de las reglas en conflicto, pero señala que
entre las normas derogatorias o criterios de solución de conflictos, uno
no prevalece frente a otro cuando colisionan porque sus propiedades
sean más importantes, sino porque el sistema jurídico así lo establece y
le da la prevalencia.13
Desde un punto de vista positivista, la relevancia de incluir en un sis-
tema jurídico normas de solución de los conflictos normativos radica en
el hecho que de no encontrarse previstas las normas derogatorias, el

11 Bobbio, op. cit., nota 9, pp. 204 y ss.


12 También Guastini (op. cit., nota 4, pp. 79-83) analiza las relaciones de preva-
lencia en caso de interferencia entre los principios derogatorios cuando analiza las técni-
cas para resolver las antinomias. Sobre el mismo tema véase Díez-Picazo, La derogación
de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 70, 361 y ss.
13 Schilling, Theodor, Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnun-
gen, Berlín, Nomos Verlagsgesellschaft, 1994, pp. 420, 455 y ss.
164 CARLA HUERTA OCHOA

conflicto normativo permanecería sin solución.14 Es más, según Kel-


sen,15 la doctrina sería igualmente incapaz de solucionarlo mediante in-
terpretación. Para él es inaceptable que la interpretación científica pre-
tenda resolver los conflictos normativos aseverando que en caso de
conflicto debe obedecerse tal norma porque así se evita un mal mayor
que el acatamiento que la otra norma produciría.16 Sería aceptable sola-
mente si este principio del mal menor como regla de decisión se encon-
trara previsto expresamente en el orden jurídico, de otra forma el conflic-
to normativo permanecería sin solución. No obstante, Kelsen considera
que no es un hecho poco común que los conflictos normativos no sean
resueltos.
En su artículo sobre la derogación, Kelsen17 sostiene que los conflic-
tos normativos existen y que a pesar de no ser un hecho deseable son
posibles, y ocurren frecuentemente. Para él, este tipo de conflicto presu-
pone que ambas normas son válidas, y que la derogación destruye la va-
lidez de una de las normas. Pero de ninguna manera se trata de una con-
tradicción lógica, es más, en su opinión, ni siquiera puede compararse
con una contradicción lógica. Por eso concluye que los ‘‘principios de-
rogatorios’’ no pueden ser considerados como principios lógicos, y que
los conflictos permanecen sin solución si no se prevén expresamente
principios derogatorios o se presuponen tácitamente al menos, pues la
ciencia jurídica es incompetente para resolver conflictos normativos me-
diante interpretación y para suprimir la validez de una norma, porque no
puede emitir normas jurídicas.18 No obstante, y a pesar de que Kelsen
rechaza la posibilidad de resolver los conflictos normativos a través de
la interpretación de las normas hecha por los científicos jurídicos, admi-
te la facultad creadora de la ‘‘interpretación auténtica’’ para determinar
la solución de un conflicto.19

14 Para autores como Paulson, la relevancia de incluir medios de solución de con-


flictos radica en que un conflicto carece de dicho carácter cuando el sistema jurídico
prevé una solución, como serían las reglas derogatorias por ejemplo; ‘‘Zum Problem der
Normkonflikte’’, ARSP, Wiesbaden, vol. 66, núm. 4, 1980, p. 491.
15 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, p. 103.
16 Ibidem, p. 168.
17 ‘‘Derogation’’, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Austria, Europa Verlag,
1968, t. 2, pp. 1439 y ss.
18 Ibidem, p. 1443.
19 Kelsen, Teoría pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, México,
Porrúa, 2000, pp. 354 y 355.
CONFLICTOS NORMATIVOS 165

Dworkin20 adopta una postura similar a la de Kelsen; para él, el pro-


blema de los conflictos normativos es una cuestión de validez, por lo
que sostiene que dos reglas válidas no pueden estar en conflicto, de
modo que si dos reglas se oponen es porque una de ellas no es válida.
Según él, los conflictos se encuentran regulados por otras reglas del sis-
tema jurídico que establecen qué norma debe ser preferida, y menciona
además de los criterios jerárquico, cronológico y de especialidad, las
normas que se fundan en los principios más importantes. Esta idea de la
importancia es algo así como dar prevalencia a los valores o principios
invocados en la elaboración de las normas, o quizá un intento de recons-
trucción de la norma a través de la interpretación para conocer el prin-
cipio intrínseco.21
Sieckmann22 a su vez considera las reglas de prelación, como son por
ejemplo las reglas derogatorias, como una clase de normas de validez,
ya que la norma en conflicto que satisfaga los criterios de validez obtie-
ne la prelación respecto de la otra, y en consecuencia es válida jurídica-
mente, es decir, es aplicable. Pero aun cuando las considera como crite-
rios de solución, no reduce los conflictos normativos a un problema de
validez.
Weinberger23 señala que las inconsistencias entre normas de deber y
de permisión (Soll-Darf Inkonsistenzen) pueden ser superadas mediante
decisiones normativas que determinen la prelación correspondiente al
caso. Para él, la inconsistencia lógica solamente se puede evitar median-
te la interpretación y la prescripción positiva de estipulaciones adecua-
das como ‘‘lex posterior...’’, etcétera, pero considera que no se trata de
principios lógicos; además, según él, la lógica sirve para determinar el
conflicto, mas no para resolverlo. Von Wright es de la misma opinión,

20 Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, p. 27.


21 Esta noción de importancia es considerada también por Alexy, para quien ade-
más de las reglas derogatorias tradicionales en un conflicto entre reglas es posible deci-
dir de acuerdo con la importancia de la regla, la cual, sin embargo, solamente puede
conocerse si existen en el sistema jurídico reglas de prevalencia específicas; Teoría de
los derechos fundamentales, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, p. 88.
22 Sieckmann, Jan-Reinard, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtsys-
tems, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1990, p. 92.
23 Véase Rechtslogik, 2a. ed., Berlín, Duncker und Humblot, 1989, pp. 237 y 258;
‘‘Kelsens These von der Unanwendbarkeit logischer Regeln auf Normen’’, Die Reine
Rechtslehre in wissenschaflicher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7, p. 116.
166 CARLA HUERTA OCHOA

ya que un conflicto normativo no puede ser superado con ayuda de la


‘‘lógica’’; en el caso de las normas deben utilizarse metanormas para
resolver el conflicto, como son por ejemplo las normas derogatorias.
Pero si en el orden jurídico no existe previsión alguna, entonces dice: ‘‘I
assume that in practice the conflict is often removed by some ‘modifica-
tions’ in the conflicting norms, restricting their content so that the con-
tradiction is eliminated’’.24 Con ello no se refiere a otra cosa, sino a la
interpretación, lo cual Peczenik denominaría ‘corrective interpretation’,
ya que para él, la así llamada solución de conflictos entre normas es tan
sólo un tipo de interpretación correctiva.25
El problema en la solución de conflictos se puede observar en dos
momentos, primero en la incertidumbre en la aplicación de las metanor-
mas o reglas de solución, y luego en el hecho de que en algunos casos
la aplicación de dichas metanormas no será suficiente para resolver el
conflicto. Hilpinen así lo señala al decir que: ‘‘not all normative con-
flicts can be solved by second-order-rules’’, como son las normas dero-
gatorias; en su opinión, la ponderación es una alternativa. Pero con ello
no se refiere al peso de las normas a aplicar, sino a que la solución se
logra mediante la valoración de las consecuencias de la decisión. Para
él, el método para la solución de los conflictos normativos debe ser ra-
cional en el sentido de que debe fundarse en la investigación y la argu-
mentación.26
Los autores citados no solamente no discrepan entre sí, sino que no
dejan de tener razón, en virtud de que existen diversos tipos de conflic-
tos normativos. Pero un conflicto entre normas no puede ser reducido
simplemente a una cuestión de validez formal, los verdaderos conflictos
se ubican en los contenidos, por lo que en estos casos puede hablarse de
que se produce alguna forma de oposición que debe ser superada. En la
evaluación del conflicto además debe considerarse si éste puede ser evi-
tado mediante interpretación, de no ser así, también deberá calcularse si
el acatamiento de una de las normas se puede traducir en el incumpli-
miento de la otra y viceversa, para comprobar la existencia de un con-
flicto. Pero la decisión sobre la aplicación de las normas también es re-

24 ‘‘Is there a Logic of Norms?’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, núm. 3, diciembre de
1991, p. 278.
25 Peczenik, A., On Law and Reason, Holanda, Kluwer Academic Publishing,
1989, pp. 418 y ss.
26 Hilpinen, R., op. cit., nota 1, p. 197.
CONFLICTOS NORMATIVOS 167

sultado de la consideración de la consecuencia de la aplicación de cada


una de ellas, por lo que el juez también debe tomar en cuenta los efectos
jurídicos de las normas, como sugiere Hilpinen.
De manera que si el derecho se caracteriza por su capacidad de auto-
creación, así como por las relaciones de validez y consecuentemente de
derogación que se establecen entre sus normas en virtud de su carácter
sistemático, se puede decir que para mantener la coherencia del sistema
jurídico es necesario incluir reglas de solución de conflictos como por
ejemplo reglas derogatorias, ya sean generales o específicas,27 que ope-
ren como mecanismos de depuración que preserven la consistencia y
provean a la eficacia del sistema. Sin embargo, como ya se ha mencio-
nado, no todos los conflictos normativos son problemas de contradicción
que pueden resolverse mediante la supresión de la validez de una de las
normas, por lo que es necesario encontrar otros mecanismos de solución
que permitan superar los diferentes tipos de incompatibilidades que se
pueden presentar entre las normas.

II. LOS CONFLICTOS NORMATIVOS EN LA TEORÍA


DE ROBERT ALEXY

Una manera de superar la indefinición en la utilización de los crite-


rios tradicionales de solución de conflictos mencionados en el apartado
anterior es haciendo una distinción entre los tipos de normas a que pue-
den ser aplicados. Por ello se revisará la propuesta de Robert Alexy,
quien considera que una teoría satisfactoria del conflicto se sustenta en
la distinción entre dos tipos distintos de normas: reglas y principios. Su
tesis parte de la diferenciación hecha por Dworkin,28 quien distingue en-
tre ‘‘policies’’ (que establecen metas que se refieren a un comportamien-
to estratégico en el ámbito económico, social o político), principios, nor-

27 Son reglas generales aquellas que tradicionalmente han sido aceptadas en virtud
de su incorporación al sistema jurídico a través de la jurisprudencia, como son las rela-
tivas a la jerarquía, especialidad o temporalidad, por ejemplo. Se consideran como espe-
ciales las reglas que se incluyen expresamente en un sistema jurídico para resolver con-
flictos de carácter específico, como por ejemplo el artículo 31 de la Constitución
alemana que confiere la prevalencia a la ley federal en detrimento de la local en caso de
conflicto.
28 Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., nota 20, pp. 22 y ss.
168 CARLA HUERTA OCHOA

mas y otros standards. Las normas jurídicas emanan tanto de los legis-
ladores como de los jueces, son el producto del ejercicio de una facultad
normativa o del poder creador de los jueces a través de la jurispruden-
cia. Los principios deben ser observados porque son requerimientos de
justicia, equidad u otra dimensión de la moral. Dworkin29 considera que
las reglas son normas que se aplican de una manera de ‘‘todo o nada’’,30
en tanto que los principios se ubican en la dimensión del peso o impor-
tancia, que fundamenta su capacidad de ponderación. Para él, la diferen-
cia es lógica, las reglas se aplican o no se aplican, pues establecen ellas
mismas sus condiciones de aplicación, mientras que para aplicar los
principios hay que dar razones. La forma de aplicación de los principios
no siempre es la misma, pues su peso específico depende tanto de las
circunstancias en que la decisión se haga, como de los argumentos utili-
zados. Pero Dworkin no abunda en ello, por lo que la dimensión del
peso de los principios a que hace referencia no es clara; para él, los
principios solamente contienen una indicación de la dirección que se
debe seguir, pero no establecen una determinada decisión. Por otra par-
te, Dworkin aclara que a partir de la forma de la disposición no siempre
es claro si se trata de una regla o un principio, de tal forma que la dife-
rencia se percibe solamente en su funcionamiento, que puede ser lógica
o sustancialmente diferente.31
Alexy desarrolla una teoría de los principios y el significado de la di-
mensión del peso partiendo del hecho de que las normas son aplicables
de distinta manera. Esto significa que la operatividad de las disposicio-
nes jurídicas es variable, por lo que diversos tipos de conflictos norma-
tivos32 que se resuelven mediante métodos diferentes son posibles. Se-
gún Alexy,33 el problema requiere hacer una distinción inicial entre el
tipo de normas en conflicto; en el caso de las reglas, la solución se da
mediante la introducción de una cláusula de excepción o a través de la

29 Ibidem, pp. 24 y 26.


30 Para Sieckmann, el carácter de todo o nada de las reglas significa su validez
estricta, lo cual implica que sería válida para todos los casos en que es aplicable. Es el
tipo de validez que corresponde a los enunciados relativos a la validez definitiva; Regel-
modelle..., cit., nota 22, pp. 55 y ss.
31 Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., nota 20, p. 27.
32 Alexy habla así de conflictos normativos entre reglas y colisión de principios;
Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg-München, Verlag Karl Alber, 1992, pp. 77 y
ss.; Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, pp. 88 y ss.
33 Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, pp. 81 y ss.
CONFLICTOS NORMATIVOS 169

eliminación de una de ellas; en el caso de una colisión, en cambio, se


requeriría de su ponderación.
A pesar de la distinción señalada, para Alexy34 tanto las reglas como
los principios son normas porque establecen lo que debe ser, de modo
que también pueden ser expresados con modalizadores deónticos. Las
reglas son normas que en el cumplimiento de ciertos presupuestos orde-
nan, prohíben o permiten algo definitivamente, o bien, facultan definiti-
vamente a alguien, y pueden ser definidas simplemente como ‘‘obliga-
ciones definitivas’’, ya que se cumplen o no. Los principios, en cambio,
son ‘‘mandatos de optimización’’ que ordenan que algo, dependiendo de
las posibilidades fácticas y jurídicas, sea realizado en la mayor medida
posible, en consecuencia, su cumplimiento puede verificarse en grados
diferenciados. Para él, los principios no solamente son ponderables sino
que requieren de la ponderación, pues ésta es su forma de aplicación ca-
racterística. De manera que para Alexy35 la diferencia entre reglas y
principios es cualitativa y no solamente de grado.
Si las reglas y los principios operan de manera distinta, entonces tam-
bién se relacionan de manera diferente. Quizá es esta idea la que hace
que Alexy distinga entre ‘‘colisiones de principios’’ y ‘‘conflictos de re-
glas’’. En ambos casos la aplicación independiente de cada una de las
normas conduciría a resultados incompatibles, es decir, a juicios de de-
ber ser contradictorios,36 de modo que la diferencia no radica en la for-
ma del enfrentamiento, sino de la solución que depende de la operativi-
dad de la norma en conflicto. Así, una colisión entre normas se produce
cuando uno de los principios únicamente es realizable a costa del otro
principio y solamente se puede arribar a una decisión mediante una pon-
deración. Ésta se logra mediante la aplicación de la ley de la pondera-
ción que establece que a mayor grado de no realizabilidad de un princi-
pio debe ser mayor la importancia de la realización del otro.
Los principios son mandatos de optimización que deben ser pondera-
dos en caso de colisión, de modo que su obligatoriedad es prima facie,
pues a pesar de que su contenido exige que se realice una acción, re-
quiere además que se verifique un acto de ponderación. Las reglas, en

34 Ibidem, pp. 83 y ss.; ‘‘Zum Begriff des Rechtprinzips’’, Recht, Vernunft und
Diskurs, Frankfurt, Suhrkamp, pp. 182-192.
35 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 87.
36 Idem.
170 CARLA HUERTA OCHOA

cambio, son obedecidas o no, y no existen grados de obediencia, por lo


que parecen tener un carácter definitivo, sin embargo cuando es posible
introducir una cláusula de excepción, la regla adquiere un carácter prima
facie, que es distinto al de los principios. Pero más que adquirir un ca-
rácter prima facie, parece que al introducirse una nueva regla en el sis-
tema, que o bien crea una excepción o deroga una norma, hace que la
primera regla pierda su aplicabilidad al modificar su ámbito de validez.
El carácter prima facie de los principios puede ser reforzado mediante
una carga de argumentación en favor de determinados principios o tipos
de principios.37
Alexy38 realiza una distinción entre los tipos de conflicto basándose
en la idea que el concepto de conflicto implica la contradicción de dos
normas en el sentido más amplio de la palabra. Para él, en un conflicto
entre reglas, por tratarse de una cuestión de validez, se busca establecer
qué normas están dentro o fuera del orden jurídico. Mientras que el con-
cepto de colisión sirve para designar un problema dentro del orden jurí-
dico, pues en caso de un enfrentamiento, los principios mantienen su va-
lidez, solamente se modifica su aplicabilidad. De modo que existe un
conflicto normativo cuando dos reglas aplicables al mismo caso son
contradictorias. Este conflicto se puede resolver mediante la previsión
de una excepción para la aplicación de la regla en cuestión, o bien, si se
aplica una norma derogatoria y es declarada inválida (o no aplicable) al
menos una de las normas. Según Alexy,39 cuando no es posible introdu-
cir una cláusula de excepción, las normas derogatorias son aplicables,
así como las reglas especiales de prevalencia previstas en un sistema
jurídico. Pero si bien los conflictos entre reglas se verifican en el ám-
bito de la validez, el problema radica realmente en que no es posible
saber de antemano cuál de las reglas en conflicto debe perder su validez,
pues estos criterios no resuelven los problemas de aplicación del dere-
cho en abstracto.
En el caso de un conflicto entre principios, la solución se verifica de
manera distinta, ya que no solamente no hay reglas para su solución,
sino que no pueden introducirse excepciones ni declarar la invalidez de
uno de los principios. En cada caso debe hacerse una ponderación, pues

37 Ibidem, pp. 99-101.


38 Ibidem, p. 105.
39 Ibidem, p. 88.
CONFLICTOS NORMATIVOS 171

ésta es la forma de aplicación del derecho que caracteriza a los princi-


pios.40 Por otra parte, según Alexy, entre los principios no existe una
prelación de rango absoluta, pues depende de las condiciones considera-
das, por eso la denomina ‘‘relación de precedencia condicionada’’.41 En
su opinión, las colisiones solamente se producen durante la resolución
de un caso, y un principio tendrá que ceder frente a otro. Ambos princi-
pios permanecen en el sistema jurídico, ya que no se produce una dero-
gación. Estas condiciones constituyen el supuesto de hecho de una regla
que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente, y esto
constituye la ‘‘ley de la colisión’’42 para Alexy.
Según Alexy y Peczenik,43 en el caso de una colisión no es cuestión
de eliminar un principio, sino de optimizar ambos, de crear coherencia,
por lo que se tienen que establecer de manera más o menos general rela-
ciones definitivas de prioridad y órdenes prima facie de prioridad. Esto
se debe, sobre todo, a que el establecimiento de órdenes de prioridad
simplifica la tarea de decisión en el caso de una colisión de principios,
por eso son tan importantes. Por otra parte, según Alexy la coherencia
de las decisiones radica en que su relación con otras decisiones no es
arbitraria.
La relevancia de admitir la existencia de los principios como normas
que se aplican de una manera distinta a la subsunción, radica en que
permite justificar tanto la subsistencia de la norma en el orden jurídico
en caso de colisión, como el hecho de que no pierde su validez jurídica
a pesar de no ser aplicable al caso. Para Alexy,44 el modelo de reglas,
principios y procedimientos que asegura la racionalidad no solamente en
la elaboración sino también en la aplicación de las normas, permite a su
vez asegurar un máximo de racionalidad práctica en el derecho.45
Finalmente, vale la pena mencionar que la diferencia entre principios
y reglas solamente se aprecia en su aplicación, y más claramente en el
caso de un conflicto, ya que la generalidad de la norma no basta como

40 El concepto y la validez del derecho, 2a. ed., traducción de J. M. Seña, Barce-


lona, Gedisa, 1997, p. 162.
41 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 92.
42 Ibidem, p. 94.
43 Alexy y Peczenik, ‘‘The Concept of Coherence and its Significance for Discur-
sive Rationality’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 3, núm. 1 bis, marzo de 1990, pp. 136 y 137.
44 Alexy, El concepto y la validez..., cit., nota 40, pp. 172-177.
45 Sobre la racionalidad en el derecho véase Peczenik, Alexander, ‘‘Legal Rationa-
lity and its Limits’’, Rechtstheorie, Berlín, vol. 15, núm. 4, 1984, pp. 415-422.
172 CARLA HUERTA OCHOA

criterio de identificación de un principio. Las normas poseen la misma


estructura lógico-normativa y carácter prescriptivo, ya sean reglas o prin-
cipios, y como Alexy señala, la diferencia es cualitativa. El criterio que
permite distinguir los principios de las reglas es el carácter de ‘‘mandato
de optimización’’ de los principios.46 De tal manera que solamente al de-
terminar su aplicabilidad y constatar que la norma puede ser satisfecha
en grados diferenciados se puede saber que se trata de un principio. Esto
lo admite Alexy47 cuando señala que tratar una norma como un princi-
pio o una regla es una cuestión de interpretación, y como frecuentemen-
te sucede con la interpretación, no existen criterios que permitan una
respuesta simple y clara para todos los casos.

III. LA PONDERACIÓN COMO PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN


DE CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS

Las primeras preguntas que hay que responder son: ¿qué es la ponde-
ración?, y ¿en qué consiste como procedimiento? Sin embargo, no es fá-
cil encontrar una definición de la ponderación. Como procedimiento se
funda en la naturaleza de mandato de optimización de los principios,
como lo denomina Alexy, y consiste en determinar el peso específico de
los principios en colisión fijando la precedencia de alguno de ellos para
el caso. Esto es posible porque los principios pueden ceder frente a otros
en un enfrentamiento, sin que su validez jurídica se vea menoscabada.
Por eso, Alexy considera que la colisión de principios ‘‘tiene lugar más
allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso’’.48 La coli-
sión se produce porque cada uno de los principios aplicables limita la
posibilidad jurídica de cumplimiento del otro, por lo que la ponderación
consiste en establecer y justificar las condiciones de precedencia de un
principio frente al otro, procurando que las normas en conflicto sean sa-
tisfechas en la mayor medida posible.
Según Sieckmann, el modelo de la ponderación presupone que exis-
ten auténticos conflictos normativos cuya solución requiere de una deci-

46 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 86.


47 Alexy, ‘‘Zur Struktur der Rechtsprinzipien’’, en Schilcher et al. (eds.), Regeln,
Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Viena, Verlag Österreich, 2000, Juristi-
sche Schriftenreihe, t. 125, p. 38.
48 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 89.
CONFLICTOS NORMATIVOS 173

sión jurídica, la cual debe fundarse en las normas que colisionan, ya que
éstas constituyen las razones para la decisión de ponderación.49 La pon-
deración es un procedimiento de decisión que sirve para establecer rela-
ciones de prevalencia entre normas en conflicto. Por ello, para Sieck-
mann50 la ponderación sirve para determinar qué es lo debido y cuál es
la relación de prelación entre principios en colisión. La ponderación, a
su vez, requiere de la utilización del criterio de óptimo de Pareto, puesto
que constituye en sí mismo una condición mínima de la racionalidad de
la decisión. La ponderación es un procedimiento de decisión para la de-
terminación fundada de relaciones de prelación entre argumentos en co-
lisión, principalmente entre principios, en el cual primero se eligen y
aplican los criterios de validez, después se realiza la ponderación, y fi-
nalmente se determina la prelación de una de las normas. El resultado
de la ponderación es la determinación de la ‘‘validez definitiva’’ de una
norma como enunciado normativo (Gn).51 Esto no implica, empero, atri-
buirles a los principios una prelación o un valor absoluto, ya que el re-
sultado de la ponderación solamente tiene validez para el caso. De
cualquier manera debe intentarse mediante la justificación que la inter-
pretación y determinación del rango sea de utilidad para otros casos si-
milares. Las razones para la ponderación contienen como reivindicación
que ciertas normas obtengan validez definitiva, es decir, que constitu-
yan mandatos de validez.
Para Alexy la distinción entre principios y reglas es un presupuesto
de la tesis de la colisión. La ley de la ponderación52 vincula la conside-
ración de un principio en la solución de un caso específico y la rele-
vancia del cumplimiento de otro principio en el mismo caso. Esta ley
enuncia que cuanto mayor sea el grado de la no realización o de la
afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de
la satisfacción del otro. Según Alexy,53 la determinación del grado de

49 Sieckmann, ‘‘Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwägungen’’, en


Meggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Conference ‘‘Perspectives in
Analytical Philosophy’’, Berlín-Nueva York, 1997, vol. III, p. 349.
50 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 22, pp. 224 y 225.
51 Sieckmann, ‘‘Semantischer Normbegriff und Normbegründung’’, ARSP, Stutt-
gart, 80, 1994, p. 233.
52 Theorie der Grundrechte, 2a. ed., Frankfurt, Suhrkamp, 1994, pp. 146 y ss.;
Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 161; El concepto y la validez...,
cit., nota 40, pp. 171 y ss.
53 Alexy, ‘‘Zur Struktur...’’, cit., nota 47, p. 49.
174 CARLA HUERTA OCHOA

afectación de los derechos en cuestión es decisiva, es más, la pondera-


ción misma se compone esencialmente de dichas graduaciones. En con-
secuencia, la ley de la ponderación exige que a mayor intensidad de la
intervención, las razones para la afectación tengan un peso mayor. Esta
ley rige la ponderación de los principios de cualquier tipo que ellos
sean, y pone en claro que el peso de los principios no es determinable
de manera definitiva o absoluta, por lo que solamente puede hablarse de
pesos relativos. Por otra parte, también las circunstancias del caso indi-
vidual son relevantes en una ponderación, es por ello que los principios
no pueden arrogarse una pretensión de prelación a priori.54
Para Sieckmann55 la ley de la ponderación expresa una relación com-
parativa y normativa entre el grado de satisfacción de un principio y la
relevancia de la satisfacción del otro principio. Como procedimiento, esto
significa que se realice un juicio sobre la posibilidad de satisfacción de
los principios, así como un análisis de sus contenidos, ya que una com-
paración directa de la afectación de los principios no es posible. Para él,
es una característica del modelo de principios que las decisiones jurídicas
sean dependientes de la ponderación. Pero la ponderación es un procedi-
miento, no la norma misma, por lo que como Aarnio56 señala, se puede
considerar como si fuera una metanorma que establece una regla técnica
aplicable en un juicio concreto. De tal forma que la ponderación opera
como una regla, ya que o bien se optimiza o no, por lo que se podría
pensar que los mandatos de optimización adquieren un carácter de reglas.
Saber si el mandato de optimización es parte del principio, constituye su
estructura o se conforma como una regla independiente, es otra cuestión.
Hasta este punto aún subsiste la duda sobre si los mandatos de opti-
mización se encuentran en el interior de la norma o constituyen una me-
tanorma que se aplica o complementa al principio en el proceso de de-
terminación de su aplicabilidad. Es por ello que Alexy57 ha distinguido
entre ‘‘mandatos a optimizar’’, que serían los principios mismos ----el

54 En la sentencia del Tribunal Constitucional alemán conocida como ‘‘Lebach


Urteil’’, se hace explícito que los principios no pueden pretender una prelación genérica,
además de que las circunstancias específicas deben ser consideradas en la ponderación;
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen, J. C. B. Mohr, 1963, t. 35,
pp. 202-245.
55 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 22, p. 237.
56 ‘‘Weighing is a separate metanorm, its a technical rule valid in a concrete jud-
gement’’; Aarnio, ‘‘Taking Rules Seriously’’, ARSP, Stuttgart, 42, 1990, p. 187.
57 Alexy, ‘‘Zur Struktur...’’, cit., nota 47, pp. 38 y 39.
CONFLICTOS NORMATIVOS 175

objeto de una ponderación----, y los ‘‘mandatos de optimización’’, que son


las reglas que indican qué hacer con las normas en conflicto, y que se
satisfacen al optimizar. Además existe, según Alexy, una relación de im-
plicación mutua entre ambos, por lo que el mandato de optimización se
encontraría dentro del concepto de principio, de manera que los princi-
pios se pueden construir como ‘‘mandatos a optimizar’’ a los que co-
rresponden ‘‘mandatos de optimización’’. Alexy responde a las obser-
vaciones hechas por Peczenik58 al respecto señalando que el mandato de
optimización se encuentra en el concepto mismo de principio, principal-
mente porque para él, el carácter de principio se fundamenta en el man-
dato de optimización.59
El problema de fondo radica en que la ponderación, aun cuando cons-
tituyera una regla que ordena la optimización de los principios en coli-
sión, se verifica de una manera un tanto incierta, e incluso subjetiva. Por
una parte, los lineamientos del procedimiento son insuficientes y poco
claros, pues además de que no existe un método para la ponderación,
tampoco hay reglas que indiquen el proceso de identificación de los
principios. Como procedimiento, parece confiar más en la racionalidad,
sabiduría e intuición del juez que en reglas que determinen expresamen-
te cómo debe llevarse a cabo un procedimiento tan importante. Por lo
que la valoración de los intereses en conflicto y su potencial afectación
parece quedar al arbitrio de los jueces.

IV. OTROS ELEMENTOS JURÍDICOS DE SOLUCIÓN

1. La interpretación
El papel de la interpretación en la solución de los conflictos normati-
vos se fundamenta en el hecho que de un mismo enunciado normativo
es posible interpretar, e incluso inferir, diversas normas. Esto se debe a
que las normas tienen una ‘‘textura abierta’’, como lo denomina Hart,60
propiedad que las califica como indeterminadas. Esta textura posibilita
al juez realizar una elección entre los significados posibles. Pero la po-
sibilidad de que la interpretación pueda servir para solucionar o, mejor

58 Véase Peczenik, On Law and Reason, cit., nota 25, p. 78.


59 Alexy, ‘‘Zur Struktur...’’, cit., nota 47, p. 39.
60 El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 155-169.
176 CARLA HUERTA OCHOA

dicho, para eludir los conflictos normativos, no implica sin embargo que
se verifique por medio de métodos lógicos. La interpretación cumple
también con una función de integración material del sistema jurídico, en
virtud de lo cual constituye una fuente del derecho con eficacia modifi-
catoria. Como procedimiento, la interpretación puede ser utilizada como
herramienta para identificar las normas previstas en los enunciados nor-
mativos que se encuentran en situación de conflicto, así como para esta-
blecer si se trata de reglas o de principios. A partir de dichas determina-
ciones se puede confirmar la existencia de un conflicto y su tipo, o en
caso contrario indicar que se trata de un mero problema de interpreta-
ción. En el proceso de interpretación, la consecuencia jurídica también
debe servir como parámetro de evaluación del significado de una norma.
Como se puede percibir del párrafo precedente, el término interpreta-
ción es ambiguo, por lo que resulta necesario delimitarlo, ya que se re-
fiere tanto a la actividad interpretativa como procedimiento, como al
producto, es decir, al resultado que permite la determinación del signifi-
cado de una norma. Para Zagrebelsky, la interpretación es una actividad
intermedia o mediadora entre el caso real y la norma que lo regula, la
concibe como una actividad ‘‘que se sitúa en la línea de tensión que
vincula la realidad con el derecho’’.61
En el capítulo primero, al analizar el funcionamiento del sistema jurí-
dico, se establecieron simultáneamente los presupuestos de la interpreta-
ción, siendo el primero de ellos la existencia de distintas formas relacio-
nales entre las normas, por lo que el conocimiento de estas conexiones
resulta indispensable para determinar su significado. La noción de siste-
ma, a su vez, hace necesario interpretar las normas jurídicas de confor-
midad con los principios regulativos que fueron analizados, es decir, la
completitud, la coherencia, la consistencia y la independencia del siste-
ma jurídico.62 La exigencia de concebir al sistema como una unidad
conlleva la posibilidad de que los elementos que lo integran se interre-
lacionen, por lo que su significado es sistémicamente dependiente.
Kalinowski63 considera que interpretar es atribuir un sentido determi-
nado a un signo lingüístico que proviene de otros, así se atribuye al sig-

61El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 2a. ed., Madrid, Trotta, 1997, p. 133.
62Véase supra capítulos primero y cuarto.
63‘‘Filosofía y lógica de la interpretación’’, Concepto, fundamento y concreción
del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, pp. 109-122, passim.
CONFLICTOS NORMATIVOS 177

no interpretado un significado distinto al original. De tal forma que la


interpretación jurídica es tan sólo una especie de interpretación. En su
opinión, la interpretación es exacta cuando coincide con lo que entiende
el autor, y sólo si es exacta, la interpretación teórica de un texto cientí-
fico adquiere valor. Pero la interpretación de textos legislativos es un
tipo de interpretación práctica, ya que no solamente interesa el signo
atribuido por el autor, sino también la determinación de cómo compor-
tarse a partir del texto. Para Kalinowski la interpretación jurídica está
supeditada al fin supremo de la acción humana, por eso depende en cier-
ta medida de la filosofía. En cuanto a la interpretación lógica, Kalinows-
ki señala que ésta es a su vez una especie de interpretación jurídica que
consiste en deducir el sentido a retener o en utilizar los argumentos de
la interpretación jurídica llamados ‘‘lógicos’’ (como por ejemplo, los ar-
gumentos e contrario, a maiori, a minori, o per analogiam). La justifi-
cación de su denominación se debe a que son razonamientos deductivos
y todo razonamiento es lógico.
Pero mientras Kalinowski se refiere a los aspectos lógicos de la inter-
pretación, Ross64 señala los problemas lógicos de la interpretación como
son los concernientes a la relación de una aserción con otra en determi-
nado contexto, así como la inconsistencia, la redundancia y la presupo-
sición, a los cuales considera de particular importancia. Pero estos pro-
blemas son lógicos en el sentido de que pueden ser determinados por
medio del análisis lógico de la ley, puesto que no son lógicos en el sen-
tido de que pueden ser resueltos con la ayuda de la lógica o con princi-
pios que funcionen de manera mecánica. Para él, los conflictos normati-
vos se encuentran incluidos en el concepto de inconsistencia, de manera
que pueden ser considerados como un problema de orden lógico para la
interpretación, sin embargo señala que no existen principios ciertos para
la solución de conflictos normativos. Ross considera que otros proble-
mas de interpretación pueden surgir de una mala apreciación del hecho
y el derecho, pero esto no constituye un problema insalvable puesto que
con sentido común y prudencia es posible armonizar un texto.
Dado que la consistencia es un importante principio regulativo del sis-
tema jurídico que debe asegurarse, de ser posible, el mayor número de

64 Ross, On Law and Justice, cit., nota 3, pp. 128, 133 y 134.
178 CARLA HUERTA OCHOA

contradicciones deben ser evitadas mediante la interpretación. Así, si


de una norma es posible interpretar diversos significados, deben recha-
zarse aquellos que sean contrarios a las normas superiores y sobre todo
a la Constitución, y optar por los que sean conformes a ella. El objetivo
es producir coherencia entre las normas de un sistema jurídico; el refe-
rente principal tiene que ser la norma fundamental, pues ella establece
los procesos de creación de las demás normas del sistema.
La interpretación sistemática se funda en la unidad del sistema jurí-
dico, la idea conductora es el todo, la preservación de sus fines y obje-
tivos aun en detrimento de normas específicas. Una de sus funciones
primordiales es liberar al orden jurídico de contradicciones. La interpre-
tación del derecho es necesaria porque los enunciados normativos en su
calidad de enunciados lingüísticos pueden haber sido formulados de ma-
nera vaga o ambigua. En ocasiones esta vaguedad es intencional, sobre
todo en relación con las normas de más alto rango, con el objeto de per-
mitir un mayor grado de adaptabilidad de su ámbito de aplicación, ya
sea su ampliación o restricción a través de la interpretación. Pero tam-
bién es posible que la indeterminación sea consecuencia de un descuido,
lo cual podría parecer como una incoherencia en la intención del legis-
lador. A través de la interpretación se atribuye contenido y significado a
los enunciados normativos, ya que las normas no son evidentes. De
modo que la interpretación no solamente permite conocer el significado
de los enunciados normativos, sino también evitar y resolver conflictos.
Esto puede ocurrir incluso mediante la atribución de nuevos significados
a los enunciados normativos, por lo que para evitar la arbitrariedad, la
decisión debe ser justificada mediante la argumentación.
La tarea del órgano competente para realizar la interpretación es ana-
lizar los enunciados normativos previstos en el texto jurídico, el produc-
to de la interpretación son también enunciados normativos con carácter
vinculante. Por lo que en el caso de una sentencia interpretativa, la in-
terpretación se integra a la norma interpretada como parte de la misma,
de tal forma que adquiere jurídicamente la misma fuerza y rango que la
norma interpretada.65 Así, se produce una modificación de su significa-

65 Así, según E. W. Böckenförde, ni las decisiones de concretización ni las de


ponderación permanecen en el nivel del derecho secundario debido a su carácter de in-
terpretación constitucional, en virtud de lo cual adquieren también rango constitucional;
Staat, Verfassung und Demokratie, Frankfurt, Suhrkamp, 1992, p. 196.
CONFLICTOS NORMATIVOS 179

do, pero no del texto; fenómeno conocido como mutación constitucio-


nal.66 Según la doctrina alemana, la mutación consiste en la posibilidad
de alterar el sentido de la norma, sin modificar el enunciado lingüístico
(el enunciado normativo), de tal forma que lo que cambia es el conteni-
do, es decir, la norma. La mutación es un proceso por medio del cual
una norma jurídica modifica y determina el significado de otra norma,
por lo que se integra a ella y, en consecuencia, adquiere su rango y efi-
cacia derogatoria, lo cual afecta también su aplicabilidad.
El proceso de mutación tiene su fundamento en la dinámica jurídica
y en el balance en la distribución funcional, pero su alcance no es ilimi-
tado; el texto, el enunciado normativo mismo, así como la función de la
Constitución fungen como límites, aun cuando parezcan límites un tanto
vagos. Tanto el objeto de la interpretación como la función de la muta-
ción es preservar la relación entre el derecho y la realidad, reforzando
así la normatividad de un sistema jurídico al incrementar su eficacia.
Pero a pesar de que el enunciado normativo no es alterado, se produce
un cambio de orden jurídico, ya que al cambiar su significado, se puede
decir que se trata de otra norma jurídica general.
Los enunciados normativos, ya sea que prevean principios o reglas,
ofrecen a la autoridad una serie de alternativas de interpretación. Los
principios poseen un mayor grado de indeterminación, lo cual implica
también un marco más amplio de decisión para el juez. Esto permite que
dentro del sistema jurídico se produzcan clases de órdenes paralelos, es-
tos conjuntos de normas posibles, diversos entre sí, derivan de cada una
de las alternativas de interpretación. Estas clases tienen un núcleo co-
mún que emana del significado esencial o básico de la norma interpreta-
da, es decir, aquello que permanece inmutable a efectos de que a pesar
de la interpretación se pueda concebir como la misma norma. La elec-
ción del juez de una de las alternativas produce el cambio de orden ju-
rídico, así como la inserción de la nueva norma y sus consecuencias ló-
gicas al sistema jurídico.
En la interpretación de las normas jurídicas, el modelo del legislador
racional debe tomarse como premisa de dicha actividad. De acuerdo con
Nino, la construcción de un sistema desde la perspectiva teórica requie-

66 Hesse, Escritos de derecho constitucional, trad. de Pedro Cruz Villalón, 2a. ed.,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 24, 28, 29, 79 y ss.
180 CARLA HUERTA OCHOA

re de la aceptación del supuesto del legislador racional,67 principalmente


para la interpretación de las normas. Se trata de un modelo analítico que
no se puede equiparar a una realidad, como podría ser un legislador in-
dividual o una asamblea legislativa, y que se rige conforme a ciertos
presupuestos. Por ejemplo, que su actuación se presume como la de un
sujeto individual, permanente, razonable, que opera como una única re-
gla de reconocimiento y conoce todo el sistema jurídico, en cierta forma
es parecido al juez Hércules de Dworkin, pues todo lo sabe. Conoce to-
das las circunstancias, es omnisapiente y omnipotente. Nino68 señala que
además debe ser coherente (refiriéndose a consistente), justo, omnicom-
prensivo (que todas las situaciones posibles sean reguladas), finalista
(tiene un objetivo), es económico (no es redundante), operativo (las nor-
mas serán aplicadas), y es preciso (su utilización del lenguaje es perfec-
ta), y su única función es legislar.
De lo anterior es posible inferir que el legislador racional, como pre-
supuesto teórico, puede cumplir solamente dos funciones: la primera que
consiste en ser premisa (ideal) de la tarea legislativa, funcionando como
mecanismo de control preventivo de las normas, y la segunda, en ser
presupuesto de interpretación y análisis dogmático. Su principal objetivo
es optimizar la aplicación de la ley, es decir, incrementar la eficacia y
por lo mismo la permanencia de un sistema jurídico. Como presupuesto
de interpretación se traduce en la necesidad de pensar que al expedir la
norma el legislador actuó de manera racional y tomó en consideración
las denominadas propiedades formales del sistema, por lo cual evitó in-
currir en contradicciones, fue coherente, estableció normas independien-
tes y no generó lagunas al legislar. De alguna manera se convierte en
una presunción en favor del legislador, a efecto de que se pueda reali-
zar una interpretación razonable y congruente de las normas con el resto
del sistema jurídico.
En sentido estricto, el supuesto del legislador racional significa asu-
mir que la función legislativa, como función creadora de normas, permi-
te la conformación de un orden jurídico operativo, cuyas normas serán,
además de válidas, eficaces. Esto refuerza la idea de que la actividad del
legislador está sujeta a las normas constitucionales que se configuran

67 Nino, Carlos, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, México, UNAM,


1989, pp. 85 y ss.
68 Idem.
CONFLICTOS NORMATIVOS 181

como fundamento y límite de su validez. El legislador, mediante un sis-


tema de control del universo de normas vigentes, podría lograr dismi-
nuir, entre otros, los problemas relativos a los conflictos normativos, por
lo que debería tomar en consideración las propiedades del sistema para
su desarrollo, pero esto constituye en sí mismo un ideal.
La jurisprudencia como fuente que emana de la interpretación de las
normas, también juega un papel importante en la solución de los con-
flictos normativos, que se explica en virtud de su función y significado.
Igual que en el caso de la interpretación, el término jurisprudencia, de-
bido a su ambigüedad, también se refiere tanto al procedimiento de su
elaboración como al resultado del mismo. Por lo que la jurisprudencia
puede ser entendida como una herramienta para la solución de los con-
flictos, además de como procedimiento de creación de derecho. En el
proceso de solución de un conflicto, tomar en cuenta la jurisprudencia
es sumamente relevante, puesto que en su carácter de norma general
cuando es creada, produce un cambio de orden jurídico. Implica la intro-
ducción de una nueva norma así como de sus consecuencias lógicas en
el sistema jurídico, de manera que la jurisprudencia produce un cambio
mayor del que se puede percibir en un primer momento.
Por otra parte, en el procedimiento de solución de los conflictos nor-
mativos, la jurisprudencia debe ser considerada tanto en el proceso de
interpretación, como en el de argumentación que realizan los jueces para
establecer el significado de una norma. Sobre todo porque el proceso de
aplicación de las normas proporciona mayor certidumbre respecto a su
obligatoriedad, significado y alcance, con lo cual se acota el margen de
decisión del juez y se impide la arbitrariedad por parte de la autoridad.
En la elaboración de la jurisprudencia, la argumentación tiene un peso
fundamental dado que es la forma en que se expresan las razones que
justifican una decisión que determina la existencia de un conflicto nor-
mativo, su solución o el peso de un principio, por ejemplo. La jurispru-
dencia, además de ser una norma que interpreta e integra el orden jurí-
dico, establece en la resolución de conflictos prelaciones prima facie de
ciertos principios, de modo que se pueden considerar como guías para la
ponderación.
La jurisprudencia como norma también es relevante en cierto tipo de
conflictos, no solamente porque establece criterios de solución, sino
también porque en ella se encuentra la determinación del significado de
182 CARLA HUERTA OCHOA

una norma, y así se puede establecer si un conflicto es real o solamente


aparente. Para Habermass,69 en la jurisprudencia la tensión entre factici-
dad y validez se produce entre el principio de seguridad jurídica y la
expectativa de emitir sentencias correctas. Por lo que para él, la jurispru-
dencia tiene como función estabilizar las expectativas de las normas ju-
rídicas en su aplicación. De manera que se puede decir que recurrir a la
jurisprudencia proporciona seguridad jurídica en la medida en que per-
mite un mayor grado de certeza en la aplicación de las normas.70

2. La justificación

Para poder incrementar la seguridad en la aplicación de las normas se


requiere que la toma de decisiones jurídicas sea fundamentada no sola-
mente en razones de índole normativa, sino también práctica. Funda-
mentar significa, ante todo, que los enunciados normativos que constitu-
yen la decisión se derivan de otros, lo cual implica un determinado
procedimiento de argumentación. El razonamiento jurídico generalmente
ha sido descrito como un proceso de inferencia con forma silogística,
aun cuando ya no se discute la posibilidad de inferir una conclusión nor-
mativa de una premisa normativa y una fáctica.71 Según Alexy,72 el ob-
jeto del discurso jurídico es la justificación de las decisiones jurídicas,
las cuales constituyen un caso especial de enunciados normativos, y esta
justificación puede ser desarrollada en dos planos: el interno, que esta-
blece si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen
como fundamentación, y el externo, que permite verificar la corrección
de las premisas.

69 Habermass, Jürgen, Faktizität und Geltung, 2a. ed., Frankfurt, Suhrkamp, 1992,
p. 240.
70 Sobre la certeza con relación a la interpretación, véase Aarnio, Aulis, ‘‘La tesis
de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurídico’’,
DOXA, Alicante, núm. 8, 1990, pp. 23-38.
71 La discusión sobre la posibilidad del tránsito del ámbito del ser al deber ser, de
cruzar el abismo infranqueable entre estos dos mundos, problema conocido como falacia
iusnaturalista o de la guillotina de Hume, ha sido abordada ampliamente por la doctrina.
En consecuencia el tema no será tratado aquí, en virtud de que no se considera posible
una inferencia lógica de dicho carácter.
72 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de Manuel Atienza e
Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 213.
CONFLICTOS NORMATIVOS 183

Ésta no es una opinión aislada; para la doctrina vigente existe un pro-


cedimiento común de razonamiento jurídico que puede analizarse según
las distintas fases del proceso de toma de decisión.73 Sin embargo, algu-
nas variables importantes distinguen la solución de un caso que implica
la individualización de una norma de la solución de un conflicto nor-
mativo. Sobre todo, porque aun cuando las mismas herramientas son
utilizables, como por ejemplo la interpretación, la argumentación, el
análisis normativo, la lógica (ya sea proposicional, de las normas o
deóntica), su aplicación a la solución de los conflictos normativos varía
dependiendo del tipo de conflicto de que se trate.
La determinación de la aplicación de las normas conforma un proceso
más complejo que el de la subsunción. La subsunción no constituye un
proceso lógico, sino de comparación y análisis, de comprobación de los
hechos y de su adecuación a los elementos del supuesto de la norma.74
Por otra parte, en la mayoría de los casos, debido a la ambigüedad o
vaguedad de los términos o a la oscuridad de los enunciados por ejem-
plo, la interpretación es necesaria. Y este proceso no siempre conduce a
los mismos resultados, pues de la elección del método interpretativo de-
pende el resultado, ya que éste lo determina en cierta medida.75 Una vez
realizada la interpretación, el juez tiene que enfrentar la decisión de ele-
gir la interpretación que proporcione la mejor solución para el caso.
Para von Wright,76 los problemas de interpretación encuentran su so-
lución en la teoría del silogismo práctico. Este autor considera que al
aceptar que los silogismos prácticos son por sí mismos elementos lógi-
camente válidos de la argumentación, puesto que son argumentos con-

73 Wróblewski, Jerzy, ‘‘Justificación de las decisiones jurídicas’’, trad. de Juan


Igartúa Salaverría, Sentido y hecho en el derecho, México, Distribuciones Fontamara,
2001, pp. 45-65.
74 Para Weinberger la subsunción tiene la forma de una inferencia de tipo lógico
normativa que consiste de dos premisas: una regla normativa (un enunciado normativo
general de forma hipotética) y una aserción individual, la conclusión es, a su vez, un
enunciado normativo individual; Norm und Institution, Viena, Mansche Verlags-und
Universitätsbuchhandlung, 1988, p. 69.
75 Según Zagrebelsky (op. cit., nota 61, pp. 134 y 135), el pluralismo de métodos
interpretativos es un rasgo característico de nuestra cultura jurídica, y cada método remi-
te a una cierta concepción ontológica del derecho, por ello considera que el método sólo
es un expediente argumentativo para mostrar que la norma extraída del orden jurídico es
una norma justificable en un orden dado.
76 The Varieties of Goodness, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1963, pp. 167
y 171.
184 CARLA HUERTA OCHOA

clusivos que sirven como explicaciones, se produce una ampliación del


objeto de la lógica. Por silogismo práctico se entiende normalmente un
modelo o forma de razonamiento en el cual una premisa normativa y una
fáctica conducen a una conclusión normativa. Pero según von Wright,77
también es un silogismo práctico el modelo en que ambas premisas y la
conclusión son normas, y ambas formas de razonamiento son estudiadas
por la lógica deóntica. Este último tipo de silogismo es la forma que pue-
de considerarse como el modelo que se utiliza en la determinación de la
existencia de una incompatibilidad normativa, por ejemplo.
Aarnio78 considera que la justificación, ya sea interna o externa, se
refiere a una proposición interpretativa, de manera que en su opinión,
cualquier forma de decisión legal implica algún tipo de interpretación.
La justificación interna se ocupa de la estructura interna (‘‘lógica’’) del
razonamiento, y la interpretación se realiza a partir de unas premisas de
conformidad con las reglas de inferencia aceptadas. En este silogismo
la validez de las premisas se acepta como dada, la primera premisa es la
base normativa de la decisión (la premisa normativa), la segunda premi-
sa son los hechos (la premisa fáctica), y la conclusión es la decisión nor-
mativa. La decisión se puede alcanzar de dicha forma, o reestructurar
posteriormente en el modo silogístico, ya que la justificación interna es
independiente de la forma en que la decisión ha sido alcanzada.
Aarnio, siguiendo a Wróblewski79 y a Alexy, considera que la estruc-
tura de la justificación interna no solamente no es igual sino que es más
compleja que la de un silogismo clásico, pues no se conforma solamente
por las premisas, sino también por las reglas de inferencia y los valores
necesarios para realizar la interpretación. Para él, la dificultad de la in-
terpretación no radica en si la conclusión se sigue lógicamente, sino en
la elección de las premisas y la determinación de su contenido, en la
elección de las reglas de inferencia adecuadas o los valores básicos. Es
por ello que en su opinión el verdadero problema del discurso jurídico
se centra en la justificación externa.80

77 Ibidem, p. 162.
78 Aarnio, ‘‘La tesis de la única respuesta...’’, cit., nota 70, pp. 28 y ss.
79 Véase Wróblewski, Jerzy, ‘‘Paradigms of Justifying Legal Decision’’, en Pecze-
nik et al. (eds.), Theory of Legal Science, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publi-
shing Co., 1984, pp. 255 y ss.
80 Aarnio, Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1991, pp. 166 y ss.
CONFLICTOS NORMATIVOS 185

De manera que, en el fondo, el auténtico problema del razonamiento


jurídico radica en la elección de la premisa normativa del ‘‘silogismo’’.
Ésta se realiza a través de la justificación externa, en consecuencia, se
puede afirmar que la justificación interna y la externa están interconec-
tadas. En la justificación externa, la premisa normativa es objeto de ar-
gumentación, ésta se realiza mediante otro ‘‘silogismo’’ en el cual la
premisa problemática debe aparecer como conclusión. La justificación
externa es sobre todo una cuestión de validez de las premisas y de las
reglas de inferencia, la cual depende en gran medida de los valores a los
cuales el intérprete se atiene en la justificación. Se construyen cadenas
de silogismos integrados por argumentos, pero ninguna de ellas puede
considerarse como suficiente para justificar la elección de la premisa
normativa, por lo que se requiere de la totalidad de los argumentos. Pero
además, su poder de convencimiento es fundamental, por ello es que la
coherencia del conjunto de las premisas es decisiva.
Aarnio81 considera que la justificación externa en sí, no es silogística,
para él se trata más bien de convencer al destinatario de la interpreta-
ción, y los silogismos apoyan la interpretación o la argumentación guia-
dos por los criterios de racionalidad o pautas de interpretación. En el
fondo, en la justificación externa de lo que se trata es de comprobar que
la premisa normativa elegida es la correcta, lo cual, en otras palabras,
significa que la decisión es conforme a derecho y en consecuencia es
obligatoria. En el caso de los conflictos normativos se trata de asegurar
la aplicabilidad de una de las normas en conflicto, de que la decisión del
juez que determina la obligatoriedad de las normas sea aceptada.
Para Aarnio,82 las razones (los argumentos) usadas en la justificación
jurídica son las fuentes del derecho, las cuales se dividen en fuentes au-
toritativas (razones de derecho) y en fuentes sustantivas (razones prácti-
cas). En el caso de los conflictos normativos estas razones se encuentran
en conflicto, por lo que la justificación externa constituye la decisión de
la norma aplicable y, en principio, la solución del conflicto también. So-
lamente la norma que se determine como aplicable podrá ser individua-
lizada mediante el proceso de justificación interna. En estos casos, la

81 Ibidem, p. 170; ‘‘On the Sources of Law’’, Rechtstheorie, Berlín, vol. 15, núm.
4, 1984, pp. 393-401.
82 Aarnio, ‘‘La tesis de la única respuesta...’’, cit., nota 70, p. 28; Lo racional
como razonable, cit., nota 80, pp. 134 y ss.
186 CARLA HUERTA OCHOA

justificación externa no puede ser obviada, ya que constituye el núcleo


del problema. Cuando un conflicto normativo se resuelve mediante un
sistema de control abstracto de normas, en la justificación externa se rea-
liza la decisión sobre la aplicabilidad de las normas. En la interna se
establece la consecuencia jurídica que corresponde a la norma que no
puede ser aplicada, o bien, se integra el sistema en caso de que una
laguna se haya producido durante la toma de decisión. Como se trata
de acabar con un problema del sistema jurídico, en la justificación in-
terna se crea o elimina una norma, y normalmente se produce un cam-
bio de orden jurídico.
Alexy también considera que en el proceso de decisión las normas
pueden ser consideradas como razones para juicios concretos de deber
ser. Pero tanto las reglas como los principios pueden ser considerados
como razones para la acción, o para otras normas, ya sea generales o
individuales. Según Sieckmann,83 las reglas son razones para la acción y
los principios pueden ser considerados como razones en un proceso de
ponderación, pues vinculan el nivel ideal con el real. Alexy,84 en cam-
bio, concibe a las reglas y a los principios como razones para normas,
ya que esto le permite entenderlas como pertenecientes a una misma ca-
tegoría, lo que facilita su análisis lógico. Por lo que para él, constituyen
razones para normas aun cuando también de manera mediata sean razo-
nes para la acción, pero son razones de un tipo diferente. Los principios
siempre son razones prima facie de las normas (la decisión), puesto que
pueden ser desplazados; las reglas, en cambio, son razones definitivas a
menos que sea posible introducir una cláusula de excepción a la regla,
pues así adquiere un carácter prima facie.85
Aarnio86 considera el conflicto entre normas como un inconveniente
lógico del sistema, pues cuando dos normas atribuyen consecuencias ju-
rídicas distintas al mismo conjunto de hechos, pueden surgir enunciados
normativos contradictorios. Para él, los conflictos son posibles en la
práctica, por lo que se presenta el problema de determinar cuál disposi-
ción debe ser obedecida y bajo cuáles circunstancias, puesto que ambas
no pueden ser simultáneamente aplicadas, de modo que una de ellas

83 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 22, p. 87.


84 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 102.
85 Ibidem, pp. 101-103.
86 Aarnio, Lo racional como razonable, cit., nota 80, pp. 160 y ss.
CONFLICTOS NORMATIVOS 187

‘‘tiene que ceder, al menos parcialmente’’. Sin embargo, no solamente


no explica el significado de su afirmación, por lo que puede referirse a
la suspensión provisional de la aplicación de la norma, o a que las nor-
mas pueden ser aplicadas en grados diferenciados, como podría ser en el
caso de los conflictos entre principios según Alexy, sino que no abunda
en el tema aun cuando lo considera relevante. En cuanto a la justifica-
ción, Aarnio solamente menciona que el conflicto hace surgir el proble-
ma de la aplicabilidad de los textos, o en otras palabras, de cómo deben
ser interpretadas las disposiciones para eliminar el conflicto, pero nada
dice sobre la forma en que éstos deben ser resueltos, de cómo se desa-
rrolla el proceso de interpretación, cómo se determina qué norma debe
ceder, y tampoco explica cómo se realiza el procedimiento de justifica-
ción.
Alexy87 propone en la Teoría de la argumentación jurídica unas re-
glas para la justificación interna, como por ejemplo, que para la funda-
mentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una
‘‘norma universal’’,88 y que la decisión debe seguirse lógicamente de al
menos una norma universal junto con otras proposiciones. Según él, es-
tas reglas son válidas tanto para el caso en que existe una norma de de-
recho positivo, como para el caso de las lagunas en que la norma tiene
que construirse. Sin embargo, Alexy señala que este esquema de funda-
mentación es insuficiente en los casos difíciles como cuando la norma
contiene diversas propiedades alternativas en el supuesto, la aplicación
exige un complemento a través de normas jurídicas aclarativas, limitati-
vas o extensivas, si distintas consecuencias jurídicas son posibles, y
también es así cuando en la norma se usan expresiones que admiten di-
versas interpretaciones. En resumen, lo que Alexy denomina casos difí-
ciles son aquellos en que se presenta algún tipo de problema en la deter-
minación e individualización de la norma.
La justificación externa, según Alexy, se ocupa de la solidez de las
premisas, por lo que su objeto es la fundamentación de las premisas
usadas en la justificación interna. En su opinión, las premisas pueden
proceder del derecho positivo, ser enunciados empíricos o, bien, enun-

87 Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, cit., nota 72, p. 215.


88 Siguiendo a Hare, Alexy define a las normas universales, más que por su gene-
ralidad, por el hecho de que en ellas no aparecen expresiones singulares, como por ejem-
plo nombres propios; ibidem, p. 80.
188 CARLA HUERTA OCHOA

ciados de cualquier otro tipo. Pero a cada tipo de premisa corresponde


un tipo de fundamentación, la de la norma jurídica es su validez de con-
formidad con los criterios del sistema jurídico. Los enunciados empíri-
cos se fundamentan mediante los métodos de la ciencia, máximas de la
presunción racional, y para los otros enunciados se utiliza la argumenta-
ción jurídica, pero generalmente todos los métodos de interpretación es-
tán relacionados.89
El aspecto más relevante de la argumentación para la presente inves-
tigación es cómo se realiza el proceso de justificación de un conflicto
normativo, el cual se puede referir a dos problemas distintos. Por una
parte puede tratarse de la determinación de la aplicabilidad de la norma
con el objeto de eliminar un defecto del sistema jurídico y depurarlo
para evitar potenciales problemas de aplicación, lo cual se realizaría me-
diante un sistema de control abstracto de las normas. O bien, puede tra-
tarse de la superación de un inconveniente que se presenta en el proceso
de individualización de una norma a un caso concreto. Los procesos de
justificación, aunque similares en el fondo, serían distintos, como se
mencionó previamente, principalmente por lo que a las consecuencias
jurídicas se refiere.

3. Las fuentes

La solución de los conflictos normativos radica en parte en la posibi-


lidad de identificar y sistematizar las fuentes que integran un sistema ju-
rídico, pues simplifica el procedimiento mediante la determinación de la
prevalencia de las normas en la aplicación. Una ventaja que esto repre-
senta es que al seguir criterios formales establecidos por una norma, se
elimina en gran medida la discrecionalidad del juez, logrando asimismo
un mayor grado de objetividad en la toma de decisiones.
El concepto de fuente de derecho ha sido utilizado normalmente con
fines meramente académicos, puesto que en los sistemas jurídicos espe-
cíficos no les han sido atribuidas consecuencias normativas. Esto no
obsta para que las fuentes tengan un papel primordial en diversos ámbi-
tos del derecho, aun cuando el término es utilizado en distintos sentidos,
por lo que sería conveniente tratar de delimitar su alcance.

89 Ibidem, pp. 222-234.


CONFLICTOS NORMATIVOS 189

En principio se puede decir que el término fuente tiene tres significa-


dos: como proceso de creación normativa, como norma y como argu-
mento en la toma de decisiones. Esto se debe a que si bien el término
fuente se refiere primordialmente al acto normativo, también es utilizado
para referirse al acto mismo, es decir, a la norma como clase. La rele-
vancia de la clasificación e identificación de las fuentes radica en la po-
sibilidad de determinar su obligatoriedad y, por ende, la prevalencia de
las normas en cierto tipo de conflictos.
Como procedimiento, se refiere a cualquier forma de creación norma-
tiva, sea legislativa, reglamentaria o jurisprudencial por ejemplo, pero
no a los órganos que intervienen en el procedimiento. Los órganos que
realizan funciones normativas son importantes solamente en la medida
en que constituyen un elemento de validez de la fuente, puesto que de-
ben haber sido integrados debidamente y gozar de la competencia nece-
saria. En materia de conflictos normativos el análisis de las fuentes
como procedimiento es relevante, en tanto permite determinar la validez
formal de las normas, pues una deficiencia en el proceso de creación
puede generar una ‘‘infracción’’. La infracción es un tipo de problema
que no implica una contradicción entre los contenidos de las normas, de
modo que considerar las fuentes como procedimiento no resulta útil en
el proceso de justificación de una decisión, salvo al eliminar una norma
del orden jurídico por vicios procedimentales.
El término fuente también ha sido utilizado para designar un texto
normativo o incluso una norma. Diversas fuentes pueden ser invocadas
en el proceso de solución de un caso, lo cual puede indicar la existencia
de un conflicto normativo, o bien ser consecuencia de una redundancia.
En el caso de un conflicto normativo, los criterios de ordenación de las
normas sirven en principio para tomar una decisión sobre la prevalencia
de las normas, pero tanto los contenidos como las consecuencias jurídi-
cas deben ser tomadas en consideración en la valoración del problema.
Las fuentes también han sido consideradas como argumentos o razones
por diversos autores, así por ejemplo, para Hart, las fuentes del derecho
deben ser concebidas como argumentos para la justificación de la toma
de decisiones, las considera ‘‘buenas razones para los fallos’’.90

90 Hart, El concepto de derecho, cit., nota 60, p. 312.


190 CARLA HUERTA OCHOA

Aarnio91 también considera que las fuentes de ley, tanto las de auto-
ridad como las sustantivas, pueden ser concebidas como razones para la
argumentación. Las primeras reciben esta denominación y pueden ser
denominadas razones de autoridad, en virtud de la existencia de una au-
toridad normativa que las expide, una norma que atribuye la competen-
cia y establece el procedimiento de creación y, sobre todo, por la obli-
gatoriedad de la fuente. Entre ellas se encuentran por ejemplo, sin que
por ello se establezca ningún orden de prelación o jerarquía, la ley, la
costumbre y los tratados internacionales, que por su modo de creación
se pueden considerar según Aarnio como ‘‘fuertemente obligatorias’’.
Existen otras fuentes dentro de las denominadas de autoridad, que Aar-
nio considera como débilmente obligatorias en virtud de su modificabi-
lidad, como es la voluntad del legislador (en su carácter de propósito), o
la práctica jurisprudencial, entendida como los precedentes y la jurispru-
dencia.
Las fuentes sustantivas, en cambio, tienen un peso diferenciado en la
argumentación y carecen de autoridad en el sentido antes mencionado,
por lo tanto su uso no es obligatorio, sino permitido siempre y cuando
no esté prohibido por alguna disposición jurídica, de tal manera que su
carácter es ser razones de apoyo. A este grupo pertenecen, por ejemplo,
los argumentos prácticos que forman parte del razonamiento práctico; los
datos sociológicos; los argumentos históricos o comparativos, que sir-
ven como factores que contribuyen a la interpretación; la doctrina, en-
tendida como opinión de juristas, autores, etcétera, y los valores, aun
cuando en principio éstos son propios de la moral.92
El sistema de fuentes es demasiado complejo como para intentar or-
denarlo sin tener un sistema específico como referencia, ya que la jerar-
quía depende de las previsiones expresas de cada norma fundamental.
Normalmente las fuentes de un sistema jurídico se encuentran ordenadas
según los criterios previstos en cierta norma. La primacía de la Consti-

91 Aarnio, Lo racional como razonable, cit., nota 80, pp. 138-141.


92 Según Stephen Munzer, cuando en un caso de conflicto el juez debe elegir la
norma aplicable, debe recurrir a criterios, reglas o principios, pero no basarse en el sim-
ple arbitrio. Sin embargo considera que la solución no necesariamente se encuentra en el
sistema, ya que los criterios pueden ser insuficientes, por lo que los jueces pueden recu-
rrir a otras fuentes, las cuales a su vez pueden entrar en conflicto con otras fuentes;
‘‘Validity and Legal Conflicts’’, Yale Law Journal, New Haven, Connecticut, vol. 82,
1973, p. 1173.
CONFLICTOS NORMATIVOS 191

tución le atribuye esta función, por lo que las fuentes tienen la posición
que ella les asigna. Pero esto no significa que todas las fuentes estén
previstas en ella, por lo que se puede hablar de fuentes primarias y se-
cundarias dependiendo de su origen.
Así, las fuentes primarias son aquellas que se encuentran previstas en
la Constitución, estén ordenadas o no, por lo que constituyen las fuentes
de mayor rango y, en consecuencia, gozan del más alto grado de obliga-
toriedad. Las secundarias o derivadas son aquellas creadas por ley; se
podría introducir una tercera categoría a pesar de su dudosa legalidad y
más aún de su constitucionalidad, denominada fuentes terciarias. Esta
categoría comprendería a las fuentes delegadas o ‘‘restringidas’’, las cua-
les derivan de un facultamiento de la autoridad administrativa a sus su-
bordinados y su materia generalmente es limitada. Estas disposiciones
normalmente explicitan los modos de aplicación de otras normas, pero
no imponen obligaciones a los particulares.
Dentro de cada una de estas clases también existe una jerarquía entre
las fuentes que resulta de su relación de dependencia, como por ejemplo
en el caso de la ley y el reglamento. Sin embargo, también hay que con-
siderar otros factores, como es la distribución de materias y las reservas
de ley, para determinar de manera precisa el rango de las fuentes, puesto
que pueden existir fuentes independientes de la ley directamente subor-
dinadas a la Constitución, como son los reglamentos autónomos. Entre
las fuentes se producen diversos tipos de relaciones además de las de
supra y subordinación, existen también las relaciones de coordinación y
complementación que derivan de las distintas facultades atribuidas a las
diferentes autoridades normativas. Conocer el sistema de fuentes sirve
para determinar las reglas de prelación entre las normas en un caso de
conflicto. Pero no todos los problemas de incompatibilidad se resuelven
mediante el criterio de jerarquía, así que las fuentes requieren de otros
criterios para poder ser ordenadas, como el de distribución de materias
por ejemplo. Estos dos criterios proporcionarían los lineamientos para la
aplicación de los principios relativos a la jerarquía y especialidad de las
normas de tal manera que se establecieran reglas útiles para conflictos
similares. En tanto no se especifique expresamente en un sistema jurídi-
co de otra manera, la regla aplicable a la temporalidad siempre será re-
lativa a las de jerarquía y especialidad.
192 CARLA HUERTA OCHOA

4. Los principios

Entre las fuentes a utilizar en la solución de un conflicto resulta de


especial interés analizar los principios, ya que éstos se transforman me-
diante su reconocimiento como fuente formal por el sistema jurídico, en
un medio relevante para la solución de cierto tipo de conflictos. Este tér-
mino ha sido frecuentemente utilizado por los juristas de manera ambi-
gua,93 por lo que resulta necesario comenzar por distinguir las normas
concebidas como principios en virtud de su operatividad, de los princi-
pios generales del derecho, los cuales curiosamente son operativos como
reglas. Se puede considerar que estos últimos poseen una cierta inmedia-
tez, y pueden ser caracterizados como síntesis de diversos enunciados
normativos, como fórmulas abreviadas o, incluso, como descripciones
de reglas previstas en el sistema jurídico, esto depende de su proceso de
elaboración. De alguna manera se infieren del derecho vigente, y expre-
san reglas jurídicas válidas aun cuando no se encuentren formuladas ex-
presamente. Pero el término principio también puede referirse a institu-
ciones jurídicas formadas por un conjunto de normas, ya sean reglas o
principios, o por ambos (como el debido proceso legal, por ejemplo), o
bien, simplemente a valores.
El origen de los principios generales del derecho se encuentra en el
derecho positivo. Según Aarnio,94 aun cuando no se encuentran escritos
en la ley, son parte de la tradición jurídica que a través de las decisiones
y su justificación han pasado de una generación a otra. Es por ello que
no deben ser confundidos con los valores que sustentan un determinado
sistema jurídico, pues éstos tienen un origen de tipo societario, ya sea en
el discurso político o en el social. A pesar de la similitud en su estruc-
tura o en su utilización, los principios generales del derecho se aplican
en el ámbito jurídico exclusivamente, en tanto que los valores se refie-
ren al ámbito axiológico. Para Sieckmann los valores y las normas cons-
tituyen categorías distintas, mientras las normas son definidas como el
significado de un enunciado jurídico que contiene una modalidad deón-
tica, los valores son descritos como criterios de valoración de lo bueno.
Por lo tanto, solamente representan una parte de un enunciado de valor

93 El tema es tratado por Aulis Aarnio en ‘‘Taking Rules Seriously’’, cit., nota 56,
pp. 183-185.
94 Aarnio, Lo racional como razonable, cit., nota 80, p. 131.
CONFLICTOS NORMATIVOS 193

que delimita el estado de la valoración, y en esa medida corresponde al


contenido. Para él, la interdefinición de lo debido y lo bueno solamente
es viable cuando las normas carecen de la función directriz de las con-
ductas, es decir, cuando realizan una función argumentativa ya que de
esta manera las normas adquieren un carácter de principio.95
Para el derecho, la diferencia entre principios y valores radica princi-
palmente en su función, directiva y teleológica respectivamente, sin em-
bargo, distinguir entre principios y valores no es una tarea fácil. En la
doctrina se han realizado diversos intentos, la dificultad radica principal-
mente en que entre ambos existen más similitudes que divergencias.
Así, por ejemplo, pueden ser caracterizados como cláusulas generales en
virtud de su formulación, aun cuando los principios tienen la forma de
una norma, mientras que los valores, la de un criterio. De modo que sin
pretender resolver tan difícil cuestión, se podría decir que los principios
prevén formas de deber ser. Según Dworkin96 son disposiciones que es-
tablecen derechos y su obligatoriedad es un requerimiento de justicia o
equidad, por lo que se podría decir que en ese sentido reflejan un aspec-
to de la dimensión moral del derecho. Los valores, en cambio, tienen
como función orientar las conductas para lograr un fin, y sirven también
para guiar y limitar la interpretación y aplicación de otras normas. Se
encuentran inmersos en los procesos de toma de decisión, son razones
para la acción tanto de los individuos como de los legisladores y los ór-
ganos aplicadores del derecho. De tal forma que también son en cierta
medida cláusulas genéricas de tipo directivo, pero pueden operar como
metanormas respecto de los principios.
La relevancia de distinguir entre principios y valores se muestra en el
proceso de justificación de las decisiones y la argumentación en la solu-
ción de un conflicto normativo, ya que a pesar de que la axiología de un
sistema jurídico es un tema aún en discusión en la ciencia jurídica, no
puede negarse el papel de los valores en la creación y la aplicación del
derecho. Los principios generales del derecho pueden servir al juez, ya
sea como fuente autoritativa o sustantiva dependiendo del sistema en
cuestión, para resolver el problema de determinar qué norma es aplica-

95 ‘‘Zum Verhältnis von Werten und Normen’’, en Meggle y Nida-Rümelin (eds.),


Perspektiven der Analytischen Philosophie, Berlín-Nueva York, Walter de Gruyter,
2000, pp. 743, 744 y 749.
96 Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., nota 20, pp. 22 y 90.
194 CARLA HUERTA OCHOA

ble. Pueden ser utilizados por el juez junto con otras fuentes para justi-
ficar sus decisiones, sobre todo cuando debido a la vaguedad con que
intencionalmente el legislador redacta las normas, el peso sobre la deci-
sión del significado de la norma se traslada al Poder Judicial. Los prin-
cipios pueden servir también para integrar las denominadas ‘‘lagunas
por colisión’’ que en ocasiones se producen al resolver un conflicto en-
tre normas. Pero finalmente, no basta con saber qué son los principios o
cómo pueden ser jerarquizados, ya que si esto no es posible a priori, no
se pueden crear reglas de solución indicativas; saber que los principios
son aplicables, solamente nos devuelve al ámbito de la justificación.
Los principios generales del derecho sirven como guías de aplicación
de las normas en aquellas áreas en donde existe un exceso de legisla-
ción, o bien una mutabilidad extrema. Sirven como refuerzos de la se-
guridad jurídica ahí donde se posibilita jurídicamente la discrecionali-
dad, ya que frecuentemente la aplicación estricta de la ley no basta para
garantizar los derechos de los ciudadanos. Pero mientras la discreciona-
lidad se legitima a través de la función organizacional del derecho, la
seguridad jurídica solamente se garantiza en la medida en que se puede
eliminar la discrecionalidad, de manera que existe una relación de ten-
sión entre dinámica y seguridad jurídica.
El término principio también ha sido utilizado para realizar una dife-
renciación entre dos tipos de normas jurídicas, las reglas cuya aplicación
es estricta y los principios que dentro del marco de la legalidad permiten
distintos grados de aplicación.97 En el caso de los principios, su especial
operatividad solamente es evidente en el momento de la aplicación, y
principalmente en caso de conflicto. Sobre todo porque al ser normas
jurídicas comparten la misma estructura y función que las reglas, aunque
pueden ser formulados de manera abreviada, o incluso denominados de-
rechos o libertades (como el derecho a la vida, o la libertad de tránsito
por ejemplo). En este sentido, en un conflicto, los principios admiten
una valoración sobre la oportunidad de su aplicación sin que su validez
sea menoscabada. No obstante, la doctrina ha insistido en la optimización
de sus contenidos, de manera que en caso de un conflicto la autoridad
está obligada a hacer un esfuerzo para que los principios en colisión sean
aplicados en la mayor medida posible. A través de la ponderación se
pretende conciliar los principios en conflicto de manera óptima. De la

97 Como por ejemplo Dworkin y Alexy, como previamente se ha señalado.


CONFLICTOS NORMATIVOS 195

misma manera se debe evitar que la decisión cause un daño o perjuicio


al individuo a quien las normas deben ser aplicadas.
Según Zagrebelsky98 la ciencia no puede proporcionar una articula-
ción de los principios en virtud de su pluralidad y la ausencia de una
jerarquía formal entre ellos, ya que no se estructuran según una ‘‘jerar-
quía de valores’’, por lo que solamente recomienda prudencia en la pon-
deración. Para él, la única regla que quizá podría ser admitida es la de
la optimización de todos los principios, sin embargo, considera que la
manera de alcanzar este objetivo es una cuestión práctica y ‘‘material’’.
En el proceso de toma de decisión, los principios generales del dere-
cho también pueden ser invocados con el objeto de hacer evidente la exis-
tencia de un impedimento para aplicar una norma. Así, en ocasiones el
conflicto no es producido por el hecho de que dos normas sean aplica-
bles, sino que el juez u órgano decisor produce el conflicto entre la nor-
ma aplicable y un principio durante el proceso de justificación cuando
considera que la norma no debe ser aplicada. Este tipo de valoraciones
implica un margen de discrecionalidad para el juez basado en el criterio
y racionalidad del intérprete que decide obrar en contra de la letra de la
ley en beneficio de la justicia. De modo que aun cuando exista un texto
normativo expreso que resuelva el caso, éste puede ser superpuesto por
un principio general que impida la aplicación de la norma por ser con-
trarios.99 Sin embargo, hay que recordar que los principios generales del
derecho no siempre se encuentran formulados de manera explícita, sino
que tienen que ser descubiertos mediante interpretación ya que se en-
cuentran implícitos en diversas normas.
Zagrebelsky100 opina que como el positivismo jurídico tradicional no
considera una distinción conceptual entre regla y principio, las colisio-

98 Zagrebelsky, op. cit., nota 61, p. 125.


99 Así, por ejemplo, Dworkin cita el caso de Riggs vs. Palmer, en el cual la Corte
deja de aplicar una disposición vigente en materia testamentaria, en virtud del principio
que establece ‘‘que nadie puede beneficiarse de su propio ilícito’’, impidiendo al asesino
del de cujus recibir la herencia; Taking Rights Seriously, cit., nota 20, p. 23. Esto ocurre
de manera similar en el caso de los guardianes del muro (Mauerschützen), en el que el
Tribunal Constitucional alemán determina la no aplicación de la regla que prohíbe la no
retroactividad en virtud de un principio de justicia. Sobre el caso se puede consultar el
comentario de Robert Alexy, Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zu den Tö-
tungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996, Göttingen, Vandenhoeck
und Ruprecht, 1997.
100 Zagrebelsky, op. cit., nota 61, p. 117.
196 CARLA HUERTA OCHOA

nes entre las normas jurídicas son posibles tanto entre reglas como entre
reglas y principios (pero los entiende como principios generales del de-
recho, más que en el sentido en que Alexy utiliza el término). Y como
estos conflictos no son fáciles de resolver con los instrumentos de elimi-
nación de antinomias, los principios generales del derecho con su fuerza
directiva suplirían esa deficiencia. Por otra parte, considera que la fuerza
de dichos principios se incrementa cuando se encuentran previstos en la
Constitución, lo cual implicaría una cierta jerarquización. Dentro de este
esquema la función de los principios generales del derecho sería sola-
mente supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurídicas.
Una de las dudas que subsiste una vez que se ha determinado el sig-
nificado de los principios es: ¿cómo graduarlos, o cómo valorarlos cuan-
do más de uno resulta aplicable a un caso? Si existen distintos tipos de
principios que pueden ser ordenados según su fuente, entonces los prin-
cipios constitucionales pueden ser considerados como los de mayor je-
rarquía. ¿Pero es acaso posible encontrar siempre un principio en la nor-
ma suprema que permita solucionar cualquier tipo de conflicto? Por otra
parte, con relación a los conflictos entre principios surge también la
duda sobre si es posible encontrar la respuesta o apoyo en un principio
general aplicable en la Constitución cuya obligatoriedad fuese tal vez in-
cuestionable en virtud de su rango.

V. DESCRIPCIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIÓN


DE LOS CONFLICTOS NORMATIVOS

Aun cuando la construcción de un sistema no requiere como premisa


lógica que sea libre de conflictos, sino que constituye un presupuesto o
ideal de funcionamiento del derecho más que una propiedad del sistema,
es sumamente relevante que existan procedimientos para resolver los
conflictos normativos. Pero en virtud de la variedad de conflictos nor-
mativos surge la duda sobre la posibilidad de proponer métodos genera-
les de solución. Por ello es que solamente se han señalado cuáles son las
opciones existentes y los instrumentos que los juristas pueden utilizar
como herramientas en el procedimiento de decisión. Entre otros, se han
considerado la interpretación, la argumentación, los criterios derogato-
rios, el análisis normativo o la lógica deóntica, por ejemplo.
CONFLICTOS NORMATIVOS 197

Pero como la lógica deóntica solamente sirve para identificar los con-
flictos normativos, y la lógica de la argumentación jurídica no puede
consistir en la simple aplicación de la lógica deductiva, como señala
Zoglauer,101 es necesario recurrir a la teoría general del derecho como
complemento en la solución de los conflictos normativos. La interpreta-
ción de las normas junto con el proceso de análisis normativo, basado
en los elementos proporcionados por la teoría general de las normas,
también constituyen herramientas de gran utilidad para encontrar la vía
adecuada para la solución de un conflicto normativo.
El procedimiento a seguir varía dependiendo del tipo de conflicto de
que se trate, pero en cualquier caso debe partirse de la comprobación
de la validez formal de las normas y del análisis de su ámbito de apli-
cación, de ser coincidentes se puede proceder a la primera etapa en la
que se determina el problema. Esta primera etapa es muy similar tanto
en el caso de conflictos entre reglas como entre principios. En la segun-
da etapa en que se aborda la solución del conflicto, las diferencias entre
los procesos de solución son más notorias, por lo que serán descritos por
separado.

1. Conflicto entre reglas

Primera etapa, determinación del problema:

a) Es la fase del análisis normativo, también se podría considerar


como una reconstrucción sintáctica de las normas: se reordenan
los elementos del enunciado normativo de tal manera que aque-
llos que forman parte del supuesto se colocan antes de la cópula
y los elementos que integran la consecuencia jurídica se ordenan
juntos. A continuación, de ser necesario, se buscan en otros
enunciados normativos correlacionados los elementos que com-
pletan la norma.
b) Se procede a la reconstrucción semántica de la norma que ha sido
identificada mediante la interpretación directa (descubrimiento y
atribución de significado) y sistemática, posteriormente se identi-
fican y atribuyen uno o varios significados preliminares que cons-

101 Zoglauer, Nomenkonflikte- zur Logik und Rationalität ethischen Argumentie-


rens, Stuttgart-Bad Cannstatt, fromann-holzboog, 1998, pp. 16 y ss.
198 CARLA HUERTA OCHOA

tituyen la gama de alternativas de decisión del juez, en esta fase


es necesario revisar el contexto y la relación con otras normas.
c) Análisis lógico o determinación de la incompatibilidad de las nor-
mas: en esta fase se aplica tanto la lógica deóntica para el análisis
de la oposición entre los operadores deónticos, como la lógica for-
mal para analizar la compatibilidad de las conductas reguladas.
De la determinación de la forma en que los contenidos se relacio-
nan es posible conocer la existencia de un conflicto normativo e
identificar el tipo del mismo.

Segunda etapa, solución del conflicto:

d) Aplicación de principios derogatorios cuando se encuentran reco-


nocidos por el sistema como reglas de solución de conflictos nor-
mativos.
e) De ser insuficientes o inaplicables, buscar en el sistema jurídico
una idea, principio o valor rector que supla las reglas tradicionales
de solución, en esta fase la interpretación se debe concebir como
actividad creadora.
f) Argumentación como elemento conciliador de intereses y de justi-
ficación de la elección de las normas y su interpretación debida.

2. Conflictos entre principios

Primera etapa, determinación del problema:

a) El primer paso radica en la identificación de los principios conte-


nidos en los enunciados normativos, por lo que resulta necesario
realizar el análisis normativo y proceder a la reconstrucción sin-
táctica de la norma, se reordenan los elementos que integran el
principio y que han sido extraídos de otros enunciados normati-
vos, separándolos de los derechos y obligaciones que integran la
consecuencia jurídica. A pesar de que algunos autores102 conside-

102 Para Zagrebelsky, los principios proporcionan criterios para tomar posición ante
situaciones concretas que previamente parecían indeterminadas, y como carecen de su-
puesto de hecho, tampoco puede utilizarse la subsunción como proceso de aplicación, de
modo que a los principios sólo se les puede dar un significado operativo haciéndolos
reaccionar ante algún caso concreto; op. cit., nota 61, pp. 110, 111 y 118. Según Wein-
CONFLICTOS NORMATIVOS 199

ran que los principios carecen de supuesto de hecho, la recons-


trucción de la estructura de la norma es posible.
b) Los principios se componen en ocasiones de diversos enunciados
normativos, o bien conforman una institución jurídica, pero tam-
bién pueden ser formulados como un derecho o una libertad. De
modo que para su identificación es necesario realizar la interpre-
tación de diversas normas, y a través de la interpretación sistemá-
tica es posible atribuirles un significado preliminar.
c) Una vez determinados los principios en conflicto, mediante el
análisis lógico se puede determinar el grado y tipo de incompati-
bilidad de las normas.

Segunda etapa, solución del conflicto entre principios:

d) Revisión de la jurisprudencia y de antecedentes en la interpreta-


ción de los principios en cuestión.
e) Ponderación del peso específico de los principios aplicables al
caso evaluando las circunstancias específicas. Cuando el conflicto
no pueda ser resuelto mediante la aplicación de los principios en
cuestión se debe buscar en el sistema jurídico otro principio que
resuelva la prevalencia entre ellos, o los sustituya. Para poder in-
vocar otros principios conciliadores que se encuentren en el mis-
mo sistema jurídico es necesario que tengan el mismo o mayor
peso que los principios en conflicto.
f) Argumentación como factor de justificación de la determinación
del peso de cada unos de los principios, así como de la decisión
jurídica.

Tercera etapa. Casos excepcionales:

g) En determinadas circunstancias un principio puede perder su vali-


dez cuando en virtud de la dinámica del sistema se han producido
cambios relevantes que provocan un rechazo total del principio

berger, los principios pueden tener una estructura lógica diferente, más bien abstracta,
por lo que no pueden ser considerados como descripción de una conducta; ‘‘Prima facie
Ought’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 12, núm. 3, septiembre de 1999, p. 245.
200 CARLA HUERTA OCHOA

aplicable a causa de su oposición con otros principios fundamen-


tales. De modo que la autoridad puede optar por no ponderar, sino
por eliminar el principio contrario a la nueva realidad. Esto puede
implicar la aplicación del otro principio, o la necesidad de susti-
tuir el que es rechazado por uno nuevo, dependiendo de la com-
petencia de la autoridad y el alcance de las facultades de creación
e integración que le hayan sido atribuidas.

En el proceso de solución de un conflicto también se puede presentar


un conflicto de segundo nivel entre los criterios o normas de solución de
los conflictos. De manera que puede producirse entre los principios ge-
nerales del derecho que se invoquen, los criterios o normas derogatorios,
las reglas específicas de conflicto, o incluso entre los valores invocados
en la solución de un conflicto. Los argumentos utilizados en la justifica-
ción también pueden entrar en conflicto, y éstos a su vez pueden produ-
cirse en los diferentes niveles de argumentos, es decir, entre normas, in-
tereses o valores103 entre sí y con los otros niveles. De tal forma que un
conflicto entre normas puede incrementar su complejidad en la medida
que no existan reglas claras para la solución de conflictos. Sobre todo
porque las razones o reglas de solución pueden producir otros tipos de
conflictos. Para la solución de estos conflictos se requieren reglas de pre-
cedencia de segundo nivel, las cuales se encuentran normalmente en la
jurisprudencia. Sin embargo, en muchas ocasiones, la decisión final se
funda en el criterio del juez que realiza la ponderación de los intereses
en conflicto.
De modo que el proceso para descubrir la solución a un problema
normativo de incompatibilidad es aún más complicado de lo que parece
a primera instancia. Es más, el procedimiento que viene de ser descrito,
no es sino una simplificación que solamente pretende esquematizar los
pasos que se realizan y las herramientas que pueden ser útiles. El pro-
blema parte de la determinación de los hechos, los cuales deben ser
vinculados a conceptos jurídicos estableciendo las relaciones entre és-

103 Para Lindahl es posible que se produzca una incoherencia en la implementación


de los valores, por lo que los conflictos entre valores en un sistema jurídico deben ser
regulados previamente mediante ‘‘meta-normas’’ del propio sistema. ‘‘Conflicts in
Systems of Legal Norms: A Logical Point of View’’, en Brouwer et al. (eds.), Coheren-
ce and Conflict in Law, Deventer-Boston, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992,
pp. 55 y 59.
CONFLICTOS NORMATIVOS 201

tos en el entramado de las normas de un orden jurídico para especificar


sus consecuencias.
Gert-Fredrik Malt104 sintetiza las diversas formas de solución de los
conflictos dependiendo del tipo de problema de que se trate, así por
ejemplo, menciona la posibilidad de desconocer el conflicto o pretender
que no existe, ignorarlo como tal (disavowal). Pero esto solamente sería
posible respecto de los conflictos que dicho autor considera pragmáticos
o lógicos, los cuales no poseen el carácter de un auténtico conflicto nor-
mativo. Otra opción es la reinterpretación, es decir, después de la inter-
pretación primaria que determina el conflicto normativo, se realiza una
segunda interpretación y la inclusión de otros argumentos para eliminar
el conflicto. En el caso de los primeros procedimientos que menciona
Malt, de lo que se trata más bien es de impedir que el conflicto se veri-
fique. También considera como alternativa invalidar la norma, ya sea de
manera abstracta y formal, es decir, general, o bien práctica, lo cual so-
lamente implica la no aplicación de la norma. Mediante estos procedi-
mientos sí se enfrenta el problema y se propone una solución. Malt ad-
mite una cuarta vía que denomina ‘‘remedy’’, y que opera como una
reconsideración de las normas secundarias de aplicación relacionadas
con el conflicto normativo.
Por otra parte, como dice Sieckmann,105 los argumentos jurídicos son
razones para decidir un conflicto normativo de orden práctico, pero no
sostienen la conclusión por medio de una inferencia deductiva, sino a
través de una relación normativa. Desde el punto de vista de una inter-
pretación procedimental, este tipo de razonamientos normativos contiene
requisitos para aceptar una cierta norma, o en una interpretación sustan-
tiva, requisitos de la validez de una norma, por lo que deben ser califi-
cados como normas de segundo orden.
Resumiendo, se puede decir que los conflictos normativos se resuel-
ven en primera instancia delimitando el ámbito de aplicación de las dis-
posiciones relevantes y haciendo coherentes los contenidos normativos a
través de la interpretación sistemática, sobre todo cuando se han produ-
cido reformas en otras materias correlacionadas. También es posible es-

104 ‘‘Methods for the Solution of Conflicts’’, en Brouwer et al. (eds.), Coherence
and Conflict in Law, cit., nota anterior, pp. 218-223.
105 Sieckmann, ‘‘Logical Problems of Normative Arguments’’, presentado en el
Congreso Internacional de la Asociación de Filosofía del Derecho, Nueva York, 1999,
inédito.
202 CARLA HUERTA OCHOA

tablecer una regla de conflicto, tratar de equilibrar los intereses legisla-


tivos contrapuestos, los cuales pueden encontrarse en las razones de
emisión de una norma, esto de alguna manera significa apelar a los mo-
delos utilizados en el diseño institucional. Esta vía pretende interpretar y
priorizar los intereses subyacentes a las instituciones y derechos en jue-
go, el fin de esta opción es la necesidad de reconciliar los objetivos del
derecho; sería un proceso basado en la preservación de la coherencia
del sistema, cuando se le considera como un requisito que refleja su
unidad.
Por otra parte, los conflictos normativos no solamente pueden ser re-
sueltos mediante interpretación; comprobar la validez de las normas es
un paso determinante, ya que solamente será aplicable la norma cuya
validez sea declarada como tal por el órgano competente después de su
comprobación. También debe verificarse la vigencia, fuerza y eficacia
de las normas en conflicto, la derogación de la norma más ‘‘débil’’ es
obviamente una de las alternativas en la solución de cierto tipo de con-
flictos.
En relación con la dogmática jurídica quedan otras dudas, como por
ejemplo, cuál es su función en el proceso de solución de los conflictos
normativos, si puede ser considerada como guía de la actividad deciso-
ria, y en qué medida adquiriría relevancia en el proceso de justificación.
Las respuestas a estas preguntas dependen también de descubrir si es
posible elaborar reglas de decisión para los jueces, y determinar si estas
reglas no se convierten en una forma de intervención del legislador en
la actividad judicial que limita su actividad en vez de controlarla. Si al-
gunos métodos o lineamientos fuesen propuestos por los dogmáticos
tendrían un carácter meramente de recomendación, y probablemente
tampoco existiría una uniformidad en la elaboración de un método de
decisión, si acaso es posible proponer un método. Parece como si la úni-
ca opción para la ciencia jurídica fuera la de describir el procedimiento
como se acaba de hacer, sugerir a las autoridades competentes de la
toma de decisión la consideración de ciertos elementos o evaluar riesgos
posibles, proponer herramientas a utilizar como el análisis normativo o
la lógica deóntica, por ejemplo.
Las formas de solución dependen de los tipos de conflicto normativo
que se presenten, pero implica optar por una de las normas en conflicto,
o bien, rechazarlas todas y crear una nueva norma aplicable al caso. De
CONFLICTOS NORMATIVOS 203

esta manera se produce una laguna que debe ser integrada en el mismo
proceso, pero no debe confundirse una laguna que se produce en el pro-
ceso de resolución de un conflicto normativo con el conflicto mismo, ya
que se trata de diferentes problemas del sistema jurídico que deben ser
manejados de manera distinta. Entre las posibles soluciones a un con-
flicto tenemos, entonces, armonizar los significados para evadir la in-
compatibilidad, modificar el significado de las normas, aplicar una de
las normas, crear una nueva norma, introducir una excepción, etcétera,
sin olvidar que a cada tipo de conflicto corresponde una forma de solu-
ción específica.
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