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DIREITO PENAL:

PROF. ROGÉRIO SANCHES:

Perguntas: Intensivo1@lfg.com.br

Bibliografia:

Professor não segue uma bibliografia, trabalha com todas. Cita todas as
correntes durante a aula.
- César Roberto Bittencourt.
- Rogério Greco – parte geral.
- Rogério Sanches e LFG – coleção ciências criminais. 5 volumes. RT. 1º
volume – princípios constitucionais penais. 2º - penal geral. 3º - direito penal
especial (atualizado com a lei da pedofilia). 4º - convenção americana de direitos
humanos. 5º - criminologia (objeto de edital em concursos).
- Rogério Sanches – LMP comentada.
- Rogério Sanches – Lei de drogas comentada.
www.livrariaart.com.br
www.editorajuspodivm.com.br

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL:

Conceito de direito penal:

MP de minas provou que esse assunto cai. Primeira fase caiu conceito de
direito penal e suas finalidades. O examinador queria o conceito sociológico do
direito penal.

Aspecto formal:

Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que qualifica


certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes
e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas.

Aspecto sociológico:

No concurso do MPMG se perguntou qual das alternativas caracterizava o


direito penal sob o aspecto sociológico.
Sob o enfoque sociológico, o direito penal é mais um instrumento do
controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária
disciplina social. Isso significa que o direito penal é um dos instrumentos que se
vale o estado, se diferenciando dos outros ramos basicamente pela drasticidade
de sua conseqüência jurídica. O DP é norteado pelo princípio da intervenção
mínima. O DP é mais um instrumento, pois todos os ramos do direito pensam na
harmônica convivência social. Apesar de a finalidade ser a mesma, é o único que
tem como conseqüência a PPL.

Finalidades do DP:

Hoje, quando se fala em finalidades do direito penal, nós estudamos o


funcionalismo. Passa a ter importância as correntes funcionalistas, que se
dividem basicamente em duas: funcionalismo teleológico e o sistêmico. O
funcionalismo está umbilicalmente ligado às finalidades do DP. Funcionalismo
basicamente discute pra quê serve o DP, qual sua função e discute-se o
funcionalismo teleológico e sistêmico. Isso caiu no MP de minas.
Para os funcionalistas teleológicos (Roxin), o fim do direito penal é
assegurar bens jurídicos, valendo-se das medidas de política criminal. DP tem
que se preocupar com uma coisa só, assegurar bem jurídico, tutelar bens
jurídicos.
Já para os funcionalistas sistêmicos (Jackobs), a função do DP é resguardar
a norma, o sistema, o direito posto, atrelado aos fins da pena. Jackobs não se
preocupa com o bem jurídico. Foi dissertação no delegado de SP o funcionalismo
sistêmico.

Diferença entre DP objetivo e DP subjetivo:

Alguns doutrinadores diferenciam o DP objetivo do DP subjetivo.


DP objetivo seria o conjunto de leis penais em vigor no país (CP, leis
extravagantes).
DP subjetivo é o direito de punir do estado.
Existe DP objetivo se não tiver o DP subjetivo? Pode o primeiro agir sem o
segundo? Não, eles estão umbilicalmente atrelados. O DP objetivo é expressão
ou emanação do poder punitivo do estado.
Quanto ao DP subjetivo, o examinador pede para o candidato falar sobre o
direito penal subjetivo e pergunta se o DP subjetivo é ilimitado ou limitado,
incondicionado ou condicionado. É um monopólio do estado? O estado não
transfere para o particular o direito de punir alguém. O DP subjetivo é monopólio
do estado e é limitado, ou seja, é condicionado (são características do DP
subjetivo). Três exemplos de limitação ao DP subjetivo:
1. Limitação temporal ao direito de punir: prescrição. A prescrição é um
limite temporal ao direito de punir do estado.
2. Limite espacial ao direito de punir: direito de punir tem limites no
espaço. Ex: princípio da territorialidade. A lei penal só se aplica aos
fatos praticados no território nacional.
3. Limite modal, quanto ao modo: princípio mais importante na CF.
Princípio da dignidade da pessoa humana traz uma limitação quanto ao
modo de punir.
MPF fase oral: monopólio do estado é porque só o estado pune. Tem casos
em que o estado tolera uma punição particular? Legítima defesa é uma punição
privada tolerada pelo estado? O estado quando permite a LD, ele está tolerando
uma punição particular? Não. Na LD você não pune, você se defende. Ação penal
de iniciativa privada, o estado em alguns casos permite ao particular processar o
agente, seria uma punição particular tolerada pelo estado? Não, não transfere o
direito de punir, apenas o direito de perseguir a pena (titularidade da ação
penal), ele transfere a titularidade da AP. Não é uma exceção a AP privada.
Lei 6001/73, art. 57, estatuto do índio. É uma exceção ao monopólio do
estado em punir:

Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as
instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus
membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em
qualquer caso a pena de morte.

É uma punição particular tolerada pelo estado. Paralelamente ao poder


punitivo estatal tem o poder punitivo pelos grupos tribais, desde que não
revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte
(respeito à dignidade da pessoa humana).
Não será estudada a relação do DP com outros ramos. Revolução que o
STF causou no assunto a seguir, este sim precisa ser estudado.

Fontes do direito penal:

Estuda a origem, o lugar de onde vem a norma jurídica e como se


exterioriza a norma jurídica. Há duas espécies de fontes do DP:

Fonte material:

Refere-se à fonte de produção. Isto é, o órgão (ente) encarregado de criar


direito penal. Este ente encarregado de criar o DP no Brasil, segundo o art. 22, I,
CF, é a união, porém, excepcionalmente os estados também podem, art. 22, p.
único, desde que autorizados por lei complementar, obviamente em questões de
interesse local e específico (jamais municípios poderão criar).

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,


aeronáutico, espacial e do trabalho;

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar


sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Fontes formais antes da EC 45/04:

Refere-se às fontes de revelação, ou seja, a forma de exteriorização do DP.


A fonte material seria a fábrica, a fonte formal um veículo de revelação. O veículo
de revelar o que aqui é fabricado. A doutrina clássica divide a fonte formal em:
a) Imediata: a fonte formal imediata é a lei.
b) Mediata: costumes e princípios gerais de direito.

Costumes:

Costumes são comportamentos uniformes e constantes pela convicção de


sua obrigatoriedade e necessidade jurídica. Estudaremos os costumes dentro do
DP. Como os costumes influenciam (revelam) o DP.
O costume cria crime? Não. Comina pena? Não. A única fonte capaz de
criar crime e cominar pena é a lei. Não existe costume incriminador no Brasil por
ferir o princípio da reserva legal.
Costume revoga crime e pena? Há costume abolicionista? Se o art. 1º, CP,
prevê que a criação de crime e cominação de pena está sob o império da lei, a lei
também tem exclusividade na revogação de crime? Há três correntes:
1. Admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a
infração penal não mais contraria o interesse social, não mais repercute
na sociedade. No momento em que o fato perde seu interesse pela
sociedade, deixa de incomodar o meio social.
2. Não existe costume abolicionista, mas quando o fato já não é mais
indesejado pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada. O costume não
aboliu a lei, só evita que a lei seja aplicada. Quem vai abolir a lei é o
CN. LFG adota a segunda corrente.
3. Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei,
a norma tem plena eficácia.
As três correntes vieram de uma evolução, a terceira corrente está
inclusive na LICC e é a que prevalece. Art. 2º, LICC:

Art. 2o. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue.

§ 1o - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,


quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria
de que tratava a lei anterior.

§ 2o - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das


já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3o - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a


lei revogadora perdido a vigência.

O jogo do bicho é um exemplo de infração penal sem aplicação por conta


dos costumes.
Atenção: o adultério não é considerado costume. O adultério não é um
comportamento aceito pela sociedade, ele sumiu do ordenamento pelo princípio
da intervenção mínima (foi abolido por uma lei, não por um costume).
Se o costume não cria crime e pena e nem revoga crime e pena, sua
função é interpretativa. O costume é importante na interpretação, para aclarar o
sentido de uma palavra, expressão ou frase. Ex: art. 155, § 1º, CP.

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o


repouso noturno.

Necessitamos de um costume interpretativo para a expressão “repouso


noturno”, pois em cada localidade há uma concepção diferente sobre o que é
repouso noturno. Repouso noturno da capital é diferente do repouso noturno do
interior. A expressão “mulher honesta” desapareceu do CP, não servindo de
exemplo, portanto.

Princípios gerais do direito (PGD):

PGD é o direito que vive na consciência comum de um povo.


Segundo o professor civilista Francisco Loureiro, os PGDs só se aplicam na
falta da lei, da analogia e dos usos e costumes. Os PGDs, que também são
chamados de princípios institucionais, são fontes subsidiárias. Eles nada mais são
do que algumas diretrizes básicas que orientam o intérprete a aplicar o direito no
caso da omissão legal. São idéias básicas de orientação geral do ordenamento
jurídico.
O Código Civil converteu vários princípios gerais do direito em normas.
Quando o CC positiva princípios gerais de direito em normas ele cria as
chamadas cláusulas gerais. Cláusulas gerais são princípios gerais de direito
positivados. O legislador de forma esperta valoriza e faz os PGDs subirem na
hierarquia legal. O que era fonte supletiva passa a ser fonte primária.
Exemplos de institutos que eram PGDs antes do novo CC e que passaram a
ser cláusulas gerais (princípios positivados) colocadas de forma expressa no
CC/02: boa-fé objetiva e enriquecimento sem causa.
Exemplos de PGDs não positivados no CC: “quem pode o mais, pode o
menos” e “o acessório segue o principal”. Só podemos nos recorrer aos PGDs no
caso de lacuna da lei, da analogia e dos usos e costumes.
Hoje é fundamental diferenciar princípios gerais de direito dos princípios
gerais do ordenamento. Os princípios gerais do ordenamento são os princípios
constitucionais (fonte básica do ordenamento). Estes não são fontes subsidiárias,
são fontes primárias do ordenamento jurídico.

Fontes formais depois da EC 45/04:

Livro que fala só nas fontes formais mediatas e imediatas acima


mencionadas está ultrapassado. Onde essa doutrina traz a CF? Ela não é uma
fonte de revelação do DP? Onde a doutrina, com a EC 45 traz os tratados
internacionais de direitos humanos? Está faltando uma coisa ainda, após a EC 45,
todo mundo está comentando sobre súmulas vinculantes. A doutrina clássica não
fala de súmulas vinculantes. SVs revelam o DP, assim como a jurisprudência. O
entendimento que continuidade delitiva deve ter tempo máximo de 30 dias entre
uma conduta e outra adveio da jurisprudência. A lei não fala sobre o tempo da
continuidade delitiva.
Quadro comparativo:

Fontes formais antes da EC 45/04 Fontes formais depois da EC 45/04


1 - Imediatas: lei. 1 – imediatas: lei (obs.: única capaz de
regular infração penal e sua pena); CF;
2 - Mediatas: costumes e PGD. tratados internacionais de direitos
humanos; jurisprudência (espécie de
CF? jurisprudência importante é a súmula
TIDH? vinculante).
SV?
Jurisprudência? 2 – mediatas: a própria doutrina.

Obs.: a corrente moderna diz que


costumes e PGD não positivados
configuram, na verdade, fontes
informais de direito.

Examinador pode não saber a corrente moderna, pois até o finalismo para
ele ainda é uma dúvida. Pode ser que a banca esteja começando a entender
como o dolo sai da culpa e vai para culpabilidade, por isso é importante
sabermos quais eram as fontes formais antes da EC 45/05, pois podem ser
cobradas em prova.

Tratados Internacionais de Direitos Humanos (TIDH):

Os tratados internacionais podem entrar de duas formas de etiqueta (dois


status importantes) no Brasil. Se ratificados com quórum especial eles entram
com status constitucional. Se ratificados com quórum comum o STF acabou de
decidir que entram com status infraconstitucional, porém supralegal. Estamos na
iminência de ter o primeiro TIDH com status constitucional, que já foi até
ratificado com quórum especial no CN: é o Tratado Internacional dos Direitos de
Pessoas com Deficiência. Está só faltando o decreto presidencial para ser o
primeiro tratado com status constitucional.
Se o TIDH tem status supralegal, significa que a lei tem que obedecer a CF
e os tratados. Uma lei que não obedece à CF está sujeita ao controle de
constitucionalidade. E a lei que não observa o tratado com status supralegal? Se
submete ao controle de convencionalidade. Obviamente não compete ao STF,
será para cada juiz isoladamente fazer o controle, que é sempre difuso.

Qual a diferença entre o controle de constitucionalidade com o de


convencionalidade?

O controle de constitucionalidade tem como objeto a lei e como paradigma


de confronto a CF, podendo ser realizado pela via difusa ou concentrada. O
controle de convencionalidade tem como objeto a lei e como paradigma de
confronto os TIDH. Esse controle só pode ser difuso. Não se encontra isso em
livro, pois o STF acabou de decidir essa questão. Falta o voto dos ministros Marco
Aurélio e de Joaquim Barbosa, mas a tese da supralegalidade está ganhando por
5 votos a 4 no STF.

Interpretação da lei penal:

Interpretação significa explicar ou aclarar sentido de palavra, texto ou lei.


Alguém interpreta de um modo e chega a um resultado, assim se dá a
interpretação. Por isso será estudada a interpretação quanto ao sujeito, quanto
ao modo e quanto ao resultado. Sob o foco de quem interpreta, como interpreta
e aonde chega.

Interpretação quanto ao sujeito ou quanto à origem:

Quanto ao sujeito a interpretação pode ser:


1. Autêntica ou legislativa: aqui a interpretação é dada pela própria lei.
Ex: conceito de funcionário público para fins penais, art. 327, CP.
2. Doutrinária: dada pelos estudiosos.
3. Jurisprudencial: não é colidente colocar a jurisprudência como fonte e
como interpretação, pois é pela interpretação que se chega à
jurisprudência. A jurisprudência é dada pela reiteração de decisões no
mesmo sentido.
Quanto ao sujeito, nenhuma interpretação vincula o aplicador? Errado. A
interpretação jurisprudencial é a única capaz de vincular o aplicador quando
retratada em súmula vinculante. Hoje há interpretação quanto ao sujeito capaz
de vincular, é a interpretação jurisprudencial quando espelhada em SV.
Questão de concurso: a exposição de motivos do CP, quanto ao sujeito, é
qual espécie de interpretação? A interpretação da exposição de motivos do CP
não é dada por lei, é dada pelos doutos que participaram do anteprojeto. A
exposição de motivos do CP é doutrinária. Não é autêntica ou legislativa.
Diferente do CPP, por exemplo, que sua interpretação é legislativa, é dada por
uma lei. Isso já caiu em concurso.

Interpretação quanto ao modo:

Na interpretação quanto ao modo a doutrina geralmente fala em apenas


quatro critérios. Mas há uma quinta espécie, que poucos livros lembram:
1. Literal ou gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras.
2. Teleológica: considera a intenção objetivada na lei.
3. Histórica: procura-se a origem da lei.
4. Sistemática: interpreta-se a lei em conjunto com toda a legislação (com
o conjunto de leis em vigor).
5. Interpretação progressiva: você interpreta considerando os avanços
tecnológicos e da medicina. Considera um progresso na ciência da
tecnologia e da medicina.
Já caiu em concurso se o art. 213, CP, que pune o crime de estupro
praticado contra a mulher, abrangeria o transexual? Não é o travesti,
homossexual ou bissexual. Transexual é aquele que tem uma dicotomia físico-
psicológica. Fisicamente é de um sexo, psicologicamente é de outro. Ex: Roberta
Close. Ela pode ser vítima de estupro? A doutrina sempre disse que transexual
não pode ser vítima de estupro, mas de AVP, que tem a mesma pena. Mas
Rogério Greco diz que com o avanço da medicina o transexual pode se submeter
à cirurgia para ablação do órgão genital. Se a pessoa fizer a cirurgia definitiva e
juridicamente alterar os registros, pode ser vítima de estupro.

Interpretação quanto ao resultado:

Quanto ao resultado a interpretação pode ser:


1. Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente à intenção do
legislador.
2. Restritiva: quando se reduz o alcance da palavra da lei para que
corresponda à vontade do legislador (para se chegar à intenção do
legislador).
3. Extensiva: amplia-se o alcance da palavra para poder atingir a intenção
do legislador.
Obs.: tem gente que coloca a interpretação progressiva aqui, quanto ao
resultado e não como espécie de interpretação quanto ao modo. Particularmente,
o professor discorda, por ser um modo de interpretar considerando o avanço da
ciência.
Esse assunto é importante. O Brasil proíbe interpretação extensiva? Não.
Cabe interpretação extensiva contra o réu? O Brasil não tem norma vedando
interpretação extensiva. Analisando com cautela, quando se faz a interpretação
extensiva no crime de estupro, abrange-se a palavra “mulher” para o transexual
que fez cirurgia definitiva e alterou seus registros, portanto, é interpretação
extensiva contra o réu.
Há uma primeira corrente que diz que não se admite interpretação
extensiva contra o réu. Essa corrente vai ao campo das provas e se socorre do
princípio in dubio pro reo, e empresta esse princípio. O princípio do in dubio pro
reo nasceu para dirimir dúvida na prova, e vem sendo emprestado para outros
campos. Ele nasce e se aplica quando o juiz está em dúvida se absolve ou
condena. Na dúvida do alcance da norma, pro reo, não aplica.
O art. 157, § 2º, I, CP, diz que a pena do crime de roubo aumenta-se de 1/3
até a metade se cometido com emprego de arma. Faca de cozinha considera-se
arma? Uma pessoa aponta uma faca de cozinha na barriga de outrem e anuncia
um assalto. Essa faca considera-se arma? Se entender que não há interpretação
extensiva contra o réu, a expressão arma abrangeria apenas instrumento
fabricado com finalidade bélica.
Para a segunda corrente a expressão “arma” deve ser considerada no seu
sentido impróprio. Instrumento com ou sem finalidade bélica capaz de servir ao
ataque.
A primeira corrente faz uma interpretação restritiva, a segunda faz uma
interpretação extensiva. Ela amplia o alcance da expressão para chegar à
vontade do legislador. Ex: faca de cozinha.
Prevalece arma no sentido impróprio, portanto é possível interpretação
extensiva contra o réu. LFG admite em casos excepcionalíssimos.
Concurso da DP adota a primeira corrente. MP segunda corrente (até unha
cumprida é arma).
Há uma espécie de interpretação que não se confunde com a extensiva:
4. Analógica: na interpretação analógica o significado que se busca é
extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso
concreto). Leva-se em conta expressões genéricas e abertas utilizadas
pelo legislador para determinados tipos (exemplos seguidos de
encerramento genérico). Ex: art. 121, § 2º, I, CP. homicídio qualificado
cometido mediante paga ou promessa de recompensa (exemplos de
torpeza) ou por outro motivo torpe (encerramento genérico). O tipo
prevê uma fórmula genérica em aberto, pois não tem como prever
todas as hipóteses torpes. O juiz deve procurar algo parecido e da
mesma gravidade. No inciso III do mesmo dispositivo o legislador
enumera vários exemplos de crueldade como o emprego de veneno,
fogo, explosivo, asfixia, tortura e depois finaliza o tipo com um
encerramento genérico. O mesmo ocorre no inciso IV.
Na interpretação extensiva o legislador, diante de uma palavra, amplia seu
alcance. Na interpretação analógica não. Nesta há exemplos mais o
encerramento genérico. O legislador permite ao juiz encontrar outros casos.
Nenhum dos dois (interpretação extensiva e interpretação analógica) se
confunde com analogia.
As hipóteses de interpretação acima expostas não se confundem com
analogia (regra de integração, não de interpretação). Nesse caso, ao contrário
dos anteriores, partimos do pressuposto de que não existe lei a ser aplicada ao
caso concreto, motivo pelo qual socorre-se daquilo que o legislador previu para
outro similar. Analogia é empréstimo de lei.
Na interpretação extensiva há lei, inclusive se amplia o alcance de uma
palavra desta lei. Na interpretação analógica há lei, inclusive com encerramento
genérico. Na analogia não há lei para o caso concreto. Você tem um fato “a” sem
lei, você empresta a lei feita para um caso “b” similar.
É possível analogia em direito penal, desde que pro reo, desde que não
incriminadora. Ex: A palavra “cônjuge” abrange o companheiro quando prevista
pelo legislador penal? Se beneficiar o companheiro abrange, se for para
prejudicar não abrange.

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL:

Os princípios do Direito Penal podem ser agrupados para se ter um norte.


São divididos pelo professor em:
1. Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal;
2. Princípios relacionados com o fato do agente;
3. Princípios relacionados com o agente do fato;
4. Princípios relacionados com a pena.
Numa prova dissertativa o candidato pode iniciar a questão dizendo a qual
grupo o princípio questionado pertence. Ex: princípio da exclusiva proteção do
bem jurídico é um princípio relacionado com a missão do direito penal; princípio
da ofensividade é um princípio relacionado com o fato do agente; princípio da
presunção de inocência é relacionado com o agente do fato; Já o princípio da
humanização da pena é um princípio relacionado com a pena.
Princípios relacionados com a missão fundamental do DP:

É a primeira seqüência de princípios, o primeiro a ser estudado caiu na DP


de SP.

Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos:

Este princípio é um princípio impeditivo, ele impede que o estado venha a


utilizar o direito penal para proteção de bens ilegítimos. Ex: o DP jamais pode
proteger uma determinada religião, jamais pode considerar crime credos. O DP
tem que respeitar a liberdade de crença, jamais pode dizer que o ateísmo é
crime, o nada crer é crime, ou não pode criminalizar, por exemplo, o budismo. Se
o estado quiser proteger determinada religião estará protegendo bens ilegítimos,
discriminando outras religiões.

Princípio da intervenção mínima:

O DP deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se


subsidiário e fragmentário. É um dos princípios mais importantes, cai muito em
concurso (TJPR, MPMG).
Quando se fala nesse princípio, devemos sempre lembrar que inúmeros
são os fatos que ocorrem no mundo, estes fatos podem ser humanos ou da
natureza. O direito penal é seletivo, assim sendo ele não se interessa por fatos
da natureza do qual não participe o homem. Para o DP interessam fatos
humanos. Mesmo assim nós temos fatos humanos desejados e fatos humanos
indesejados. O DP é seletivo, fatos humanos desejados não interessam para o
DP, interessam os indesejados, pois sua missão é a paz social. Todos os fatos
humanos indesejados interessam para o DP? Não. O DP é norteado pelo princípio
da intervenção mínima, significa que ele é subsidiário e fragmentário. Tem
doutrina dizendo que fragmentariedade é sinônimo de subsidiariedade que é
sinônimo de intervenção mínima, mas não são. São características da
intervenção mínima.
TJPR, MPMG, o que é fragmentariedade e subsidiariedade? No que
consistem essas características?
A subsidiariedade norteia a intervenção em abstrato do direito penal. Para
intervir, o direito penal deve aguardar a ineficácia dos demais direitos. Isso é o
DP agindo como ultima ratio. Na expressão de Paulo José da Costa Júnior, “o DP
deve ser a derradeira trincheira no combate aos comportamentos humanos
indesejados”. Aqui é o DP penal criando crimes. A subsidiariedade norteia a
intervenção em abstrato, ou seja, a criação de tipos penais.
Já a fragmentariedade norteia a intervenção em concreto (no caso
concreto). Para intervir, o direito penal exige relevante e intolerável lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Aqui é o DP punindo alguém. Por ter
uma conseqüência jurídica muito drástica, só se preocupa com relevantes e
intoleráveis lesões ou perigo de lesões.
O princípio da insignificância é desdobramento de qual característica da
intervenção mínima? Caiu essa pergunta em primeira fase. É desdobramento
lógico da fragmentariedade.

Observações:

O princípio da intervenção mínima não serve só para dizer onde o DP deve


agir, mas também onde o DP deve deixar de intervir. Não norteia apenas a
intervenção positiva, mas também a intervenção negativa. Ex: adultério,
sedução, rapto consensual. A lei aboliu esses crimes, pois o DP não deve intervir
nesses casos, outros ramos do direito conseguem lidar com esses fatos. Não são
mais crimes por conta do princípio da intervenção mínima.
O que é insignificante? Quando a lesão ou perigo de lesão é insignificante?
O professor fez um estudo do princípio da insignificância no STJ e no STF. O STF e
o STJ, em 2008, unificaram os critérios. Os dois tribunais aplicam o princípio da
insignificância adotando os mesmos critérios, porém divergem em alguns outros
pontos. O quadro a seguir espelha a tendência de hoje dos tribunais superiores:

STF STJ
Critérios: 1º - mínima ofensividade da Critérios: 1º - mínima ofensividade da
conduta do agente; 2º - nenhuma conduta do agente; 2º - nenhuma
periculosidade social da ação; 3º - periculosidade social da ação; 3º -
reduzido grau de reprovabilidade do reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento; 4º - inexpressividade comportamento; 4º - inexpressividade
da lesão provocada. da lesão provocada.
Analisando a realidade econômica do Analisando a significância da lesão
país para a vítima.
Admite a aplicação do princípio da Não aplica aos crimes contra a
insignificância nos crimes contra a administração pública, pois nesse caso
administração pública, inclusive o o bem jurídico não é o patrimônio, é a
descaminho, art. 334, CP. moralidade administrativa.
Não se aplica princípio da Não se aplica princípio da
insignificância aos crimes contra a fé insignificância aos crimes contra a fé
pública. Ex: falsificação de moedas. pública. Ex: falsificação de moedas.

STF e STJ só trabalham hoje com requisitos (critérios) objetivos. Não deve
se atentar se ele é reincidente ou portador de maus antecedentes. O STJ tem
decisões em que não se aplica o princípio para reincidente ou portador de maus
antecedentes, porém, hoje não é o que prevalece, inclusive no STJ. Hoje
prevalece somente requisitos objetivos.
Há uma pequena divergência entre o STF e o STJ. No estudo do princípio
da insignificância pelo STF, há decisões analisando a realidade econômica do
país. Já no STJ, analisou-se a significância da lesão para a vítima.
MPSP – é tese institucional do MP em SP que eu não aplico o princípio da
insignificância em crimes que não sejam patrimoniais. Não existe insignificância
para crimes contra bem não patrimonial.

Princípios relacionados com o fato do agente:

Princípios que se relacionam com o fato que o agente praticou.

Princípio da materialização do fato:

Esse princípio diz que o estado só pode incriminar condutas humanas


voluntárias. Isto é, fatos. Estamos diante de um direito penal do fato. O DP não
pode punir pelo que você é, pelo que você pensa ou pelo seu estilo de vida (isso
seria um direito penal do autor). Como se prova que o DP penal é um DP do fato?
Com o art. 2º, CP:

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais
da sentença condenatória.
Tem espaço para a contravenção penal da vadiagem se o nosso DP é do
fato? Quando alguém está sendo punido por ser vadio está sendo punido por
estilo de vida. A doutrina moderna diz que a contravenção penal da vadiagem é
DP do autor.

Princípio da ofensividade:

Esse princípio diz que para que ocorra o crime é indispensável efetiva,
concreta e relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.
Por conta desse princípio, o STF tem decidido que porte de arma
desmuniciada (aquela arma sem munição e sem capacidade de pronto
municiamento) não é crime, pois não fere de maneira concreta o bem jurídico
tutelado.

Questões:

Art. 57, estatuto do índio é exceção ao monopólio punitivo estatal? Se é


poder punitivo paralelo, não deixa de ser exceção.

Norma da ANVISA, nas fontes formais se colocam complemento das


normas penais em caso de norma penal em branco, será analisado.

MP pode versar sobre DP? Será estudado. MP Incriminadora não pode, não
incriminadora tem se admitido.

Porque a interpretação autêntica não vincula o operador do direito? Por


exemplo, advogado dativo, é funcionário público nos termos do art. 327? Há uma
corrente que diz que sim, outra que não. Interpretação autêntica não esgota
matéria. A SV esgota matéria de direito, só deixa o juiz livre para analisar o fato.

TIDH com status constitucional o controle é de constitucionalidade. O


controle só é de convencionalidade para tratados com status supralegal (quórum
comum).

Exceção ao monopólio de punir. Os pais castigando os filhos é exercício


regular de direito, ele não está punindo, está educando.

DP subjetivo não pode existir sem que haja DP objetivo.

Rogério Greco, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald dizem que precisa de


registro para se considerar o transexual como sujeito do sexo feminino.

TPI (tribunal penal internacional) representa caso excepcional ao


monopólio do estado de punir. O estado quando adere o TPI ele cede parcela de
sua soberania. No caso do TPI, o estado que assina o tratado, ele cede parcela de
sua soberania.

Costumes – a terceira corrente é seguida por Mirabete e Rogério Greco.


Concurso não pede nome de doutrinador.

Por lei como fonte podemos entender todas espécies normativas? Será
estudado no princípio da legalidade.
O termo mulher na LMP abrange o transexual, desde que haja ablação de
órgão e alteração de registro. Pergunta do delegado de polícia do RJ, em segunda
fase, prova dissertativa.

Dia 06/02:

Princípios relacionados com o agente do fato:

Alguns dizem que o princípio da responsabilidade pessoal, o princípio da


responsabilidade subjetiva e o princípio da culpabilidade são sinônimos, e
pensam que eles correspondem à máxima de que não há crime sem dolo e sem
culpa. Porém, esses três princípios não se confundem.

Princípio da responsabilidade pessoal:

Através deste princípio proíbe-se castigo penal pelo fato de outrem.


Castigo penal é sempre individualizado ao fato e seu agente. Não existe no
direito penal responsabilidade coletiva. Esse princípio é desdobramento lógico do
princípio da individualização da pena. Não basta saber o princípio, temos que
saber utilizá-lo na prática. Quando nos deparamos com o princípio constitucional
da responsabilidade pessoal através do qual se proíbe castigo penal pelo fato de
outrem, quando vamos usar esse princípio? Muito utilizado na defensoria pública,
esse princípio proíbe denúncias genéricas, vagas e imprecisas. Denúncia é
a peça inaugural da ação penal pública (não é a “denúncia” do Ratinho, pois
esta, na verdade, constitui a notitia criminis). A denúncia-crime tem que
descrever o comportamento e a responsabilidade de cada um nos crimes
societários. Deve descrever a participação e a responsabilidade de cada um,
principalmente nos crimes societários. Uma denúncia genérica, vaga, imprecisa,
que coloca todos os diretores de uma empresa sem descrever cada uma das
suas condutas é violação a esse princípio.
Esse princípio também é utilizado para questionar a responsabilidade
penal da PJ. Para muitos, a responsabilidade penal da PJ é uma responsabilidade
coletiva.

Princípio da responsabilidade subjetiva:

Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo
ser responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsível.
Em apertada síntese, não há responsabilidade sem dolo ou culpa, só tem
sentido castigar fatos desejados ou previsíveis.
Esse princípio também é utilizado para negar a responsabilidade penal da
PJ, porque a PJ não tem vontade própria. A PJ nada quer, nada aceita e nem tem
condições de prever.

Princípio da culpabilidade:

Tem gente que diz que o princípio da responsabilidade pessoal é sinônimo


da responsabilidade subjetiva e tem gente dizendo que responsabilidade se
confunde com culpabilidade. Está tudo errado. Princípio da culpabilidade, quando
cai no concurso, muitos dizem que significa que não há crime sem dolo ou culpa
e erram a questão.
Para compreender o princípio da culpabilidade basta saber quais são os
elementos da culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa. Então o princípio da culpabilidade é aquele que
veda a responsabilidade penal sem a presença de um agente capaz, com
potencial consciência da ilicitude, quando dele é exigível conduta diversa.
A responsabilidade penal pressupõe agente capaz (imputabilidade), com
potencial consciência da ilicitude, sendo dele exigível conduta diversa.
Isso é destrinchar os elementos da culpabilidade, e com isso, César
Roberto Bittencourt e Rogério Greco provam que não se confundem os princípios
supramencionados.

Princípio da igualdade:

Todos são iguais perante a lei. A igualdade postulada aqui não é formal,
mas sim uma igualdade material. Tratar os iguais de maneira igual e os desiguais
de maneira desigual na medida de suas desigualdades. É possível haver
distinções justificadas. Certas pessoas no regime aberto cumprem pena em casa,
pela idade, condições físicas, etc.
Esse postulado está na Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(CADH). Na prova, se você tiver que escrever algum conceito principiológico,
transcreva o artigo da convenção sem dizer que está retirando o conceito dela.
Art. 24, CADH:

Art. 24 - Igualdade perante a lei

Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito,
sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.

Há duas aplicações práticas importantes desse princípio. No momento de


fazer uma peça prática, se não soubermos trabalhar com os princípios, vamos
acabar invocando todos ou então invocaremos somente um, o princípio da
dignidade da pessoa humana. Por isso é importante ligar princípio com
aplicações práticas, para utilizá-lo melhor na hora da prova.
Veio a lei 9099/95 e tratou dos Juizados Especiais Estaduais. Ela diz que se
considera infração de menor potencial ofensivo aquela com pena máxima
abstrata não superior a um ano. Ela exige ainda que tenha o processo tenha rito
comum. Segundo a lei 9099/95, se a pena máxima fosse superior a um ano ou
tivesse rito especial, não era infração de menor potencial ofensivo. O desacato,
art. 331, CP, com pena de 6 meses a 2 anos, não era de menor potencial ofensivo
porque sua pena máxima suplantava o teto. Veio a lei 10259/01 e acabou
regulamentando os Juizados Especiais Federais. Esta lei conceituou como
infração de MPO aquela com pena máxima abstrata não superior a dois anos.
Comparando as duas leis, vem a pergunta inevitável: o desacato, tendo pena de
seis meses a dois anos, é considerado de MPO na justiça federal, já o desacato na
justiça estadual é de média potencialidade ofensiva. Isso é constitucional? Não,
porque o fato é o mesmo. Princípio da isonomia. A gravidade do fato é
exatamente a mesma, só muda o órgão julgador, mas o fato de mudar o órgão
julgador não justifica essa diferença. Portanto, em razão do princípio da
isonomia, nesse tanto a lei 10259/01 revogou a lei 9099/95. O fato é o mesmo, a
gravidade do crime é a mesma, só muda o órgão julgador, mas isso não é
mudança e nem diferença que justifica o tratamento diferenciado. Por conta
disso, o desacato é de MPO seja na JF, seja na JE. Princípio que fundamenta a
revogação da lei 9099/95 nesse ponto é o de isonomia, tratar os iguais de forma
igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Caiu
isso em concurso.
A outra aplicação prática do princípio da isonomia se refere à lei 8072/90.
A LCH, quando nasceu, acabou determinando o cumprimento da pena em regime
integral fechado. Veio a lei 9455/97 tratando do delito de tortura (que é crime
equiparado a hediondo) e para esse delito ela previu o regime inicial fechado. O
STF declarou inconstitucional o regime integralmente fechado. O MP de SP, na
segunda fase perguntou quais os princípios feridos pelo regime integralmente
fechado: fere quase todos do mundo, mas um dos princípios que fundamentaram
a inconstitucionalidade e a maioria dos candidatos esqueceu é o da igualdade.
Ora, como se pode prever um regime integralmente fechado para crimes
hediondos e a lei de tortura prever somente o inicial fechado, sendo que é um
dos crimes hediondos mais graves? Se na tortura o agente progride de regime,
os demais têm que progredir, isso é isonomia. A isonomia é um dos princípios
fomentados nesse caso, mas há mais de nove princípios que o STF usou para
declarar inconstitucional o art. 2º, § 1º, LCH.

Princípio da presunção de inocência:

Esse princípio diz que todos devem ser presumidos inocentes até trânsito
em julgado da sentença condenatória. Esse princípio tem guarida constitucional,
art. 5º, LVII, CF:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de


sentença penal condenatória;

A nossa CF traz o princípio da presunção de inocência? Mirabete já alertava


há tempos que a CF não traz o princípio da presunção de inocência, traz a
presunção de não culpar, tanto que o STF já utilizou essa expressão. A CF não
diz que você se presume inocente até o trânsito em julgado da SPC, ela só não
permite considerá-lo culpado. Isso não é um jogo de palavras. Mirabete já dizia
que um país que adota o sistema de prisão provisória, temporária, preventiva, é
mais coerente com a presunção de não culpa do que com a presunção de
inocência. É até ridículo o juiz prender temporariamente alguém dizendo “fique
tranqüilo, você é inocente”. O princípio da não culpa não quer dizer que o sujeito
é inocente, ele só não é culpado ainda. Mirabete dizia que se no Brasil há o
princípio da presunção de inocência, devemos abolir o sistema de prisão
provisória.
A maioria da doutrina utiliza os princípios como sinônimos. A doutrina
assim o faz: princípio da presunção da inocência (ou da não culpa). Sanches diz
que se você lembrar que o art. 8º, 2, da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, fala da presunção de inocência, então podemos usar os dois como
sinônimos. Ela é expressa, o princípio aqui é o da presunção de inocência:

Art. 8o - Garantias judiciais

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua


inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes
garantias mínimas:

Concurso da Defensoria Pública – presunção de inocência; MP – presunção


de não culpa; Magistratura – os dois são sinônimos.

Aplicações práticas do princípio da presunção de inocência:

Há duas aplicações práticas desse princípio muito importantes, sendo que


a segunda tem grande probabilidade de cair em concurso esse ano.
1ª – revogação do art. 594, CPP:

O art. 594 do CPP foi revogado pela lei 11719/08. O dispositivo estava
cobrando pedágio para recorrer, pois o réu devia se recolher à prisão para poder
recorrer, o que feria claramente o princípio da presunção de inocência ou de não
culpa. O STF já havia declarado esse artigo como não recepcionado pela CF.

Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar
fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na
sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto.
(Redação dada pela Lei nº 5.941, de 22.11.1973) (Revogado pela Lei nº
11.719, de 2008).

A lei 11719/08 aboliu o artigo por ferir de morte o princípio da presunção


de inocência ou de não culpa.

2ª – execução provisória da pena:

É possível no processo penal execução provisória? Antes do trânsito em


julgado pode executar a pena contra o condenado? Uma pessoa com condenação
provisória já pode começar a cumprir a pena?

Condenado provisório preso Condenado provisório solto


É possível execução provisória; Não admite execução provisória;
Súm. 716, STF; Ofensa ao princípio da presunção de
Resolução 19, CNJ. inocência/não culpa;
Pendente RE ou RESP: Pendente RE ou RESP:
É possível execução provisória. 1ª corrente: fundamento no art. 637,
CPP, admitia execução provisória;
2ª corrente: fundamento na LEP e CF.
Não admite execução provisória por
ofensa ao princípio da presunção de
inocência.

Se o réu foi condenado e recorreu, mas está preso, para ele é possível a
execução provisória. Nesse sentido, súm. 716, STF e resolução 19, CNJ. O preso
deixa-se valer das medidas de execução penal. Se houver demora em julgar o
recurso e o executado já tiver cumprido 1/6 da pena, poderá progredir.

SÚMULA Nº 716, STF:

ADMITE-SE A PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA OU A


APLICAÇÃO IMEDIATA DE REGIME MENOS SEVERO NELA DETERMINADA, ANTES
DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

Se condenado provisório solto que só tem pendente RE ou RESP. Ex: o ex-


jornalista Pimenta Neves foi condenado, o tribunal confirmou a condenação e ele
entrou com RE e RESP. Para a primeira corrente ele tem que estar preso, pois só
pendente RE e RESP, o art. 637, CPP, diz que o recurso não tem efeito suspensivo
e pode iniciar execução.

Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez
arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à
primeira instância, para a execução da sentença.
A segunda corrente ressalta que o art. 637, CPP, é de 1941. A LEP é de
1984 e respeita a presunção de inocência, a CF é de 88 e garante a presunção de
inocência. Essa corrente diz que o art. 637, CPP, está ultrapassado, não tendo
aplicação para réu solto. A CF, além de posterior, é magna, é a bíblia política, e
se ela diz que devemos ser presumidos inocentes sem exceção, o art. 637 não
pode ser uma exceção.
Há algum tempo, a primeira e a segunda corrente tinham cinco votos no
STF. No dia 05 de fevereiro de 2009 a questão foi alvo de pá de cal. O STF agora
tem 4 votos adotando a primeira corrente e 7 votos adotando a segunda. Por
sete votos a quatro o STF ficou com a segunda corrente. Hoje é a posição segura
do STF. Só não virou súmula vinculante porque não se conseguiu 8 votos. Gilmar
Mendes queria transformar em SV. Só não virou graças à Hellen Gracie.
Informativo, 534, STF:

Prisão Preventiva: Pendência de Recurso sem Efeito Suspensivo e


Execução Provisória - 5

Ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de


liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória,
ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os
requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. Com base nesse
entendimento, o Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus, afetado ao
Pleno pela 1ª Turma, para determinar que o paciente aguarde em liberdade
o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tratava-se de habeas
corpus impetrado contra acórdão do STJ que mantivera a prisão preventiva
do paciente/impetrante, ao fundamento de que os recursos especial e
extraordinário, em regra, não possuem efeito suspensivo — v. Informativos
367, 371 e 501. Salientou-se, de início, que a orientação até agora adotada
pelo Supremo, segundo a qual não há óbice à execução da sentença
quando pendente apenas recursos sem efeito suspensivo, deveria ser
revista. Esclareceu-se que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei de
Execução Penal, artigos 105, 147 e 164), além de adequados à ordem
constitucional vigente (art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até
o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), sobrepõem-se,
temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP, que estabelece
que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez
arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à
primeira instância para a execução da sentença. Asseverou-se que, quanto
à execução da pena privativa de liberdade, dever-se-ia aplicar o mesmo
entendimento fixado, por ambas as Turmas, relativamente à pena restritiva
de direitos, no sentido de não ser possível a execução da sentença sem que
se dê o seu trânsito em julgado. Aduziu-se que, do contrário, além da
violação ao disposto no art. 5º, LVII, da CF, estar-se-ia desrespeitando o
princípio da isonomia. HC 84078/MG, rel. Min. Eros Grau, 5.2.2009. (HC-
84078)

Prisão Preventiva: Pendência de Recurso sem Efeito Suspensivo e


Execução Provisória - 6

Em seguida, afirmou-se que a prisão antes do trânsito em julgado da


condenação somente poderia ser decretada a título cautelar. Enfatizou-se
que a ampla defesa englobaria todas as fases processuais, razão por que a
execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria, também,
restrição do direito de defesa, com desequilíbrio entre a pretensão estatal de
aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. Ressaltou-
se que o modelo de execução penal consagrado na reforma penal de 1984
conferiria concreção ao denominado princípio da presunção de inocência,
não sendo relevante indagar se a Constituição consagraria, ou não, a
presunção de inocência, mas apenas considerar o enunciado normativo de
garantia contra a possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu,
antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, sanção ou
conseqüência jurídica gravosa que dependesse dessa condição
constitucional. Frisou-se que esse quadro teria sido alterado com o advento
da Lei 8.038/90, que instituiu normas procedimentais relativas aos
processos que tramitam perante o STJ e o STF, ao dispor que os recursos
extraordinário e especial seriam recebidos no efeito devolutivo. No ponto,
observou-se que a supressão do efeito suspensivo desses recursos seria
expressiva de uma política criminal vigorosamente repressiva, instalada na
instituição da prisão temporária pela Lei 7.960/89 e, posteriormente, na
edição da Lei 8.072/90. Citou-se o que decidido no RE 482006/MG (DJU de
14.12.2007), no qual declarada a inconstitucionalidade de preceito de lei
estadual mineira que impunha a redução de vencimentos de servidores
públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em
razão da suposta prática de crime funcional, ao fundamento de que tal
preceito afrontaria o disposto no art. 5º, LVII, da CF. Concluiu-se que, se a
Corte, nesse caso, prestigiara o disposto no preceito constitucional em
nome da garantia da propriedade, não o poderia negar quando se tratasse
da garantia da liberdade. Vencidos os Ministros Menezes Direito, Cármen
Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que denegavam a ordem. HC
84078/MG, rel. Min. Eros Grau, 5.2.2009. (HC-84078)

Por outro lado, o STJ, dependendo da turma, está com a primeira corrente.
O STJ tende para a primeira.
Obs: a resolução 56 do CNJ fala exatamente o contrário do decidido pelo
STF:

Art. 1º - A guia de recolhimento provisório será expedida quando da


prolação da sentença ou acórdão condenatório, ressalvada a hipótese de
possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo por parte do
Ministério Público, devendo ser prontamente remetida ao Juízo da
Execução Criminal.

Princípios relacionados com a pena:

Princípio da proibição da pena indigna:

A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa


humana. Esse princípio tem guarida constitucional, mas também está previsto na
convenção americana de direitos humanos:

Art. 5o - Direito à integridade pessoal

1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica
e moral.

O próximo princípio está umbilicalmente ligado a esse.

Princípio da humanidade ou humanização das penas:

Nenhuma pena pode ser cruel, desumana ou degradante. Também está na


convenção americana de direitos humanos:

Art. 5o - Direito à integridade pessoal


2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis,
desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser
tratada com o devido respeito à dignidade inerente ao ser humano.

Se cair na prova princípio da dignidade da pena ou da humanidade das


penas é só abrir a convenção americana e copiar esse dispositivo.
Esses dois princípios caíram em concurso na época em que existia o
regime integral fechado, pois entendiam que o regime integral fechado ofendia a
ambos, era uma pena indigna e desumana, cruel e degradante. Hoje não vai
mais cair isso, pois além de ter sido declarado inconstitucional, o regime
integralmente fechado foi abolido pela lei 11464/07.
O que examinador vai perguntar hoje para explorar os dois princípios é o
RDD. Tratamento diferenciado para quem é diferente. Tem gente dizendo que o
RDD é cruel, desumano, degradante, pena indigna, mesmo para quem seja cruel,
desumano, indigno com o próximo. Dois princípios focados no RDD. Defensoria
pública de SP vem se utilizando de algumas decisões do TJSP no sentido de que o
RDD é inconstitucional. Ocorre que a decisão do TJSP não se submeteu à
avaliação do pleno, portanto, mais inconstitucional do que a decisão é o próprio
procedimento, por não respeitar a cláusula de reserva. Quer pela via de ação,
quer pela via de exceção, somente pelo voto da maioria absoluta de seus
membros (ou do respectivo órgão especial - inc. XI do art. 93 da CF) os Tribunais
poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público
(a constitucionalidade pode ser reconhecida pelo órgão fracionário, isto é, turma
ou câmara). É a chamada cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF), ou
regra do “full beach”. O TJSP diz que o RDD é o retorno à masmorra. O STJ adota
outra corrente e tem decisões de que o RDD é constitucional sim, afirmando que
ele é proporcional à gravidade do fato praticado. Concurso para a defensoria
pública, se apegar à decisão do TJSP. Concurso para MP: posição do STJ. Para juiz,
você decide.

Princípio da proporcionalidade:

A pena deve ser proporcional à gravidade da infração penal praticada.


Esse princípio está explícito na CF? Não, é um princípio constitucional implícito,
decorrente do princípio da individualização da pena. É um desdobramento lógico.
Esse princípio tem dois ângulos importantes. Nós somos ensinados a
estudá-lo somente sob o ângulo da proibição do excesso, isto é, evitar a
hipertrofia da punição. Somente quando a pena é desproporcional para pior é
que utilizamos o princípio. Mas ele tem um segundo ângulo, que é o da proibição
da insuficiência da intervenção estatal. Este quer evitar a punição insignificante,
incapaz de atender aos fins (princípios da pena). A exemplo deste ângulo temos
o mais novo crime funcional:

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de


cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de
rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o
ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

O dispositivo está punindo o diretor “peneira”, ou seja, aquele que deixa


passar celular para os presos. Em 2005 vivemos um terror comandado de dentro
dos presídios porque os presos usavam celulares. A pena justa para um diretor
de penitenciária que deixa entrar celular para o preso deveria ser no mínimo de 2
a 3 anos. Mas o legislador previu a pena entre 3 meses e 1 ano. O diretor que for
condenado por deixar de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso à
aparelho telefônico paga cesta básica. Isso é totalmente insuficiente,
insignificante para atender aos fins da pena. Esse diretor vai se sentir inibido a
praticar o comportamento no futuro? Jamais, isso fere o princípio da
proporcionalidade, mas sob o ângulo da insuficiência. O Brasil é o único país do
mundo em que abuso de autoridade é infração de MPO.
Há um caso em que estava um promotor de justiça num bar quando de
repente um policial entrou, mandou todo mundo botar a mão na cabeça e
começou a revista geral no recinto. Ao chegar à vez do promotor, este mandou
prender o policial. Depois do ocorrido, foi feita a transação no juizado e o policial
pagou uma cesta básica. Atualmente o promotor ficou sabendo que o policial
continua fazendo as revistas abusivas, só que ele pergunta antes se tem algum
promotor no local.
O ângulo da proibição do excesso permite ao juiz não aplicar a pena por
ser excessiva. Agora, o outro ângulo só serve de alerta para o legislador. O juiz
não pode aplicar uma pena mais severa, isso é analogia in malam partem, é
legislar sem ser legislador, criar pena sem lei.

Princípio da pessoalidade das penas:

O princípio da pessoalidade das penas está no art. 5º, XLV, CF:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a


obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o
limite do valor do patrimônio transferido;

Esse princípio é absoluto ou relativo? Tem caso que a pena pode passar
para a pessoa do sucessor?
1ª corrente: o princípio da pessoalidade é relativo, isto é, admite exceção
prevista na própria CF, qual seja, a pena de confisco pode passar para a pessoa
do sucessor. Flávio Monteiro de Barros adota a primeira corrente. Essa corrente
se equivoca, ela chama o perdimento de bens de pena, mas é efeito da
condenação, por isso que pode ser permitido.
2ª corrente: diz que esse princípio é absoluto, não admite exceções. O
confisco não é pena, é efeito da condenação. LFG, Mirabete, Paulo Queiroz. Está
amparada na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que não ressalva
qualquer hipótese:

Art. 5o - Direito à integridade pessoal

3. A pena não pode passar da pessoa do delinqüente.

Princípio da vedação do bis in idem:

Esse princípio tem que ser estudado sob três aspectos (ou três
significados). Os três aspectos devem ser analisados obrigatoriamente em uma
questão de concurso sobre o tema:
1. Significado processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo
mesmo crime.
2. Significado material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez
em razão do mesmo fato.
3. Significado execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por
condenações relacionadas ao mesmo fato.
Pergunta que vai cair no concurso: a agravante da reincidência fere o
princípio do ne bis in idem? O reincidente tem a pena agravada, nos termos do
art. 61, I, CP.
1ª corrente: ofende o princípio do ne bis in idem, pois está se considerando
duas vezes o mesmo fato em prejuízo do réu. No passado você foi condenado por
um roubo (art. 157) à pena de 6 anos de reclusão, no presente você está sendo
processado por estupro. O juiz considerou o roubo uma vez para condená-lo e
está considerando agora o roubo para agravar a pena do estupro. LFG, Paulo
Queiroz, Paulo Rangel e a Defensoria Pública adotam essa corrente.
2ª corrente: não ofende o princípio do ne bis in idem. Para defender a
constitucionalidade da agravante da reincidência, essa corrente utiliza-se do
princípio da individualização da pena. O STJ defende a segunda corrente. O fato
de o reincidente ser punido mais gravemente que o primário não viola a CF e
nem a garantia do ne bis in idem, pois visa tão-somente reconhecer maior
reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal. Com
esse argumento rebate a primeira corrente no concurso que não seja da
defensoria pública.

Princípio da legalidade:

Está previsto no art. 5º, XXXIX, CF:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;

A CF nada mais fez do que repetir o art. 1º, CP. Essa garantia
constitucional traz qual princípio? Da legalidade ou da reserva legal?
1ª corrente: traz o princípio da legalidade, que nada mais é do que
sinônimo de princípio da reserva legal.
2ª corrente: princípio da legalidade não se confunde com princípio da
reserva legal. Legalidade toma a expressão “lei” em sentido amplo, abrangendo
todas as espécies normativas do art. 59, CF.

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação,


alteração e consolidação das leis.
A segunda corrente diz que a legalidade abrange tudo isso. Reserva legal
toma expressão lei em seu sentido estrito, abrangendo somente lei ordinária e lei
complementar. Portanto, de acordo com a segunda corrente, a CF, art. 5º, XXXIX,
e art. 1º, CP, adotaram a reserva legal.
3ª corrente: diz que princípio da legalidade nada mais é do que
anterioridade mais reserva legal. O princípio da legalidade só existe se você tem
reserva legal somada à anterioridade. Art. 1º, CP:

Anterioridade da Lei

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.

Na doutrina vem prevalecendo a terceira corrente. Numa dissertação


sobre princípio da legalidade, explorar qual a nomenclatura correta.
Também há previsão do princípio da legalidade na Convenção Americana
sobre direitos humanos:

Art. 9o - Princípio da legalidade e da retroatividade

Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em


que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito
aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável
no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei
estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela
beneficiar-se.

Numa prova, abrir a o Pacto de São José da Costa Rica (CADH) e colocar
esse conceito sem dizer que está extraindo da Convenção Internacional.
O princípio da legalidade está na CF como garantia, está na CADH e no CP.
Ele serve para que? O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao
poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. O princípio da
legalidade é uma garantia sua contra o arbítrio estatal.
O TRF da 3ª região resolveu ser cruel. Ele pediu para o candidato explicar
a origem do princípio da legalidade. A doutrina é divergente sobre o tema. Há
três correntes:
1ª corrente: o princípio da legalidade remonta ao direito romano.
2ª corrente: veio da carta de João sem Terra, de 1215.
3ª corrente: prevalece que o princípio da legalidade teve sua gênese no
iluminismo, sendo recepcionado pela revolução francesa. Corrente que prevalece
(Francisco de Assis Toledo e Nelson Hungria a defendem).

Fundamentos do princípio da legalidade:

1º - fundamento político: o poder punitivo não pode ser arbitrário.


Exigência de vinculação do poder executivo e do judiciário a leis formuladas de
forma abstrata.
2º - fundamento democrático: desdobramento do fundamento político.
Quando se diz que o executivo e judiciário estão vinculados às leis formuladas ao
legislador, isso é respeito à divisão de poderes ou separação de funções. Cada
poder tem sua função precípua. Aqui significa que o parlamento, representante
do povo, deve ser o responsável pela criação de crimes.
3º - fundamento jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito
intimidativo.
Sentidos do princípio da legalidade segundo Antonio Carlos da Ponte:

O princípio da legalidade é analisado em três sentidos. Em seu conteúdo


político significa a garantia do cidadão frente a atuação do estado. Já no
conteúdo jurídico em sentido amplo significa que ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Por fim, no significado jurídico em
sentido estrito ou penal traduz-se no princípio da anterioridade ou da reserva
legal. Ou seja, para imposição de uma sanção penal é necessário a previsão legal
anterior à prática da infração.
De acordo com a doutrina e jurisprudência majoritária, a medida de
segurança (MS) atende ao princípio da legalidade. Porém, há uma corrente
minoritária defendida por Francisco de Assis Toledo, Feu Rosa e Luiz Luisi,
defendendo o oposto, que as medidas de segurança não se submetem ao
princípio da legalidade. Esse princípio tem conteúdo maior, no sentido de que a
sanção penal deve ser certa, delimitada e determinada. As medidas de
segurança são certas, determinadas, mas não são delimitadas. MS não tem prazo
máximo de duração, só prazo mínimo de vigência. Imposta a MS, terá prazo
mínimo de vigência para paciente apresentar melhora, de ano em ano até
melhorar, se não melhorar a MS perdurará até o último dia de sua vida.
O imputável cumpre total da pena, mas ninguém discute se pode pôr em
liberdade ou não, raciocínio para MS deve ser o mesmo, não importa se continua
periculoso ou não. O hospital de custódia é igual à prisão comum. Há um projeto
de lei desde 1995 no congresso nacional estabelecendo o prazo máximo de
duração da MS, levando em consideração a pena máxima do crime em abstrato,
se nesse prazo não for comprovada a sanidade mental do paciente, deverá ser
transferido para um hospital psiquiátrico comum.
Na primeira fase do concurso colocar que a MS obedece ao princípio da
legalidade. Na Prova oral o candidato pode travar um debate interessante. Deve
primeiramente colocar a posição que prevalece, indicar a minoritária e se o
examinador perguntar, responder qual adota.

Princípio da legalidade e as contravenções penais:

Não há crime sem lei anterior que o defina. Pode haver contravenção penal
que não por meio de lei e que essa lei seja anterior? Apesar da lei de
contravenções penais não trazer artigo como esse, ele se aplica
subsidiariamente. Onde está escrito crime no art. 1º, CP, leia-se infração penal,
abrangendo contravenção.

Princípio da legalidade e as medidas de segurança:

A regra de que não há pena sem prévia cominação legal abrange a medida
de segurança? MP do Piauí caiu essa pergunta. Há duas correntes:
1ª corrente: não abrange MS, pois esta não tem finalidade punitiva, mas
sim curativa. O MS não quer punir, quer somente curar. O paciente é levado ao
manicômio judiciário para ser curado, trata-se de um remédio. “Estamos
pensando no seu futuro, mas não no seu passado”. José Frederico Marques
defende essa corrente. Ele considera a finalidade curativa da MS e diz que não
está garantida pela legalidade.
2ª corrente: abrange MS, pois também é espécie de sanção penal. Hoje
prevalece a segunda corrente. No MP do Piauí, a resposta certa foi a primeira
corrente. Hoje ela está ultrapassada, abrange sim a MS.

Princípio da legalidade e o CPM:


Já caiu no concurso da Defensoria Pública da União a seguinte pergunta: o
art. 3º, CPM, foi recepcionado pela CF?

Medidas de segurança

Art. 3º As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da


sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da
execução.

O art. 3º, CPM, obedeceu a reserva legal, mas não obedeceu a


anterioridade, logo não foi recepcionado por permitir a aplicação da lei ao tempo
da sentença, ainda que mais gravosa. O art. 3º respeita a reserva legal, mas
ignora a anterioridade. Logo, nesse tanto não foi recepcionado.

Significados do princípio da legalidade (subprincípios):

Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia nossa


contra a ingerência arbitrária do estado nas nossas garantias individuais, temos
que lembrar que o princípio da legalidade tem vários significados. Para se falar
em princípio da legalidade a lei deve ser em sentido estrito, anterior, escrita,
estrita, certa e necessária.

1 – não há crime sem lei, e esta lei está em sentido estrito:

Quando se diz que não há crime sem lei, é importante que para sirva de
garantia, seja lei em sentido estrito. É o princípio da legalidade como garantia de
que não há crime sem lei em sentido estrito.
Medida provisória pode criar crime? É ato do executivo com força
normativa, portanto não é lei em sentido estrito. Isso significa que MP não pode
criar crime, pois não combina com direito penal incriminador. A MP pode versar
sobre direito penal não incriminador (ex: MP tratando de causas extintivas de
punibilidade)?
1ª corrente: MP não combina com direito penal, portanto, não pode versar
sobre direito penal incriminador e nem não incriminador. A primeira corrente se
fundamenta no art. 62, § 1º, “b”, CF. Corrente majoritária e defendida Munhoz
Conde.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República


poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las
de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela


Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda


Constitucional nº 32, de 2001)

2ª corrente: é possível MP tratar de direito penal não incriminador. LFG a


defende.
Prova do CESPE pergunta a posição do STF. Obs: o STF, no RE 254818-PR,
discutindo os efeitos benéficos da MP 5171/97 (que permitiu o parcelamento de
débitos tributários e previdenciários em caso de sonegação, com efeito extintivo
da punibilidade) proclamou sua admissibilidade em favor do réu. O STF admitiu a
MP pro reo. Essa MP é de 97, ou seja, foi editada antes da EC 32/01 que proibiu
MP versar sobre direito penal.
Não obstante, a MP que prorrogou o prazo para renovação do registro de
propriedade de arma de fogo, constante no art. 5º, § 3º, da lei 10826/03
(estatuto do desarmamento), foi convertida em lei em 2008, através da lei
11706/08. Ora, é uma MP tratando de direito penal descriminalizador que não foi
objeto de discussão sobre sua inconstitucionalidade.
Resoluções do CNJ, CNMP e do TSE, podem criar crimes? Aqui estamos
diante de atos não legislativos com força normativa, logo, não podem criar crime
e nem cominar penas. Não são leis em sentido estrito.
Lei delegada pode criar crime ou cominar pena? Art. 68, § 1º:

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República,


que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do


Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar,
nem a legislação sobre:

I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a


garantia de seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

A vedação do direito penal está quando o inciso II do art. 68, CF, veda à lei
delegada versar sobre direitos individuais. Se ela veda lei delegada versar sobre
direitos individuais, não pode versar sobre direito penal, pois este diretamente
atinge direitos individuais.

2 – a lei em sentido estrito deve ser anterior aos fatos que busca
incriminar:

Quando eu exijo anterioridade, na verdade estou querendo evitar a


retroatividade da lei penal? Não, estou querendo evitar a retroatividade da lei
penal maléfica. A retroatividade benéfica admite-se.

3 – deve-se tratar de lei em sentido estrito escrita:

Tem que ser lei anterior e escrita. Quando se exige lei escrita, está se
evitando uma espécie de costume, o costume incriminador. Busca-se evitar
costume incriminador. O costume interpretativo é bem vindo.

4 – tem que ser lei estrita:

Quando digo que a lei anterior e escrita tem que ser estrita, estou vedando
analogia incriminadora. Não está vedando analogia, está vedando uma espécie
de analogia, a maléfica. A benéfica é bem vinda.

5 – temos que estar diante de uma lei certa:


Lei de fácil entendimento. Aqui eu quero evitar ambigüidades. A
ambigüidade é prima da arbitrariedade. Uma expressão ambígua permite a
arbitrariedade. A lei tem que ser certa, de fácil compreensão. Caiu no MP-RS.
Aqui você encontra o princípio da taxatividade ou princípio da determinação.
Ex: art. 20, lei 7170/83 (crimes contra a segurança nacional):

Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em


cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado
pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção
de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas
ou subversivas.

Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-


se até o dobro; se resulta morte, aumenta-se até o triplo.

Tem muita gente dizendo que o Brasil pune o terrorismo, com uma pena
ridícula, inclusive (reclusão de três a dez anos). Agora, o art. 20 da lei de
segurança nacional é uma lei em sentido estrito? Sim. É anterior? Sim. É escrita?
Sim. É certa? O que é ato de terrorismo? Você jogou uma pedra no CN é ato de
terrorismo? Você jogou ovo no ministro, tem a camiseta do Che Guevara, é ato
de terrorismo? Ato de terrorismo não é certo, não está determinado, fere o
princípio da legalidade, caiu no MP da Bahia. O crime existe, mas não é certo,
não é de fácil compreensão.

6 – lei necessária:

Esse significado serve para evitar a hipertrofia do direito penal e é


desdobramento do princípio da intervenção mínima. Expressão que caiu no MP
da Bahia e de MG. “O princípio da legalidade é o pilar do garantismo”. Ferrajoli
tem um livro só sobre isso, mas se resume garantismo em uma expressão
porque o princípio da legalidade é sua viga mestra.
Quando se fala em princípio da legalidade você está falando em poder
punitivo versus garantia do cidadão.
Se o princípio da legalidade significasse apenas que não há crime sem lei,
o poder punitivo do estado seria imenso diante da garantia do cidadão. Se
significasse apenas que não há crime sem lei anterior, diminuiria um pouco o
poder punitivo do estado e aumentaria, por outro lado, um pouco a garantia.
Agora, se a lei que define crimes tem que ser anterior e escrita, diminui-se mais
o poder punitivo e aumenta-se a garantia. Só que o princípio da legalidade não
significa só isso, segundo ele a lei também deve ser estrita, e aí o poder punitivo
já fica menor que nossas garantias, ou seja, a garantia já está em um patamar
mais elevado do que o poder punitivo do estado. Nesse sentido, quando se diz
que a lei deve ser também estrita e certa, a garantia aumenta ainda mais,
enquanto o poder punitivo declina. Finalmente, quando se diz que a lei deve ser
necessária, se diminui ao máximo o poder punitivo estatal. Garantismo é isso,
reduzir ao máximo o poder punitivo, elevando em patamares máximos as
garantias. Garantias suplantando em muito o poder punitivo. Garantismo é
reduzir ao máximo o poder punitivo do estado dando ao cidadão o máximo de
garantias.
Quem fez isso com o poder punitivo foi principalmente a legalidade, por
isso que é a viga mestra do garantismo.

Princípio da reserva legal diante da lei penal em branco:


A lei penal pode ser completa ou incompleta, sendo que a incompleta se
subdivide em normas penais em branco (próprias e impróprias) e tipos abertos.

Norma penal completa:


A lei penal é completa quando dispensa complemento normativo ou
valorativo. Complemento normativo é dado pela norma, complemento valorativo
é dado pelo juiz. Exemplo de crime enunciado por lei penal completa: homicídio,
não tem nada mais completo, suficiente e objetivo do que a previsão “matar
alguém”.

Norma penal incompleta:

A norma penal é incompleta quando depender de complemento normativo


ou valorativo. A lei penal incompleta se divide em:

• Norma penal em branco:

A norma penal em branco depende de complemento normativo. Ou seja,


depende de complemento dado por outra norma. A norma penal em branco pode
ser:
1. Própria ou em sentido estrito: quando o complemento normativo não
emana do legislador. Por isso também é chamada de heterogênea.
Ex: lei de drogas. O que vem a ser drogas nos é dado por outro ente
que não o legislador, é dado pelo executivo. É um complemento dado
pelo executivo.
2. Imprópria ou em sentido amplo: aqui o complemento normativo emana
do legislador. Por isso que também é chamada de homogênea. Lei
complementa lei. A norma penal em branco homogênea se subdivide
em norma penal em branco imprópria homóloga (o complemento
emana da mesma instância legislativa) e norma penal em branco
imprópria heteróloga (o complemento emana de instância legislativa
diversa).
Na segunda fase do concurso do MP-PI o examinador perguntou o que vem
a ser norma penal em branco imprópria homóloga ou homovitelina e queria que
a diferenciasse da norma penal em branco imprópria heteróloga ou
heterovitelina. No concurso de MP-MG caiu a mesma pergunta na fase oral.
A norma penal em branco imprópria homóloga (ou homovitelina) e a
norma penal em branco imprópria heteróloga (ou heterovitelina) são subespécies
da norma penal em branca homogênea. A diferença é que na homóloga o
complemento emana da mesma instância legislativa. Lei penal complementada
por lei penal. Ex: conceito de funcionário público para fins penais (crimes
funcionais). Lei penal complementada pela própria lei penal. Já na heteróloga o
complemento emana de instância legislativa diversa. A lei penal sendo
complementada, por exemplo, por uma lei extrapenal, pela lei civil. Ex: violação
de direitos autorais. Art. 236, CP.

Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro


contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.


Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado
e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença
que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

O CC que define impedimento referido no caput do art. 236, CP.


Obs: Norma penal em branco ao revés. O complemento normativo diz
respeito à sua sanção. Não diz respeito ao crime, e sim a sua conseqüência
jurídica. Como exemplo de norma penal em branco ao revés há o art. 1º da lei
2889/56 (lei do genocídio):

Artigo 1º - Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo


nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de


ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.

Será punido:

com as penas do art. 121, § 2°, do Código Penal, no caso da letra a;

com as penas do art. 129, § 2°, no caso da letra b;

com as penas do art. 270, no caso da letra c;

com as penas do art. 125, no caso da letra d;

com as penas do art. 148, no caso da letra e. [1]

Ressalta-se que Rogério Greco denomina as normas penais em branco ao


revés de normas penais incompletas ou imperfeitas (secundariamente
remetidas). Direito penal, parte geral, p. 27.

• Tipos abertos:

Se a norma depender de complemento valorativo, não é mais considerada


norma penal em branco. A norma que depende de complemento valorativo (dado
pelo juiz) chama-se tipo aberto. Exemplo emblemático: crime culposo. O juiz que
vai valorar no caso concreto.
Aqui cumpre retomar o assunto fontes do direito penal. Foi dito na primeira
aula que são fontes formais do DP as fontes imediatas (lei, CF, TIDH e
jurisprudência) e a fonte mediata (doutrina). Costumes, na verdade, configuram
fontes informais.
Entretanto, os princípios chegam a fundamentar inconstitucionalidade de
leis. Onde estão os princípios? Se com base neles pode-se declarar
inconstitucional uma lei, só podem ser fontes. A doutrina moderna diz que os
princípios são fontes formais imediatas, pois podem até fundamentar
inconstitucionalidade de lei. Mas está faltando algo. E os atos administrativos que
complementam as normas penais em branco em sentido estrito? Os atos
administrativos são fontes formais imediatas do direito penal. Ex: a portaria que
divulga o que é droga é fonte formal imediata.

Norma penal em branco fere o princípio da legalidade?

1ª crítica: fere a taxatividade. Porque ela não é certa. Quando a lei proíbe
o uso de drogas e não explica o que são drogas e quais são as drogas, isso fere a
taxatividade. Quando não explica o impedimento, fere a legalidade. Enquanto
não complementada não tem eficácia jurídica e social. Enquanto não é
complementada, não é sequer lei para ser obedecida. A primeira crítica não
seduz.
2ª crítica: norma penal em branco em sentido estrito, isto é, complemento
do executivo, por exemplo, fere a legalidade, mais precisamente seu fundamento
democrático. No fundamento democrático, quem cria crime é o legislador, o
executivo e judiciário obedecem. Quem faz essa crítica é Rogério Greco, e ele diz
que quem está legislando aqui é o executivo. Quem está, em última análise,
dizendo o que é crime é o executivo. Como rebater essa crítica? Na norma penal
em branco o legislador deixa o executivo criar aspectos secundários, os aspectos
principais ele já deu. Na NPB em sentido estrito o legislador já criou o tipo penal
incriminador com todos os seus requisitos básicos, limitando-se a autoridade
administrativa a explicitar um desses requisitos. O legislador já fala quem é o
sujeito ativo, passivo, qual o objeto material e o executivo só vai explicar o que é
droga, por exemplo.
As críticas não prevalecem, a norma penal em branco é constitucional.

Questões:

Ver HC 84078.

Extraterritorialidade incondicionada é exceção à vedação do bis in idem.

Agravação de reincidência pelo estilo de vida, não é direito penal do autor,


é o princípio constitucional da individualização da pena, o direito penal do fato
não pode se esquecer do autor, é importante se lembrar do autor também.

Não tem porque tráfico de drogas não admitir liberdade provisória se o


latrocínio admitir. Celso de Mello adota essa tese.

Dia 10/02/09:

Princípio da legalidade (continuação):

Lei vigente não se confunde com lei válida:

Legalidade formal não se confunde com legalidade material. Não basta


uma legalidade formal (obediência aos trâmites legislativos procedimentais – lei
vigente) havendo que existir uma legalidade material. Isto é, devem ser
obedecidos não somente as formas e procedimentos impostos pela CF, mas
também, e principalmente, o seu conteúdo e dos tratados internacionais de
direitos humanos (garantias – lei válida).
Se uma lei obedece todos os trâmites legislativos procedimentais, é
discutida, votada, aprovada pelo CN e sancionada, se torna lei vigente, mas a lei
vigente hoje não necessariamente é uma lei válida, pois para ser válida tem que
respeitar a CF e os tratados internacionais de direitos humanos, seu conteúdo.
Ex: não pode uma lei punir determinada crença, por mais que seja discutida no
CN, sancionada e entre em vigor, ela não é válida. Não se pode punir uma crença
num país que permite a liberdade de crença.
Uma lei obedecendo aos procedimentos legislativos é vigente. Agora, para
que se fale em lei válida, ela tem que respeitar o conteúdo da CF e dos tratados
de direitos humanos, caso não tenha status constitucional (se tiverem status
constitucional já são consideradas normas constitucionais).
Ex: STF julgou vigente duas leis inválidas. Ou seja, julgou inválidas duas
leis vigentes. Foro por prerrogativa de função. Tentaram através de lei ordinária
estender o foro por prerrogativa de função para ex-autoridades e para atos de
improbidade. O STF disse que a lei é totalmente inválida, ela contraria a CF, que
traz as hipóteses de foro por prerrogativa de função. Somente a EC pode
aumentar o rol de foro privilegiado por prerrogativas de função. Atos de
improbidade só por meio de EC. A lei fere também o princípio da isonomia.
Quando estendeu o foro privilegiado para ex-autoridades, isso feriu o princípio da
isonomia. A lei que estendeu o foro por prerrogativa de função foi considerada
inconstitucional.
Ex1: regime integralmente fechado. Na prova dissertativa dar os dois
exemplos. A previsão legal do regime integralmente fechado contrariou a CF,
apesar de discutido, aprovado e sancionado, respeitando o devido processo
legislativo. Foi declarado inconstitucional, pois fere o princípio da isonomia. Se
tortura pode progredir porque os demais crimes hediondos não podem? Fere o
princípio da individualização da pena, da razoabilidade, da dignidade da pessoa
humana. Garantias constitucionais que foram feridas por uma lei vigente.

Maneiras de se declarar inválida uma lei penal:

São quatro maneiras de se declarar inválida uma lei penal.

1º - controle concentrado (ações diretas):

Quando se fala em controle concentrado, fala-se em ação direta. A lei é


questionada diretamente no STF. O STF analisa a lei em abstrato. Ao analisá-la
sua decisão tem efeito erga omnes. ADI.

2º - controle difuso (ação indireta):

HC, recursos. A lei, antes de chegar ao STF, percorreu os outros tribunais


(TJ/TRF, STJ). Aqui o STF analisa o caso concreto. Logo, a sua decisão só tem
efeito inter partes.

3º - controle difuso abstrativiziado:

Uma lei questionada no TJ ou no TRF, depois no STJ e chega ao STF. Isso


mostra que é o controle difuso. O STF analisou essa lei em abstrato e deu à lei
efeito erga omnes. O modo como a lei chegou ao STF, por ação indireta, é típico
de controle difuso. Porém, o modo que o STF analisou o caso é típico de controle
concentrado. Abstrativização do controle difuso. Foi desse modo que o STF
declarou o regime integralmente fechado. Ele abstrativizou o controle difuso.

4º - controle de convencionalidade:
Valério Mazzuoli inventou isso. O controle de convencionalidade é só na
hipótese do TIDH ter status supralegal. Esse controle é sempre difuso.

LEI PENAL NO TEMPO:

Tempo do crime:

O Art. 4º, CP, diz o seguinte:

Tempo do crime

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão,


ainda que outro seja o momento do resultado. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 1984)

Esse artigo é importante, não apenas para se analisar quando alguém é


imputável ou inimputável, mas também para saber no caso de sucessão de leis,
qual lei em regra vai se agregar ao fato e seguir com ele até o final. Em princípio,
a lei que vai reger o fato é o da ação ou omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado.
O art. 4º adotou a teoria da atividade. Considera-se praticado o crime no
momento da conduta, ainda que outro seja o momento do resultado. Diferente
da teoria do resultado, em que se considera praticado o crime no momento do
resultado.
Também não se confunde com a teoria mista ou da ubiqüidade. Na teoria
mista considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado.

Três aplicações práticas da teoria da atividade:

1ª aplicação:

Quando houve o disparo da arma de fogo, o agente era menor de 18 anos.


Quando a vítima morreu, o agente já era maior de 18 anos. ECA ou CP será
aplicado? ECA, de acordo com o art. 4º não importa o momento do resultado, o
crime considera-se praticado ao tempo da conduta.

2ª aplicação:

Art. 121, § 4º, in fine:

§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o


crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício,
ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura
diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em
flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço)
se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de
60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

No momento do tiro a vítima era menor de 14 anos, mas no momento da


morte a vítima era maior que 14 anos. Incide o aumento ou não? Analisa-se a
idade da vítima no momento da conduta, não no momento do resultado. No
momento da conduta ela era menor de 14 anos, incide o aumento. Aqui que o
crime se considera praticado.
3ª aplicação:

Sucessão de leis penais no tempo. Significa que no momento do tiro você


tinha a lei “A”, no momento da sentença você está diante da lei “B”. O juiz tem
que aplicar qual? Em regra, a lei vigente ao tempo da conduta (lei “A”). Há
eventual retroatividade benéfica (se a lei “B” for favorável ao réu). É o princípio
da legalidade que tem dentro dele o princípio da anterioridade.
Quando há uma efetiva sucessão de leis penais no tempo, surge um
conflito.
Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei
vigente ao tempo da realização do fato criminoso (tempus regit actum), ou seja,
as leis penais, em princípio, regram os fatos praticados a partir do momento em
que passam a ser leis penais vigentes. A regra no processo penal também é o do
tempus regit actum. Só que o processo penal não excepciona essa regra. Já no
direito penal, esse princípio é a regra, mas comporta exceção.
Essa regra (da irretroatividade) cede diante de alguns casos, exceções
fundamentadas em razões político-sociais. Ou seja, se a lei posterior for mais
benéfica ela é retroativa.
Isso serve de introdução para uma dissertação sobre lei penal no tempo.
Regra extraída da legalidade e as exceções fundamentadas em razões político-
sociais.

Conflito de leis penais no tempo:

Quando se fala em conflito da lei penal no tempo, há quatro situações:

1ª situação:

No momento da conduta você tem o fato atípico, porém lei posterior


criminaliza esse fato. Ex: no momento da conduta era permitido a entrada de
celular em presídios. Quando o diretor permitiu a entrada de celular em presídios
o fato era atípico, vem uma lei posterior e cria o art. 319-A, CP. Não poderá punir
o diretor do presídio. Essa lei é irretroativa. Art. 1º, CP.

2ª situação:

No momento da conduta você tem o fato típico “A”, punido com dois a
quatro anos de reclusão. Momento posterior altera-se a pena para dois a cinco
anos. A lei posterior é retroativa ou irretroativa? Irretroativa. Art. 1º, CP. Ex:
aconteceu isso com a pena da corrupção. A pena era de 1 a 8 anos de reclusão e
passou a ser de 2 a 12 anos. Essa alteração é irretroativa.

3ª situação:

No momento da conduta você tinha a lei penal “A”. Momento posterior o


legislador aboliu a lei “A”. No momento da conduta era crime, no momento
posterior deixou de ser crime. Ex: adultério. Lei posterior aboliu o art. 240, CP.
Essa lei abolicionista retroage? Art. 2º, CP. Estamos diante de uma abolitio
criminis. Ela é retroativa.

Lei penal no tempo


Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais
da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

4ª situação:

No momento da conduta você tinha a lei “A” punindo com dois a quatro
anos. No momento posterior, vem a lei “B” e reduz a pena para um a dois anos.
Não aboliu nada, o que era crime continua crime. Somente diminuiu a pena.
Aplica-se o art. 2º, p. único, CP. Também haverá retroatividade.

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,


aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

O art. 2º traz a abolitio criminis, lei abolicionista que deixa de considerar


um fato criminoso. Hipótese de supressão da figura criminosa. Qual é a sua
natureza jurídica? Caiu em prova.

Natureza jurídica da abolitio criminis:

1ª corrente: causa extintiva da punibilidade.


2ª corrente: causa extintiva da tipicidade, extinguindo, por conseguinte, a
punibilidade. A prescrição extingue a punibilidade, mas o tipo permanece. A
decadência extingue a punibilidade, o tipo permanece. A morte do agente
extingue a punibilidade, mas o tipo permanece. Já a abolitio criminis não, ela
exclui o tipo e ao excluir o tipo o estado não tem mais como punir.
O CP brasileiro adotou a primeira corrente, colocando a abolitio criminis no
art. 107, III, CP. Quem adota a segunda corrente é Flávio Monteiro de Barros, por
exemplo, citando Basileu Garcia, etc.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

A expressão do art. 2º, caput, CP, “cessando em virtude dela a execução”


significa que lei abolicionista não deve respeito à coisa julgada. O art. 2º, ao dizer
que lei abolicionista pode desrespeitar a coisa julgada não fere à CF? Art. 5º,
XXXVI, CF.

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a


coisa julgada;

O art. 2º quando diz que a lei abolicionista não respeita a coisa julgada não
está ferindo o art. 5º, XXXVI? O art. 5º traz garantias do cidadão contra o estado.
O estado não pode usar esse artigo para me punir, ele na pode servir ao estado
para punir o cidadão. Se desrespeitar coisa julgada é bom para cidadão e ruim
para o estado, então pode, pois a garantia é minha.
O art. 2º, CP, ao determinar que lei abolicionista não respeita coisa julgada
não ofende o art. 5º, XXXVI, CF, pois o mandamento constitucional tutela a
garantia do cidadão e não o direito de punir do estado.
O art. 2º (caiu na AGU) apenas acarreta a cessação dos efeitos penais, os
efeitos civis permanecem. A sentença condenatória continua servindo como
título executivo. Se você perde um cargo por causa do crime, o efeito extrapenal
permanece, você não volta para o cargo.

Lei abolicionista pode retroagir durante sua vacatio legis?

Sujeito pratica um crime, está para ser condenado, o Lula sanciona uma lei
que descriminaliza a conduta, só que ela entrará em vigor daqui um ano. Isso
aconteceu com a lei de drogas, ela não trouxe mais pena de prisão para o
usuário, só advertência. Começaram a pedir aplicação da lei nova ainda que na
vacatio, porque mais benéfica. Isso é possível?
1ª corrente: não, pois lei na vacatio não tem eficácia jurídica ou social.
2ª corrente: considerando a finalidade da vacatio (dar conhecimento da
alteração no ordenamento), é possível retroagir a lei para aqueles que
demonstram conhecer que o ordenamento foi alterado.
Prevalece a primeira corrente.
Concurso para MP: 1ª corrente. Concurso para defensoria: 2ª corrente.

Retroatividade ou ultratividade da lei no caso da continuidade delitiva:

Sucessão de lei penal no crime continuado. O crime continuado nada mais


é do que reiteração de crimes nas mesmas circunstâncias de tempo, local e
modo de execução. O legislador diz que reiteração de crimes nas mesmas
condições de tempo, local e modo de execução é igual a crime único. Faz-se aqui
uma ficção jurídica.
Imagine cinco furtos nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo
de execução. Para o legislador terei um furto só. Imagine-se que no momento
que começou a praticar o furto ele era punido com dois a quatro anos, segundo a
lei “A”. No meio da continuidade vem a lei “B” e passa a punir o furto com oito
anos. Aplica-se a lei que começou a cadeia (2 a 4 anos) ou a lei que terminou a
cadeia (2 a 8 anos)?
1ª corrente: aplica-se a lei mais benéfica. A lei “A”.
2ª corrente: se o crime é único, ele se considera praticado tanto aqui
quanto lá. Se o crime é único, ele se considera praticado tanto no primeiro ato,
quanto no último ato. Aplica-se a última lei sempre, ainda que mais gravosa. O
furto se considera praticado tanto no início, quanto no final, aplica a última lei,
ainda que mais gravosa. Essa corrente está sumulada no STF, súm. 711.

SÚMULA Nº 711

A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO


CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO
DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA.

É possível combinação de leis?

No momento do crime eu tenho a lei “A” punindo com 2 a 4 anos mais 10


a 30 dias-multa. No momento da sentença eu tenho a lei “B”, punindo com 2 a 8
anos, porém com 10 a 20 dias-multa. A lei A é mais benéfica na pena privativa,
mas maléfica na pena pecuniária. A B é maléfica na PPL e benéfica nos dias-
multa.
1ª corrente: não pode combinar leis, pois assim agindo, o magistrado está
legislando, criando uma terceira lei. Grande defensor dessa corrente é Nelson
Hungria. O juiz estaria criando uma lex tertia.
2ª corrente: se o juiz pode o mais que é ignorar uma lei e aplicar outra por
inteiro, ele pode o menos que é ignorar em parte uma lei. Admite combinação,
considerando poder o juiz ignorá-la no todo. Logo, porque não em parte,
desconsiderar em parte, não aplicar em parte?
3ª corrente: não pode combinar, competindo ao réu escolher qual lei ele
quer que seja aplicada.
A primeira corrente prevalece na doutrina clássica. A doutrina clássica
alerta que a primeira corrente é a posição do STJ e do STF.
A segunda corrente prevalece na doutrina moderna. Rogério Greco, FMB,
LFG, Damásio, Alberto Silva Franco.
A terceira corrente tem um julgado no STJ, com a ministra Laurita Vaz, em
2008.
Para a prova objetiva, se a doutrina clássica alerta que prevalece no STF e
no STJ a primeira corrente, é essa posição que tem que ser adotada. Mas, o
professor diz que há dois julgamentos importantes mostrando que no STF e no
STJ se admite combinação de leis.
O STF admitiu combinação de leis entre o art. 14, lei 6368/76 (lei de
drogas antiga) e a pena do art. 288, CP (aplicou-se a pena do art. 288, CP,
alterado pela lei 8072/90). O STF disse que a pena do art. 288 é mais benéfica e
aplicou-a no art. 14, lei 6368/76. O art. 14 tinha uma pena de 3 a 10 anos. O STF
disse que a partir de agora, o art. 14 tem a pena do art. 288. Portanto, o STF já
combinou leis.

Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar,


reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 12 ou 13
desta Lei:

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50


(cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Quadrilha ou bando

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando,


para o fim de cometer crimes:

Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)

Outro caso que o STJ vem admitindo combinação de leis. No tráfico de


drogas oriundo da lei nova. A lei 6368/76 punia o traficante com pena de 3 a 15
anos, já a lei 11343/06 pune o traficante com pena de 5 a 15 anos, porém, no §
4º do art. 33, admite a diminuição de pena de 1/6 a 2/3 se o agente for primário,
de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa. Esse benefício só existe para o traficante da lei nova. O
STJ está pegando o benefício e está aplicando na lei velha. Ou seja, o réu pode
ser condenado a uma pena de três anos de reclusão se tiver praticado o tráfico
de drogas mais a redução da pena em virtude dos requisitos do art. 33, § 4º. Isso
é combinação de leis. Só existe para o traficante novo, mas o STJ está aplicando
ao traficante velho.

Depois do trânsito em julgado quem aplica a lei mais benéfica?

Depende. Se eu estiver diante de uma mera aplicação matemática, por


exemplo, uma causa de diminuição de pena em razão da idade, quem vai aplicar
é o juiz da execução. Súm. 611, STF.
SÚMULA Nº 611

TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, COMPETE


AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES A APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENIGNA.

Por outro lado, quando a nova lei conduzir a um juízo de valor, por
exemplo, criar uma causa de diminuição de pena em razão do pequeno prejuízo
causado (pequeno prejuízo demanda um juízo de valor), o executado deverá se
valer da revisão criminal para obter a aplicação da lei mais benéfica.

Como aplica a retroatividade ou não da lei penal quando se trata de norma


penal em branco?

A lei penal em branco pode ser homogênea ou heterogênea. Na


homogênea você tem lei complementada por outra lei. Na heterogênea você tem
lei complementada por espécie normativa diversa da lei, por exemplo, portaria.
Quando altera o complemento há retroatividade se benéfica? Alterei o
complemento da lei, se mais benéfico, retroage? Se eu estiver diante de uma
norma penal em branco homogênea, toda alteração mais benéfica do
complemento retroage. Se eu casei sabendo de impedimentos da lei civil,
amanhã o que era impedimento a lei não mais considera como impedimento, isso
retroage em meu benefício.
Agora, tratando-se de norma penal em branco heterogênea a
retroatividade do complemento depende da intenção da alteração. Se for uma
alteração apenas para atualizar não retroage. Agora, se foi uma alteração para
descriminalizar, aí retroage. Ex: é crime vender carne por preço superior à tabela
do governo. É um crime contra economia popular, art. 2º, VI, lei 1521/51.
Vivíamos na época da edição da lei em uma longa inflação. Todo mês a tabela
que estipulava o preço máximo das mercadorias tinha que ser atualizada em
virtude da inflação. Se havia uma tabela proibindo você vender carne a 20
cruzeiros e você vendesse a 25 cruzeiros, você infringiria a tabela, e mesmo que
no mês seguinte ela se atualizasse estipulando o valor de 30 cruzeiros como
preço máximo permitido, você não seria privilegiado pela retroatividade, por ser
a alteração meramente atualizadora.
Mas se há uma portaria dizendo o que vem a ser drogas e o ministério da
fazenda retira uma substância, ele só atualizou ou quis descriminalizar?
Descriminalizar, então ela retroage. O complemento é espécie normativa diversa
da lei e foi alterado para descriminalizar retirando a substância entorpecente da
portaria, portanto retroage.
Na hipótese de lei penal em branco, sofrendo alteração de conteúdo,
sempre que se alteram as respectivas normas complementares, surge a questão
de saber se em relação a essas alterações devem incidir as regras da
retroatividade.
Quando o complemento for lei (NPB homogênea) a sua alteração benéfica
sempre retroagirá.
Contudo, quando o seu complemento for norma infralegal deve-se atentar
se a alteração da norma extrapenal implica ou não supressão criminosa. Se a
alteração implica supressão criminosa retroage (por exemplo, retirar da portaria
respectiva a substância lança perfume). Não será crime mais comercialização de
lança perfume. Se a alteração não implica em supressão criminosa (ex: mera
atualização de tabela) não retroage. Quem explica assim é Francisco de Assis
Toledo.

Ultratividade das leis penais excepcionais ou temporárias:


O art. 3º traz a ultratividade das leis penais excepcionais ou temporárias:

Lei excepcional ou temporária

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua


duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao
fato praticado durante sua vigência.

O art. 3º prevê a lei temporária junto com a lei excepcional. Lei temporária
é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigência. É a lei que diz
que terei vigência do dia tal ao dia tal. Ex: a lei que estará vigente do dia 1º de
janeiro de 2009 até o dia 1º de julho do mesmo ano. Essa lei é temporária, tem
pré-fixado no seu texto o tempo de vigência.
A lei excepcional, também chamada de lei temporária em sentido amplo, é
a que atende a transitórias necessidades estatais, tais como guerras,
calamidades, epidemias, etc. PR e SC, essa lei excepcional vai cair na prova.
Imagina-se que vem a seguinte lei: qualifica-se o furto enquanto
perdurarem as enchentes em SC. A lei excepcional não tem prazo de validade,
ela perdura enquanto perdurar o estado de necessidade (o estado excepcional).
Em SC, os próprios responsáveis por distribuir ajudas, alguns poucos começaram
a subtrair a ajuda para eles. Vem uma lei e diz que o furto será qualificado
enquanto perdurar as enchentes em SC.
O art. 3º está dizendo que tudo o que foi praticado aqui, continuará sendo
punido após sua vigência, não acarretando abolitio criminis. Todos os furtos
durante as enchentes serão punidos mesmo que cessado as enchentes, é a
ultratividade da lei temporária e da lei excepcional.
É importante torná-las ultra-ativas para que sejam eficazes. Se não
pudessem alcançar os fatos praticados na sua vigência depois de sua vigência,
seriam ineficientes, ineficazes.
As duas vão continuar punindo os prazos praticados na sua vigência,
mesmo depois de sua vigência. Zaffaroni diz que o art. 3º não foi recepcionado
pela CF.
Art. 5º, XL, CF:

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Seja em razão de sucessão de leis no tempo, seja pela cessação da


vigência de determinada lei, a CF não ressalva nenhuma hipótese de
retroatividade maléfica. Se a CF não ressalva as leis excepcionais nem as leis
temporárias, o art. 3º não foi recepcionado pela CF.
Se a lei beneficiou, ela retroage sem exceção. O art. 3º é lei que perdeu
sua vigência, mas está retroagindo, mesmo sendo lei maléfica. Defensoria adota
a posição de Zaffaroni.
Nós rebatemos essa tese de Zaffaroni dizendo que a lei nova não revoga a
anterior porque não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico
(é a anterior que deixa de ter vigência em razão de sua excepcionalidade), não
há, portanto, um conflito de leis penais no tempo (na medida em que a lei
posterior não cuida do mesmo crime definido na anterior).
No caso de SC o furto será qualificado quando praticado durante as
enchentes. Não está pegando uma lei nova conflitando com a lei anterior. Furto
durante a enchente é uma coisa, acabou a excepcionalidade, continuo punindo
apenas furto, mas os furtos durante as enchentes não serão esquecidos. Não
está tratando do mesmo crime, o crime é diverso. Por isso que não há nenhuma
inconstitucionalidade no art. 3º, CP.

Qual a diferença de abolitio criminis e o princípio da continuidade


normativo-típica?

Já caiu em concurso. Na abolitio criminis existe uma revogação formal e


material (conteúdo). A intenção do legislador é não mais considerar o fato
criminoso. É hipótese verdadeira de supressão da figura criminosa. Ex: sedução.
Foi objeto de abolitio criminis, pois revogou o art. 217 e o que o art. 217 punia
não se pune mais em lugar nenhum. Ex1: adultério. Houve revogação formal do
art. 240, e aquilo que se punia não se pune mais em lugar algum no direito
penal.
Princípio da continuidade normativo-típico. Aqui existe uma revogação
formal, porém, permanência do conteúdo típico em outro tipo penal. Aqui a
intenção do legislador é manter o fato como crime. É uma “mudança de
roupagem”. Você altera a roupagem do crime. Ex: o art. 219 punia o rapto
violento (privação da liberdade com finalidade sexual). O rapto violento não
existe mais no art. 219, agora é uma qualificadora do crime de seqüestro ou
cárcere privado (art. 148, § 1º, V). Isso é o princípio da continuidade normativo-
típica. A forma do crime foi alterada. Isso caiu na procuradoria do estado de SP
em 2004, quando não tinha defensoria pública.

LEI PENAL NO ESPAÇO:

Um fato criminoso pode atingir no espaço o interesse de várias


autoridades, vários países igualmente soberanos. O mesmo crime pode percorrer
países envolvendo vários espaços soberanos. Vários países igualmente
soberanos têm interesse em punir aquele mesmo fato. Por isso é importante
saber o âmbito territorial da nossa lei.
Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir o interesse de
dois ou mais estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa
descobrir o âmbito territorial da aplicação da lei penal brasileira, bem como a
forma como o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal.
Quando um fato punível atinge interesse de vários estados igualmente
soberanos, temos cinco princípios para dirimir a matéria.

Princípios aplicáveis ao conflito da lei penal no espaço:

1º - princípio da territorialidade:

Aplica-se a lei do local do crime (onde o crime é praticado), não


importando a nacionalidade dos agentes, das vítimas (dos sujeitos) ou dos bens
jurídicos tutelados.

2º - princípio da nacionalidade ativa:

Aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo. Não importa o local do


crime ou a nacionalidade da vítima.

3º - princípio da nacionalidade passiva:


Aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo quando atingir um co-
cidadão (um patrício). Eu aplico a lei brasileira ao brasileiro se ele matar um
brasileiro, não importando o local do crime. O princípio da nacionalidade passiva,
aplica a lei da nacionalidade do sujeito passivo se atingir um co-cidadão.
Coincidência de nacionalidades entre sujeito passivo e ativo, pouco importando o
local do crime.

4º - princípio da defesa (ou real):

Aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou bem jurídico. Não importando


o local do crime ou nacionalidade do agente.

5º - princípio da justiça penal universal:

O agente fica sujeito à lei penal do país em que for encontrado. Esse
princípio rege os crimes que o Brasil se compromete a punir por tratados, obriga
a reprimir em tratados internacionais, independente do local, do agente, ou da
vítima. Ex: trafico internacional o Brasil se obriga a punir, independentemente do
local em que for encontrado.

6º - princípio da representação:

Também chamado de princípio da subsidiariedade ou da bandeira. A lei


nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas,
quando no estrangeiro e lá não sejam julgados. Praticou crime numa embarcação
privada no estrangeiro, o estrangeiro ignora, age com desídia, inércia, o Brasil
pode punir.

Quais princípios o Brasil adotou?

Cai em concurso. O Brasil adotou o princípio da territorialidade como regra


(1º alerta). Os demais, veremos se o Brasil adotou ou não como exceção.

Territorialidade

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e


regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

Se o art. 5º fosse composto da redação apenas realçada em verde (aplica-


se a lei brasileira ao crime cometido no território nacional), teríamos adotado a
territorialidade absoluta. Mas como ele tem um recheio de “sem prejuízo de”,
dizemos que o Brasil adotou a territorialidade relativa ou temperada, ela é
temperada pelas convenções, tratados e regras de direito internacional. Ex1:
imunidade diplomática é um caso em que não se aplica a lei brasileira em crime
cometido em território nacional por conta de tratado internacional. Ex2: tribunal
penal internacional (TPI), caso em que o crime é praticado em território nacional
e não aplico a lei brasileira.

Há três situações no CP:

• Local do crime Brasil, aplicação da lei brasileira:

Lei a ser aplicada é a brasileira pelo princípio da territorialidade, art. 5º.


• Local do crime estrangeiro, aplicação da lei brasileira:

Lei a ser aplicada a brasileira em virtude do princípio da


extraterritorialidade (lei brasileira sai para atingir fatos no estrangeiro), art. 7º.

• Local do crime Brasil, lei a ser aplicada é estrangeira:

O princípio da intraterritorialidade. A lei do estrangeiro está entrando no


Brasil, também está no art. 5º, mas como exceção. Já caiu em concurso no MA.
No concurso vai cair esta.

Princípio da territorialidade relativa:

O art. 5º, CP, deve ser lido: o Brasil adotou o princípio da territorialidade,
excepcionado pelo princípio da intraterritorialidade.
Em regra, a lei penal brasileira tem seu espaço delimitado no território
nacional. O que é território nacional?
Primeira coisa que foi feita foi delimitar o espaço da lei brasileira ao nosso
território. Agora, temos que definir território nacional. Se você delimita a lei
brasileira ao nosso território, temos que dizer para o mundo o que é território
nacional. É exatamente aqui que vamos aplicar o art. 5º, §§ 1º e 2º, CP:

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território


nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a
serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente
ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de


aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-
se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo

correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada


pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 1º - primeira coisa a fazer é se preocupar com a natureza da aeronave.


Se é pública, dane-se que tenha morrido um argentino, dane-se que estivesse
sobrevoando a Grécia e dane-se que um holandês que tenha matado.
Embarcação e aeronave, se pública ou a serviço do governo, é extensão do
território brasileiro onde quer que se encontre. Embarcação atracada na Holanda,
aeronave pousada na Alemanha, é território nacional, tudo que for praticado lá
dentro vai sofrer nossa lei.
Agora, se for uma embarcação ou aeronave mercante ou privada, só são
extensão do território quando em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente
ao alto-mar. Se é avião da TAM e lá acontece o crime só será aplicada a lei
brasileira se o avião estiver sobrevoando em alto-mar. Se estiver sobrevoando a
Argentina, aplica-se a lei argentina. Se em alto-mar ou espaço aéreo eu vou
aplicar a lei da bandeira.
Alguém falou que embaixada é extensão do território? As embaixadas do
estrangeiro são extensão do território deles? Não, a embaixada não é extensão
do território que representa. Um tratado internacional que previa isso não existe
mais. É inviolável a embaixada. Ser inviolável é uma coisa, ser extensão do
território é outra. A embaixada é inviolável, mas não é extensão do território.
A minha embarcação pública é extensão do território brasileiro pouco
importa onde esteja sobrevoando ou abarcada. Se o Brasil está dizendo assim, o
princípio da reciprocidade exige que o Brasil também considere embarcações
e aeronaves públicas estrangeiras quando estiverem aqui.
§ 2º - Princípio da reciprocidade. O crime praticado em embarcação ou
aeronave pública estrangeira ou a serviço do governo estrangeiro não é punido
pela lei brasileira, na medida em que o Brasil não quer que os estrangeiros
apliquem as leis deles nas nossas embarcações ou aeronaves públicas ou a
serviço do governo. Ou seja, quando o § 2º diz que se aplica a lei brasileira nos
crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de
propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou
em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do
Brasil, está querendo dizer que se a embarcação ou aeronave for pública, não
será aplicada a lei brasileira.

Questões:

Informativo 523 fala da combinação de leis no tráfico de drogas. Mas é


posição superada. Último julgamento proferido pela 2ª turma do STF, no HC
96430, é no seguinte sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE.


CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. RETROATIVIDADE
DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. COMBINAÇÃO DE LEIS.
INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF. PACIENTE QUE OSTENTA
MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ORDEM
DENEGADA. 1. A paciente foi condenada à pena de 4 (quatro) anos e 4
(quatro) meses de reclusão, pela prática da conduta tipificada no art. 12,
caput, c/c o art. 18, I, ambos da Lei 6.368/76. 2. Requer o impetrante a
concessão da ordem de habeas corpus para a aplicação retroativa da causa
de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. 3. O
Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que não é
possível a combinação de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que
agindo assim, estaria criando uma terceira lei (lex tertia). 4. Com efeito,
extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro
dispositivo de outro diploma legal, implica alterar por completo o seu espírito
normativo, criando um conteúdo diverso do previamente estabelecido pelo
legislador. 5. No caso concreto, ainda que se entendesse pela aplicação da
Lei nº 11.343/06, não se encontram presentes os requisitos do § 4º do art.
33 do referido diploma legal, visto que, de acordo com as informações de
fls. 34/36, a paciente ostenta maus antecedentes, por ter cumprido pena de
1 (um) ano por fraude bancária na África do Sul. 6. Diante do exposto,
denego a ordem.

Dia 27/02/09:

Tema que despenca em provas de concursos federais: leis penais no


espaço, hipótese em que surge conflito na lei penal no espaço (dois ou mais
países igualmente soberanos com interesse na punição do mesmo fato). Para
resolver o indisfarçável conflito o Brasil adota uma regra: princípio da
territorialidade. Art. 5º, CP. Princípio regra. O Brasil anuncia para o mundo:

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e


regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.
Crime cometido no território nacional está submetido à lei brasileira. Esse
princípio é absoluto ou relativo? Ele foi temperado? A expressão “sem prejuízo de
convenções, tratados e regras de direito internacional” demonstra a relativização
do princípio da territorialidade.
A lei brasileira aplicada ao crime cometido no território nacional:
territorialidade.
Lei brasileira aplicada ao crime cometido fora do território:
extraterritorialidade.
Lei estrangeira aplicada ao crime cometido no território nacional:
intraterritorialidade.
O art. 5º traz o princípio da territorialidade excepcionado pelo princípio da
intraterritorialidade.
O Brasil tem que explicar para o mundo o que significa território nacional,
se ele limita sua lei aos crimes cometidos aqui. Território nacional é não apenas
território ou espaço físico, mas também território jurídico por ficção ou
equiparação previsto no art. 5º, §§ 1º e 2º. Embarcação ou aeronave pública é
território nacional. Embaixada brasileira não é extensão do território do Brasil.
Embaixada portuguesa no Brasil não é extensão do território de Portugal. Elas
são invioláveis.
Três problemas que sempre caem em concurso. Extraído das obras de
Basileu Garcia.
1º - em alto-mar tem uma embarcação brasileira de natureza privada, ela
naufraga e sobre os destroços deste navio um italiano mata um argentino, qual
lei será aplicada? Vai aplicar a lei brasileira, pois crimes praticados nos destroços
da embarcação continuam ostentando a sua bandeira. Italiano que mata
argentino sobre os destroços de embarcação privada brasileira, aplica-se a lei
brasileira porque em alto-mar.
2º - embarcação brasileira de natureza privada que colide com uma
embarcação holandesa também de natureza privada. Com os destroços das duas
embarcações constroem uma jangada. Um americano mata um argentino. Qual
lei aplica-se? Nossa lei não responde aqui. Não tem solução legal. Na dúvida
aplica-se a lei da nacionalidade do agente. Isso é construção doutrinária porque a
lei não resolve.
3º - na costa brasileira há uma embarcação colombiana pública atracada.
Se a embarcação pública brasileira é extensão do nosso território o princípio da
reciprocidade indica que a embarcação pública estrangeira é extensão do seu
território. Um marinheiro colombiano pratica crime na embarcação aplica-se a lei
colombiana. Um marinheiro colombiano desce do navio a pratica o crime em solo
brasileiro. Ele está sujeito a qual lei? Ele desceu a serviço ou não estava a
serviço? Se desceu a serviço ele carrega a sua bandeira, é a lei colombiana que
será aplicada, mas se não desceu à serviço ele deixa sua bandeira, aí é a lei
brasileira.
Já parou um navio holandês na costa brasileira chamado “navio
abortador”. Parou em alto-mar perto do litoral brasileiro, mulheres que queriam
realizar abortamento iam até o navio com uma lancha e praticavam aborto
porque na Holanda não é crime, como aplica a lei holandesa as mulheres ficaram
impunes. No navio abortador estava permitido. Não tem o que fazer, a lei
holandesa que será aplicada.
Quando se fala em conflito da lei penal no espaço, primeiramente deve-se
lembrar que o Brasil adotou o princípio da territorialidade (aplica-se a lei
brasileira aos crimes cometidos no território nacional), e em segundo lembrar o
que vem a ser território nacional que nada mais é do que o território físico mais o
território jurídico (art. 5º, § 1º). Está faltando resolver quando o crime se
considera cometido no território. Aqui temos três princípios possíveis:
1º - princípio da atividade. Considera-se lugar do crime o local da ação ou
da omissão. Lugar do crime é o lugar da conduta.
2º - princípio (ou teoria) do resultado. Lugar do crime é exatamente o lugar
do resultado.
3º - princípio (ou teoria) da ubiqüidade ou mista. O lugar do crime é tanto o
lugar da conduta quanto o lugar do resultado.
Três teorias discutindo o lugar do crime, ou seja, onde o crime é cometido.
A teoria que o Brasil adotou foi a da ubiqüidade ou mista, art. 6º, CP.

Lugar do crime

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou


omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria
produzir-se o resultado.

Se no Brasil ocorreu somente a cogitação, planejamento ou atos


preparatórios não é considerado lugar do crime. Para ser considerado lugar do
crime é indispensável o início da execução.
Nelson Hungria dizia que o art. 6º deixa claro que basta o crime no início
da execução pincelar o território brasileiro que já será aplicada. Cuidado, hoje
temos que nos lembrar de um tratado internacional que o Brasil adota que traz a
chamada passagem inocente. Ex: na costa brasileira tem uma embarcação
argentina privada. Ela veio do país X e caminha-se para o país Y, e ela apenas
utiliza a costa brasileira como passagem necessária para seu destino, aqui ela
não fica e jamais atracou. Se ocorreu o crime durante essa passagem não
interessa ao Brasil, é chamada de passagem inocente. O Brasil não vai aplicar
sua lei. Se a embarcação passa por nosso território apenas como passagem
necessária apenas para chegar ao seu destino não se aplica a lei brasileira.
Na análise do lugar do crime, hoje, a doutrina e a jurisprudência trabalham
com a chamada “passagem inocente”. Quando o navio estrangeiro passa pelo
território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino
(no nosso território não atracará), crimes praticados no seu interior não
interessam ao Brasil.
O tratado que versa sobre a passagem inocente só fala de embarcações,
não fala de aeronaves, mas a jurisprudência e a doutrina estendem. Se o espírito
é o mesmo, não há porque não estender à aeronave.
Ainda sobre este tema temos que diferenciar os crimes à distância dos
crimes plurilocais. Os crimes à distância também são chamados de espaço
máximo. Nos crimes à distância a infração penal atinge os interesses de dois ou
mais países soberanos. Nos crimes à distância surge um conflito internacional
de jurisdição. O conflito é resolvido pela teoria da ubiqüidade (art. 6º, CP). Não
se confundem com os crimes plurilocais. Nos crimes plurilocais a infração penal
atinge o interesse de um país soberano, percorrendo várias localidades deste
país. Não tem conflito internacional de jurisdição, mas sim um conflito interno
de competência. Não precisa do art. 6º, pois ele serve para crimes à distancia
gerando conflito de interesse internacional. No conflito interno de competência
aplica-se a teoria do resultado, art. 70, CPP. O art. 70, CPP, nasce quando um
crime percorre várias localidades do mesmo país surgindo conflito interno de
competência.

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se


consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for
praticado o último ato de execução.
§ 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar
fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido
praticado, no Brasil, o último ato de execução.

§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território


nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora
parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.

§ 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou


quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada
nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela
prevenção.

O art. 70 CPP adotou como regra do conflito interno de competência a


teoria do resultado. Cuidado que na lei 9099 esse conflito se resolve pela teoria
da atividade.
Ex1: uma bomba sai do Brasil para explodir em Portugal, obviamente
conflito internacional de jurisdição, quem resolve é o art. 6º, CP.
Ex2: uma bomba sai do RN e vai explodir no RS, conflito interno de
competência e quem dita é o art. 70, CPP.

Extraterritorialidade da lei penal:

A lei penal brasileira vai alcançar território estrangeiro. Art. 7º, CP. Nada
mais são do que hipóteses que a lei penal brasileira será extraterritorial, sairá do
território brasileiro.

Extraterritorialidade

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de


Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de
economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de


propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam
julgados.

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira,


ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do
concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a


pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não
estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro


contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no
parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Aula passada discutiu-se seis princípios sobre a lei penal no espaço. Qual
dos seis princípios o Brasil não adotou? O Brasil adota como regra o princípio da
territorialidade e adota outros princípios excepcionalmente para nortear a
extraterritorialidade. Qual princípio adotado em cada alínea do art. 7º?
Art. 7º, inciso I, CP:

Alínea “a”:

Para fundamentar a extraterritorialidade da lei o princípio adotado aqui foi


o da defesa (ou real).

Alínea “b”:

Aqui se preocupa com o bem jurídico tutelado, portanto também princípio


da defesa.

Alínea “c”:

Preocupado com a nacionalidade do bem jurídico, princípio da defesa


também.

Alínea “d”:

Aqui a doutrina é divergente. Tem três correntes. A primeira diz que o é o


princípio da justiça universal, pois genocídio é crime que Brasil se comprometeu
por tratado internacional a punir independentemente de quem e onde é
praticado. A segunda corrente diz que é o princípio da defesa (ou real). Só pune
se o genocídio atinge bem jurídico brasileiro. A terceira corrente é a única que
está errada, ela diz que é o princípio da nacionalidade ativa. A lei não está
preocupada com a nacionalidade do agente. Ela não exige que agente seja
brasileiro, basta que seja domiciliado no Brasil. Hoje com a importância dos
tratados internacionais a doutrina está pendendo para o princípio da justiça
penal universal.

Art. 7º, inciso II, CP:

Alínea “a”:

Princípio da justiça penal universal.

Alínea “b”:

Aqui se preocupa com a nacionalidade do agente. Princípio da


nacionalidade ativa.

Alínea “c”:

É exatamente o conceito de um princípio estudado. Princípio da


representação do pavilhão ou da bandeira.

Art. 7º, § 3º:

FMB e LFG dizem que o § 3º adotou o princípio da nacionalidade passiva. O


equívoco desta corrente, ela não prevalece porque no da nacionalidade passiva
não basta ser cometido contra brasileiro. Deve ser brasileiro matando brasileiro.
Preocupado com nacionalidade do agente e da vítima é o princípio da defesa
ou real. Equívoco é chamar de nacionalidade passiva algo que não está
abrangendo co-cidadão.

Princípios aplicáveis ao conflito da lei penal no espaço que o Brasil adotou:

Princípio da territorialidade – art. 5º;


Princípio da nacionalidade ativa – art. 7º, II, “b”;
Princípio da nacionalidade passiva – Brasil não adotou. Desta posição
discordam LFG e FMB;
Princípio da defesa – art. 7º, I, “a”, “b”, “c” e § 3º;
Princípio da justiça universal – art. 7º, II, “a”;
Princípio da representação – art. 7º, II, “c”.

Hipóteses de extraterritorialidade:

O legislador fala em extraterritorialidade e ao invés de colocar um rol com


oito situações, ele coloca um rol com quatro, um com três e um com uma
situação. A extraterritorialidade no inciso I tem 4 alíneas, no inciso II há 3 alíneas
e no § 3º há outra hipótese.
Não colocou tudo junto porque as hipóteses do inciso I são de
extraterritorialidade incondicionada, no inciso II são condicionadas aos requisitos
do § 2º e as hipóteses do § 3º a doutrina chama de hipercondicionada, pois
precisa do § 2º mais os requisitos do § 3º.
Na extraterritorialidade incondicionada aplica lei brasileira pouco importa
se o agente foi processado, absolvido ou condenado no estrangeiro. Na
condicionada, o fato de ser absolvido ou condenado já impede a lei brasileira de
ser aplicada. Na hipercondicionada, dependendo do que acontece com ele no
estrangeiro, não poderá ser processado no Brasil.
Requisitos do § 2º:

São indispensáveis para que a lei brasileira saia do território nacional


alcançando os fatos os seguintes requisitos cumulativos:
1º - entrar o agente no território nacional. A lei brasileira para alcançá-lo
depende de o agente entrar no território nacional. Crime cometido por brasileiro
no estrangeiro depende do brasileiro entrar no território nacional. Entrar no
território nacional não se confunde com permanecer no território. Colocar o pé
aqui e logo ir embora já está satisfeita a primeira condição. A letra “a” tem
natureza jurídica de condição de procedibilidade. Sem prova de que o agente
entrou no território nacional o juiz não pode receber a denúncia. É a mesma
natureza jurídica da representação no crime de ação penal pública condicionada.
2º - Não basta o brasileiro entrar no território nacional. Para aplicar a lei
brasileira o fato tem que ser punível também no país em que foi praticado. O
brasileiro se casa com 270 mulheres no Afeganistão, aqui no Brasil ele praticou o
crime de poligamia, lá não é crime, não pode aplicar a lei brasileira.
3º - a alínea “c” não significa que o Brasil já está pensando na extradição
do agente, significa que o Brasil resolveu coincidir os crimes com os quais
autoriza extradição com os crimes que ele resolveu punir se praticado no
estrangeiro. O rol é o mesmo. O crime praticado no exterior tem que estar no rol
dos crimes pelos quais o Brasil autoriza a extradição.
4º - a alínea “d”. Diferentemente da territorialidade incondicionada, se o
agente já foi absolvido no estado estrangeiro ou ali cumpriu pena não poderá ser
processado no Brasil.
5º - a alínea “e”. Não pode ser perdoado no estrangeiro ou ter extinta sua
punibilidade por outra razão.
A primeira alínea tem natureza jurídica de condição de procedibilidade,
sem ela não pode haver processo. Agora, a natureza jurídica das quatro alíneas
seguintes é de condição objetiva de punibilidade. Isso significa que pode
haver processo, mas sem elas o juiz não pode condenar. Sem a prova da
condição o juiz tem que absolver.

Requisitos do § 3º:

A hipótese do § 3º, além das condições do § 2º, ainda tem que preencher
as condições da alínea “a” e “b” do parágrafo § 3º.
Problema pegadinha de concurso: o presidente Lula está na Suíça falando
do sucesso do plano “fome-zero” no Brasil. Ele acaba a exposição e quer ir ao
shopping, mas quer ir sozinho para fazer uma surpresa para a Marisa. Chegando
ao shopping, um suíço vê que ele é estrangeiro, com cara de rico, põe a arma
atrás dele e manda passar o dinheiro. Achando que o Lula ia revidar, o sujeito
atira e o mata. A lei brasileira será aplicada nesse caso? É a hipótese do art. 7º, I,
“a”? Não, houve crime contra o patrimônio com resultado morte. Mesmo
morrendo o Lula, não era crime contra a vida do presidente da república, era
crime contra o patrimônio com resultado morte, e não está no art. 7º, I, “a”.
Aplica-se o § 3º, hipótese de extraterritorialidade hipercondicionada. Inciso I, “a”
é apenas crime contra a vida ou liberdade. Latrocínio é crime contra o patrimônio
com resultado morte. Não vai à júri. Súm. 603, STF.

A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular


e não do Tribunal do Júri.

Problema caso verídico:


Um brasileiro nos EUA matou um americano. Esse brasileiro logo após o
crime retorna ao Brasil.
a) Ele entrou no território nacional, presente a condição de
procedibilidade.
b) O fato é punível nos EUA. Matar alguém é crime lá também, presente a
condição objetiva de punibilidade.
c) O crime está no rol dos delitos que o Brasil autoriza a extradição,
presente a segunda condição objetiva de punibilidade.
d) Não foi absolvido e também não foi condenado ou cumpriu pena no
estrangeiro. Presente a terceira COB.
e) Não foi perdoado e nem foi extinta a punibilidade.
Todas as condições presentes, o Brasil pode punir.

De quem é a competência?

JF ou JE? Em regra a competência é da justiça estadual. Só será federal se


houver interesse da união, o que não é o caso. Para ser da JF, art. 109, IV, CF.

Qual é o lugar competente para o processo e julgamento?

Ele será julgado pela justiça estadual da capital do estado em que o


agente mora ou morou.

E se ele não mora e nunca morou aqui?

Aí é a capital da república. Isso tudo está no art. 88, CPP.

Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será
competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o
acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da
Capital da República.

Extraterritorialidade incondicionada como exceção ao ne bis in idem:

Na extraterritorialidade condicionada, cumprindo pena no estrangeiro ou


sendo absolvido, o agente não pode ser punido no Brasil. Na incondicionada ele
pode ser processado lá e aqui, condenado lá e aqui, isso é exceção ao princípio
da vedação do bis in idem. Já caiu em concurso. O princípio da vedação do bis
in idem tem três ângulos de análise. Primeiro o processual, em que ninguém
pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato. Mas na extraterritorialidade
incondicionada o agente é processado no estrangeiro e aqui. No ângulo material
ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato. Mas o
agente é condenado duas vezes pelo mesmo fato, exceção à vedação do bis in
idem. O terceiro ângulo, execucional, diz que ninguém pode ser executado duas
vezes por condenações em razão do mesmo fato. Ele será objeto de duas
execuções pelo mesmo fato. A exceção da vedação do bis in idem está
exatamente na extraterritorialidade incondicionada.
Francisco de Assis Toledo, lendo o art. 8º, CP, diz que o dispositivo evita o
bis in idem. Está errado, o art. 8º atenua o bis in idem.

Pena cumprida no estrangeiro


Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil
pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando
idênticas.

Não evita dois processos, duas condenações ou duas execuções. Ele


tempera, atenua o bis in idem. Se no estrangeiro o agente é condenado a uma
pena de 10 anos e no Brasil é condenado a uma pena de 20 anos (são espécies
idênticas de pena), o tempo de pena a ser cumprido no Brasil abate a pena
cumprida no estrangeiro e no Brasil ele cumprirá 10 anos. Se no estrangeiro ele é
condenado a uma pena de multa e no Brasil é condenado a uma pena de 1 ano,
como são penas diversas, de natureza diversa, tem como abater multa de PPL?
Descontar? Como faz? Fica à critério do juiz a compensação. Ele analisa quanto
que multa deve abater de 1 ano de PPL, devendo fundamentar. Com isso tudo,
não importa se idênticas ou diversas, essa compensação atenua o bis in idem,
mas não evita.

VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS:

É o estudo das famosas imunidades. É legítimo estudar imunidade?


Imunidade não fere o princípio da isonomia? Como há pessoas imunes à lei penal
e outras não se a lei diz que todos são iguais perante a lei sem distinção?
A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não
existindo privilégios pessoais (Art. 5º, CF). Há, no entanto, pessoas que em
virtude das suas funções ou em razão de regras internacionais gozam de
imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa
funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada por seu titular. As
imunidades não se confundem com privilégios. Elas são prerrogativas (está
errado dizer foro privilegiado). Promotor não tem foro privilegiado, pois não é
privilégio, é uma prerrogativa da função, é foro por prerrogativa da função. Não é
um privilégio da pessoa, é uma prerrogativa do cargo.
Diferença entre prerrogativa e privilégio:

Privilégio Prerrogativa
É uma exceção da lei comum deduzida Conjunto de precauções que rodeiam a
da situação de superioridade das função e que servem para o exercício
pessoas que a desfrutam. desta.
É subjetivo e anterior à lei. É objetiva e deriva da lei.
Tem uma essência pessoal. Anexo à qualidade do cargo.
É poder frente à lei. É conduto para que a lei se cumpra.
É próprio das aristocracias das ordens Aristocracia das instituições
sociais. governamentais.

Prerrogativa não se confunde com privilégio. Este é inconstitucional,


aquele constitucional. Qualquer lei que denota privilégio é inconstitucional.
Questão dissertativa introduzir com esse quadro.
Da leitura do quadro extraem-se as principais imunidades. Aqui serão
estudadas imunidades diplomáticas e parlamentares. As demais são estudadas
em direito constitucional.

Imunidades diplomáticas:

São imunidades de direito público internacional de que desfrutam:


A – os chefes de governo ou de estado estrangeiro e sua família e
membros de sua comitiva;
B – embaixador e sua família;
C – os funcionários do corpo diplomático e família;
D – os funcionários das organizações internacionais (ONU, por exemplo)
quando em serviço.
Esta imunidade tem natureza absoluta. Significa que não importa o crime,
eles são imunes.
O cônsul não está nessa relação. Os agentes consulares têm imunidade
relativa. Isto é, imunidade somente relativa a crimes funcionais. Imunidade no
que diz respeito aos delitos funcionais cometidos em razão da função.
A conseqüência da imunidade é ficar imune às conseqüências jurídicas da
lei brasileira, ficando sujeitos à conseqüência da lei do seu país de origem. Eles
vão responder pelo crime de acordo com sua lei, não com a nossa. Não é
sinônima de impunidade a imunidade diplomática.
Ex: Brasil e Portugal, matar alguém aqui tem uma conseqüência jurídica. O
diplomata deve obediência ao preceito primário, mas a conseqüência jurídica
será do seu país de origem. A imunidade diplomática não diz que ele não deve
respeito a nossa lei. Se desrespeitar a conseqüência jurídica será do seu país.
Não é correto dizer que imunidade diplomática torna imune a lei. Ele deve
respeito à lei sim. Ele será processado e julgado de acordo com a lei do seu país.
Apesar de a maioria falar em causa pessoal de isenção de pena, temos
corrente entendendo que se trata de causa impeditiva da punibilidade.
A imunidade diplomática não impede a investigação, principalmente
flagrante, pois eis o momento de se materializar o crime, ainda que sirva para o
país estrangeiro.
A imunidade diplomática pode ser renunciada? O diplomata pode renunciar
sua imunidade? Não, imunidade não é privilégio dele, é prerrogativa do cargo. Se
ele quer renunciar a imunidade ele que renuncie ao cargo. A imunidade não pode
ser renunciada pelo diplomata, mas pode ser renunciada pelo país de origem.
Diplomata brasileiro não pode renunciar à sua imunidade, mas o Brasil pode
retirar dele este manto, este agasalho protetor. Isso aconteceu nos EUA. Um
diplomata escandinavo atropelou uma americana, o país retirou sua imunidade e
deixou ser processado e julgado de acordo com a lei americana.
As sedes diplomáticas não são extensão do território que representam,
mas são invioláveis.

Imunidades parlamentares:

Há duas espécies de imunidades parlamentares:


1 – imunidade absoluta;
2 – imunidade relativa.
Sinônimo de imunidade absoluta é imunidade material, real, substancial ou
inviolabilidade. No concurso cobrou-se o quinto sinônimo criado por Zaffaroni.
Disserte sobre indenidade. Indenidade é sinônimo de imunidade parlamentar
absoluta.
A imunidade relativa também é chamada de imunidade formal. Se divide
em várias espécies que serão estudadas depois.

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente


(administrativa e politicamente também, segundo o STF), por quaisquer de
suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 35, de 2001)
Primeira análise: o STF estende a inviolabilidade também para a seara
administrativa e para a seara política. É absoluta.
Qual a natureza jurídica dessa imunidade? São invioláveis porque suas
opiniões, palavras e votos são fatos atípicos? Não é culpável? Não é punível? Um
deputado quando calunia alguém é inviolável por quê?

Natureza jurídica:

A – Pontes de Miranda diz que estamos diante de uma causa de exclusão e


crime. Imunidade é uma causa de exclusão de crimes, por isso são invioláveis.
B – Basileu Garcia diz que é causa que se opõe à formação do crime.
C – Aníbal Bruno diz que é uma causa pessoal de exclusão de pena.
D – Magalhães Noronha diz que é uma causa de irresponsabilidade.
E – Frederico Marques dizia que é causa de incapacidade pessoal por
razões de política criminal.
F – o STF diz que é causa de atipicidade. Essa posição é importante,
porque se o STF entende que é causa de atipicidade a imunidade se estende a
co-autores e partícipes não parlamentares. Não será punido nem o
deputado e nem o assessor que o ajudou, nem o senador nem o assessor que o
induziu.

Súmula 245 STF:

A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa.

A súmula 245, hoje é somente para imunidade relativa (ou formal), não
atinge a imunidade absoluta.

Limites da imunidade material:

Deve o parlamentar agir no exercício ou em razão do cargo. Isto é, é


imprescindível o nexo funcional.
Se a palavra desonrosa é proferida dentro do ambiente parlamentar o
nexo funcional é presumido.
Agora, se a palavra desonrosa ocorre fora do recinto parlamentar,
permanece a imunidade material? Deputado e senador são imunes em qualquer
lugar do Brasil ou somente no ambiente parlamentar? Permanece a imunidade,
porém, o nexo deve ser comprovado, não é mais presumido.
Na CPI do narcotráfico, o deputado federal Celso Russomanno, proferiu
palavras desonrosas contra vários advogados que tinham sido presos e não foi
sequer processado.

Imunidade parlamentar relativa:

1ª - a primeira imunidade parlamentar relativa diz respeito ao foro (art. 53,


§ 1º, CF).

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão


submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

Estende essa imunidade mesmo depois do fim do mandato? No início do


processo ele não era deputado, diplomado o processo vai para o STF, no fim do
mandato o processo desce novamente. Se continuasse no STF, deixaria de ser
prerrogativa e passaria a ser um privilégio, o que não se admite. O STF cancelou
a súmula 394:

Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência


especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal
sejam iniciados após a cessação daquele exercício.

Essa súmula ditava um privilégio, não uma prerrogativa.

2ª – imunidade relativa à prisão, art. 53, § 2º, CF:

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional


não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse
caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa
respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre
a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

Aqui se extrai uma regra: insuscetibilidade de prisão provisória (cabe


prisão definitiva – posição do STF). Deputados e senadores são insuscetíveis de
prisão provisória, a eles só cabe prisão definitiva. Exceção: é possível flagrante
em caso de crime inafiançável. Ex: racismo. Pergunta da PF. A decisão feita pela
casa respectiva é política (conveniência e oportunidade). Ela não analisa indícios
de autoria, ela analisa se é conveniente ou não mantê-lo preso.
A jurisprudência entende que eles também não podem ser submetidos à
prisão civil. Estende-se a imunidade à prisão civil.

3ª – imunidade em relação ao processo, art. 53, §§ 3º, 4º e 5º:

§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido


após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa
respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o
andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de
2001)

§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo


improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa
Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o


mandato. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

Aqui devemos analisar a imunidade antes e depois da EC 35/01.

Antes da EC 35/01 Depois da EC 35/01


Alcançava qualquer crime não Agora só alcança infração praticada
importando se praticado antes ou após a diplomação.
depois da diplomação.
O STF para processar dependia de O STF não depende de autorização
autorização da casa respectiva. para processar.
Enquanto não autorizado não corria a Porém, a casa legislativa respectiva
prescrição. pode sustar o processo, não correndo,
então, a prescrição.
Essa imunidade impede a investigação do parlamentar? Pode ser instalado
inquérito policial ou civil contra parlamentar? Essa imunidade é processual, ela
não impede a investigação. O CN não pode sustar investigação. É a posição do
STF. O STF diz que a prerrogativa extraordinária da imunidade formal não se
estende e nem alcança atos investigatórios contra membros do CN.

Imunidade quanto à prova:

§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre


informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato,
nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

Eles não são obrigados a prestar declarações. Essa imunidade só alcança o


parlamentar quando testemunha. Se ele é investigado ele tem a imunidade do
art. 221, CPP?

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e


deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e
Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos
Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os
membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas
da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal
Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre
eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959)

O parlamentar continua com essa garantia do CPP quando investigado? Ele


tem direito de marcar dia e hora que será interrogado por um delegado? Essa
imunidade só existe quando o parlamentar for testemunha. Se investigado não
se aplica o art. 221, é a posição do STF. Ele só marca a hora se testemunha.
O parlamentar continua com as imunidades no estado de sítio? Art. 53, §
8º:

§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o


estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços
dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do
recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução
da medida.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

Permanecem as imunidades dos deputados e senadores no estado de sítio


podendo ser temperada mediante voto de seus membros.
Deputado e senador que se licencia para exercer cargo no executivo
continua com imunidade? Súm. 4, STF:

SÚMULA Nº 4

NÃO PERDE A IMUNIDADE PARLAMENTAR O CONGRESSISTA


NOMEADO MINISTRO DE ESTADO (CANCELADA).

Ela foi cancelada, então deve ser lida a contrario sensu. Perde a imunidade
parlamentar o congressista licenciado.
Deputados estaduais têm a mesma imunidade de deputados federais?
Súm. 3, STF:

SÚMULA Nº 3
A IMUNIDADE CONCEDIDA A DEPUTADOS ESTADUAIS É RESTRITA À
JUSTIÇA DO ESTADO (SUPERADA).

Foi superada, princípio da simetria, as imunidades dos deputados federais


se aplicam por inteiro aos deputados estaduais. Art. 27, § 1º, CF.

Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao


triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o
número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os
Deputados Federais acima de doze.

§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-


sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade,
imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e
incorporação às Forças Armadas.

E para os vereadores? A súmula 3 do STF está superada. Deputado


estadual tem mesmas prerrogativas dos deputados federais. O vereador tem
imunidade absoluta, porém restrita ao território em que exerce a vereança.
Obs1: vereador não tem imunidade relativa.
Obs2: constituição estadual pode conceder foro especial ao vereador. O RJ
concede ao vereador foro especial e a CE do PI também.
Quem julga um deputado federal por homicídio? O júri e o STF têm status
constitucional, entende-se que o STF, porque a CF excepciona a si mesma. O
deputado estadual vai a júri ou para o TJ? A CF excepcionou-se a si mesma, então
quem julga é o TJ. O vereador quem julga por homicídio caso a CE tenha dado
foro especial. Ele vai à júri ou é julgado pelo TJ como diz a CE? Julgamento pelo
júri tem previsão na constituição federal, a CE não pode excepcionar. Logo, por
homicídio o vereador vai a júri, mesmo que tenha foro especial, pois este só está
na CE. Tem súmula neste sentido, súm. 721, STF:

A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por


prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição
estadual.

Caiu no MPF isso, primeira fase.

Questão:

Injusta agressão é conduta contrária ao direito não necessariamente típica,


portanto, é possível legítima defesa de fato atípico. LD de furto de uso, por
exemplo.

Dia 10/03/09:

TEORIA GERAL DO DELITO:

Evolução da teoria geral do delito foi dada por LFG. Aqui será aprofundado
cada um dos tópicos. Algumas coisas serão faladas novamente. Será uma
maneira diferente de explicar alguns tópicos.

Introdução à teoria geral do delito:


Antes de começar a estudar a teoria geral do delito, temos que estudar
como está dividida a infração penal no Brasil. Admite-se duas espécies de
infração penal, pois o Brasil adotou o sistema dualista ou binário. Nós
reconhecemos duas espécies de infração penal. São elas: crimes e
contravenções penais. Sinônimo de crime: delito. Sinônimos de contravenções
penais (Nelson Hungria chamou de crime anão), também chamam de delito
liliputiano (Johathan Swift, escritor irlandês do séc. XVIII, escreveu "As Viagens de
Gulliver" como uma crítica feroz à política de seu tempo. Contudo, ironicamente,
a parte mais conhecida desta obra ficou sendo a primeira das viagens, que
passou a ser lida como uma simples narrativa infanto-juvenil. Nela, o cirurgião
Lemuel Gulliver naufraga na costa de Lilliput, a terra dos pequeninos, onde tudo
é diminuto, mensurável em centímetros, mas proporcional: os homenzinhos
medem 14 cm, os cavalos têm 12 cm de altura, as ovelhas têm apenas 4 cm. O
adjetivo "liliputiano" passou a significar, por isso mesmo, tudo o que é
extremamente pequeno e minúsculo.). Caiu no MP de MG um terceiro sinônimo
de contravenção penal: crime vagabundo. A banda pop Ls Jack brigando com o
grupo de pagode Art popular no saguão do aeroporto é crime vagabundo? Não,
não se confunde crime entre vagabundos com crime vagabundo.
O Brasil é adepto da teoria ou do sistema dualista estabelecendo a
existência de crimes e de contravenções. A diferença destes (crimes) para
contravenção é de grau, é puramente axiológica e não ontológica.
Apesar de crimes serem ontologicamente idênticos às contravenções
penais eles têm algumas diferenças, caso contrário não haveria razão para
alguns fatos serem etiquetados como crimes e outros como contravenções.

Diferença entre crimes e contravenções penais:

Serão estudadas sete diferenças:

1ª – tipo de pena privativa de liberdade:

Tratando-se de crime as PPL são reclusão e detenção. Já contravenção


penal a única PPL possível é prisão simples (arts. 5º e 6º da LCP).

Art. 5º As penas principais são:

I – prisão simples.

II – multa.

Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário,
em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em
regime semi-aberto ou aberto.

§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos


condenados a pena de reclusão ou de detenção.

§ 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a quinze dias.

Prisão simples jamais é cumprida no regime fechado, nem mesmo por


intermédio da regressão.

2ª – espécie de ação penal:


Em se tratando de crime, ele admite AP pública ou AP de iniciativa privada.
Agora, contravenção penal não, esta só é perseguida mediante ação penal
pública incondicionada (art. 17, LCP).

Art. 17. A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício.

Crimes admitem as mais varias espécies de AP, contravenção só admite


APP incondicionada. Ação penal pública procedida de ofício é uma maneira
diferente de falar APP incondicionada.

Existe contravenção penal que não é pública incondicionada?

Há uma exceção criada pela jurisprudência relacionando o crime de lesão


corporal e a contravenção penal de vias de fato.

ANTES DA LEI 9099/95 DEPOIS DA LEI 9099/95


(+) Lesão corporal dolosa de natureza (-) O art. 129, caput, do mais (APP
leve (art. 129, caput, CP) era de APP incondicionada) passou para o menos
pública incondicionada; (APP condicionada);
(-) Contravenção penal de vias de fato (+) A contravenção de vias de fato
era de APP incondicionada; permaneceu APP incondicionada.
A relação entre lesão corporal dolosa A lei 9099 só alterou a AP do mais. A
de natureza leve e as vias de fato era doutrina e a jurisprudência começaram
do mais (+) para o menos (-). Ou seja, a questionar como que pode o mais
o mais não dependia da representação depender de representação e o menos
da vítima e o menos também não, não? Fica uma incoerência. Se o mais
permanecendo uma situação ainda depende de representação, o menos
compatível. também vai depender. A jurisprudência
transforma a ação penal da vias de
fato também em pública condicionada.

Adotando essa jurisprudência, há uma exceção ao art. 17, LCP. O equívoco


dessa corrente (contorcionista) é imaginar que o tipo de ação penal está ligado à
gravidade do fato. Ele não está ligado à gravidade do fato, está ligado à
conveniência e oportunidade do processo, da transferência ou não da titularidade
da ação para a vítima. Tanto é que um dos crimes mais graves do CP, que é o
estupro, é, em regra, de ação penal privada. Se fosse comparar o mais grave
com o menos grave o furto seria de AP privada e a importunação ofensiva ao
pudor dependeria de representação. Fica aqui a crítica.
Observação importante: o STF não reconhece essa exceção. O STF
trabalha com o art. 17, LCP, sem exceções.

3ª – punibilidade da tentativa:

Em se tratando de crime a tentativa é punível. Em se tratando de


contravenção penal não se pune a tentativa. A tentativa é impunível, art. 4º, LCP.

Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.

Não significa que a contravenção penal não admite a tentativa, a lei


apenas não pune a tentativa, e isso é diferente. A tentativa não interessa, não é
punível. Isso despenca em concurso. A contravenção não admite tentativa? Falso.
Ela admite, só não é punível.
4ª – regras de extraterritorialidade:

Crime admite extraterritorialidade da lei penal. Contravenção penal não


admite extraterritorialidade. Jamais a lei penal brasileira vai alcançar
contravenção penal praticada no estrangeiro (art. 2º, LCP):

Art. 2º A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território


nacional.

A LCP adota a territorialidade. Não se admite extraterritorialidade na


contravenção penal.

5ª – competência para o processo e julgamento:

No caso de crime ele pode ser da justiça estadual ou da justiça federal. A


contravenção penal somente da justiça estadual. Isso está no art. 109, IV, CF:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de


bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou
empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência
da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

Tudo que está no inciso IV, menos as contravenções penais (e a


competência da Justiça Militar e eleitoral), é julgado pela justiça federal.
Há caso em que uma contravenção penal será julgada pela JF? Há um
julgado na história que é citado em todos os livros como exceção. Quando o
autor tiver foro por prerrogativa de função. Um juiz federal pratica contravenção
penal quem vai julgá-lo é o TRF.
Quando a contravenção é conexa com crime de competência da JF, a
contravenção não irá para a JF, na verdade ocorrerá o desmembramento dos
processos.

6ª – limites da pena:

No caso de crime a pena está limitada a trinta anos. Em caso de


contravenção penal, o cumprimento da pena está limitado a cinco anos (art. 10,
LCP):

Art. 10. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser
superior a cinco anos, nem a importância das multas ultrapassar cinquenta
contos.

Cinco anos é o tempo limite máximo do cumprimento de uma pena de


prisão simples.

7ª – sursis:

No caso de crime a suspensão condicional da pena tem um período de


prova variando de dois a quatro anos em regra. A contravenção penal tem o
período de prova variando de um a três anos. Art. 11, LCP:
Art. 11. Desde que reunidas as condições legais, o juiz pode suspender por
tempo não inferior a um ano nem superior a três, a execução da pena de
prisão simples, bem como conceder livramento condicional.

São sete diferenças entre crimes e contravenções, estudadas as


respectivas exceções. Crime e contravenção penal ontologicamente são
idênticas, a diferença é axiológica, quanto ao grau da gravidade. O que é crime e
o que é contravenção depende de opção política do legislador. O legislador
analisando a diferença entre crime e contravenção pode amanhã transformar
uma contravenção em crime ou vice-versa.
O legislador para fazer opção vai nortear-se nessas sete diferenças. Se
quiser prisão simples ou detenção já é um caminho para escolher se é crime ou
contravenção. Se não quiser punir a tentativa, escolhe contravenção, ou então se
não quiser punir se a infração for praticada no estrangeiro. Tudo isso é norte.
Vejamos como realmente a opção é política. Ex: o mesmo fato, porte ilegal
de arma de fogo, até 1997 era uma contravenção penal. Porte ilegal de arma de
fogo até 1997 era um crime vagabundo. Em 2003 passou a ser crime. Não
mudou o fato, é o mesmo, o legislador resolveu enquadrá-lo na categoria de
crimes, agora pune tentativa e o crime é alcançado mesmo se praticado no
estrangeiro. A partir de 2003, além de considerados crimes, algumas
modalidades de delitos do estatuto do desarmamento foram consideradas
inafiançáveis. Veja a evolução do mesmo fato, tudo isso com base em opção
política. Importante observar que o STF considerou a inafiançabilidade desses
crimes inconstitucional.
Se crime e contravenção são ontologicamente exatamente idênticos, só
mudando o grau, porque vamos estudar teoria geral do delito, se delito é espécie
de infração penal? O melhor é dizer teoria geral da infração penal. Pois se
estuda a teoria geral do crime e das contravenções. Não são teorias separadas.
Aplica-se aos dois.

Conceito de crime:

O crime pode ser conceituado de três maneiras diferentes: conceito


formal, material e analítico.

1 – conceito formal:

Sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em uma norma
penal incriminadora, sob ameaça de pena. Sob o enfoque formal, crime é aquilo
que o legislador previu como sendo crime.

2 – conceito material:

Já para o conceito material, crime é comportamento humano causador de


relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível
de sanção penal.
Tem doutrina que antes de partir para o conceito analítico, lembra que é
possível mesclar o conceito formal e material, dando o conceito formal-material.

3 – conceito formal-material:

É a mistura com o primeiro e segundo conceito. Crime é aquilo que está


previsto em lei (conceito formal), consistente num comportamento humano
causador de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado
(conceito material).

4 – conceito analítico:

O conceito analítico leva em consideração os elementos que compõem a


infração penal (sua estrutura). De acordo com esse conceito eu vou considerar a
estrutura da infração penal. Prevalece que o crime tem como elementos o fato
típico, a ilicitude e a culpabilidade. Mas isso é extremamente controvertido até
hoje.

Exemplo comparativo:

Trabalhando com um carro. O que é um carro? Conceito formal, material


ou analítico de carro? Conceito formal: carro é aquilo que dizem que é carro, o
que a revista quatro rodas diz que é. Agora, perguntando o conceito material de
carro, você diz que carro é um meio de transporte do homem moderno. Se te
perguntarem o conceito analítico, querem saber quais as estruturas do carro, do
que é feito o carro? Quatro rodas, quatro pneus, câmbio, embreagem, motor,
chassi etc.
Vamos trabalhar praticamente com o conceito analítico. Antes, porém,
temos que estudar sujeito ativo e sujeito passivo do crime, bem como os objetos
do crime.

Sujeito ativo:

É o autor da infração penal. Quem pode ser sujeito ativo de uma infração
penal? Pessoa física capaz, com idade igual ou superior a 18 anos.

A pessoa jurídica pratica infração penal?

Há três correntes respondendo essa pergunta.

1ª corrente:

PJ não pode praticar crimes ou ser responsabilizada criminalmente. Para


esta corrente a responsabilidade penal da PJ ofende:
a) Princípio da responsabilidade penal subjetiva, pois você está punindo
um ente desprovido de dolo e de culpa. PJ não tem dolo e nem culpa,
portanto, não pode ser punida.
b) Princípio da culpabilidade. A PJ não tem potencial consciência da
ilicitude, por exemplo;
c) Princípio da responsabilidade penal pessoal. A punição da PJ trata-se de
uma responsabilidade coletiva, vedada pela CF;
d) Princípio da personalidade das penas. A pena ultrapassa a pessoa do
delinqüente.

2ª corrente:

A PJ pode ser autora de crime e, portanto, responsabilizada penalmente.


Essa corrente trabalha com a CF, que para ela traz a responsabilidade penal da
PJ. Como essa segunda corrente rebate a primeira? Ela diz que se trata de
responsabilidade objetiva autorizada pela CF. Ela não nega a responsabilidade
objetiva, e diz que não tem como afirmar que PJ tem dolo ou culpa. Ela não
inventa dolo ou culpa para a PJ. Ela não nega a responsabilidade objetiva, mas
diz que trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pela CF.
Para ela a PJ tem culpabilidade, potencial consciência da ilicitude? Ela diz
que a PJ deve responder por seus atos, adaptando-se o juízo de culpabilidade às
suas características.
Quando à personalidade das penas, a pena passa da pessoa do
delinqüente? Não, somente os efeitos da condenação passam da pessoa do
delinqüente. Ninguém vai cumprir pena por ela, ela vai cumprir pena, mas os
efeitos do cumprimento da pena vão atingir terceiros.

3ª corrente:

PJ não pratica crime, mas pode ser responsabilizada criminalmente.


Requisitos:
a) Crimes ambientais;
b) Praticados por funcionários ou terceiros seguindo sua (PJ) ordem;
c) Em seu benefício.
Nesse caso, a denúncia deve alcançar a pessoa física autora do delito mais
a PJ. Se você não sabe quem é a PF não poderá denunciar a PJ. É o sistema da
dupla imputação. A denúncia tem que ser ofertada em face da PF e da PJ. A PJ
não pratica crime, ela será responsabilizada penalmente. Então tem que ter
alguém que pratica crime ao lado dela. Denúncia somente contra PJ é rejeitada,
PJ não pratica crime, quem pratica é a PF em seu mando. A PJ só pode ser co-
responsável. O sistema da dupla imputação está no art. 3º, lei 9605/98.

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e


penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração
seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de
seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das


pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

O dispositivo não diz em nenhum momento que PJ pratica crime, diz que
ela será responsabilizada penalmente.

Corrente que prevalece hoje:

A terceira corrente hoje é a adotada pelo STJ. Como que essa terceira
corrente contorna a responsabilidade penal objetiva? Ela admite que a
responsabilidade penal da PJ é objetiva? Parece claro que a responsabilidade
penal é objetiva, mas ela contorna isso. Ela diz que o STJ utilizou a expressão: a
responsabilidade da PJ é uma responsabilidade penal social. O STJ
contornou dizendo que é uma responsabilidade penal social. Não é nem objetiva
e nem subjetiva.

Leading case (RESP 564960-SC, relator ministro Gilson Dipp):

CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA.


RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE.
PREVISÃO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL.
OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO DE
DANOS AO MEIO-AMBIENTE. CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA
JURÍDICA. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO
DA PESSOA JURÍDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE
SOCIAL. CO-RESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS À NATUREZA
JURÍDICA DO ENTE COLETIVO. RECURSO PROVIDO.

I. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado, juntamente com dois


administradores, foi denunciada por crime ambiental, consubstanciado em
causar poluição em leito de um rio, através de lançamento de resíduos, tais
como, graxas, óleo, lodo, areia e produtos químicos, resultantes da
atividade do estabelecimento comercial.

II. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever,


de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas
jurídicas por danos ao meio-ambiente.

III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos


ambientais advém de uma escolha política, como forma não apenas de
punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo
de prevenção geral e especial.

IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta


incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem
culpáveis e de sofrerem penalidades.

V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e


pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores,
poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de
responsabilização penal.

VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a


culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu
administrador ao agir em seu nome e proveito.

VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver


intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do
ente moral.

VIII. "De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou
indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal
ou contratual ou de seu órgão colegiado."

IX. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a


própria vontade da empresa. A co-participação prevê que todos os
envolvidos no evento delituoso serão responsabilizados na medida se sua
culpabilidade.

X. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de


multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos,
liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à
sua natureza jurídica.

XI. Não há ofensa ao princípio constitucional de que "nenhuma pena


passará da pessoa do condenado...", pois é incontroversa a existência de
duas pessoas distintas: uma física - que de qualquer forma contribui para a
prática do delito - e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma
individualizada, decorrente de sua atividade lesiva.
XII. A denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve
ser acolhida, diante de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da
relação processual-penal.

XIII. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.

Sujeito passivo da infração:

Sujeito passivo é a pessoa ou entidade que sofre as conseqüências da


infração penal. Quem pode ser sujeito passivo? Pessoa física, pessoa jurídica ou
então entidades ou entes sem personalidade jurídica. Ex: crimes contra a família,
etc.
Aliás, crimes cujo sujeito passivo é ente despersonalizado é chamado de
crime vago.

Pessoa jurídica pode ser vítima de extorsão mediante seqüestro?

Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:

Pena - reclusão, de oito a quinze anos.

Claro que pode. Você seqüestra a PF, mas quem pode acabar pagando o
resgate é uma PJ. Aí as duas são vítimas, a PF seqüestrada e a PJ lesada no seu
patrimônio. Caiu isso em concurso. Extorsão mediante seqüestro, mais do que
proteger a liberdade, protege o patrimônio. Abílio Diniz seqüestrado, o Pão de
Açúcar que pagou seu resgate. Se seqüestrar o Sílvio Santos e o banco
Panamericano pagar o resgate, as vítimas são Sílvio Santos por ter privada sua
liberdade e o banco Panamericano é a vítima patrimonial.

Objetos do crime:

Objeto material:

É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Alerta: não se


confunde com sujeito passivo (quem sofre as conseqüências da infração penal).
Principalmente sujeito passivo e objeto material não se confundem, apesar de
poderem ser reunidos na mesma pessoa.
Ex: supõe-se que Rogério furtou a carteira do Renato. O sujeito ativo é
quem subtraiu a carteira. O sujeito passivo nessa relação é o Renato, pois ele
sofreu as conseqüências da infração. E o objeto material? Não é o Renato, é a
carteira.
Ex1: Rogério matou o Renato. O sujeito ativo é o Rogério, passivo é o
Renato. O objeto material é o Renato. Nesse caso o objeto material coincide com
o sujeito passivo. Mas isso não é verdade absoluta.
Em regra o objeto material não coincide com o sujeito passivo. Em regra
não coincidem na mesma pessoa, salvo alguns casos excepcionais, como o
homicídio.
Questão: qual o crime que tem sujeito ativo, sujeito passivo, mas não tem
objeto material? Existe crime sem objeto material? Ato obsceno e falso
testemunho são crimes em que a conduta do agente não recai sobre ninguém ou
coisa alguma.
Objeto jurídico:

Um objeto jurídico espelha o interesse tutelado pela norma penal. Não há


crime sem bem jurídico tutelado. Todos os tipos penais têm que proteger algum
interesse, algum bem jurídico. Agora, temos tipos penais que protegem mais de
um bem jurídico. São os crimes de dupla objetividade jurídica. São crimes
que protegem mais de um interesse, por exemplo, latrocínio, que protege
patrimônio e a vida. Extorsão mediante seqüestro protege o patrimônio e a
liberdade. Temos pluralidade de interesses protegidos nos crimes de dupla
objetividade jurídica.
No exemplo do Renato, o objeto jurídico é o patrimônio. No segundo
exemplo, o objeto jurídico é o bem jurídico vida.

Teoria geral do delito:

Introdução coringa:

Em qualquer questão de prova dissertativa envolvendo teoria geral do


delito podemos usar esta introdução.
Devemos nos lembrar que inúmeros são os fatos que ocorrem no mundo.
São fatos humanos e fatos da natureza. O direito penal é seletivo. Se ele é
seletivo ele ignora os fatos da natureza. Para o direito penal interessa os fatos
humanos. Mas os fatos humanos podem ser desejados e indesejados. O DP é
seletivo, é uma peneira, ele já alerta que fatos humanos desejados não
interessam para o DP. Para o DP interessam somente os fatos humanos
indesejados. Todos os fatos humanos indesejados interessam ao DP? Não, pois
ele é norteado pelo princípio da intervenção mínima, é dizer, o DP é subsidiário e
fragmentário. Os fatos humanos indesejados só interessam quando consistentes
numa conduta, produzindo um resultado, devendo haver nexo causal entre eles,
e que apresenta tipicidade formal e material. Lembrando que a tipicidade formal
nada mais é do que o ajuste a um tipo penal. A partir do momento que um fato
consistente numa conduta produtora de um resultado, em que há nexo causal
apresentando uma tipicidade formal e material, nós temos um fato típico.
O fato típico é o primeiro substrato do crime. Primeiro requisito do crime.
Bettiol fala substrato, termo que pode ser usado em prova.
O crime, além do fato típico, necessita da ilicitude. A ilicitude aparece
como segundo substrato do crime. Para a maioria, além do fato típico e a
ilicitude, é necessária a culpabilidade, aparecendo como terceiro substrato do
crime. Fato típico, ilícito e culpável, nasce a punibilidade. A punibilidade não é
substrato do crime, mas sua conseqüência jurídica.

Esquema introdutório:

Há um esquema feito pelo professor para melhor memorizar a introdução


da teoria geral do delito:
Seletivo Fato típico
1º substrato
DP Seletivo

Fato Ilicitude
típico Culpabilidade
2º substrato 3º substrato
Tipo
penal

Punibilidade
Conseqüência

Norteados pelo Formal


princípio da inter-
venção mínima Material
(frag-
mentariedade e
sub-sidiariedade)

Conceito de fato típico:

Sob o prisma analítico o fato típico é o primeiro substrato do crime. É o


fato típico na estrutura do crime. No conceito material, o fato típico é um fato
humano indesejado, norteado pelo princípio da intervenção mínima, realizado por
uma conduta que produz um resultado, com nexo causal entre eles.

Conceito analítico:

De acordo com o conceito analítico fato típico é o primeiro substrato do


crime. Quem fala em substrato é Bettiol.

Conceito material:

É um fato humano indesejado, norteado pelo princípio da intervenção


mínima consistente em uma conduta produtora de um resultado que se ajusta
formal e materialmente ao tipo penal.
Dificilmente um livro de doutrina conceitua fato típico, ele já começa pelos
elementos do fato típico.

Elementos do fato típico:

O fato típico é constituído de conduta, resultado e nexo causal. Conduta é


o primeiro elemento do fato típico, que por sua vez é o primeiro substrato do fato
típico.

Conduta:

O que é conduta? Depende da teoria. Todas as teorias que vamos estudar


são teorias que nasceram explicando o que vem a ser conduta.

1ª - conduta para a teoria causalista:


Para a teoria causalista crime é constituído de fato típico, ilicitude e
culpabilidade. O causalismo é tripartite. Para a teoria causalista o fato típico é
constituído de ação, resultado, nexo causal e tipicidade.
Conduta para o causalismo nada mais é do que uma ação, movimento
corporal voluntário, causador de modificação no mundo exterior.
Obs: a teoria causalista é objetiva, desprovida de dolo e culpa, não
admitindo nenhuma valoração. Aliás, para essa teoria o dolo e a culpa estão na
culpabilidade.

Críticas à teoria causalista:

Primeiramente, se ela diz que conduta é ação, ela está se esquecendo de


alguma coisa, a omissão. Já a segunda crítica é que ela retira da conduta dolo e
culpa.
a) Não abrange os crimes omissivos;
b) Há requisitos subjetivos que não pertencem à culpabilidade (os
elementos subjetivos do tipo).
c) A culpabilidade não é só vínculo subjetivo.
A primeira crítica é que conduta para a teoria causalista não explica crime
omissivo. Segunda grande crítica, o dolo e culpa na culpabilidade, sendo que é
perfeitamente possível tipo penal trazer elementos subjetivos. Tipos que têm a
expressão “com o fim de” estão completamente ligados ao dolo, que só serão
analisados depois de acordo com essa teoria.

2ª - conduta de acordo com a teoria neokantista:

Crime também tem três substratos. É fato típico, ilicitude e culpabilidade.


O fato típico também é formado de conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.
Conduta, para o neokantismo, ao invés de ação, prefere-se conduta
(abrangendo omissão), não mais neutra, expressando uma valoração negativa da
lei. Para essa teoria admite-se elemento normativo no tipo, permanecendo dolo e
culpa na culpabilidade.
É importante saber que a teoria neokantista adota os conceitos principais
do causalismo, com algumas evoluções.

Críticas:

Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconhece


elementos normativos e subjetivos do tipo, porém mantém o dolo e a culpa na
culpabilidade.
Se ela parte de conceitos naturalistas não pode conhecer elementos
normativos e subjetivos no tipo, pois continua trabalhando com dolo e culpa na
culpabilidade.

3ª - conduta para a teoria finalista:

Essa teoria também é tripartite. Crime para ela também é fato típico,
ilicitude e culpabilidade. O fato típico também é constituído de conduta,
resultado, nexo e tipicidade.
Conduta para o finalismo nada mais é do que o movimento humano
voluntário, psiquicamente dirigido a um fim. Psiquicamente dirigido a um fim
significa que o dolo e a culpa migram da culpabilidade para o fato típico.

Críticas ao finalismo:
A teoria finalista não explica os crimes culposos, sendo frágil também nos
crimes omissivos. Centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o
desvalor do resultado. Parece que ela só se preocupa com conduta, ignorando
resultado.

4ª - Conduta para a teoria finalista dissidente:

Crime é constituído de apenas de dois substratos. Fato típico e ilicitude. A


culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena. No mais o conceito de
conduta é idêntico à teoria finalista tradicional.

5ª – conduta para a teoria social da ação:

A teoria social da ação continua sendo tripartite. Isto é, fato típico, ilicitude
e culpabilidade. O fato típico também é constituído de conduta, resultado, nexo e
tipicidade.
Conduta para a teoria social da ação é comportamento humano
socialmente relevante. Adotando as estruturas do finalismo, conduta é
comportamento humano socialmente relevante. Se ela adotou a estrutura do
finalismo, significa que o dolo e a culpa estão no fato típico, porém, voltam a ser
analisados na culpabilidade.
Segundo o professor Franklin Higino, se a teoria social fez uma coisa boa
foi trazer o princípio da adequação social. Condutas toleradas em sociedade não
são consideradas criminosas porque afastam a tipicidade penal. Não existe
desvalor da ação. Princípio da adequação social afasta a tipicidade penal.

Críticas à teoria social da ação:

Não há clareza no que significa fato socialmente relevante.

6ª – conduta para o funcionalismo teleológico:

Crime é constituído de fato típico, ilicitude e reprovabilidade. A


reprovabilidade é composta de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude,
exigibilidade de conduta diversa e necessidade da pena. A reprovabilidade entra
no lugar da culpabilidade. A culpabilidade passa a ser limite da pena.
Fato típico é conduta, resultado, nexo e tipicidade. Conduta para o
funcionalismo teleológico é comportamento humano orientado pelo princípio da
intervenção mínima, causador de relevante e intolerável lesão a bens jurídicos
tutelados. Missão de resguardar bens jurídicos.
Observações importantes:
1 – dolo e culpa no fato típico;
2 – a finalidade do DP é resguardar bens jurídicos.
3 – trabalha com política criminal.

O funcionalismo teleológico admite princípio da insignificância?

Se não há relevante e intolerável lesão a bem jurídico tutelado, não há


conduta, se não há conduta, não há crime. O funcionalismo teleológico trabalha
com o princípio da insignificância porque está preocupado a resguardar bens
jurídicos. E se não houve lesão a bem jurídico ele está resguardado.

Críticas:
A única crítica que se faz a essa teoria é colocar a reprovabilidade como
substrato do crime ao invés da culpabilidade.

7ª - conduta na teoria funcionalista radical (ou sistêmica):

O crime também tem três substratos: fato típico, ilicitude e culpabilidade


(não utiliza a reprovabilidade). Fato típico é constituído de conduta, resultado,
nexo e tipicidade.
Conduta para a teoria funcionalista radical é provocação de um resultado
evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas (expressão
que caiu em concurso).
O dolo e a culpa para essa corrente continua no fato típico. Para o
funcionalismo teleológico a missão do direito penal é resguardar os bens
jurídicos. Para o funcionalismo radical a missão é resguardar o sistema. Não
trabalha com política criminal. Você violou o sistema você é um inimigo dele.

O funcionalista radical admite princípio da insignificância?

Não, ele está preocupado com o sistema. O furto, insignificante ou não,


viola o sistema, não admite política criminal como essa e você deve ser tratado
como um inimigo.

Críticas:

Serve aos estados totalitários.

Observações:

São sete teorias conceituando conduta. De todas analisadas, o que


despenca em concurso é o funcionalismo.
MP-MG, 1ª fase: diferenças do funcionalismo radical do funcionalismo
teleológico. Caiu em três concursos seguidos. PC- SP, dissertação: direito penal
do inimigo. MP-SP, idem.

Funcionalismo:

Origem:

Alemanha, 1970.

Finalidade do funcionalismo:

Submeter a dogmática penal aos fins do direito penal. É exatamente aqui


que divergem os funcionalistas teleológicos dos sistêmicos. Nos fins do direito
penal que divergem os funcionalistas teleológicos dos radicais. Toda dogmática
penal está ligado aos fins do direito penal, se você discorda qual é o fim do DP,
você tem que montar uma teoria nova.
Quadro diferenciando o funcionalismo radical do funcionalismo teleológico:

FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO FUNCIONALISMO RADICAL OU


(ROXIN) SISTÊMICO (JAKOBS)
Características: Características:
1ª – preocupa-se com os fins do DP; 1ª – preocupa-se com os fins da pena;
2ª – norteado por finalidades políticas 2ª – leva em consideração somente as
criminais; necessidades sistêmicas (do sistema);
3ª – busca a proteção de bens jurídicos 3ª – busca a reafirmação da autoridade
indispensáveis ao indivíduo e à do direito;
sociedade. 4ª – trabalha com a função preventiva
4ª – trabalha com prevenção geral geral da pena;
positiva. Isso significa que a pena 5ª – ao descumprir sua função na
serve como fator de inibição do crime. sociedade o sujeito deve ser
5ª – cria a imputação do resultado, eficazmente punido. Somente assim
integrando ao tipo penal. você reafirma a autoridade do direito.
6ª – aqui que ele desenvolve a teoria
do direito penal do inimigo.

A preocupação de Jakobs não é o bem jurídico indispensável ao convício


social, é a lei como autoridade estatal. Ex: uma pessoa furtou uma caneta bic.
Para Roxin a preocupação é o direito penal, uma caneta bic não é um bem
jurídico penalmente protegido. É uma lesão irrelevante de maneira que não
coloca em risco o bem jurídico. Para Roxin isso não é crime. Para Jakobs, se você
violar sua função na sociedade deve ser punido, pouco importa se a lesão é
significante ou insignificante.
Como percebemos se um ordenamento adotou ou não o direito penal do
inimigo de Jackobs?

Características do direito penal do inimigo:

Caiu na PC-SP, disserte sobre o DPI.


1ª – antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios.
Ordenamentos que antecipam punibilidade tipificando o que seria ato
preparatório estariam adotando o direito penal do inimigo. Para muitos, formação
de quadrilha ou bando é tipificação de atos preparatórios. Sanches não concorda,
acha que este delito pune atos de execução de formação de quadrilha ou bando.
Mas se você concorda eis aqui uma veia no Brasil do DPI. Exemplo no Brasil: art.
288, CP.
2ª – criação de tipo de mera conduta (sem causar resultado naturalístico).
No Brasil há crimes de mera conduta. Crimes omissivos próprios para alguns
mais uma veia do direito penal do inimigo.
3ª – criação de tipos de perigo abstrato (perigo presumido). O Brasil tem
crimes de perigo abstrato. Lei de drogas, estatuto do desarmamento. O problema
é que o STF vem derrubando isso. Essa característica o STF não tem admitido no
Brasil.
4ª – desproporcionalidade das penas. São penas desproporcionais à
gravidade do fato.
5ª – surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”. LMP não tem
natureza penal, portanto não pode ser utilizada como exemplo de leis de luta. Lei
dos crimes hediondos é um exemplo. É lei de luta ou de combate a crimes tidos
como gravíssimos. Lei de combate à organização criminosa.
6ª – restrição de garantias penais e processuais (é um direito penal de
terceira velocidade, impondo-se penas sem observância das garantias
constitucionais). Direito penal de primeira velocidade é o direito penal das penas
privativas de liberdade. Direito penal de segunda velocidade é o direito penal das
penas alternativas. Agora nós temos o direito penal de terceira velocidade. O DPI
é um direito penal de terceira velocidade. Isto é, PPL sem observância das
garantias penais e processuais.
Obs: isso não é para decorar, é para ver como o direito penal oscila
conforme a necessidade e as políticas públicas. DP de 1ª velocidade é um pós-
guerra, o mundo abalado com a guerra exige punições veementes. Com o passar
do tempo o mundo vai acalmando, o DP vai acalmando, e vai admitindo penas
alternativas. De repente, começa o terrorismo, 11 de setembro, imprime
velocidade ao direito penal, relativiza garantias e aplica PPL sem observância das
garantias penais. Com o terror internacional, para combater tem que agir com o
mesmo terrorismo, não respeita direitos e garantias fundamentais.

Dia 17/03/09:

Síntese da aula anterior:

Prevalece que crime é fato típico, ilícito e culpável. O objetivo é esgotar o


primeiro substrato do crime, qual seja, o fato típico. Aliás, ele é constituído de
conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Dentro do fato típico o objetivo
inicial é esgotar conduta.
Obs: a teoria constitucionalista de LFG caiu na 2ª fase do MP de GO. O
examinador disse para dissertar sobre “a capenga teoria finalista e a crescente
teoria constitucionalista”. TRF da 1ª região, dissertação – teoria constitucionalista
do delito.

Teoria causalista:

Para a teoria causalista conduta é ação (movimento) humana voluntária


causadora de modificação no mundo exterior. Essa ação não precisa estar
dirigida a nada, o que agente quis com sua ação vai ser analisado na
culpabilidade. Por ser apenas ação causadora de modificação no mundo exterior
que os tipos penais são objetivos, não exigem valoração e não tem que perquirir
finalidade de ninguém.
Obs:
a) O dolo e a culpa para a teoria causalista estão na culpabilidade.
b) Os tipos penais são sempre objetivos. Ela não reconhece elementos
subjetivos e/ou normativos.

Teoria neokantista:

Ela tem base causalista. O que vem a ser conduta para a teoria
neokantista? Ela tem base causalista, então conduta é a mesma coisa.
Movimento humano voluntário causador de modificação no mundo exterior.
Obs:
a) O neokantismo para abranger os crimes omissivos fala em
comportamento (ao invés do causalismo que falava em ação). Conduta
abrange ação e omissão no neokantismo.
b) O dolo e a culpa permanecem na culpabilidade. Não é na conduta que
você examina dolo e culpa no neokantismo. A finalidade do agente
você analisa na culpabilidade.
c) O causalismo só admitia no tipo elementos objetivos. Não admitia juízo
de valor. Como se sabe, o documento no crime de falsidade
documental demanda juízo de valor, como a expressão “justa causa”,
“mulher honesta”, previsto na época, também necessitava. Quando o
tipo penal traz a expressão “com o fim de”, traz o elemento subjetivo.
Então o neokantismo admite elementos não objetivos no tipo.
Qual a diferença do causalismo para o neokantismo? O neokantismo tem
base causalista. A conduta é praticamente a mesma para os dois, com uma
pequena diferença. A conduta no causalismo só explicava os crimes comissivos,
porque conduta no causalismo era ação. No neokantismo não, ele percebendo
que o causalismo esquecia-se da omissão prefere falar em comportamento.
Conduta para ele abrange ação e omissão. O dolo não é diferença para os dois. O
dolo e a culpa se encontra na culpabilidade. A diferença reside nos elementos do
tipo. Causalismo só trabalhava com elementos objetivos, tanto que se tivesse
elemento subjetivo os causalistas o chamavam de tipo anormal. O neokantismo
admite elementos que demandam juízo de valor (ex: mulher honesta, na época).

Teoria finalista:

A evolução maior veio com a teoria finalista. Para a teoria finalista conduta
é o movimento humano voluntário (por ora, todas as teorias têm o denominador
comum “movimento humano voluntário” psiquicamente dirigido a um fim. Para o
finalismo conduta sem dúvida é o movimento humano voluntário como dizia o
neokantismo e o causalismo, mas a diferença é que o movimento humano
voluntário deve ser psiquicamente dirigido a um fim. A partir do momento que se
diz que conduta é um movimento humano voluntário psiquicamente dirigido a
um fim é porque na conduta que vamos examinar a finalidade. Dolo e culpa
migram da culpabilidade para o fato típico. Aqui, definitivamente, o finalismo
reconhece elementos objetivos, normativos e subjetivos do tipo.
Obs:
a) Reconhece elementos objetivos, normativos e subjetivos do tipo. Os
elementos objetivos são percebidos sem juízo de valor, os
elementos normativos demandam juízo de valor e os elementos
subjetivos denotam finalidade especial do agente.
b) A teoria finalista explica o crime tentado, porém não explica o crime
culposo. Para a teoria finalista, pratica crime culposo quem não se
atentou para o resultado.
Hoje fica fácil entender uma frase célebre do finalismo cutucando o
causalismo. Os finalistas (Welzel) diziam: “a finalidade é vidente e a causalidade
é cega”. Ou seja, o causalista é cego, não enxerga o que a conduta quer. O
finalista é vidente, pois sabe o que o agente queria com seu comportamento. O
causalista olha a conduta sem enxergar o que ele queria, o finalista analisa a
conduta enxergando o que o agente queria.
Dentro do finalismo nasceu o finalismo dissidente.

Teoria finalista dissidente:

A única coisa que ela faz é tirar do crime a culpabilidade. É um finalismo


que discorda da natureza jurídica da culpabilidade. A teoria dissidente concorda
com tudo que o finalismo diz, menos com o tratamento dado à culpabilidade. A
culpabilidade não pertence ao crime, é apenas um pressuposto de aplicação da
pena.

Teoria social da ação:

A teoria social da ação mantém a culpabilidade como substrato do crime.


O que a teoria finalista dissidente tirou ela colocou novamente, então ela é
tripartite. A teoria social da ação mantém o denominador comum até agora
presente em todas as definições de conduta: o movimento humano voluntário.
Então não tenha dúvida: conduta é o movimento humano voluntário
(denominador comum) psiquicamente dirigido a um fim (até aqui idêntica à
teoria finalista) socialmente relevante (aqui que se diferencia da teoria finalista).
Ela não perdeu nada do finalismo, ela só acrescenta.
Obs:
a) Dolo e culpa estão no fato típico. Essa teoria concorda com o finalismo
quanto a isso. Porém, para ela o dolo e a culpa voltam a ser analisados
na culpabilidade. A grande diferença do finalismo para a teoria social da
ação é que esta analisa o que é conduta de acordo com o que é
socialmente ou não relevante. E é a grande crítica dirigida a ela. Ela
não explica o que é socialmente relevante.

Conduta para as teorias funcionalistas:

Agora veremos a conduta para duas teorias modernas (nasceram em 1970


na Alemanha) chamadas de funcionalistas.

Teoria funcionalista teleológica (funcionalismo teleológico):

Tem como defensor Roxin. Antes de explicar o que é conduta, Roxin fez
uma alteração no conceito analítico de crime, a qual se traduz na única crítica
que fazem a ele. Ele trocou culpabilidade por reprovabilidade. Porque tirou
culpabilidade e enfiou essa coisa chamada de reprovabilidade que tem como
elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de
conduta diversa e necessidade da pena? Culpabilidade para ele não integra o
crime, é mero limite da pena. O que pertence ao crime é a reprovabilidade.
O conceito de conduta de Roxin está perfeito. Denominador comum:
conduta é movimento humano voluntário (denominado pela vontade). Mas ele
enriquece isso, ele diz que é movimento humano voluntário causador de
relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Obs:
a) O dolo e a culpa permanecem no fato típico.
b) A grande conclusão que extrai Roxin é que o direito penal serve para
proteger bens jurídicos indispensáveis ao homem. Finalidade do direito
penal é proteger bens jurídicos indispensáveis ao homem. O DP não
pode sair protegendo tudo, só pode proteger as lesões intoleráveis.
c) Roxin trabalha com política criminal. Ele trabalha com o princípio da
insignificância, por exemplo.

Funcionalismo radial (ou sistêmico):

Seu grande defensor é Jakobs. Com relação à teoria de Roxin, Jakobs


corrige a reprovabilidade. Para Jakobs o terceiro elemento do crime é a
culpabilidade.
Conduta para Jakobs é o movimento humano voluntário (denominador
comum). Jakobs diz que a finalidade do direito penal é proteger o sistema, e não
o bem jurídico penalmente relevante, conforme dizia Roxin. Então é movimento
humano voluntário violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.
Ele não está preocupado com bem jurídico, ele liga para o império da lei.
Obs:
a) Dolo e culpa continuam no fato típico.
b) A finalidade do direito penal não é proteger bens jurídicos. A finalidade
do DP é resguardar o sistema.
c) Ele não trabalha com política criminal. Jakobs não admite o princípio da
insignificância. Furto insignificante ou não viola o sistema do mesmo
modo.
d) Foi na teoria de Jakobs que nasceu o direito penal do inimigo. Você que
violou o sistema deve ser tratado como seu inimigo. Características:
pune atos preparatórios, trabalha com crimes de mera conduta, crimes
de perigo abstrato, fere o princípio do devido processo legal. O DPI
reduz direitos e garantias fundamentais. É um direito reducionista.
Direito penal do inimigo não se equivale ao direito penal do autor. É um
campo fértil para o DP do autor, mas não se confunde.

Obs:

Foram dadas sete teorias, qual delas prevalece? Na doutrina e na


jurisprudência ainda prevalece o finalismo clássico. Concurso em SP que não seja
defensoria pública. No último concurso da defensoria de SP caiu Jakobs. Concurso
público em SP, salvo a defensoria, o finalismo dissidente tem caído.
A doutrina moderna trabalha com funcionalismo teleológico, corrigindo a
crítica que é feita à Roxin. Retira a reprovabilidade e devolve a culpabilidade.
MPF, por exemplo, nos últimos concursos trabalhou com funcionalismo
teleológico. MP de MG trabalha com funcionalismo teleológico.
O CPM é causalista. Nos termos do art. 33, CPM, dolo e culpa estão na
culpabilidade:

Art. 33. Diz-se o crime:

Culpabilidade

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-


lo;

II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou


diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das
circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o,
supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

Excepcionalidade do crime culposo

Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido
por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Causas excludentes da conduta:

Devemos nos lembrar do denominador comum para todas as teorias:


movimento humano voluntário. As causas excludentes da conduta vão partir
desse denominador comum.

1ª – caso fortuito ou força maior:

Exclui a conduta porque você deixa de ter um movimento humano


voluntário, logo não é conduta para nenhuma das teorias. Exclui a
voluntariedade do movimento, se é que tem movimento em alguns casos. Não é
conduta para nenhuma das teorias.
2ª – coação física irresistível:

Exclui-se também a conduta diante da coação física irresistível.


Obs: coação moral irresistível exclui culpabilidade, pois exclui liberdade
de movimento. Uma coisa não se confunde com a outra.

3ª – o estado de inconsciência:

A doutrina dá como exemplo o sonambulismo e hipnose. Se você é


sonâmbulo e mata alguém, pode dormir sossegado, pois seu movimento não foi
voluntário, não é conduta.

4ª – atos reflexos:

Você tomou um choque e por causa do choque você apertou o gatilho e


matou alguém. Não é movimento humano voluntário.
A doutrina diz para termos cuidado com os atos reflexos propositais. A
pessoa que propositadamente se coloca em situação de ato reflexo para praticar
o crime. Ela segura uma arma, coloca o pé na tomada para levar o choque e
apertar o gatilho. O ato reflexo pré-ordenado é conduta, é crime.

Espécies de conduta:

A conduta pode ser dolosa ou culposa; pode ser comissiva ou omissiva.


Hoje vamos estudar conduta dolosa e culposa.
O tema dolo e culpa está umbilicalmente ligado à voluntariedade do crime,
que está no fato típico.

Crime doloso (conduta dolosa):

Previsão legal:

Art. 18, I, CP:

Art. 18 - Diz-se o crime:

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-


lo;

Conceito de dolo:

Caiu no MP do Maranhão: Dolo é a vontade livre e consciente dirigida a


realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. Isso
está na doutrina e o examinador deu como errada essa resposta. O que está
errado? Dizer que dolo é a vontade livre e consciente dirigida a realizar ou
aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador está errado por
causa da palavra livre. A liberdade do movimento é matéria da culpabilidade.
Para a conduta basta que o movimento seja voluntário, isto é, consciente. Se
você tem movimento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim, já há
conduta. Se há movimento humano voluntário não livre você tem conduta,
embora não culpável. Repare que a matéria é da culpabilidade, a liberdade não é
elemento do dolo. O fato de ser livre ou não livre não exclui o dolo, exclui a
culpabilidade. Esse conceito é para quem coloca o dolo na culpabilidade.
Então dolo é a vontade consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a
conduta prevista no tipo penal incriminador

Elementos do dolo:

O dolo tem dois elementos apenas: consciência e vontade (a liberdade não


pertence ao dolo). O dolo tem dois elementos:
a) Elemento intelectivo;
b) Elemento volitivo.
O elemento intelectivo é a consciência. O elemento volitivo é a vontade.
Dolo é consciência e vontade. Mais uma prova de que ser livre ou não ser livre
não interessa para caracterizar o dolo, tanto que não é seu elemento.
Obs: concurso da segunda fase do MP de MG perguntou qual a diferença
entre desejo e dolo. Dolo não se confunde com desejo. No dolo o agente quer o
resultado delitivo como conseqüência de sua própria conduta. No desejo espera o
resultado delitivo como conseqüência de conduta alheia (ou evento alheio). Se eu
te dou um tiro e quero te matar isso é dolo, mas se eu fico torcendo para você
morrer na rua, isso é desejo.

Teorias do dolo:

Já caiu na magistratura de SP.

1ª – teoria da vontade:

Dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal.

2ª – teoria da representação:

Para essa teoria ocorre dolo toda vez que o agente, prevendo o resultado
como possível, continua a sua conduta.
Crítica à teoria da representação: quando ela diz que dolo existe sempre
que você prevê o resultado morte, v.g., como possível ela mistura dolo eventual
com culpa consciente. Para essa teoria o que chamamos de culpa consciente
para ela é dolo. A diferença do dolo eventual com culpa consciente é que naquele
o agente aceita o resultado previsto, mas neste ele não aceita, ele continua
realizando a conduta, mas acha que pode evitar. Nos dois ele prevê o resultado.

3ª – teoria do consentimento ou assentimento:

A teoria do consentimento (ou assentimento), na verdade, é um corretivo


da segunda. Ela repete a segunda, mas a corrige. Ocorre dolo toda vez que o
agente, prevendo o resultado como possível, decide prosseguir com sua conduta
(até aqui são idênticas, mas ela corrige a anterior) assumindo o risco de produzi-
lo (era o que faltava para a primeira corrente para não abranger a culpa
consciente). Esta abrange apenas o dolo eventual, não abrange a culpa
consciente.

Teoria adotada pelo Brasil:

A maioria da doutrina diz que o Brasil adotou a teoria da vontade no dolo


direto e a teoria do consentimento no dolo eventual. Art. 18, CP.
Art. 18 - Diz-se o crime:

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado (teoria da vontade – dolo direto)


ou assumiu o risco de produzi-lo (teoria do consentimento – dolo eventual);

Na primeira parte do dispositivo o Brasil adotou a teoria da vontade


quando o agente realiza a conduta com dolo direto. Na segunda parte adotou a
teoria do consentimento, ou seja, quando agente atua com dolo eventual. Há
corrente dizendo que o Brasil adotou as três teorias. Ver abaixo.

Espécies de dolo:

1ª – dolo direto (ou dolo determinado):

O dolo direto (ou determinado) ocorre quando o agente prevê determinado


resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado.

2ª – dolo indireto (ou indeterminado):

O agente com sua conduta não busca realizar resultado determinado. Aqui
temos duas espécies:

• Dolo alternativo:

No dolo alternativo o agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua


conduta na busca de realizar qualquer um deles. Ele prevê lesão corporal ou
homicídio e dirige sua conduta na busca de realizar lesão corporal ou homicídio.
Tanto faz, o que vier ele está feliz. Ou seja, ele quer a lesão, ele quer o homicídio.
Você tem a mesma intensidade de vontade na lesão e no homicídio.

• Dolo eventual:

No dolo eventual o agente prevê pluralidade de resultados (por isso é


indeterminado), porém dirige sua conduta na realização de um deles, aceitando
produzir o outro. Ele prevê lesão corporal ou homicídio, mas dirige sua conduta
na busca da lesão corporal, porém assume o risco de produzir o homicídio.

• Diferença entre dolo alternativo e dolo eventual:

No alternativo os dois resultados estão abrangidos pela mesma


intensidade de vontade. No dolo eventual a vontade é ferir, mas se matar ele
aceita, portanto a intensidade da vontade quanto ao homicídio é menor. Aqui
temos diferentes intensidades de vontade.

3ª – dolo cumulativo:

O agente pretende alcançar dois resultados em seqüência. Ex: eu quero


ferir, depois quero matar. O dolo cumulativo é o dolo espécie de progressão
criminosa. É um caso célebre de progressão criminosa.
A progressão criminosa, ao contrário do crime progressivo,
necessariamente desdobra-se em dois momentos, em dois atos ou duas
condutas. Inicialmente o agente quer praticar um crime menor e o pratica. Após,
resolve prosseguir em sua conduta para consumar um delito mais grave.
Exemplo: o sujeito visa causar lesões corporais na vítima e o consuma (desfere
socos na vítima). Consumado esse crime, delibera matá-lo. De observar que o
crime menor ficará absorvido, porque há entre as ofensas aos bens jurídicos uma
relação de conexidade (encontram-se na mesma linha de desdobramento).

4ª – dolo de dano:

A vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Ex:


quando eu falo em bem jurídico vida, a intenção do agente é matar. Isso é um
dolo de dano. Não se confunde com o dolo de perigo.

5ª – dolo de perigo:
No dolo de perigo o agente atua com a intenção de expor a risco o bem
jurídico tutelado. Se eu tenho o bem jurídico vida, a intenção é periclitar a vida
de outrem. Não quero te matar, só quero colocar sua vida em risco. Crime de
perigo, art. 132, CP:

Perigo para a vida ou saúde de outrem

Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais
grave.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a


exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de
pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer
natureza, em desacordo com as normas legais.

6ª – dolo genérico:

O agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, sem


fim específico.

7ª – dolo específico:

O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, com


fim específico.

Obs: não se fala mais em dolo genérico e em dolo específico. Essas


expressões estão ultrapassadas. O dolo genérico é o dolo. O dolo específico nada
mais é do que o dolo mais elementos subjetivos do tipo. Ou você tem dolo,
antigo dolo genérico, ou você tem dolo com elementos subjetivos do tipo, aqui
indicando a finalidade especial que anima o agente.
Sempre que o tipo penal tem a expressão “com o fim de...” é porque há
dolo indicado com a finalidade especial (com elementos subjetivos).

8ª – dolo geral (ou erro sucessivo):

Ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado um resultado por ele


visado, pratica nova ação que efetivamente provoca o resultado visado. É uma
espécie de erro de tipo acidental, não isentando o agente de pena.
Caso hipotético: o pai e uma mãe esganam uma filha, achando que a filha
está morta, jogam a filha pela janela, mas é aí que a filha realmente morre. O
promotor no caso da Isabella diz que jogaram sabendo que estava viva, porque
se ele assumisse que já estava morta, teria que explicar para o jurado que houve
dolo geral (tese complicada de convencer os leigos). Dolo geral é isso, pensa que
já matou e realiza nova ação que realmente provoca o resultado querido.

9ª - dolo normativo (ver quadro abaixo):

Adotado pela teoria psicológica normativa da culpabilidade (de base


neokantista), integra a culpabilidade tendo como requisitos:
a) Consciência;
b) Vontade;
c) Consciência atual da ilicitude (é o elemento normativo do dolo, por isso
dolo normativo).

10ª - dolo natural (ver quadro abaixo):

Adotado pela teoria normativa pura da culpabilidade (de base finalista),


integra o fato típico tendo como requisitos:
a) Consciência;
b) Vontade.
Está despido do elemento normativo (consciência da ilicitude), o qual
passa a integrar a própria culpabilidade.

Teoria psicológica da Teoria psicológica Teoria normativa pura


culpabilidade normativa da da culpabilidade
culpabilidade
Tem base causalista Tem base neokantista Tem base finalista
Espécies de Culpabilidade não tem Não encontra dolo e
Culpabilidade: dolo culpa espécies. culpa na culpabilidade
Elemento da A culpabilidade tem Culpabilidade ficou com
culpabilidade: elementos: os elementos:
imputabilidade imputabilidade, imputabilidade, potencial
exigibilidade de conduta consciência da ilicitude
diversa, culpa e dolo (antiga consciência atual
(consciência atual da da ilicitude) e
ilicitude é o elemento exigibilidade de conduta
normativo do dolo, por diversa
isso dolo normativo).
Os tipos penais são Elementos do dolo: Elementos do dolo:
sempre objetivos. Ela não consciência, vontade e vontade e consciência
reconhece elementos consciência atual da (constituído de
subjetivos ou normativos. ilicitude (elemento elementos naturais e
normativo) despido do elemento
normativo).

Caiu na 1ª fase do MP de minas: o que é dolo natural e o que é dolo


normativo? Para entender essas duas espécies de dolo devemos analisar as três
teorias da culpabilidade.
A teoria psicológica da culpabilidade tem base causalista, encontra-se
nessa teoria dolo e culpa como espécies da culpabilidade. Ela estuda
culpabilidade em espécies. O dolo e culpa estão na culpabilidade como espécies
de culpabilidade. Essa teoria só enxerga um elemento na culpabilidade. Para ela
a culpabilidade só é formada de imputabilidade.
Já para a teoria psicológica normativa da culpabilidade, de base
neokantista, a culpabilidade é uma coisa só, não se divide em espécies. Porém,
ela tem mais de um elemento. Além da imputabilidade, surge a exigibilidade de
conduta diversa, culpa e dolo. Então o dolo e a culpa passam a ser elementos da
culpabilidade e ainda foi acrescentada a exigibilidade de conduta diversa. É a
evolução. Para essa teoria o dolo é constituído de consciência, de vontade, e de
consciência atual da ilicitude. O dolo tinha um terceiro elemento que era o
elemento normativo, consistente na consciência atual da ilicitude.
Dessa forma, conclui-se que o dolo normativo é o dolo para a teoria
psicológico-normativa da culpabilidade, tem base neokantista e integra a
culpabilidade tendo como requisitos: consciência, vontade e consciência atual da
ilicitude (elemento normativo).
Por outro lado, a teoria normativa pura da culpabilidade, de base finalista,
retira o dolo e a culpa da culpabilidade. Na teoria psicológico-normativa a
culpabilidade tinha dolo e tinha culpa. Mas a teoria normativa pura da
culpabilidade faz com que o dolo e a culpa migrem para o fato típico. Porém, o
dolo que agora pertence ao fato típico, é constituído somente de consciência e
vontade. Isso porque o terceiro elemento do dolo que era consciência atual da
ilicitude virou elemento da culpabilidade com o nome de potencial consciência da
ilicitude. O dolo que foi para o fato típico é um dolo despido do elemento
normativo. O elemento normativo ficou na própria culpabilidade como potencial
consciência da ilicitude.
O dolo na teoria normativa pura da culpabilidade é um dolo que só tem
elementos naturais. Portanto, é o dolo natural. Dolo natural é o dolo para a teoria
normativa pura, de base finalista, que migrou o da culpabilidade para o fato
típico, despido do elemento normativo, constituído apenas de elementos
naturais.

11ª – dolo antecedente, concomitante e subseqüente:

O dolo antecedente antecede a conduta. O dolo concomitante é o dolo ao


tempo da conduta. O dolo subseqüente é o dolo posterior à conduta.
O Brasil pune o dolo antecedente? O Brasil pune o dolo subseqüente? No
Brasil, em regra, pune-se somente o dolo concomitante. Não tem espaço para
dolo antecedente ou dolo subseqüente. Eu examino o dolo no momento da
conduta. O dolo antecedente é mera cogitação. O dolo subseqüente não estava
presente no momento da ação ou omissão.
Tem um caso em que o dolo antecedente é punido: Teoria da actio libera
in causa na embriaguez completa. Não analisa o dolo no momento em que o
bêbado atropelou, analisa o dolo no momento em que o bêbado estava bebendo.
Analisa sua vontade no momento anterior à conduta, quando ele bebia. É uma
hipótese de dolo antecedente punível.

12ª - dolo de primeiro grau:

Nada mais é do que dolo direto.

13ª – dolo de segundo grau (ou necessário):

Também chamado de dolo necessário (ou dolo de consequências


necessárias). Neste dolo o agente produz resultado paralelo ao visado, pois
necessário à realização deste.
Exemplo extraído de Rogério Greco: quero matar meu desafeto então
coloco uma bomba no avião em que ele está embarcando. A bomba vai matar
meu desafeto e todos que estão dentro do avião. Com relação ao desafeto eu agi
com dolo de primeiro grau, os demais passageiros é resultado paralelo
necessário à realização da minha finalidade, qual seja a morte do meu desafeto,
em relação a eles meu dolo é de segundo grau.

• Diferença entre dolo de segundo grau e dolo eventual:

No dolo de segundo grau o resultado paralelo é certo e necessário. No


exemplo acima, a morte dos demais é certa e imprescindível. Com relação a eles
eu agi com dolo de segundo grau.
Já no dolo eventual o resultado paralelo é incerto, eventual, possível,
desnecessário. Ex: a morte é possível, mas desnecessária ao fim almejado.
Quando você coloca uma bomba no avião com vários passageiros, não é morte
eventual, possível, desnecessária. Pelo contrário, a morte é certa, sem ela você
não consegue alcançar o resultado visado, portanto, necessária.
Detalhe importantíssimo: já vimos a teoria da vontade, a teoria da
representação e a teoria do assentimento. O Brasil adotou a teoria da vontade no
dolo direto e a teoria do assentimento no dolo eventual. Sanches disse
anteriormente que o Brasil não adotou o dolo de representação. LFG diz que o
Brasil adotou a teoria da representação no dolo de segundo grau. Lembrando
que a teoria da representação afirma que ocorre dolo toda vez que o agente,
prevendo o resultado como possível, continua a sua conduta (ela mistura dolo
eventual com culpa consciente).

14ª – dolo de propósito:

É o dolo refletido. Também chamado de dolo de premeditação é aquele


preparado com a intenção e frieza de ânimo, de forma premeditada. Obs: nem
sempre majora a pena. Ex: O agente já pensava em matar a vítima três dias
antes de matá-la.

15ª – dolo de ímpeto:

Se o dolo de propósito é o dolo refletido, que nem sempre majora a pena,


o dolo de ímpeto é o dolo repentino (ou irrefletido) e configura-se quando não há
premeditação. Obs: configura atenuante de pena. Pode aparecer como atenuante
se motivado por ato da vítima. Também pode privilegiar o crime de homicídio ou
de lesões corporais.

• Doente mental tem dolo?

Já caiu em concurso. O doente mental tem consciência e vontade dentro


do seu precário mundo valorativo. Isto é, tem dolo. O Brasil concorda com isso.
Se o doente mental não tivesse dolo a inimputabilidade não seria excludente da
culpabilidade, seria excludente do fato típico. No Brasil é causa excludente da
culpabilidade. Ele sofre até sanção penal da espécie medida de segurança.

Observação:

Há quantidade gigantesca de dolo. A doutrina entende que a depender da


espécie de dolo, o juiz deve considerá-lo na fixação da pena. Ex: o dolo direto
merece pena maior do que o dolo eventual. Portanto, o tipo de dolo pode
interferir na pena.

Crime culposo:

Previsão legal:

Art. 18, II, CP:

Art. 18 - Diz-se o crime:

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,


negligência ou imperícia.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser


punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Conceito:

Consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido
ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era
previsível (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o
devido cuidado.
Nunca se usa esse conceito em primeira fase, mas em dissertação sobre
crime culposo tem que colocar conceito doutrinário. Não precisa decorar, basta
consultar o CPM em seu art. 33, II. O CPM traz um mega conceito de crime
culposo, então vamos reproduzi-lo na prova sem dizer que está extraindo de lá.

Art. 33. Diz-se o crime:

II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou


diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das
circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o,
supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

O conceito do CPM é um verdadeiro conceito doutrinário.

Elementos do crime culposo:

1º - conduta humana:

É o primeiro elemento de todo e qualquer crime. Não há crime sem


conduta.

2º - violação de um dever de cuidado objetivo:

É o que mais cai em concurso. O agente atua em desacordo com o que


esperado pela lei e pela sociedade.

Formas de violação:
A doutrina chama de modalidades da culpa. Quando a doutrina diz
modalidades da culpa ela quer dizer quais são as formas de você violar um dever
de cuidado objetivo.
a) Imprudência;
b) Negligência;
c) Imperícia.
Você pode violar o dever de cuidado objetivo sendo imprudente,
negligente ou imperito. Imprudência é afoiteza. Você é afoito, você é imprudente.
Negligência é ausência de precaução. Imperícia é falta de aptidão técnica para o
exercício de profissão, arte ou ofício.
Concurso como MP de RS, de SC ou de SP, na segunda fase você tem que
realizar uma peça prática, por exemplo, confeccionar uma denúncia. Se o crime é
culposo não adianta você dizer que houve culpa, além disso tem que apontar a
modalidade da culpa presente e mais, deve descrever no que consistiu a
conduta. Do contrário a denúncia será rejeitada porque é inepta. Ex: Fulano,
agindo com imprudência, matou Beltrano – denuncia inepta. Fulano, com
imprudência consistente em (...) matou Beltrano – denúncia apta.
Ex: Fulano de Tal, desrespeitando placa pare, nisso consistindo sua
imprudência, matou Cicrano. Denúncia apta. Denúncia por crime culposo é uma
das mais técnicas que tem.
Quando o professor prestou o MP de SP, tinha acabado de lançar o CTB. Ele
sabia que ia cair crime culposo de trânsito. Ele tinha dificuldade de diferenciar
imprudência de negligência. Você consegue perceber na prática diferença entre
negligencia e imprudência? Quem dirigiu e ultrapassou sinal vermelho foi
imprudente ou negligente? É muito sensível a diferença. Limpando arma perto de
uma criança é imprudente ou negligente? Basileu Garcia diz que a imprudência e
a imperícia não deixam de configurar uma negligência, porém em sentido amplo.
Tudo tem negligência, se você é imprudente é porque você age sem precaução,
se você é imperito você também age sem precaução. Na dúvida durante a prova,
vai para negligência. Quem é afoito se esqueceu da precaução, quem é imperito
esqueceu-se da precaução. A imprudência e a imperícia são antecedidas de
negligência. A negligência é um gênero da qual se extrai a negligência em
sentido estrito, a imperícia e a imprudência.

Comentários ao direito penal do inimigo:


Antônio Carlos da Ponte

Foi realizada em 2008 a prova de delegado de polícia de são Paulo, tendo


como tema de dissertação o direito penal do inimigo e estado democrático
de direito. Essa dissertação exige do candidato uma concepção crítica sobre
sistema e estado democrático de direito. Importante conhecer não apenas um
lado, mas analisar a situação de uma forma crítica. Posturas direcionadas
entendem que direito penal do inimigo busca represtinar os direitos penais
nazistas (idéias nazistas da escola de Kiel, que buscou restabelecer o socialismo).
Todos defendem garantias. O processo penal e o direito penal têm que
salvaguardar o mínimo de garantias ao cidadão. Jakobs, ao analisar o código
penal alemão e também a constituição federal alemã, afirma que as duas normas
proíbem qualquer ação que busque deflagrar ação armada contra o Estado.
Aqui cabe um esclarecimento. A partir de uma leitura ordinária muitos
defendem que Jakobs quer represtinar valores próprios do socialismo ou que
quem violou o contrato social de forma definitiva deve ser tratado como inimigo.
Porém, há outra corrente que avalia a questão levando em consideração o
funcionalismo penal. Os funcionalistas defendem que a pena deve ter uma
função ligada à política de segurança publica. Dentro do funcionalismo há, no
mínimo, três correntes. O funcionalismo moderado de Roxin e o funcionalismo
extremado de Jakobs são os que mais se destacam. É no funcionalismo
extremado (ou sistêmico) que Jakobs defende o direito penal do inimigo. Ocorre
que, ao contrário do que muitos pensam, o direito penal do inimigo não é
utilizado para punir homicídio, furto ou latrocínio. O direito penal tradicional cuida
desses crimes. Porém, determinadas formas de criminalidades que violam bens
difusos ou coletivos como, por exemplo, bens relacionados à probidade eleitoral,
à genética e ao meio ambiente exigem um direito penal diferente que evite a
lesão antes que ela ocorra. Não adianta punir alguém que acabou com a floresta
amazônica. Deve haver uma flexibilização de regras e de garantias atinentes ao
direito penal para evitar a devastação do meio ambiente. Como podemos
combater a pedofilia se entendermos que privacidade não admite violação? Se
não pudermos apurar lavagem de dinheiro com quebra de sigilo fiscal, bancário e
telefônico é absolutamente impossível combater essa criminalidade difusa com o
direito penal tradicional. Jakobs não prega o direito nazista, mas salvaguarda
bens jurídicos difusos e coletivos, sem atentar o conceito de estado democrático
de direito. Há formas de criminalidade que exigem a diminuição de certas
garantias. Como salvaguardar sigilo das comunicações quando falamos em
criminalidade organizada dentro dos presídios?
Esse foi o melhor tema de redação em um concurso público. Exige do
candidato uma situação diferente, a visualização ligada à teoria dos sistemas. É
um passo a frente ao que vai acontecer. Passar a estudar direito penal saindo da
situação comum e vendo o direito penal frente a outros valores.
Hoje temos que pensar o direito penal de dois modos. Um direito penal
tradicional, que serve para proteger bens jurídicos naturais tradicionais como a
vida, a liberdade, o patrimônio, a saúde, etc. Mas se mostra necessário outro
direito penal que visa combater criminalidade organizada, que exige uma
resposta não depois da lesão, mas que se dê antes da lesão. Um direito penal
prospectivo e não retrospectivo.
Todavia, a leitura que se faz do direito penal do inimigo é de extrema
infelicidade manipulada. Todos nós somos garantistas, não conseguimos pensar
em processo sem que sejam respeitadas as garantias. Então quando há lesão ao
bem jurídico tradicional o direito penal tradicional resolve, mas determinadas
lesões em que o bem jurídico envolvido é difuso e coletivo, e para proteção desse
bem jurídico difuso ou coletivo não se pode esperar a lesão, temos que agir antes
da lesão. Direito penal do inimigo não se presta à criminalidade de massa, mas à
criminalidade organizada. Só consigo combater essa forma de criminalidade
através de determinados expedientes: trabalhar com escutas, quebra de sigilo
financeiro, bancário e das comunicações. Tem que haver determinada
flexibilização, o que não pode é aplicar o direito penal do inimigo para
criminalidade de massa, aí sim é absurdo. São mecanismos diferentes.
Como se combate criminalidade organizada? O Estado deve esperar
acontecer um atentado terrorista e depois disso pegar o sujeito e colocá-lo por
trinta anos na cadeia? O Estado deve esperar a devastação ambiental ocorrer
para só depois agir ou será que tem que agir antes? Jakobs deixa transparecer
que o direito penal do inimigo tem aplicação para bens jurídicos difusos ou
coletivos.
Há determinadas coisas que não conseguimos encontrar situações que se
encaixam porque no Brasil nós discutimos o direito penal do inimigo dentro de
uma concepção absolutamente simplista, equivocada e preconceituosa. Quando
se fala em direito penal do inimigo a primeira idéia que tem que vir à mente é
justamente a do terrorismo e não essa concepção que tem sido difundida aqui,
que quem sustenta direito penal do inimigo é, na verdade, fascista, represtinador
do estado totalitário. Não é bem isso, nós temos que ter uma leitura um pouco
mais crítica da obra do professor Günther Jakobs, que é quem desenvolveu essa
idéia do direito penal do inimigo.
Hoje nós temos que reconhecer (e isso se torna necessário) a existência de
dois direitos penais. Um direito penal ligado à criminalidade ordinária, que é
aquela envolvida com roubo, homicídio, furto, estelionato, crimes contra os
costumes, ou seja, delitos que eram delitos no passado, são delitos hoje e serão
considerados como delitos do futuro. Então, evidente que para essa
criminalidade ordinária o direito penal, bem ou mal, atinge seu papel. Ele
consegue alcançar seus objetivos. Só que existe outra criminalidade também que
está ligada a bens jurídicos penais difusos ou coletivos e essa criminalidade
ligada à violação de bens jurídicos penais difusos ou coletivos acaba ficando
imune a esse direito penal tradicional. Quando o professor Jakobs fala do direito
penal do inimigo é evidente que ele faz uma apreciação ampla. Agora essa
situação tem que ser, na verdade, dividida. Ela tem que ser parcelada. Existem
determinadas formas de criminalidade que só é possível o combate a elas com a
flexibilização de algumas garantias e, por vezes, também, de alguns direitos.
Como é que nós podemos combater lavagem de dinheiro assegurando a
inviolabilidade de comunicações telefônicas? Como é que se combate lavagem
de dinheiro não permitindo quebra de sigilo fiscal e financeiro? Como se combate
isso? É possível combater essa forma de criminalidade desse modo? Parece que
não. Aliás, em relação à lavagem de dinheiro o que se espera do direito penal
não é um papel retrospectivo, ou seja, depois da violação é que eu vou atrás do
dinheiro que foi desviado. O que se espera é um papel um pouco diferente, um
papel preventivo que evite a violação. Então a idéia é um pouco diferente. É a
mesma coisa que se dá com o crime ambiental, não adianta eu ter uma floresta
devastada para apanhar aquele que devastou a floresta, processá-lo
criminalmente e condená-lo a uma PPL. A floresta já foi devastada. Eu preciso
evitar que isso aconteça. Um assunto que hoje está em voga, principalmente
quando se fala em crianças: a pedofilia. Como que eu combato pedofilia? Eu
posso combater pedofilia garantindo sigilo em comunicações, garantindo a
intimidade da pessoa no seu aspecto mais amplo? Se eu tentar estabelecer isso
eu não vou conseguir combater em boa parte a pedofilia. Eu vou combater a
pedofilia que se dá as escâncaras, mas não combato a pedofilia que é
incentivada, definida, por alguém que está atuando na internet, por alguém que
está trocando mensagens com os nossos filhos, passando-se por uma criança
também na mesma idade que eles. Então é evidente que o direito penal em
relação a esse tipo de criminalidade não tem como ser aplicado no direito penal
tradicional. Eu tenho que, na verdade, me socorrer a um outro direito penal que
vai trabalhar sim com flexibilização de garantias e direitos, que vai trabalhar
também com uma resposta um pouco diferente. O problema é até que ponto
essa flexibilização de direitos é aceita, é tida como razoável e esse é o grande
desafio desse milênio. É estabelecer até onde pode ocorrer a flexibilização. Então
quando nós falamos em terrorismo aqui no Brasil, isso pode parecer para nós
algo um tanto quanto distante porque não estamos, felizmente, ainda envolvidos
nesse drama que é o terrorismo, que é uma criminalidade que não tem rosto.
Como que eu combato uma criminalidade que não tem rosto? Uma criminalidade
que trabalha com o imprevisto, com aquilo que é produzido pela própria mente
humana. Como consigo combater isso? Com o direito penal tradicional,
evidentemente, não consigo combater essa forma de criminalidade.
Nós não temos aqui o problema do terrorismo, não temos pessoas que
cometem atentados terroristas, que matam inocentes, mas nós temos outro
problema hoje, que é o da criminalidade organizada, que não é tão diferente.
Como é que eu combato uma organização criminosa como o primeiro comando
da capital, respeitando sigilo de comunicação entre detentos? Como se faz isso?
Ponte gostaria de saber, é importante que isso se estabeleça. Porque se nós
estamos falando num direito penal que é o direito penal do século XXI, nós temos
que estar atentos a isso. Quando o professor Jakobs defende um direito penal do
inimigo com adoção de medidas extremadas, nós não estamos falando em
criminalidade ordinária, nós estamos falando de outra forma de criminalidade
(difusa), que precisa ser repensada. O problema são os limites. Ex: hoje, como se
sabe, o centro de excelência do direito penal é na Alemanha, já não é há muito
tempo na Itália. Na Alemanha se enfrenta uma situação terrível. A legislação
alemã permite a infiltração de agentes e permite uma infiltração de agentes de
forma absoluta. Havia uma organização criminosa na Alemanha, organização
terrorista que estava, na verdade, cometendo uma série de atentados a
entidades governamentais e também a determinados grupos de natureza étnica.
Como a polícia alemã resolveu combater isso? Através da infiltração de agentes.
Então alguns agentes foram infiltrados nessa organização terrorista e
desmantelaram a organização terrorista depois de alguns anos. Só que teve um
detalhe, esses agentes participaram de execuções praticadas pelos demais
integrantes dessa organização terrorista. Aí vem a pergunta, como que fica a
situação dos agentes? Há, na verdade, uma verdadeira infiltração de agentes.
Não adianta ficar falando em infiltração de agente de uma forma pueril. Ex: eu
sou um agente infiltrado em um grupo terrorista, nós vamos agora praticar um
atentado terrorista, eu levanto a mão e digo que não farei o atentado? Apesar de
ser agente infiltrado, simplesmente digo aos comparsas que não posso seguir em
diante, pois meus princípios não permitem isso? Não, ou eu sou um agente
infiltrado ou não sou.
Se um agente infiltrado mata alguém, como que fica? Haverá um direito
penal que se aplica ao criminoso e ao outro que não é considerado como
criminoso, pois estava agindo em nome do Estado? É um agente do estado
infiltrado que a partir daí pode tudo? Como que eu resolvo isso?
Um agente infiltrado numa organização criminosa passa a viver com uma
quantidade de dinheiro que é incompatível para quem é funcionário público.
Depois de desmantelada a organização o Estado diz a ele que o que ele que
viveu dentro daquela situação abastada, passando férias em iates, fazendo
viagens extraordinárias finalmente terminou e que agora ele vai voltar a viver
com um salário de funcionário público. Como se faz para resolver isso? É
complicado trazer de volta esse agente do estado e colocá-lo numa forma
regular.
Conclui-se, portanto, que o direito penal hoje passa por um desafio. Ou
seja, tem que haver flexibilização em relação a alguns crimes, mas quais são os
limites dessa flexibilização, até onde nós devemos caminhar para também não
ingressar num estado que por si só se afigura como criminoso é o grande desafio.
Como que se combate pedofilia? Como que se combate lavagem de dinheiro?
Como é que se combate crime contra o sistema financeiro sem flexibilização de
garantias? Parece que é difícil, o problema é o limite disso.

Enfrentamento da questão dissertativa do concurso de delegado


de polícia de SP:

Textos principalmente do professor Hassemer (criminalidade difusa e


coletiva) ajudaria a resolver a questão, bem como o estudo sobre a nova escola
de direito penal.
Bibliografia: Alexandre Rocha Almeida de Moraes. Direito penal do inimigo:
a terceira velocidade do direito penal. Curitiba: Juruá, 2008. 353 p.
Primeiramente o candidato teria que falar de criminalidade ordinária e
criminalidade difusa e coletiva. Analisar os bens jurídicos difusos e coletivos.
Dia 18/03/09:

Elementos do crime culposo (continuação):

3º - resultado (naturalístico):

Não há crime culposo sem resultado naturalístico.


É sabido que nós temos crime material, crime formal e crime de mera
conduta. No crime material o tipo penal descreve conduta mais resultado
naturalístico (o resultado naturalístico é indispensável para a consumação). No
crime formal o tipo penal também descreve conduta mais resultado naturalístico.
A diferença é que no crime formal o resultado naturalístico é dispensado, e se
ocorrer será considerado mero exaurimento. O crime formal se consuma com a
simples prática da conduta, por isso é chamado de crime de consumação
antecipada. Ele tem resultado naturalístico, mas é dispensável. Ex: extorsão,
extorsão mediante seqüestro, concussão, crimes contra a honra, etc. No crime de
mera conduta o tipo penal descreve uma mera conduta. Não tem resultado
naturalístico. Ex: violação de domicílio, omissão de socorro, etc.
O crime culposo tem como seu elemento resultado naturalístico. Não
existe crime culposo sem resultado naturalístico. Conclui-se, portanto, que todo
crime culposo é necessariamente material.
Exceção: crime culposo que não seja material, pois dispensa o resultado
naturalístico. Ele se consuma com a mera conduta negligente. Art. 38, lei
11343/06:

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas


necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50


(cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Médico receita droga culposamente ao paciente sem que ele necessite do


medicamento. O crime para ser consumado dispensa que o paciente faça uso da
droga errada ou em dose excessiva. O art. 38 da lei de drogas pune a culpa sem
resultado naturalístico.

4º - nexo causal entre conduta e resultado:

Sua conduta negligente tem que ser a causa do resultado. Isso é óbvio.

5º - previsibilidade:

O resultado deve estar abrangido pela previsibilidade do agente (não se


confunde com previsão). Isto é, possibilidade de conhecer o perigo.
Previsibilidade é potencialidade de conhecimento do perigo. Já na previsão você
conhece o perigo.
Concurso: tem uma espécie de crime culposo que não tem o elemento da
previsibilidade. Está no conceito colocado na aula passada. O agente mais que
previsibilidade, tem previsão, é a chamada culpa consciente. A culpa consciente
não tem previsibilidade, tem previsão. Mais que mera possibilidade de conhecer
o perigo ele efetivamente conhecia o perigo, porém acreditava ter habilidade
para evitá-lo.
6º - tipicidade:

Nos termos do art. 18, p. único, CP, no silêncio da lei o crime somente é
punido se praticado com dolo.

Art. 18 - Diz-se o crime:

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser


punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Quando o legislador quer punir o crime culposo deve expressamente


prever. Ele tem que ser taxativo. No silêncio o crime é doloso.

Crime culposo ofende o princípio da legalidade?

Pergunta da fase oral do TRF da 3ª região. Princípio da legalidade é


respeitado quando se trata de crime culposo? Na segunda aula estudamos norma
penal em branco. Existe tipo completo e tipo incompleto. Como subespécies do
tipo incompleto há as normas penais em branco e os tipos abertos. A norma
penal em branco depende de um complemento normativo. Já os tipos abertos
dependem de um complemento valorativo que é dado pelo juiz. O crime culposo
é um exemplo de tipo aberto. Quem vai valorar se houve negligência,
imprudência ou imperícia é o juiz analisando o caso concreto. O tipo não diz o
que é negligência, o que é imprudência ou imperícia. O principio da legalidade se
subdivide em princípio da anterioridade, exige lei escrita, lei estrita, certa e
necessária. O tipo culposo por ser um tipo aberto e depender de elemento
valorativo a ser dado pelo juiz ofende alguma das subespécies da legalidade?
Ofende o mandado de certeza (ou princípio da taxatividade)?
O crime culposo, apesar de aberto (ação não determinada legalmente),
não fere o princípio da legalidade, pois contém um mínimo de determinação
necessário. Se obrigasse o legislador a colocar nos tipos penais o que é
imprudência seria humanamente impossível, é tarefa a ser desenvolvida pelo
juiz. Você diante de um crime culposo tem o mínimo de determinação necessária
para orientar seu comportamento.

Espécies de crime culposo:

1ª – culpa consciente:

O agente prevê o resultado, decidindo prosseguir com sua conduta


acreditando não ocorrer ou que pode evitá-lo com suas habilidades. Ele não
aceita o resultado. É a chamada culpa consciente ou culpa com previsão.

2ª – culpa inconsciente:

Na culpa inconsciente o agente não prevê o resultado que, entretanto, lhe


era inteiramente previsível. É a culpa sem previsão, mas existia previsibilidade,
pois ele tinha a possibilidade de prever.

3ª – culpa própria:
Gênero do qual são espécies a culpa consciente e a culpa inconsciente. O
agente com sua conduta não quer e nem assume o risco de produzir o resultado.
É diferente da culpa imprópria.

4ª – culpa imprópria:

Ex: eu estou na rua, atravessa a calçada meu desafeto, ele coloca a mão
no bolso e eu penso que vai me matar. Eu tiro minha arma primeiro e dou um tiro
em sua testa, para matar. A minha vontade era que ele morresse, ainda que em
legítima defesa. Ele morre, vou revistá-lo e vejo que ele estava tirando um
batom. Nesse caso o art. 20, § 1º, diz que se eu imaginava estar agindo em
legítima defesa, mas errei (agi pensando num fato que não existia), é caso de
legítima defesa putativa. Se meu erro fosse inevitável eu estaria isento de pena.
Se meu erro era evitável, fui negligente, o fato será punível como crime culposo.

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o


dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas


circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é
punível como crime culposo.

Eu dei o tiro para matar, era minha vontade, mas serei punido a título de
culpa. Por isso é chamada de culpa imprópria, porque é culpa apenas em razão
de política criminal, o crime é genuinamente doloso.
Culpa imprópria é aquela em que o agente, por erro, fantasia situação de
fato, supondo estar acobertado por causa excludente da ilicitude (caso de
descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado
ilícito evitável. Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa por
razões de política criminal. Em apertada síntese, é o art. 20, § 1º, in fine, CP.
Isso caiu em concurso como sinônimo. Culpa imprópria tem como
sinônimos culpa por extensão, equiparação ou assimilação. Caiu na magistratura
do trabalho.
Diferença entre culpa consciente e dolo eventual:

Consciência Vontade
Dolo direto Prevê Quer realizá-lo
Dolo eventual Prevê Assume o risco
Culpa consciente Prevê Não quer, nem aceita
produzir
Culpa inconsciente Previsível

Dolo direto = previsão do resultado + querer realizá-lo. A diferença com o


dolo eventual não está na consciência, mas na intensidade da vontade. No
primeiro ele quer, no segundo ele assume o risco.
Na culpa consciente, também chamada de culpa com previsão, o agente
prevê, porém diferentemente do dolo direto e do dolo eventual ele não quer nem
aceita produzir o resultado.
Culpa inconsciente é também chamada de culpa sem previsão, porém é
previsível.
A diferença entre dolo eventual e culpa consciente não está na
consciência, está na vontade. No dolo eventual há vontade, na culpa consciente
não. Por ser uma zona nebulosa é que promotores e advogados ficam se
digladiando e o juiz ou os jurados têm que decidir.
Alexandre Pires tomou toda no barzinho, pegou seu carro Ferrari Turbo e
atropelou um motociclista que estava sendo processado por tráfico. Extinguiu a
punibilidade do traficante e aflorou a dele. Dirigindo em alta velocidade,
embriagado, agiu com dolo ou culpa? O MP de MG denunciou por dolo e
homicídio qualificado, porque bateu atrás, mediante traição, não dando chance
para o cara se defender. O promotor em MG entendeu que o Alexandre Pires,
dirigindo embriagado, previu o resultado e apesar de não querer assumiu o risco
(dolo eventual). A defesa falou que ele pode até ter previsto, mas jamais quis o
resultado, achou que nunca fosse ocorrer ou que poderia evitar, ainda que
dirigindo um Turbo. O juiz já desclassificou na decisão de primeira fase para
culpa. O promotor tinha que chamar a família da vítima, fazer um acordo.
Uma morte oriunda de racha (disputa de competição não autorizada entre
veículos automotores em via pública) é homicídio doloso ou culposo? Edinho,
filho de Pelé, antes de lavar dinheiro participava de rachas em santos. Em razão
dessa disputa matou uma pessoa, foi denunciado por homicídio doloso e no júri
os jurados o absolveram. Porém, é posição do STJ que racha é dolo eventual.
Também é posição de várias procuradorias de justiça de SP. Você que participa
de racha você assume o risco de matar alguém.
Teoria para diferenciar dolo eventual de culpa consciente: O dolo eventual
é o “foda-se”, a culpa consciente é o “fodeu”. No primeiro se matar, matou. No
segundo eu não quero matar, mas matei então fodeu.
Existe no direito penal compensação de culpas se concorrentes? O agente
e a vítima foram negligentes. No direito civil cabe compensação de culpas? Sim.
Culpa concorrente da vítima não exclui a do agente, não se compensa culpas no
direito penal, a culpa concorrente da vítima não exclui a responsabilidade do
agente, mas a culpa concorrente atenua a responsabilidade. Art. 59, CP:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta


social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Comportamento da vítima pode influenciar na fixação da pena-base.

Crime preterdoloso:

Previsão legal:

Art. 19, CP:

Agravação pelo resultado

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o


agente que o houver causado ao menos culposamente

Conceito doutrinário:
O crime preterdoloso é uma espécie de crime agravado pelo resultado. Um
crime pode ser agravado pelo resultado de quatro maneiras:
a) Crime doloso agravado dolosamente;
b) Crime culposo agravado pela culpa;
c) Crime culposo agravado pelo dolo;
d) Crime doloso agravado culposamente (preterdoloso).
Estas são as quatro espécies de crimes agravados pelo resultado, é o que
prevalece na doutrina. O crime preterdoloso é uma delas.
Exemplo de crime doloso agravado dolosamente: latrocínio. Latrocínio não
é só preterdoloso, ele também é agravado dolosamente.
Exemplo de crime culposo agravado culposamente: incêndio culposo é
agravado se ocorre morte culposa de alguém. Art. 250, CP.
Exemplo de crime culposo agravado dolosamente: homicídio culposo no
CTB agravado dolosamente pela omissão de socorro.
Exemplo de crime doloso agravado culposamente: lesão corporal seguida
de morte (art. 129, § 3º), latrocínio.
Somente a quarta espécie é chamada de crime preterdoloso, pois é um
misto de dolo na conduta e culpa no resultado. Aqui nós temos dolo na conduta e
culpa no resultado. Isso é preterdolo.
Dada a previsão legal e conceito de dolo, foram explicados os elementos
de dolo. Na previsão de culpa e conceito de culpa há os elementos de culpa. No
crime preterdoloso também há elementos, porém a doutrina se omite quanto a
eles.

Elementos do preterdolo:

1º – conduta dolosa visando determinado resultado:

Ex: lesão corporal.

2º - provocação de resultado culposo mais grave do que o desejado:

Ex: morte. O resultado mais grave do que o desejado tem que ser
proveniente de culpa. Não pode ser resultante de caso fortuito ou força maior.

3º - nexo causal entre conduta e resultado:

É igual à lesão corporal seguida de morte.


Ex: na boate, dou um soco para a pessoa machucar, a pessoa cai, bate a
cabeça na quina da mesa e morre. Respondo por qual crime? Dei soco
dolosamente querendo lesão, ocorreu morte, resultado mais grave do que eu
queria, o resultado pode ser imputado a mim a título de culpa? Era possível
prever o perigo dessa conduta ou não? Se era previsível exige culpa, respondo
por lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º).
Ex1: Um lutador de Tae Kwon Do, ainda no tatame próprio para luta, se
sentiu prejudicado pelo juiz e lhe deu um chute na cara. Ele chutou querendo
machucar o árbitro? Supondo que ele caísse e batesse a cabeça num prego
próprio para briga ele responderá pelo que? Chutou sem querer matar, mas
provocou a morte. Era previsível que no tatame tivesse um prego? Essa morte
não pode ser imputada a ele a título de culpa. Então ele responderá somente
pela lesão. Extrai-se do exemplo se a morte foi ou não culposa.
Ex2: discuto com essa pessoa, dou um empurrão, ela se desequilibra, cai,
bate a cabeça na sarjeta e morre. Qual crime eu respondo? A conduta foi dolosa?
O resultado era previsível? O empurrão é vias de fato, portanto esse exemplo não
é lesão corporal seguida de morte, é vias de fato seguida de morte, conduta que
não tem previsão legal. Esse exemplo é de homicídio culposo e a contravenção
de vias de fato é absorvida. Vias de fato (art. 21, LCP) seguida de morte não tem
previsão específica, o crime é do art. 121, § 3º, ficando a contravenção
absorvida. Eu não posso fazer uma analogia aqui, pois será analogia in malam
partem. Aqui a pena é de detenção de 1 a 3 anos. A de cima é de 4 a 12 anos de
reclusão.

Erro de tipo:

Pesquisa: concurso de delegado, magistratura e MP, 97% das provas desde


1990 perguntam erro de tipo ou erro de proibição. Análise geral do tema:

Previsão legal:

Art. 20, caput, CP:

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o


dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Conceito doutrinário:

Erro de tipo é a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo


aquele que recai sobre as elementares (gerando atipicidade absoluta ou
relativa), circunstâncias (podendo interferir na pena ou em presunções legais),
justificantes ou qualquer dado que se agregue a determinada figura típica.
No concurso da última magistratura de SP, a dissertação caiu erro de tipo.
Dificilmente na prova ao resolver um problema agente tem o conceito claro na
mente, por isso será montado um quadro para diferenciar erro de tipo de erro de
proibição:

Erro de tipo Erro de proibição


Falsa percepção da Há percepção da
realidade realidade
O agente não sabe o que O agente sabe o que faz,
faz mas desconhece ser
proibido. É um erro
profano.

No erro de tipo temos a falsa percepção da realidade. O agente não sabe o


que faz.
Erro de proibição o agente percebe a realidade. Ele sabe o que faz, mas
desconhece ser proibido. É um erro profano.
Problema na prova, se ele não sabe o que está fazendo, há erro de tipo. Se
ele sabe o que está fazendo, mas desconhece ser proibido, é erro de proibição.
Dois exemplos banais: eu saio de uma festa, pego um guarda-chuva,
chego em casa e vejo que não é meu. Subtrai coisa alheia móvel, erro de tipo ou
de proibição? Eu não sabia que estava subtraindo coisa alheia móvel, portanto,
há erro de tipo.
Marido chega em casa, mulher não fez jantar, ele dá um tapa na cara dela.
Praticou lesão corporal no ambiente doméstico e familiar. Ele sabia que estava
agredindo alguém? Sim, ele sabia que estava ofendendo a integridade física da
esposa, percebeu a realidade, mas acreditou estar autorizado, desconhece ser
proibido. Isso é erro de proibição.
Erro de tipo se divide em erro de tipo essencial e em erro de tipo acidental.
No erro de tipo essencial o erro de tipo recai sobre dados principais do tipo. No
acidental o erro recai sobre dados periféricos do tipo. Em ambas as espécies o
agente não sabe o que faz. No erro de tipo essencial, se avisado do erro o agente
evitaria a conduta criminosa. Você sabe se o erro de tipo é essencial ou acidental
colocando alguém hipoteticamente no problema e se ele evitasse a conduta
criminosa é erro de tipo essencial. O acidental, se avisado do erro, o agente
corrige persistindo na conduta criminosa. No acidental, se você avisa que ele
está errando ele corrige e continua praticando o crime.
O erro de tipo essencial pode ser inevitável ou evitável. O erro de tipo
inevitável é escusável, pois imprevisível. Já o erro de tipo evitável é inescusável,
pois previsível.
O erro de tipo acidental se divide em cinco espécies: erro de tipo sobre o
objeto, erro sobre a pessoa, erro na execução, resultado diverso do pretendido e
o erro sobre o nexo causal
Dissertação da magistratura: conceituar erro de tipo e diferenciar de erro
de proibição. Falar das subdivisões (erro de tipo essencial e acidental). Explicar
as espécies de erro de tipo essencial e de erro de tipo acidental.

Erro de tipo essencial:

É a falsa percepção da realidade, o agente não sabe o que faz e o erro


recai sobre dados principais do tipo.

Conseqüências do erro de tipo essencial:

Aqui tem que diferenciar se o erro é inevitável ou evitável.


- inevitável (erro imprevisível): se não tem previsibilidade, pode-se afirmar
que não há dolo. Exclui o dolo (a doutrina não gosta da expressão “exclui dolo”,
porque você só exclui o que já existiu e nesse caso o dolo nem existiu). Não há
consciência. Desapareceu o primeiro elemento do dolo (o elemento intelectivo).
Se não é previsível, exclui-se também a culpa, pois não há previsibilidade.
- evitável (erro previsível): se o erro de tipo é previsível, não há previsão,
portanto também exclui o dolo. Continua inexistindo consciência, porém era
previsível. Se era previsível permanece a culpa. Pune-se a modalidade culposa
(se prevista em lei). O furto não tem modalidade culposa. O homicídio tem.

Conclusão:

Todo erro de tipo essencial exclui o dolo. Permanece a modalidade culposa


se evitável.

Exemplo:

Rogério vai caçar veados, se coloca num lugar próprio para caça e se
posiciona para atirar de maneira certeira. Tem uma linha para que seja honesta
essa guerra entre o homem e animal, não podendo ultrapassá-la. Cansado de
esperar, Rogério não vê nenhum veado, mas um arbusto começa a se mexer.
Achando que tem um veado ele atira e escuta um “ai”. Matou o Renato. Deu um
tiro achando que lá tivesse um veado, quando na verdade tinha alguém. Ele não
sabia que estava matando alguém, portanto, erro de tipo. Erro de tipo essencial
ou acidental? É fácil perceber que alguém é dado principal do tipo. Basta se
perguntar: se o Rogério soubesse que no arbusto estava o Renato, ele iria
continuar atirando? Claro que não. Se ele, sabendo do elemento principal do tipo,
evitaria o comportamento criminoso, o erro de tipo é essencial. A falsa percepção
da realidade recaiu sobre dados principais do tipo. Como sei se era previsível ou
imprevisível? Como se afere a previsibilidade, elementar da culpa?
A primeira corrente afere a previsibilidade da culpa analisando o
comportamento do homem médio. Ela se pergunta: o homem médio evitaria?
Sim, então é evitável. O homem médio não evitaria, então é inevitável. A
primeira corrente usa como norte (ponto de partida) para saber se era evitável
ou inevitável o homem médio. Se o homem médio evitasse o equívoco é evitável.
Essa primeira corrente predomina entre os doutrinadores clássicos. Isso caiu no
MP do Maranhão.
Agora, a doutrina moderna espanca o homem médio. Não tem que
trabalhar mais com homem médio, porque primeiramente ninguém sabe quem é
o homem médio. Antigamente era o marido da mulher honesta, figura revogada
do CP. No Brasil, repleto de brasis, o que é o homem médio? Homem médio do
ponto de vista da cultura, da esperteza, da diligência e de altura mediana?
Caso hipotético: um torneiro mecânico da década de 70, que perdeu um
dedo, foi fazer política ao invés de estudar e praticou um crime. Ele é homem
médio ou não? Quando Sanches atirou no Renato acreditando ser um veado,
deveríamos nos perguntar se esse homem médio também atiraria? Mas se o
torneiro mecânico virou presidente da república, quer dizer que ele está acima
do homem médio. Então quem é homem médio? O conceito de homem médio é
impreciso, vago, poroso. Por isso que a doutrina prefere trabalhar com o caso
concreto. Ela analisa o agente naquele momento, ela não perquire o que o
homem médio faria, ela perquire o que era possível ao agente evitar ou não. A
segunda corrente esquece o homem médio. Ela analisa porque o agente não agiu
de certa forma, se era possível ou não ter evitado sua conduta.
A doutrina começou a criticar isso com um exemplo sedutor, com Ayrton
Senna. Você sofre um acidente de trânsito porque fez uma curva em alta
velocidade. Ao nos perguntarmos se um homem médio também não saberia que
ao fazer a curva na mesma velocidade ultrapassaria a força centrífuga, e
concluirmos que ele também não saberia, o erro seria, portanto, inevitável. Mas
supondo que era Ayrton Senna que tivesse feito a curva em alta velocidade e
sofrido o acidente. Sendo um exímio automobilista ele ia se dar bem, pois mesmo
tendo previsibilidade, não seria responsabilizado culposamente, já que para o
homem médio o erro neste caso é inevitável. Portanto, se o agente que praticou
a conduta em erro souber mais que o homem médio, este garantirá sua
impunidade.

Erro de tipo acidental:

É o que mais cai em concurso. Se estamos falando em erro de tipo


acidental também existe falsa percepção da realidade. O agente não sabe o que
faz, porém, a diferença com o essencial é que aqui o erro recai sobre dados
periféricos.

Espécies:

1ª – erro sobre o objeto:

Previsão legal:
Não tem previsão legal. Ou seja, é criação doutrinária.
Conceito:
Representação equivocada do objeto material (coisa) visado pelo agente.
Ex: Fulano quer subtrair um relógio de ouro, mas por erro de representação
acaba subtraindo um relógio de latão.
Ele não sabia que estava subtraindo o relógio de latão, há erro de tipo por
falsa percepção da realidade. O problema é que é dado periférico, avisado o erro,
ele continuaria praticando infração do mesmo jeito.
Conseqüências:
- não exclui dolo nem culpa;
- não isenta o agente de pena. Ele responderá pelo crime;
- ele responderá pelo furto do relógio de ouro que era o que ele queria ou o
furto do relógio de latão que ele efetivamente subtraiu, apesar de não querer?
Prevalece que o agente responde pelo crime considerando o objeto real (e não o
visado). Considera o objeto efetivamente lesado e não o virtualmente lesado (o
visado). No nosso exemplo eu posso aplicar o princípio da insignificância, apesar
dele querer o relógio de ouro.
Obs:
Zafaronni entende que a dúvida deve ser resolvida com aplicação do
princípio in dubio pro reo. Se o objeto real vale menos considera o objeto furtado.
Se o objeto visado vale menos do que o realmente furtado, deve ser esse o
considerado. Tese para defensoria pública.

2ª – erro sobre a pessoa:

Previsão legal:
Art. 20, § 3º, CP.

Erro sobre a pessoa

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta


de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da
vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Conceito:
Representação equivocada do objeto material (pessoa) visado pelo agente.
Objeto material é a pessoa ou a coisa sobre o qual recai a conduta criminosa. Ex:
Fulano quer matar seu pai, mas, representando equivocadamente aquele que
entra em casa, mata seu tio (o agente não erra a execução, esta foi perfeita, ele
representou mal o alvo).
Conseqüências:
A lei já diz as conseqüências.
- não exclui dolo nem culpa;
- não isenta o agente de pena;
- aqui ele responde pelo crime considerando a vítima virtual (pretendida) e
não a vítima real (lesada). Responde pelo crime considerando-se as qualidades
da vítima virtual, isto é, pretendida. Você responde por parricídio (homicídio do
pai), com agravante do art. 61, mesmo ele estando vivo.

3ª – erro na execução:

É o que mais cai em concurso. Também chamado de aberratio ictus.


Previsão legal:
Art. 73, CP.
Erro na execução

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o


agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa
diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela,
atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser
também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra
do art. 70 deste Código.

Conceito:
O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge
pessoa diversa da pretendida, porém corretamente representada (ele executa
mal o alvo bem representado). Percebe-se a clara diferença entre o art. 20, § 3º e
o art. 73, CP. No art. 20, § 3º ele representa mal e executa bem, no art. 73 ele
representa bem, porém executa mal.
Obs:
Só se aplica o art. 73, CP, quando o erro envolver pessoas. Ou seja, errou
uma pessoa e acertou outra.
Coisa – coisa: erro sobre objeto;
Coisa – pessoa: art. 74;
Pessoa – coisa: veremos daqui a pouco;
Pessoa – pessoa: só se aplica art. 73 aqui. O art. 73 exige pessoa –
pessoa.
Conseqüências:
- as mesmas do erro sobre a pessoa. Ou seja, art. 20, § 3º, com uma
observação: se for também atingida a vítima pretendida ele responderá em
concurso formal de delitos.
A doutrina reconheceu que o art. 73 trouxe duas espécies de aberratio
ictus: por acidente ou por erro na execução.
- erro na execução em sentido estrito: a pessoa visada está no local da
execução. Ex: meu pai está ao lado do vizinho, quero matar meu pai, mas acabo
matando o vizinho. Meu pai estava no local do crime, foi erro de execução puro,
falta de pontaria.
- aberratio ictus por acidente: no erro por acidente a pessoa visada pode
não estar no local. Ex: eu coloco uma bomba no carro do meu desafeto, quem
entra no carro e liga para prepará-lo para viagem é seu motorista, este morre,
erro por acidente.
Concurso: mulher querendo matar o marido colocou veneno na marmita
dele. Mas naquele dia ele não levou a marmita, foi para a obra e quem comeu a
marmita foi seu filho. Espécie de aberratio ictus: erro na execução por acidente.

4ª – resultado diverso do pretendido (aberratio criminis):

Previsão legal:
Art. 74, CP.

Resultado diverso do pretendido

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na
execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente
responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre
também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

O artigo anterior traz erro de execução. O art. 74 é um erro de execução


não contemplado no artigo anterior.
Conceito:
O agente, por acidente ou erro na execução do crime, provoca lesão em
bem jurídico diverso do pretendido. Ex: buscando danificar o veículo do meu
desafeto arremesso uma pedra que acaba por atingir o motorista, levando-o a
morte. Eu queria danificar coisa, por erro na execução eu acabei matando a
pessoa. É diferente do art. 73. No art. 74 você provoca resultado diverso do
pretendido, no art. 73 o resultado é igual ao pretendido, porém em pessoa
diferente.
Diferença do art. 73 para o art. 74:

Art. 73, CP: Art. 74, CP:


Erro na execução
O agente atinge o mesmo bem jurídico O agente atinge bem jurídico diverso
(ele queria a coisa, mas atingiu a
pessoa).
Produz o mesmo resultado pretendido Produz resultado diverso do pretendido

Conseqüências:
As conseqüências do art. 74 são diferentes das conseqüências do art. 73.
- agente responde por culpa se o fato é previsto como crime culposo. Ou
seja, o agente responde por resultado diverso do pretendido, a título de culpa.
Ele responde pelo que ele provocou a título de culpa. Ele responderá no exemplo
por homicídio a título de culpa.
Obs:
Concurso: um motorista está dentro do seu carro. Minha vontade é
danificar carro, porém, por erro na execução, acabei matando o motorista. O
agente é processado não pela vontade, mas pelo resultado a título de culpa.
Por outro lado, minha vontade é matar o motorista, por erro acabei
danificando coisa, danificando o carro. Vou responder pelo que? Se aplicarmos a
letra fria do art. 74, ele vai responder por alguma coisa? Responderá pelo
resultado pretendido? Não, vai responder por resultado diverso a título de culpa.
Mas isso é absurdo. Só posso aplicar o art. 74 se o resultado diverso do
pretendido proteger bem jurídico mais valioso. Se proteger bem jurídico menos
valioso é impunidade. Zaffaroni veio no Brasil corrigir isso, não tínhamos
percebido.
Para Zaffaroni, não sem razão, não se aplica o art. 74, CP, se o resultado
produzido protege bem jurídico menos valioso que o pretendido. Neste caso, o
agente deve responder pelo resultado pretendido a título de tentativa. A lei não
faz essa observação, então a doutrina que tem que corrigir. Pela lei, ele não
responderia pelo crime de dano, pois não é punido a título de culpa. Caso
contrário se eu quisesse matar uma pessoa e atirasse numa pessoa, não
responderia por nada.

Questão:

Porque o funcionalismo teleológico admite princípio da


insignificância?

Conforme lição do professor Luiz Flávio Gomes, o Funcionalismo de Claus


Roxin (teleológico ou moderado, 1970), sustenta que o Direito Penal não pode
ser estudado de forma separada da política criminal. Os princípios de política
criminal interferem em todas as categorias penais. Ex.: tipicidade. Por força do
princípio da intervenção mínima, todos os tipos são interpretados nessa linha, ou
seja, minimamente. Aplicação do direito penal em caráter fragmentário e
subsidiário. Nem tudo que é aparentemente típico é típico (ex.: princípio da
insignificância). A insignificância exclui a tipicidade.
Premissa Base desse movimento: a política criminal não pode ser separada
do Direito Penal. A tipicidade para Roxin deve ser interpretada de acordo com o
Princípio da Intervenção Mínima. Com isso, Roxin considera que fatos
insignificantes estão fora da tipicidade. Este princípio se chama Princípio da
Insignificância. Fatos insignificantes estão fora do Penal.

Questões:

Informativo 536, STF:

Roubo: Emprego de Arma de Fogo e Causa de Aumento - 1

Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, não


se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por
outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo. Com base
nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus,
afetado ao Pleno pela 1ª Turma, impetrado contra decisão do STJ que
entendera desnecessária a apreensão de arma de fogo e sua perícia para a
caracterização da causa de aumento de pena do crime de roubo. No caso, a
Defensoria Pública da União sustentava constrangimento ilegal, consistente
na incidência da majorante do inciso I do § 2º do art. 157 do CP — violência
ou ameaça exercida com o emprego de arma de fogo —, sem que verificado
o potencial lesivo do revólver. Assentou-se que, se por qualquer meio de
prova — em especial pela palavra da vítima, como no caso, ou pelo
depoimento de testemunha presencial — ficar comprovado o emprego de
arma de fogo, esta circunstância deverá ser levada em consideração pelo
magistrado na fixação da pena. Ressaltou-se que, se o acusado alegar o
contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada
para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal evidência, nos
termos do art. 156 do CPP, segundo o qual a prova da alegação incumbirá a
quem a fizer. Aduziu-se não ser razoável exigir da vítima ou do Estado-
acusador comprovar o potencial lesivo da arma, quando o seu emprego ficar
evidenciado por outros meios de prova, mormente quando esta desaparece
por ação do próprio acusado, como usualmente acontece após a prática de
delitos dessa natureza. HC 96099/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
19.2.2009. (HC-96099)

Roubo: Emprego de Arma de Fogo e Causa de Aumento - 2

Enfatizou-se, ademais, que a arma de fogo, mesmo que, eventualmente,


não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como
instrumento contundente, apto a produzir lesões graves contra vítimas
inermes. Ressaltou-se, também, que a hipótese não guardaria nenhuma
correspondência com o roubo perpetrado com o emprego de arma de
brinquedo — exemplo frequentemente invocado pelos que defendem a
necessidade de perícia para caracterização da forma qualificada do delito
—, em que o tipo penal fica circunscrito àquele capitulado no caput do art.
157 do CP, porquanto a ameaça contra a vítima restringe-se apenas ao
plano psicológico, diante da impossibilidade de que lhe sobrevenha
qualquer mal físico. Concluiu-se que exigir uma perícia para atestar a
potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo, ainda
que cogitável no plano das especulações acadêmicas, teria como resultado
prático estimular os criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a
qualificadora do art. 157, § 2º, I, do CP dificilmente poderia ser aplicada, a
não ser nas raras situações em que restassem presos em flagrante,
empunhando o artefato ofensivo. Vencidos os Ministros Cezar Peluso, Eros
Grau e Gilmar Mendes, que concediam a ordem, para revogar a
qualificadora mencionada, ao fundamento de que ela só poderia ser
aplicada nos casos em que demonstrada a lesividade potencial da arma,
porque a intimidação, a violência e a grave ameaça já fazem parte do tipo
penal. Afirmavam que, em caso de dúvida, como na espécie, por não se
saber se a arma tinha ou não real capacidade ofensiva, a presunção não
poderia correr contra o réu, seja por força do princípio do favor rei, seja em
razão do princípio do ônus da prova que, em matéria penal, recai sempre
sobre a acusação. A Min. Cármen Lúcia, não obstante reconhecendo ser
elementar do tipo a existência de um instrumento que possa de alguma
forma constituir a gravidade que se contém nesse tipo penal, acompanhou o
relator, neste caso, por reputar comprovada a lesividade do revólver, por
outros meios de prova, independentemente da perícia. HC 96099/RS, rel.
Min. Ricardo Lewandowski, 19.2.2009. (HC-96099)

Ext. N. 1.145-REINO UNIDO DA GRÃ-BRETANHA E DA IRLANDA DO


NORTE

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

E M E N T A: EXTRADIÇÃO PASSIVA - CARÁTER INSTRUTÓRIO -


EXISTÊNCIA DE TRATADO BILATERAL DE EXTRADIÇÃO -
POSTULADO DA DUPLA TIPICIDADE NÃO ATENDIDO NO QUE
CONCERNE À CONDUTA CONSISTENTE EM PORTAR CHAVE DE
FENDA E CANO DE PLÁSTICO - INSTRUMENTOS QUE NÃO SE
AJUSTAM AO CONCEITO DE ARMA DE FOGO (ESTATUTO DO
DESARMAMENTO) - FATO QUE OBSTA, QUANTO A TAL CONDUTA, O
ACOLHIMENTO DO PEDIDO EXTRADICIONAL - OBSERVÂNCIA, NO
ENTANTO, DO PRINCÍPIO DA DUPLA INCRIMINAÇÃO QUANTO AOS
DELITOS DE LESÕES CORPORAIS LEVES E DE AMEAÇA -
IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE DEFERIMENTO DA EXTRADIÇÃO
QUANTO A REFERIDOS CRIMES, POR SE TRATAR DE DELITOS
IMPREGNADOS DE MÍNIMA OFENSIVIDADE - EXTRADIÇÃO
INDEFERIDA.

PROCESSO EXTRADICIONAL E SISTEMA DE CONTENCIOSIDADE


LIMITADA: INADMISSIBILIDADE DE DISCUSSÃO SOBRE A PROVA
PENAL PRODUZIDA PERANTE O ESTADO REQUERENTE.

- A ação de extradição passiva não confere, ao Supremo Tribunal Federal,


qualquer poder de indagação sobre o mérito da pretensão deduzida pelo
Estado requerente ou sobre o contexto probatório em que a postulação
extradicional se apóia.

- O sistema de contenciosidade limitada, que caracteriza o regime


jurídico da extradição passiva no direito positivo brasileiro, não permite
qualquer indagação probatória pertinente ao ilícito criminal cuja
persecução, no exterior, justificou o ajuizamento da demanda
extradicional perante o Supremo Tribunal Federal.

- Revelar-se-á excepcionalmente possível, no entanto, a análise, pelo


Supremo Tribunal Federal, de aspectos materiais concernentes à própria
substância da imputação penal, sempre que tal exame se mostrar
indispensável à solução de controvérsia pertinente (a) à ocorrência de
prescrição penal, (b) à observância do princípio da dupla tipicidade ou (c) à
configuração eventualmente política tanto do delito atribuído ao
extraditando quanto das razões que levaram o Estado estrangeiro a
requerer a extradição de determinada pessoa ao Governo brasileiro.
EXTRADIÇÃO - DUPLA TIPICIDADE E DUPLA PUNIBILIDADE.

- O postulado da dupla tipicidade - por constituir requisito essencial ao


atendimento do pedido de extradição - impõe que o ilícito penal atribuído ao
extraditando seja juridicamente qualificado como crime tanto no Brasil
quanto no Estado requerente.

- Na aferição do postulado da dupla tipicidade, mostra-se relevante a


constatação da presença dos elementos estruturantes do tipo penal
(“essentialia delicti”), tais como definidos nos preceitos primários de
incriminação constantes da legislação brasileira e vigentes no
ordenamento positivo do Estado requerente, independentemente da
designação formal atribuída aos fatos delituosos. Precedentes.

- Não constitui crime, no sistema jurídico brasileiro, consideradas as


tipificações penais descritas no Estatuto do Desarmamento, o ato de portar
chave de fenda ou cano de plástico, embora tal conduta se qualifique, no
direito britânico, como crime de “porte de arma ofensiva”. Inobservância,
no caso, do princípio da dupla tipicidade.

EXTRADIÇÃO E DELITOS REVESTIDOS DE MÍNIMA LESIVIDADE -


CLÁUSULA VEDATÓRIA PREVISTA TANTO NA LEGISLAÇÃO
BRASILEIRA (ESTATUTO DO ESTRANGEIRO) QUANTO NO TRATADO
DE EXTRADIÇÃO BRASIL/REINO UNIDO - INVIABILIDADE, EM TAL
CASO, DO PLEITO EXTRADICIONAL.

- Não se concederá a extradição, quando o delito que a motivar constituir


infração penal impregnada de mínima ofensividade, assim considerado o
ilícito criminal passível de pena privativa de liberdade igual ou inferior a
01 (um) ano. Conseqüente impossibilidade jurídica de deferimento do
pedido extradicional relativamente aos crimes de lesões corporais leves e
de ameaça, ambos puníveis, in abstracto, com penas iguais ou inferiores
a 01 (um) ano.

Informativo 535:

Tráfico de Drogas e Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006

Para que a redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006


seja concedida, não basta que o agente seja primário e tenha bons
antecedentes, sendo necessário, também, que ele não se dedique a
atividades criminosas nem integre organização criminosa. Com base nesse
entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus no
qual se pleiteava a incidência da referida causa especial de diminuição de
pena a condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes
na vigência da antiga Lei de Tóxicos (Lei 6.368/76, art. 12). Aduziu-se que,
na espécie, a dedicação do recorrente ao tráfico de drogas ficara
devidamente comprovada nos autos e que não fora afastada pela defesa na
apelação e nas demais impetrações posteriores. Os Ministros Marco Aurélio
e Carlos Britto também denegaram o recurso, mas por fundamento diverso,
consentâneo com a óptica do tribunal estadual, no sentido de que o aludido
§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não se aplica à situação concreta regida
pela Lei 6.368/76, sob pena de se olvidar o critério unitário, chegando ao
conglobamento com o surgimento de uma nova regra normativa. RHC
94802/RS, rel. Min. Menezes Direito, 10.2.2009. (RHC-94802)

Notícias do dia 26/03:


Plenário confirma jurisprudência que impede fixação da pena abaixo
do mínimo legal

Por unanimidade (nove votos), o Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou


na tarde desta quinta-feira (26) jurisprudência que impede a fixação da pena
abaixo do mínimo legal. O caso foi levado ao Plenário por meio de um
Recurso Extraordinário (RE 597270) em que foi reconhecida a existência de
repercussão geral. Por isso, a decisão da Corte deverá ser aplicada pelas
demais instâncias do Judiciário em processos similares.

Os ministros também decidiram, por maioria, que eles podem julgar


individualmente o mérito dos processos que tratem sobre o tema, a exemplo
do que já ocorre em caso de habeas corpus sobre prisão civil por dívida,
execução provisória da pena e acesso de advogado a inquérito sigiloso.
Nesses três casos, a posição da maioria dos ministros é pela concessão do
habeas corpus.

O recurso extraordinário foi interposto pela Defensoria Pública da União em


favor de um condenado a seis anos e oito meses de reclusão por furto. A
defesa apelou e conseguiu reduzir a pena no Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul (TJ-RS), que foi fixada em quatro anos, seis meses e 20 dias
de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto. O Tribunal estadual
levou em conta duas atenuantes: a confissão espontânea e a reparação do
dano.

O caso chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) por meio de um


recurso do Ministério Público do Rio Grande do Sul (MP-RS), que alegou a
impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal em virtude da
aplicação das circunstâncias atenuantes. O STJ concordou com a tese do
MP-RS e reverteu a decisão de segunda instância.

A Defensoria Pública, por sua vez, recorreu ao Supremo alegando que


quatro princípios constitucionais estariam sendo violados na decisão do
STJ: o da legalidade, com o impedimento da aplicação de atenuantes na
fixação da pena; o da igualdade, por tratar de forma igual os desiguais; o da
individualização da pena; e o da proporcionalidade.

Jurisprudência consolidada

O relator do processo, ministro Cezar Peluso, afirmou que desde a década


de 70, pelo menos, o Supremo tem jurisprudência consolidada em torno da
matéria, contra a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Segundo ele,
atenuantes genéricas não podem influenciar de modo decisivo a ponto de
“justificar a redução da pena aquém do mínimo legal”.

Ao exemplificar sua argumentação, o ministro citou o caso da confissão,


uma das atenuantes apresentadas pela Defensoria Pública em favor do
condenado. “A confissão, por si só, não significa nada em termos da
atuação da Justiça porque pode nem ser verdadeira. O réu pode ter razões
para confessar um fato quando, na verdade, ele não o tenha cometido, e
mais, a confissão por si só não justifica o juízo condenatório. Ou seja, é uma
situação importante, que deve ser ponderada no conjunto de outros dados,
mas que não deve influir de um modo decisivo para justificar a redução da
pena aquém do mínimo legal”, salientou.

Peluso também fez uma advertência para o caso de o Supremo alterar seu
entendimento na matéria. “Se a Corte se propuser a modificar essa
jurisprudência, ela teria que tomar certas cautelas pelo risco que introduziria
de deixar a cada juiz a definição da pena para cada crime.”

Segundo o ministro, cortes constitucionais fora do Brasil têm ponderado


sobre o tema e levado em conta circunstâncias particulares para
estabelecer a pena abaixo do mínimo legal, para não violar os princípios da
individualização da pena e do devido processo legal. Ele citou o caso do
julgamento de uma mulher no Canadá, que foi sentenciada abaixo do
mínimo legal por tentar transportar drogas para a Europa. Lá foram
consideradas circunstâncias especiais, que favoreciam a ré.

O ministro Marco Aurélio complementou que a fixação da pena, no Brasil, é


orientada pelo tipo penal, que estabelece um piso e um teto para a
condenação. “Ao prevalecer o que sustentando neste recurso, nós teremos
que emprestar a mesma consequência às agravantes, a ponto de elevar a
pena acima do teto previsto para o tipo [penal].” Ao concordar com Peluso,
ele ressaltou a “variação incontida, de acordo com a formação técnica e
humanística do julgador”, que haveria na fixação das penas se o piso e teto
previstos no tipo penal fossem abandonados.

Justiça para todos

Ao concordar com o ministro Peluso, o presidente do Supremo, Gilmar


Mendes, louvou a atuação da Defensoria Pública, tanto dos estados quanto
a da União. Segundo ele, esses órgãos têm levado à análise do Supremo
“teses jurídicas extremamente interessantes e habilmente tecidas”. O
mesmo foi dito por Peluso ao iniciar seu voto.

Segundo Mendes, a análise desses casos pela Corte revela que o Supremo,
“ao contrário do que sói se divulgar na mídia, não fica centrado nos habeas
corpus de pessoas providas de recursos, dos ricos, mas se dedica às teses
que aqui chegam e incentiva fortemente a atuação da Defensoria Pública”.

Ele lembrou que a possibilidade de progressão do regime da pena em casos


de crimes hediondos foi analisada pelo Tribunal por meio de um habeas
corpus redigido de próprio punho por um preso. Citou ainda que, em 2008,
pelo menos 14 habeas corpus foram concedidos a pessoas processadas
pelo roubo de objetos de valor irrisório. O ministro Marco Aurélio citou um
caso levado à Primeira Turma do Supremo sobre um menor de 18 anos
acusado de “subtrair” R$ 10,00, no ano de 2002.

“Muita gente informada da mídia se mostra desinformada em relação a essa


atuação do Tribunal. Esses fatos não são revelados porque, em geral, os
colunistas [da imprensa] têm preconceitos com os pobres. Não somos nós
que temos preconceitos. São eles que não revelam os fatos que são
correntes aqui no Tribunal”, concluiu Gilmar Mendes.

Informativo 538, STF:

Homicídio Culposo: Inobservância de Regra Técnica e Bis in Idem - 1

Por reputar configurado bis in idem, a Turma deferiu habeas corpus para
afastar a causa de aumento de pena decorrente da inobservância de regra
técnica de profissão (CP, art. 121, § 4º, primeira parte). Na espécie, as
pacientes foram acusadas de homicídio culposo agravado pela
“inobservância da boa técnica da profissão médica” no pós-operatório da
vítima, a qual teria falecido em conseqüência de infecção, cujos sintomas
não foram observados pelas pacientes que, dessa forma, teriam deixado de
adotar as medidas cabíveis, dentre elas, a realização de exame específico.
A impetração alegava em síntese: a) que a peça acusatória não indicaria a
norma técnica que deveria ter sido observada, impossibilitando a ampla
defesa; b) que o fato — a suposta inobservância da regra técnica de
profissão — seria apresentada na denúncia como núcleo da culpa (na
modalidade negligência) e, ao mesmo tempo, como causa especial de
aumento de pena, contrariando o princípio do ne bis in idem e c) que a
desconsideração da agravante tornaria possível a suspensão condicional do
processo (Lei 9.099/95, art. 89). HC 95078/RJ, rel. Min. Cezar Peluso,
10.3.2009. (HC-95078)

Homicídio Culposo: Inobservância de Regra Técnica e Bis in Idem - 2

Esclareceu-se, inicialmente, não ter a legislação penal previsto a figura de


homicídio culposo qualificado por inobservância de regra técnica.
Asseverou-se, entretanto, que isso não significaria que a causa de aumento
de pena fosse inaplicável, mas apenas que seria mister a concorrência de
duas condutas distintas: uma para fundamentar a culpa, e outra para
configurar a majorante. Ressaltou-se ser impróprio atribuir-se, a priori, maior
reprovabilidade penal à omissão negligente, que ofende dever fundado em
norma regulamentar, que à violação das pautas sociais de cuidado.
Observou-se haver, na denúncia, a descrição de uma sucessão de atos
que, em tese, indicariam a negligência das médicas em ignorar os sintomas
da doença que, diante das circunstâncias, não lhes era permitido
desconhecer. Salientou-se, contudo, que, no caso, se as médicas ignoraram
a presença dos sintomas, seria natural que tivessem procedido como se não
houvesse doença por tratar. Daí a não realização do exame — que,
segundo a peça exordial acusatória, teria diagnosticado o problema — ser
mera decorrência da primeira omissão, e não nova conduta. Desse modo,
patenteou-se ter a mesma conduta servido à denúncia como fundamento da
culpa e da causa de aumento da pena. Por fim, determinou-se que fosse
dada vista dos autos ao Ministério Público para manifestação a respeito do
disposto no art. 89 da Lei 9.099/95. HC 95078/RJ, rel. Min. Cezar Peluso,
10.3.2009. (HC-95078)

Dia 31/03/09:

Revisão: estudando o crime do ponto de vista analítico. Para a maioria da


doutrina ele tem três substratos. O primeiro é o fato típico, o segundo é a
ilicitude e o terceiro é a culpabilidade. O fato típico é constituído de conduta,
resultado, nexo causal e tipicidade. O erro de tipo umbilicalmente exclui dolo.
Está ligado ao dolo e a culpa. O erro de tipo acidental não exclui dolo e nem
culpa (é o que mais cai em concurso). Resultado diverso do pretendido não deixa
de ser um erro na execução, mas erra-se o objeto.

5º - erro sobre o nexo causal:

Previsão legal:
Não tem previsão legal. É criação doutrinária.
Conceito:
Conceito quem dá é a doutrina. Temos que lembrar as duas espécies de
erro sobre o nexo causal. O erro sobre o nexo causal tem duas espécies:
a) Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente, mediante um só
ato, provoca o resultado visado, porém com outro nexo de causalidade
(ex: empurro a vítima de um penhasco para que morra afogada, porém
durante a queda ela bate a cabeça contra uma rocha, morrendo em
razão de traumatismo craniano). Tem um só ato, o que diferencia da
segunda espécie.
b) Dolo geral: é uma espécie de erro sobre o nexo causal que, por sua vez,
é espécie de erro de tipo sobre o nexo causal. O agente, mediante
conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado
visado, porém com nexo de causalidade diverso. A diferença entre as
duas espécies é que no erro sobre o nexo causal em sentido estrito
você tem um só ato, no dolo geral há sucessão de atos. No primeiro é
um só ato que dali desencadeia o nexo causal diverso. Aqui tem-se
pluralidade de atos gerando nexo de causalidade diverso (ex: atiro na
vítima e, imaginando estar morta, jogo o corpo no mar, vindo então a
morrer afogada). São dois atos e exatamente o segundo ato que gera
nexo de causalidade diverso. Exemplo que, em tese, poderia se
encaixar aqui, mas não se encaixou. Esgano minha filha, imaginando
estar morta, jogo ela pela janela e ela morre com essa queda. no caso
da Isabela isso não ocorreu, o promotor alega na denúncia que os pais
sabiam que ela estava viva quando jogou na janela.
Conseqüências:
a) Não exclui dolo e não exclui culpa, seja erro sobre o nexo causal, seja o
dolo geral.
b) Não isenta o agente de pena.
c) O agente responde pelo crime considerando o resultado provocado. Isto
é, queria matar responde por homicídio. O dolo era matar, pouco
importa o meio, conseguiu o resultado.
Se queria matar por afogamento, mas a vítima morre por traumatismo,
responderei pelo crime visado com o nexo pretendido ou com o nexo ocorrido?
Dependendo do nexo pode gerar uma qualificadora. Há três correntes:
a) O agente responde pelo crime considerando o nexo visado
(pretendido), evitando-se responsabilidade penal objetiva.
b) O agente responde pelo crime considerando o nexo ocorrido (real),
suficiente para a provocação do resultado desejado. Essa corrente
trabalha com a frase “quero matar não importa o meio. Eu assumo
qualquer meio para assumir o meu fim”. O agente, de modo geral (dolo
geral) aceita qualquer meio para atingir o fim. Prevalece.
c) O agente responde pelo crime considerando o nexo mais benéfico. Ela
aplica o in dubio pro reo. Se o nexo pretendido consegue afastar a
qualificadora do nexo ocorrido, afasta-se o nexo ocorrido. Se o nexo
ocorrido afasta a qualificadora do nexo pretendido, afasta-se este.
A doutrina tem chamado dolo geral de aberratio causae. Temos aberratio
ictus como sinônimo de erro na execução. Temos aberratio criminis como
sinônimo de resultado diverso do pretendido. A doutrina chama de aberratio
causae o dolo geral. Já caiu em concurso o examinador dar um problema e coloca
só as palavras em latim.
Obs: nem todos os livros diferenciam o erro sobre o nexo causal em duas
espécies. Quem diferencia erro nas duas espécies aberratio causae é sinônimo
de dolo geral. Tem doutrina que não diferencia o erro sobre o nexo causal em
duas espécies. Aí aberratio causae é sinônimo de erro sobre o nexo causal.
Qual a diferença do erro de tipo para erro de proibição? Erro de tipo o
agente não sabe o que faz, tem falsa percepção da realidade. Erro de proibição o
agente sabe o que faz, mas desconhece ser ilícito. Concurso MPMG: uma pessoa
falsifica o cheque, surpreendido o promotor vai denunciá-lo. Denuncia por
falsidade de documento público ou documento particular? O cheque foi emitido
por entidade particular, é um documento público por equiparação. Art. 297, § 2º;
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar
documento público verdadeiro:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se


do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado


de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso,
as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento
particular.

Eu denuncio o falsificador por falsidade de documento público. Ele chega


na audiência e diz o seguinte: eu não sabia que era equiparado à público. Eu não
tinha ciência disso. Ele está alegando um erro. Ele sabia que estava falsificando
documento. Ele sabia o que estava fazendo e sabia ser ilícito. É o chamado erro
de subsunção.

Erro de subsunção:

Previsão legal:

Não tem previsão legal. É criação doutrinária.

Conceito:

Não se confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da


realidade. Também não se confunde com erro de proibição, vez que o agente
sabe da ilicitude do seu comportamento. Não sofre conseqüências do erro de tipo
e do erro de proibição.
Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre
interpretações jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o
sentido jurídico do seu comportamento.
Exemplo de artigo possível de ser objeto desse erro. Conceito de
funcionário público para fins penais. Pode alguém dizer: dei dinheiro para o
jurado, mas não sabia que era funcionário público para fins penais. Ou um jurado
não sabia que era funcionário público e pediu quantia indevida.

Conseqüências:

a) Não exclui dolo e não exclui culpa.


b) Não isenta o agente de pena.
c) Pode gerar, no máximo, uma atenuante inominada (art. 66, CP):

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância


relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Há um agente federal e um investigador de polícia civil próximos. Eu quero


matar o investigador, por erro acabo matando o agente federal. Houve erro na
execução, art. 73, CP. Qual a conseqüência? Eu respondo como se tivesse
atingido a vítima virtual, pretendida. Respondo pelo homicídio do investigador, a
vítima virtual.
Onde será o processo e julgamento? Eu respondo pelo homicídio do agente
do estado. Quem vai me processar e julgar? Se é a justiça federal está se
considerado a vítima real. A competente é a justiça federal, pois a conseqüência
da aberratio ictus é só para fins penais, e não para o processo penal. O processo
penal trabalha com a vítima real, o direito penal trabalha com a vítima virtual. A
competência trabalha com vítima real, pena que trabalha com vítima virtual. O
erro de tipo não interfere na competência, que é material processual penal.

Erro provocado por terceiro:

Previsão legal:

Art. 20, § 2º, CP:

Erro determinado por terceiro

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Conceito:

No erro de tipo o agente erra por contra própria, por si só. Já no erro
determinado por terceiro, há uma terceira pessoa que induz o agente a erro
(trata-se de erro não espontâneo).

Conseqüência:

Quem determina dolosamente o erro de outrem responde por crime


doloso. Ex: médico quer matar um paciente, ele dolosamente engana a
enfermeira a administrar uma dose letal ao paciente. O médico responde por
homicídio doloso.
Quem determina culposamente o erro de outrem responde por crime
culposo. O médico negligentemente deu errada a dose para ser ministrada ao
paciente. Ele culposamente induziu a erro a enfermeira, ele responde por crime
culposo.
Nas duas hipóteses há o médico agindo como autor mediato.

Diferença entre erro de tipo e delito putativo por erro de tipo:

Dou um tiro imaginando que era um cadáver, mas era uma pessoa. Erro de
tipo. Dou tiro em uma pessoa imaginando ser pessoa, mas já estava morte, delito
putativo por erro de tipo.
Eu não queria causar um crime, mas acabo praticando por presença de
uma elementar, isso é erro de tipo. Delito putativo eu queria causar um crime,
mas não pratico por ausência de uma elementar.

Erro de tipo Delito putativo por erro de tipo


O agente não sabe o que faz (falsa O agente não sabe o que faz (falsa
percepção da realidade); percepção da realidade;
O agente imagina estar agindo O agente imagina estar agindo
licitamente (ex: imagina atirar contra ilicitamente (ex: imagina atirar contra a
um animal); pessoa);
O agente ignora a presença de uma O agente ignora a ausência de
elementar (ignorava a elementar elementar (ele ignora a presença de
“alguém”); “alguém”);
O agente pratica fato típico sem O agente pratica fato atípico sem
querer; querer
Ex: atiro contra arbusto imaginando Ex: atiro contra arbusto imaginando
esconder um animal. Mas na realidade esconder alguém. A realidade que eu
lá se escondia alguém. desconhecia é que atrás do arbusto
havia um animal.

Aqui termina erro de tipo, vamos agora estudar a próxima espécie da


conduta. Já estudamos conceito de conduta, causas de exclusão, as espécies
dolo, culpa, preterdolo e o erro de tipo em todas suas espécies, subespécies e
variantes. Vamos diferenciar agora a conduta comissiva da conduta omissiva.
Acabando isso acaba-se conduta.

Crime comissivo:

Para estudar o crime comissivo temos antes que analisar tipo proibitivo.
Pressuposto básico para entender o crime comissivo.

Tipo proibitivo:

O direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas


desvaliosas (matar, constranger, subtrair, falsificar etc.). Proíbe ações. A ação é a
regra no CP.
No crime comissivo o agente infringe um tipo proibitivo (ação).

Crime omissivo:

Não fere o tipo proibitivo. Para entender o crime omissivo temos que
analisar o tipo mandamental.

Tipo mandamental:

O direito penal protege bens jurídicos determinando a realização de


condutas valiosas (socorrer, notificar, guardar etc.).
No crime omissivo o agente deixa de agir de acordo com o que
determinado por lei (é uma inação, não agir como determinado).
A norma mandamental (a norma que manda agir) pode decorrer:
a) Do próprio tipo penal. Significa que o tipo penal descreve a omissão.
Ex: “deixar de”. Quando a omissão decorre do próprio tipo penal, o
crime é omissivo próprio. Se a norma mandamental está no próprio tipo
o crime omissivo é próprio.
b) De cláusula geral. Aqui a omissão não está descrita no tipo, o dever de
agir é que está descrito numa norma geral. Apesar da omissão, aqui o
agente vai responder por crime comissivo. Aqui o crime omissivo é
impróprio ou impuro, pois a norma mandamental está descrita numa
norma geral. Art. 13, § 2º, é a cláusula geral, que se você se enquadrar
nela você responde por ação.

Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é


imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Relevância da omissão

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia


agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do


resultado.

Omissão própria Omissão imprópria


Dever genérico de agir. Dever genérico Dever específico de evitar o resultado.
atinge a todos indistintamente, não Não é um dever que atinge a todos, é
tem destinatário certo. É o dever de endereçado a personagens especiais,
solidariedade; referidos no art. 13, § 2º;
A omissão está descrita no tipo. O tipo não descreve omissão. Estamos
Estamos diante de uma subsunção diante de uma subsunção indireta. Há
direta. A omissão se ajusta a omissão, o tipo penal, o problema é
perfeitamente ao tipo penal. O tipo que o tipo penal descreve uma ação.
penal descreve uma omissão. Como ajustar a omissão à ação?
Precisa primeiro passar pelo art. 13, §
2º, para depois chegar ao tipo penal.
Isso é uma subsunção indireta. Precisa
da norma geral para chegar ao tipo
penal.
Crime omissivo puro não admite Admite tentativa. Ex: no homicídio
tentativa. São delitos de mera conduta. impróprio você responde por um crime
comissivo.

No caso prático, você se depara numa prova com uma omissão. É própria
ou imprópria? Primeira pergunta: o omitente se encaixa no art. 13, § 2º? Sim, o
omitente responde por homicídio impróprio. Se não se encaixa, responde por
crime omissivo puro.
Uma pessoa diante de uma criança agonizando o sujeito não faz nada.
Qual crime praticou? A primeira pergunta a ser fazer não é essa. A primeira
pergunta é: essa pessoa que estava vendo se enquadra no art. 13, § 2º? Se ela
se enquadrar ela responde por homicídio. Se não se enquadra ela responderá por
omissão de socorro. Perquirir primeiramente o status do omitente. Se é o pai que
está se omitindo, ele tem obrigação de proteger ou vigilância, ele responde por
homicídio. Se b, era a a babá, responde por homicídio. Ou c, empurrou a criança
antes e essa bateu a cabeça. Se enquadra em qualquer das hipóteses a doutrina
diz que ele é garante ou garantidor, não é um simples omitente. Responde por
homicídio doloso ou culposo, dependendo do seu ânimo. Se ele não é garante, o
fato se descreve em um tipo, o crime de socorro, é omissão própria.
Ex: uma professora levou dois alunos para conhecer uma caverna. Ela se
descuidou, não vigiou os meninos, um caiu, bateu a cabeça e morreu. Ela omitiu,
houve omissão do dever de cuidado. A omissão dela é própria ou imprópria? Se
enquadra no art. 13, § 2º, “b”. Responde por homicídio culposo.

Existe conduta mista omissiva comissiva? É possível crime de


conduta mista?
É a reunião de ação e omissão no mesmo tipo penal. Ex: art. 169, p. único,
II, CP. Apropriação de coisa achada.

Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro,
caso fortuito ou força da natureza:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Parágrafo único - Na mesma pena incorre:

Apropriação de coisa achada

II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente,


deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à
autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

Se apropriar é uma ação. Deixar de restituir é omissão. É uma ação


seguida de omissão. Crime de conduta mista.
Outro exemplo que a doutrina é divergente: apropriação indébita
previdenciária. Art. 168-A:

Apropriação indébita previdenciária

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições


recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº


9.983, de 2000)

Primeiro você recolhe: ação. Depois você deixa de repassar: omissão.


Crime de conduta mista. É divergente, há doutrina que enxerga o art. 168-A só
como omissivo.
Quando se fala em crime, mais especificamente no fato típico, seu
primeiro substrato, o assunto conduta já tem no caderno. Agora vamos para o
resultado, ou seja, o segundo requisito do fato típico.

Resultado:

Quando se fala em resultado, temos que logo lembrar das duas espécies:

Espécies de resultado:

Resultado naturalístico (ou material):

Da conduta resulta efetiva alteração física no mundo exterior (ex: morte,


diminuição patrimonial, falsidade documental etc.).

Resultado normativo (ou jurídico):

Da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Classificação doutrinária do crime quanto ao resultado:


A doutrina classifica o crime quanto ao resultado possível. Quanto ao
resultado o crime se classifica em:
a) Material;
b) Formal;
c) De mera conduta.

Crime material:

No crime material o tipo penal descreve conduta mais resultado


naturalístico. O resultado naturalístico é indispensável para a consumação. A
ocorrência do resultado naturalístico é indispensável para a consumação. Sem
alteração física no mundo exterior o crime não está consumado. Ex: homicídio.

Crime formal:

O tipo penal também descreve conduta mais resultado naturalístico. Aqui o


resultado naturalístico é dispensável para a consumação. É mero exaurimento,
pois o crime se consuma com a conduta. A consumação se dá com a conduta. Por
isso é chamado de crime de consumação antecipada. A diferença com o crime
material está na dispensabilidade do resultado naturalístico. O juiz trabalha com
o exaurimento na pena. Resultado naturalístico no crime formal acaba incidindo
na pena. Ex: extorsão. Se consuma com exigência pouco importando se recebe a
vantagem indevida. Esta é mero exaurimento.

Crime de mera conduta:

Descreve apenas a conduta. Não descreve resultado naturalístico (pode


existir, de fato, mas juridicamente não existe no tipo penal). Ex: omissão de
socorro, violação de domicílio. Porte ilegal de arma é crime de mera conduta.
Obs: todos os crimes têm resultado naturalístico? É algo inerente a todo e
qualquer crime? Crime material tem e exige, crime formal tem, mas dispensa,
crime de mera conduta sequer tem. Nem todos os crimes tem resultado
naturalístico.
Obs: tem algum crime que não tem resultado jurídico? Se é verdade que
nem todos os crimes têm resultado naturalístico, todos os crimes têm resultado
jurídico. Não há crime sem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Todos têm resultado normativo, este é o elemento comum em todos os crimes.
Obs: do que é feito o fato típico? Conduta, resultado, nexo e tipicidade.
Magistratura federal: quantos resultados existem? Naturalístico e jurídico. Qual
resultado integra o fato típico?
1ª corrente: é o resultado naturalístico. Encontrada na maioria dos
manuais. Se é resultado naturalístico tem-se que diferenciar o fato típico do
crime material do crime formal ou de mera conduta. Se o crime material é
constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade. Se o crime é formal ou de
mera conduta, é constituído só de conduta e tipicidade.
2ª corrente: doutrina moderna funcionalista.

1ª corrente 2ª corrente
Resultado naturalístico Tipicidade formal só é constituída de
resultado naturalístico.
Fato típico Fato típico (formal Porém, a tipicidade material é
(material): e de mera constituída de resultado normativo. Na
- Conduta conduta): tipicidade material não importa se o
- Resultado - Conduta crime é material, se é formal ou de
- Nexo - Tipicidade mera conduta, é sempre constituído de
- Tipicidade conduta, resultado normativo, nexo e
tipicidade.

RELAÇÃO DE CAUSALIDADE:

É o nexo causal, vínculo entre conduta e resultado. O estudo da


causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da ação e se
pode ser atribuído, objetivamente (e juridicamente), ao sujeito ativo, inserindo-se
esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento.
Já foi dissertação de concurso a relação de causalidade. Deve-se começar
dando o conceito sempre.
O nexo de causalidade existe em qualquer crime? É requisito essencial de
qualquer crime?
1ª corrente: não, só existe nos crimes materiais; pois crimes formais e de
mera conduta só tem conduta e tipicidade.
2ª corrente: o nexo causal nem sempre está presente na tipicidade formal.
Porém, o nexo causal (normativo) é requisito da tipicidade material. Ela
reconhece também o nexo causal normativo, requisito da tipicidade material.

1ª corrente 2ª corrente
Nexo causal só existe nos crimes O nexo causal nem sempre está
materiais. O nexo causal é sempre presente na tipicidade formal.
naturalístico.
Fato típico Fato típico (formal Porém, o nexo causal (normativo) é
(material): e de mera requisito da tipicidade material. Ela
- Conduta conduta): reconhece também o nexo causal
- Resultado - Conduta normativo, requisito da tipicidade
- Nexo - Tipicidade material.
- Tipicidade

O nexo causal está no art. 13, CP:

Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é


imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.

O art. 13, caput, CP, acabou tratando da causalidade de forma simples.


Adotou a causalidade simples, generalizando as condições, é dizer, todas as
causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se
em seu valor (teoria da equivalência dos antecedentes causais, também
chamada da teoria da conditio sine qua non).

O que é causa?

O CP responde: simples, a causa do resultado morte é todo o


comportamento anterior sem a qual o resultado não teria ocorrido. Ou seja, o CP
adotou a teoria da conditio sine qua non. Bem Mobral.
Mas ainda não dá para saber o que é causa temos que adicionar à teoria
do conditio sine qua non a teoria da eliminação hipotética dos antecedentes
causais. Você elimina o comportamento hipoteticamente dos antecedentes
causais. E pergunta: eliminando a causa hipotética o resultado ocorreria? Se não,
ele não era determinante, então não era causa. Se eliminando a causa o
resultado não ocorreria, ela é causa.

Teoria da eliminação hipotética dos antecedentes causais:

No campo mental da suposição e da cogitação, o aplicador deve proceder


a eliminação da conduta para concluir pela persistência ou desaparecimento do
resultado. Persistindo não é causa (se o resultado persiste não é causa).
Desaparecendo, é causa.
Se eu eliminar a conduta e o resultado persiste, é porque não é
determinante sua conduta, então não é causa. Se o resultado persiste é porque
sua conduta não teve nenhuma influência.
Ex: supõe-se que uma pessoa morreu. Antes do envenenamento há a
compra do veneno, comportamento anterior à morte. Depois temos a compra do
bolo como segundo comportamento. Como terceiro comportamento eu misturo
bolo mais veneno. Quarto comportamento eu ingeri um suco de laranja porque
estava com sede. Quinto comportamento eu servi o bolo, a pessoa comeu e
morreu envenenada. O que foi causa da morte da vítima? O CP diz que é tudo
que antecipou a morte com a qual a morte ocorreria como ocorreu. Você elimina
hipoteticamente os comportamentos e pergunta se o resultado persiste, se sim é
causa, se não, não é causa.
Eliminando a compra do veneno, ele morreria como ele morreu? Sim.
Então é causa. Compra do bolo é causa. Misturar o veneno no bolo é causa. Mas
deixar de tomar o suco não é causa, ele morreria como morreu. A ingestão do
suco não é causa. Servir o bolo é causa. Dos cinco antecedentes causais só
consegue eliminar o suco. A crítica que se faz a essas duas teorias é que poderia
ir até ao pai e a mãe do agente. Elimine do mundo a noite do amor entre os pais
do Fernandinho beira-mar, ele não nasceria, então por essa teoria poderia dizer
que os pais do beira-mar são causa dos crimes que ele praticou.
A crítica que se faz a essa teoria é que ela faz com que a causalidade
objetivamente regresse ao infinito sem limite. É claro que os pais do beira-mar
não responderão pelo crime porque não agiram com dolo ou culpa, mas
objetivamente dão causa. Por isso temos que diferenciar a causalidade objetiva
da causalidade psíquica. Para a causalidade objetiva basta o nexo causal, para a
causalidade psíquica dolo e culpa. Somente depois de somar nexo causal com
dolo e culpa é que se chega na responsabilidade. Mas objetivamente o pai e a
mãe do beira-mar são causa e resultado. Não serão responsáveis porque não
agiram com dolo e culpa, mas objetivamente são causa. Objetivamente ela
regressa ao infinito. Graças a este primeiro filtro é que você iria tomar
responsabilidade, mas objetivamente você regressa ao infinito. Objetivamente os
pais do beira-mar são responsáveis pelos seus crimes.
Quem nasceu para evitar o regresso ao infinito? Roxin. Teoria da
imputação objetiva. Nasceu para evitar o regresso ao infinito da causalidade
objetiva. Essa teoria serve para colocar um filtro na causalidade objetiva. Para o
juiz não precisar analisar dolo e culpa, já mata na causalidade objetiva. Ela se
insurge contra o regresso ao infinito.

Teoria da imputação objetiva:

Na prática essa teoria incrementa. A teoria da imputação objetiva não


substitui a teoria finalista. Ela acrescenta, é corretiva.
Doutrina clássica (finalista) Teoria da imputação objetiva
Causalidade objetiva: Causalidade objetiva:
- Só necessita do nexo causal. Por isso - Nexo causal (mera relação de causa e
que ela corre o risco de regressar ao efeito);
infinito. - Nexo normativo:
a) Criação ou incremento de um
risco não permitido
b) Risco dentro do resultado
provocado
Causalidade psíquica: dolo e culpa. Causalidade psíquica: dolo e culpa

Somente somando causalidade objetiva com causalidade psíquica que há


responsabilidade. Para a doutrina clássica, depois que há nexo causal ela analisa
o dolo e culpa. A teoria da imputação se insurge contra essa simplicidade. O nexo
causal é importante na causalidade objetiva, mas não pode ser só a causalidade
objetiva. Ao lado do nexo causal, que é mera relação de causa e efeito eu preciso
perquirir o nexo normativo. Ela incrementou a causalidade objetiva. Essa mera
relação de causa e efeito existe, mas não basta. Para se cogitar da causalidade
objetiva eu preciso estudar o nexo normativo.

Nexo normativo:

É formado de criação ou incremento de um risco não permitido. Isto é, a


criação ou incremento de um risco que a sociedade não tolera. Precisa ainda do
Risco dentro do resultado provocado. Isto é, o resultado dentro da linha de
desdobramento causal normal da conduta. A realização do risco dentro do
resultado é o resultado dentro da linha de desdobramento causal normal da
conduta. A imputação objetiva só acrescentou o nexo normativo (um filtro) antes
de chegar no dolo e na culpa. Não precisa entrar no dolo e na culpa, já para no
nexo normativo.

Conduta do homicida com bolo com veneno analisada dentro da doutrina


da imputação objetiva. Para a doutrina clássica, ministrou o bolo com veneno
tem nexo causal, mas não basta, precisa analisar a causalidade psíquica. Para a
doutrina clássica ele responde pelo homicídio.
Para a doutrina da imputação objetiva, permanece o nexo causal, mas aqui
ele é um dos requisitos. Não basta isso para a causalidade objetiva, antes de ir
para o dolo e para culpa tem que analisar o nexo normativo. Dar veneno a
alguém está criando incremento de um risco não permitido? Sim. O risco dentro
resultado provocado, ele morreu por conta do envenenamento. Está dentro da
linha de desdobramento causal normal da conduta.
Comportamento da tia que vendeu o bolo. Olhando para a teoria clássica,
se eliminar do mundo a tia ele morreria como morreu? Não, ela é causa do
resultado. Só não é responsável pelo resultado porque não agiu com dolo ou
culpa. O promotor intima a tia boleira e pergunta se ela fez o brigadeiro e diz que
o sujeito comeu seu bolo e ela causou a morte do rapaz. Mas ela não agiu com
dolo e culpa, então ela vai embora, mas vai na sombra, pois objetivamente ela
matou, seu bolo matou uma pessoa. Mas subjetivamente pode ficar tranqüilo.
Para a teoria da imputação objetiva, o nexo causal é o mesmo. Mas aqui
pergunta-se se agiu com nexo normativo. Criou ou incrementou algum risco não
permitido pela sociedade? Não, ela não criou nem incrementou nada, não tem
nexo normativo, não precisa perquirir o a causalidade psíquica.
O assaltante assalta o automóvel e mata o sujeito. Ele liga para a mulher e
diz que seu marido morreu pela morte do latrocínio. O latrocida responde pela
morte da esposa? A doutrina clássica diz que se não tivesse matado o marido
dela, ela não tinha morrido, ele só não responde porque não agiu com dolo ou
culpa. A teoria da imputação objetiva, que é foi causa física isso,mas e causa
objetiva? O risco que ele criou no latrocínio está dentro da morte da esposa?
Ligar para alguém e falar que marido morreu causa risco dentro do resultado
provocado?
Caso emblemático: em vinhedo no Hopi Hari, rapaz entrou no brinquedo
tomou um choque e morreu. Entrou no brinquedo que hopri hari soltava fumaça
para simular gelo seco. Esse jovem, em contato com fumaça desencadeou
organismo, choque anafilático e morreu. A perícia apurou que ele estava com
início de pneumonia, com o pulmão fragilizado. O jovem sabia que estava com
início detectado em santo André dias antes. Mesmo assim foi no hopi hari.
Comportamento do hopi hari: de acordo com doutrina clássica, se retirasse
a fumaça ele teria morrido? Não, então ele foi causa. Teria que analisar o dolo ou
culpa para excluir responsabilidade.
A teoria da imputação objetiva, foi causa física, mas criou ou incrementou
um risco não permitido ou na verdade o jovem se autocolocou em risco sabendo
que estava em risco de pneumonia? A autocolocação da pessoa em risco sem
que pessoa crie ou incremente não tem nexo normativo, não há causalidade
objetiva. Isso não existe na doutrina clássica. A autocolocaçaõ do agente em
risco exclui a causalidade entre a conduta e o agente.

Conceito:

Insurgindo-se contra o regresso ao infinito decorrente da causalidade


simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a relação de causalidade
acrescentando o nexo normativo, este composto de:
a) Criação ou incremento de um risco não permitido;
b) Risco realizado no resultado provocado (resultado na linha de
desdobramento causal normal da conduta).
Concurso: a imputação objetiva substitui o nexo causal? Não, a imputação
objetiva complementa o nexo causal.
Obs: a imputação objetiva não substitui o nexo causal, apenas o
complementa.

Conclusões:

Rogério Greco extrai conclusões importantes sobre a imputação objetiva:


1ª – a imputação objetiva é uma análise que antecede a imputação
subjetiva (dolo e culpa);
2ª – pode-se dizer imputação objetiva quanto ao resultado ou
comportamento do agente. A imputação objetiva analisa tanto o comportamento
do agente quanto o resultado. Criação ou incremento de um risco não permitido:
comportamento. Risco realizado no resultado provocado: resultado.
3ª – foi criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência,
erigindo uma relação de causalidade jurídico-normativa.
4ª – uma vez concluída pela não imputação da causa objetiva, afasta-se o
fato típico. Trata-se de um corretivo do nexo causal.

Questões:

Notícias do STF do dia 01/01/09:


2ª Turma do STF concede habeas corpus para retirar de sentença
agravante por uso de arma de fogo

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu nesta


terça-feira (31) Habeas Corpus (HC 96865) para que seja retirada da
sentença de um condenado por roubo a qualificadora de uso de arma de
fogo. Como a votação ficou empatada, com dois votos contra e dois votos
pela concessão do pedido, venceu a tese mais benéfica ao condenado,
proposta pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo (isso ocorre por
incidência do princípio in dubio pro reu, em que na dúvida aplica-se o que
for mais favorável ao réu).

De acordo com a Defensoria Pública, como a suposta arma utilizada


durante o roubo nunca foi encontrada e periciada, seu potencial lesivo não
pôde ser comprovado, ainda que as vítimas tenham afirmado em
depoimento que uma arma foi utilizada durante o roubo. Os ministros Eros
Grau e Cezar Peluso concordam com essa tese. Os ministros Ellen Gracie e
Joaquim Babosa têm entendimento contrário.

Em fevereiro, quando a matéria foi analisada pelo Plenário, venceu a tese


pela aplicação da majorante, mesmo quando a arma não é encontrada e
periciada. Esse resultado foi obtido por cinco votos a três. Naquela ocasião,
Peluso uniu-se à vertente minoritária e afirmou que a perícia é
imprescindível para a aplicação da regra mais gravosa do Código Penal.
Isso porque a norma legal prevê o uso de arma, e não de qualquer objeto
que pode ser utilizado como uma arma.

“Quando a arma não foi apreendida, não se sabe se ela é de brinquedo ou


não. E, sendo de brinquedo, não é arma, e a qualificadora exige que seja
arma”, defendeu. Nesta tarde, ele afirmou que os registros policiais contêm
inúmeros casos em que a arma apreendida é de brinquedo.

No Plenário, prevaleceu a ideia de que qualquer arma – quer funcione ou


não, quer seja periciada ou não – já intimida a vítima, causando-lhe susto,
medo e rendição. A ministra Ellen Gracie e o ministro Joaquim Barbosa não
participaram daquele julgamento, mas nesta tarde se mostraram do lado da
maioria formada no Plenário.

Segundo Ellen Gracie, “é evidente o maior poder de intimidação causado


pelo emprego de arma durante o roubo, agravando sobremaneira a
violência moral imposta à vítima e diminuindo consideravelmente sua
capacidade de resistir ao crime”. Por isso, a majorante prevista no Código
Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma quando o
seu uso no roubo é comprovado por outros meios de prova.

Ao contrário do que afirma Peluso, para a ministra, o termo “arma de fogo”


contido na regra da majorante do inciso I do parágrafo 2º do artigo 157 do
Código Penal “deve ser compreendido na sua acepção ampla, englobando
não só arma própria, instrumento destinado ao ataque ou à defesa, mas
também a arma imprópria, ou seja, qualquer instrumento capaz de lesar a
integridade física”.

Cálculo da pena

O habeas corpus foi concedido em favor de um condenado a nove anos e


26 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela 8ª Vara Criminal
do Foro Central da Capital de São Paulo. A sentença foi mantida pelo
Tribunal de Justiça de São Paulo e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
No cálculo da sentença, foi incluída a agravante prevista no inciso I do
parágrafo 2º do artigo 157, que prevê mais tempo de pena se a violência é
exercida com emprego de arma de fogo.

Com a decisão da Turma, a majorante terá de ser retirada do cálculo da


sentença.

Dia 07/04/09:

Exemplo:

Supõe-se que há três sujeitos A, B e C. Às 19 horas A envenenou C e às 20


horas B atirou em C. C morreu às 21 horas em razão dos disparos. Quantas
causas concorrem para o resultado? São duas causas concorrendo para o mesmo
evento, sendo que somente a segunda foi eficaz, eficiente, atingiu o objetivo.
Não há dúvida que B responderá por homicídio consumado. A dúvida é por qual
crime responde A. Há pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento.
isso se chama concausas, assunto a ser estudado agora.

Concausas:

Pluralidade de causas concorrendo para a produção do mesmo evento. No


exemplo acima, o estudo das concausas não interessa para saber qual crime
pratica quem atirou. Não serve para ele o estudo da concausa. Serve para
analisar o comportamento somente daquele que envenenou. Preocupa-se em
como responsabilizar aquela causa que não atingiu o seu fim.
Há duas espécies de concausas:
1. Concausa absolutamente independente.
2. Concausa relativamente independente.
A concausa será absolutamente independente quando a causa efetiva do
resultado não se origina direta ou indiretamente da causa concorrente.
Na concausa relativamente independente a causa efetiva do resultado
origina-se direta ou indiretamente da causa concorrente.
A concausa absolutamente independente pode ser:
1. Pré-existente. Será preexistente quando a causa efetiva é anterior à
concorrente (o agente responde por tentativa);
2. Concomitante. Quando a causa efetiva concorre com outra causa
concomitantemente (o agente responde por tentativa);
3. Superveniente. Quando a causa efetiva é posterior à concorrente
(responde por tentativa).
A concausa relativamente independente também pode ser:
1. Pré-existente (o agente responderá por consumação);
2. Concomitante (o agente responderá por consumação);
3. Superveniente (a mais importante, art. 13, § 1º, CP).

Exemplos de concausas absolutamente independentes:

1º- supõe-se que A às 19 horas envenenou C. B às 20 horas atirou contra


C. C morreu envenenado às 22 horas. A responde por homicídio consumado. O
estudo da concausa não interessa para A que conseguiu o resultado visado com
seu comportamento. O estudo da concausa interessa para B porque agiu, mas
não conseguiu resultado por motivo alheio à sua vontade. A causa do resultado
morte é absoluta ou relativamente independente à conduta de B? será absoluta
se a causa da morte não se origina direta ou indiretamente de B. ela se originou
direta ou indiretamente de B? retirando o comportamento de B do mundo o
resultado ocorreria, então elas são absolutamente independentes. A causa
efetiva é absolutamente independente. Ela é anterior, concomitante ou
superveniente à outra causa? É uma causa absolutamente independente
preexistente. Quando há causa absolutamente independente o outro responderá
por tentativa. B responde por tentativa.
2 º supõe-se que A às 20 horas envenenou C. também às 20 horas B atira
em C. C morreu em razão dos disparos. Não interessa ao estudo da concausa
apurar como punir o atirador. Se este é assaltante responderá por latrocínio. O
estudo da concausa é importante para saber o que fazer com aquele que estava
envenenando (pluralidade de concausas). A causa efetiva do resultado (disparos)
é absoluta ou relativamente independe do envenenamento? O disparo se
originou direto ou indiretamente do envenenamento? Se retirasse esta do mundo
a conduto ainda haveria o disparo? Sim, então é uma causa efetiva
absolutamente independente. Como envenenou às 20 horas e houve disparo às
20 horas também, é uma causa absolutamente independente concomitante. Ele
também responde por tentativa.
3º - às 20 horas A envenenou C. Às 21 horas temos a queda de um lustre
na cabeça de C. C morreu em razão de traumatismo craniano. A causa da morte
de C foi a queda de um lustre, caso fortuito ou força maior. A causa efetiva do
resultado é absolutamente independente do envenenamento, pois não resulta
direta ou indiretamente do envenenamento. Retirando a conduta
envenenamento o lustre cairia. A causa efetiva é absolutamente independente
da concorrente (do envenenamento). É uma causa absolutamente independente
superveniente. Aquele que envenenou responde por tentativa.
Obs: na prova, primeira coisa (prova de delegado de polícia de SC caiu
isso). O candidato esperto, a primeira coisa a ser analisada é se é absoluta ou
relativamente independente. Se for absolutamente independente você procura a
resposta, pois de qualquer modo ele responde como tentativa. Concluindo que é
absolutamente independente já vai ao problema e procura a alternativa correta.
Toda concausa absolutamente independente a causa concorrente o agente
responderá por tentativa. Absolutamente independente quase nunca cai em
concurso. O que mais cai é a relativamente independente. Haja vista
magistratura do CE.

Exemplos de concausas relativamente independentes:

Cuidado com os manuais. Alguns não estão atualizados com a


jurisprudência.
1º - supõe-se que A deu um golpe de faca em C. No entanto, C era
hemofílico. C morreu em razão da doença. Se ele não fosse doente aquela facada
não teria condições de causar sua morte. A facada não chegou ao ponto de
causar resultado morte por si só. A doença não permitiu estancar o sangue, com
a grande perda de sangue C morreu. A doutrina diz que a causa efetiva do
resultado morte não foi a facada. Foi a hemofilia. A facada desencadeou a
doença. A causa efetiva do resultado morte (hemofilia) é absoluta ou
relativamente independente da facada? Ela se originou direta ou indiretamente
da facada? Eliminando esta conduta do mundo a doença não se desencadearia.
Então a causa efetiva é relativamente independente da concausa. Ele já era
hemofílico, ficou hemofílico com a facada ou ficou hemofílico depois da facada?
Ele já era hemofílico, então é uma concausa relativamente independente
preexistente. Na concausa relativamente independente preexistente o agente
responderá por consumação.
A jurisprudência atenua o rigorismo. Diz que A só responderá por crime
consumado se ele tem ciência da doença preexistente para evitar
responsabilidade penal objetiva. Cuidado que muitos manuais não alertam essa
atenuação da jurisprudência.
2º - (Sanches discorda desse exemplo da doutrina). Uma pessoa vai matar
a outra, atira. A vítima diz que vai morrer ela tem um ataque cardíaco e morre.
Um ataque cardíaco e morre antes da bala te atingir. A doutrina fala que é uma
causa relativamente independente concomitante. Não fosse o tiro você não teria
ataque cardíaco e concomitante porque o ataque cardíaco é concomitante ao tiro
(Sanches discorda e diz que o ataque cardíaco nesse caso é superveniente). A
concausa relativamente independente concomitante também responde por crime
consumado. Caiu no MP de MG em 2008.
3º - a concausa relativamente independente superveniente.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é


imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Superveniência de causa independente

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a


imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores,
entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Há duas espécies de causa relativamente independente superveniente:


1. A que por si só produziu o resultado. Aqui o resultado sai da linha de
desdobramento causal normal da causa concorrente. Ex: supõe-se que
eu dei o tiro, era para ter uma linha de desdobramento causal normal,
no entanto teve uma linha diversa (surgiu um imprevisto). É uma linha
imprevisível.
2. A que não por si só produziu o resultado. O resultado está na linha de
desdobramento causal normal da causa concorrente. Ex: do tiro tem
um desdobramento causal normal, o resultado era previsível.
No concurso recente a pergunta de segunda fase foi essa. O que significa o
“por si só” do § 1º? Significa que o resultado sai da linha de desdobramento
causal normal da causa concorrente.
Ex: dou um tiro numa pessoa, esta é socorrida e levada ao médico.
Tentando salvar a vida dela cometem um erro médico e a vítima morre. O erro
médico foi a causa efetiva do resultado. Resultou direta ou indiretamente ao tiro.
O erro médico é uma causa relativamente independente superveniente.
Ex1: dou um tiro numa pessoa, esta é socorrida e levada ao médico. Faz
cirurgia, está descansando cai o teto em cima dela e ela morre. É uma causa
relativamente independente superveniente.
Quem deu o tiro responde por homicídio consumado nos dois exemplos? O
autor dos disparos responde por homicídio consumado por erro médico ou se a
estrutura do hospital não agüenta?
Diante de uma concausa relativamente independente superveniente que
por si só produziria o resultado quem deu o tiro responde por tentativa.
Erro médico por si só produziu o resultado ou por si só não produziu o
resultado? Sai da linha normal do desdobramento causal? O erro está na linha de
desdobramento causal normal da causa concorrente. Quem deu um tiro era
previsível que quem iria cuidar dele poderia errar. É só pensar na surpresa. Você
ficaria surpreso com erro médico? Está no campo da previsibilidade, são seres
humanos.
A queda do teto está na linha de desdobramento causal normal da causa
concorrente? Não. A queda do teto por si só produziu o resultado, está fora da
linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. Ela por si só
produziu o resultado. Quem deu o tiro responde por tentativa.
Concurso: onde eu devo ajustar a infecção hospitalar? Ela deve ser tratada
como erro médico não por si só, quem deu o tiro responde por consumação? Ou
por si só produziu o resultado, quem deu o tiro responde por tentativa? Deve ser
equiparada à queda de um teto ou ao erro médico? Estudando pelo Código
Jurisprudencial de Alberto Silva Franco está consumação, e ele coloca
divergência como tentativa. A maioria coloca infecção hospitalar a erro médico.
Quem deu o tiro responderá por consumação, pois a infecção hospitalar está na
linha normal. Está no campo da previsibilidade ainda.
O art. 13, caput, adotou a causalidade simples. O art. 13, caput, só não se
aplica na relativa superveniente independente. Esta está no § 1º e é chamada de
causalidade adequada. Já caiu em concurso qual a diferença entre causalidade
simples e causalidade adequada.
As concausas absolutamente independentes e relativamente
independentes, estas quando preexistentes e concomitantes, norteiam-se pela
causalidade simples (conditio sine qua non) do art. 13, caput, CP. Já a concausa
relativamente independente superveniente norteia-se pela causalidade
adequada prevista no art. 13, § 1º.
Conceito de causalidade adequada: somente haverá imputação do fato se,
no conjunto das causas, fosse a conjunta do agente, consoante as regras de
experiência comum, a mais adequada à produção do resultado ocorrente.
Em erro médico e infecção hospitalar trabalha-se com regras de
experiência comum. Isso é uma causalidade adequada, não se olha somente de
forma simples.
Aonde já vimos com resultado na linha de desdobramento causal normal?
Quando falamos de imputação objetiva. Muitos doutrinadores dizem que o art.
13, § 1º, é o berço da imputação objetiva no Brasil. É um corretivo da causalidade
física. Não trabalha com causalidade simples, não visa o infinito, trabalha com
causalidade adequada.

Relação de causalidade nos crimes omissivos:

Existem duas espécies de crimes omissivos, os omissivos próprios e os


omissivos impróprios. Será analisada a relação de causalidade nos dois.

Crime omissivo próprio:

Nessa espécie de infração penal há somente a omissão de um dever de


agir, imposto normativamente, dispensando nexo de causalidade naturalístico.
São crimes de mera atividade. Crime omissivo próprio só temos omissão de um
dever de agir. Ninguém está preocupado com um resultado.

Crime omissivo impróprio:

Nessa espécie de infração penal o dever de agir é para evitar um resultado


concreto. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo,
conseqüentemente, a presença do nexo causal entre a ação omitida e esperada
e o resultado.
Esse nexo, no entanto, para a maioria da doutrina não é naturalístico (do
nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou,
mas como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro causador do resultado. A
doutrina chama isso de nexo de não impedimento. Zaffaronni chama de nexo de
evitação.
Se perguntar relação de causalidade nos crimes omissiviis, dizer que o
crime omissivo próprio não existe resultado naturalístico, então não me preocupo
com o..... de acordo com a física, do nada nada surge, então o nexo não pode ser
causal, físico, naturalístico, na verdade´e de não impedimento ou não evitação,
tinha dever de evitar o resultado, não o evitou, é equiparado ao verdadeiro
causador do resultado.

TIPICIDADE:

Evolução da tipicidade penal:

A evolução da tipicidade penal pode ser separada em três etapas.

Na primeira fase crime é fato típico, ilícito, culpável. Fato típico é


constituído de conduta, resultado, nexo e tipicidade penal. Nessa primeira fase a
tipicidade penal era sinônimo de uma tipicidade formal. Ou seja, para que fato
fosse penalmente típico bastava uma tipicidade formal. Isto é, mera operação de
ajuste entre fato e norma. Isso significa: alguém subtraiu outrem. Bastava isso
para a tipicidade penal, pois subtrair coisa alheia móvel era fato típico.
A tipicidade penal evoluiu. Crime continua sendo fato típico, ilícito e
culpável. Permanece com seus elementos conduta, resultado, nexo e tipicidade
penal. Agora a tipicidade penal passa a ser uma tipicidade formal mais uma
tipicidade material. A tipicidade não se contenta somente com a operação de
ajuste. Além da operação de ajuste, essa subsunção precisa da tipicidade
material. Tipicidade material é produção de relevante e intolerável lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Não basta subtrair coisa alheia móvel,
você tem que subtrair produzindo relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão
ao bem jurídico tutelado, somente assim o fato é típico.
Com a evolução surgiu a forma mais moderna de se encarar a tipicidade
penal. O fato típico continua sendo constituído de conduta, resultado, nexo e
tipicidade penal. A tipicidade penal é tipicidade formal mais tipicidade
conglobante. Tipicidade conglobante nada mais é do que a tipicidade material
mais atos antinormativos. Ato antinormativo é um ato não determinado ou não
incentivado por lei. Caiu na segunda fase do MP de MG e na segunda fase de
delegado do mesmo estado. Tipicidade formal é a operação de ajusta, tipicidade
material é a relevância da lesão ou perigo de lesão. Atos antinormativos são atos
não determinados ou não fomentados por lei. LFG tem outro esquema.
Repercussão dessa nova estrutura:
1º exemplo. Rogério subtrai um laptop de um aluno. Esse fato é típico?
Houve conduta, resultado, tem nexo entre conduta e resultado. Tem tipicidade
penal? O comportamento se ajusta ao tipo penal do furto. No passado era o que
bastava para afirmar a existência da tipicidade penal. Havendo tipicidade formal
já batia o martelo na tipicidade penal. Hoje não basta mais. Subtraindo o laptop
houve relevância da lesão ou perigo da lesão. A lei incentiva ou determina a
subtração? Não, então o ato é antinormativo. Houve tipicidade conglobante e
tipicidade formal, portanto há tipicidade penal.
2º exemplo: subtrai caneta bic. Esse fato é típico, tem conduta, produz
resultado, existe nexo entre conduta e resultado. É penalmente típico? O
comportamento se ajusta ao tipo penal do art. 155. Não existe lei determinando
ou incentivando esse comportamento. Mas não houve relevância da lesão ou
perigo da lesão, então não há tipicidade conglobante. Roxin diz que o princípio
da insignificância exclui o fato típico, porque elimina a tipicidade material,
desaparece a tipicidade conglobante, não há fato típico, portanto não há crime.
3º - juiz dá ordem ao oficial de justiça para cumprir um mandado para
constrição de bens do devedor. Vai até a casa do devedor para apreender os
bens. Se ele não entrar responde até por crime de prevaricação dependendo da
hipótese. Pede auxílio policial, mediante violência segura o devedor, pega a
televisão de plasma e vai embora. Esse oficial de justiça praticou fato típico? A
doutrina clássica costuma dizer que praticou fato típico, mas estava no estrito
cumprimento do dever legal. Ele praticou conduta, produziu resultado, tem
tipicidade formal (praticou formalmente o roubo), agora o roubo praticado não
basta ser formalmente típico. Tem que analisar a tipicidade conglobante, tem
tipicidade material, pois causou relevante lesão ao bem jurídico. Mas ele agiu
determinado por lei, o CPC diz que ele tem que agir de tal modo sob pena de
responder criminal e administrativamente. Apesar de formal e materialmente
típico não é antinormativo. Se é um ato normativo não tem tipicidade
conglobante.
Em apertada síntese, a partir do momento que atos normativos
(determinados ou fomentados por lei) não são mais típicos, o estrito
cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito incentivado
deixa de excluir a ilicitude para se tornar excludente da tipicidade.
Pergunta MP de MG: disserte sobre o estrito cumprimento do dever legal e
a tipicidade conglobante. Rogério Greco que trata do tema e é examinador do MP
de MG.

Tipicidade conglobante:

Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos a


tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a
antinormatividade do ato (ato não determinado ou não incentivado por lei).
A conseqüência da tipicidade conglobante é que o estrito cumprimento de
um dever legal e o exercício regular de direito incentivado por lei migram da
ilicitude para o fato típico, servindo como causas de atipicidade.
O livro do LFG, no volume II, já trata os dois institutos no fato típico. Um
dos criadores do fato típico foi Zaffaronni. Ele adota a tipicidade conglobante,
pois se ela não houvesse não viveríamos mais num ordenamento jurídico,
viveríamos numa desordem jurídica. Porque o direito penal proibiria o que o
processo civil determina. Num ordenamento jurídico presume-se ordem, .... isso é
uma desordem jurídica.
De acordo Zaffaronni, espera-se de um ordenamento jurídico “ordem”, isto
é, os vários direitos determinando e incentivando os mesmos fatos (é uma
incoerência o Direito Penal tipificar comportamentos que os outros ramos do
direito determinam e incentivam).

Espécies de tipicidade formal:

Há duas espécies de tipicidade formal. Duas formas de se ajustar


formalmente fato à norma. Na última aula resultado naturalístico indispensável
para o tipo. Para a tipicidade formal resultado naturalístico só existe nos crimes
materiais. Para a tipicidade formal todo e qualquer crime tem resultado, porém é
jurídico.

Tipicidade direta ou imediata:

Existe um ajuste (adequação) direta entre fato e a lei incriminadora. Ex: o


art. 121 pune matar alguém. Se, de fato, A mata B, A matou alguém, portanto,
há uma subsunção direta entre fato e lei incriminadora.

Tipicidade indireta ou mediata:

Aqui existe um ajuste indireto ou mediato entre fato e a lei incriminadora.


É imprescindível recorrer-se das normas de extensão. Ex: o art. 121 pune matar
alguém. De fato, A tentou matar B. consegue-se ajustar o fato ao art. 121? Não,
não se consegue ajustar a conduta de A ao art. 121. Antes, deve-se socorrer do
art. 14, II, que diz que a tentativa é punível. Então houve uma subsunção
indireta. Você precisou socorrer-se primeiro das normas de extensão. Essa norma
de extensão do art. 14, II, chama-se norma de extensão temporal, pois estende a
incriminação a fatos anteriores à consumação. Amplia a incriminação a tempos
pretéritos à consumação.
Ex1: o art. 121 pune matar alguém. O fato ocorrido: A matou B enquanto C
vigiava se alguém se aproximava. Com relação ao A há uma subsunção direta.
Mas C não matou, apenas vigiou para que outrem matasse. Não consigo ajustar a
conduta de C ao art. 121. Só consigo ajustá-la se primeiro passar pelo art. 29, CP.
O art. 29 é uma norma de extensão. Não precisa cumular o comportamento do A
ao art. 129. Para ele é subsunção direta ao art. 121. O art. 29 não serve para
dizer que houve concurso de agentes, mas sim para tipificar a conduta do
partícipe. O art. 29 é uma norma de extensão pessoal, pois amplia a incriminação
para alcançar pessoas que não praticaram o núcleo do tipo.
A próxima norma de extensão é a do art. 13, p. único. É a norma de
extensão causal. Ex: art. 121. O fato ocorrido: mãe deixa de amamentar o filho.
Quem matou o filho, de fato, não foi a mãe. Foi a inanição. Mas, como a mãe
tinha o dever jurídico de evitar o resultado responde como se tivesse agido. É
uma norma de extensão causal. Ela será equiparada à causadora (nexo de não
impedimento).
Com isso terminamos o assunto fato típico.

ILICITUDE:

Há o conceito analítico e o conceito material de ilicitude.

Conceito analítico:

É o segundo substrato do crime, de acordo com Bettiol.

Conceito material:

Por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relação de contrariedade


entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer
exceção determinando, fomentando ou permitindo a conduta típica. Em resumo
ilicitude nada mais é do que uma conduta típica não justificada.
Relação da tipicidade com a ilicitude:

O fato sendo típico desperta algum juízo de valor no campo da ilicitude ou


os dois são elementos absolutamente independentes? Nós temos quatro
correntes, mas os livros falam em três. Eles misturam a terceira e a quarta como
se fossem uma só.

1ª – teoria da autonomia (ou absoluta independência):

Essa corrente diz que tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo
da ilicitude. Isso significa que há no crime fato típico e ilicitude, se
eventualmente desaparecer a ilicitude o fato típico permanece, porque
autônomos e independente. Não desperta nada no campo da ilicitude.

2ª – teoria da indiciariedade (ou ratio cognoscendi):

Significa que a tipicidade gera suspeita de ilicitude. É o mesmo que dizer:


presume (gera indícios, suspeitas) relativamente a ilicitude. Se, eventualmente,
os indícios desaparecerem o fato típico persiste. Será um fato típico não ilícito.

3ª – teoria da absoluta dependência (ou ratio essendi):

Para essa corrente, a ilicitude é a essência da tipicidade. Significa que o


fato só permanece típico se também ilícito. Crime é fato típico, ilicitude e
culpabilidade, mas o fato típico só permanece típico, se também ilícito. Se
desaparece a ilicitude, desaparece o fato típico. Aqui surge o famoso tipo total do
injusto.

4ª – teoria dos elementos negativos do tipo:

Essa teoria alcança o mesmo resultado da anterior, porém por caminhos


diversos. O caminho utilizado por essa teoria. Ela diz que um tipo penal é
constituído de elementos positivos e elementos negativos. O elemento positivo
deve ocorrer para a tipicidade. O elemento negativo não pode ocorrer para
permanecer típico. O elemento negativo é sempre implícito em qualquer tipo
penal.
Ex: art. 121, CP. O que tem que acontecer para que o fato seja típico?
Alguém matar outrem. O matar alguém é um elemento positivo (tem que ocorrer
para a tipicidade). O elemento negativo é sempre implícito em qualquer tipo
penal. O elemento negativo é estado de necessidade, legítima defesa, estrito
cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito. É crime matar
alguém, salvo em legítima defesa. É crime matar alguém, salvo no ECDL. É crime
matar alguém, salvo em estado de necessidade. É crime matar alguém, salvo no
ERD.
Causas excludentes passam a ser elementos negativos de todo e qualquer
tipo penal. Ela chega ao mesmo resultado da anterior, porém por caminhos
diversos.

Teoria adotada no Brasil:

Doutrina penal fala uma coisa, mas vamos ver que é outra na verdade. A
doutrina diz que adotamos a teoria da indiciariedade. Paulo Rangel adota a teoria
absoluta da dependência. Prevalece que o Brasil adota a teoria da indiciariedade.
A tipicidade no Brasil gera suspeita de ilicitude.
A repercussão prática disso é que a teoria da indiciariedade presume
ilicitude. Se a teoria da indiciariedade presume ilicitude quem tem que
comprovar legítima defesa é o réu, você inverte o ônus da prova. Ao promotor
compete provar o fato típico (conduta, resultado, nexo de causalidade) que
presume a ilicitude.
Paulo Rangel discorda, acha que o promotor tem que comprovar todos os
elementos (substratos) do crime. Parece que a reforma do CPP deu razão à Paulo
Rangel. Art. 386, CPP:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva,


desde que reconheça:

I - estar provada a inexistência do fato;

II - não haver prova da existência do fato;

III - não constituir o fato infração penal;

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração


penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração


penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena


(arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo
se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº
11.690, de 2008)

VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº
11.690, de 2008)

Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:

I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;

II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente


aplicadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

III - aplicará medida de segurança, se cabível.

A lei 11719/08 parece estar de acordo com a posição de Paulo Rangel. Se o


ônus da prova é da defesa, não cabe in dubio pro reo na discriminante. Mas o art.
386, VI, CPP, admite in dubio pro reo. Quer dizer que transfere o ônus para o MP.
A minoria ganhou força com a reforma.
Prevalece no direito penal a teoria da indiciariedade, isto é, fato típico
presume ilicitude, assim o ônus da prova da descriminante é da defesa. A
reforma do CPP, no entanto, parece concluir que o ônus da prova é da acusação
(negando a indiciariedade), ao dispor no art. 386, VI, que o juiz, na dúvida quanto
a descriminante, deve absolver.

Causas excludentes da ilicitude:


Sinônimos de causas excludentes da ilicitude: descriminantes ou
justificantes. Não há dúvida que as causas excludentes da ilicitude estão no art.
23, CP:

Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Excesso punível

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,


responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Será que só temos essas? Não, existem causas excludentes da ilicitude na


parte especial do CP. O abortamento permitido (art. 128) e as imunidades nos
crimes contra a honra (art. 142) são as duas hipóteses especiais de excludentes
de ilicitude.
Causas excludentes de ilicitude na legislação penal extravagante: lei
9605/98 (lei ambiental)
Causa excludente da ilicitude na CF (questão divergente): imunidade
parlamentar absoluta. O STF discorda, entende que a imunidade parlamentar
absoluta exclui a tipicidade. O STF decide assim porque está adotando a
tipicidade conglobante.
Causa supralegal de exclusão da ilicitude: consentimento do ofendido
(dissertação na magistratura de SP).

Ilicitude ou antijuridicidade?

Qual é o termo correto dado ao segundo substrato do crime: ilicitude ou


antijuridicidade? Há três correntes:
1ª – são termos sinônimos.
2ª – tem como adepto Francisco de Assis Toledo. Essa corrente diz que o
correto é ilicitude. Toledo lembra que o CP utiliza ilicitude. Argumento importante
para não usar antijuridicidade. Potencial consciência da ilicitude, causa
excludente da ilicitude. O CP usa a expressão ilicitude porque crime é fato típico,
ilícito e culpável. Se o fato típico é um fato jurídico, se entendesse que o segundo
substrato do crime fosse a antijuridicidade, como poderia ser um fato jurídico e
em seguida um fato antijurídico? Crime precisa do fato típico jurídico e
antijurídico. Como pode uma coisa ser e em seguida não ser? Como convive um
fato jurídico e antijurídico? Ele é ou não é jurídico. É a contradição encontrada por
Toledo. Ele prefere chamar de ilicitude ao invés de antijuridicidade para evitar
essa contradição.

Informativo 388, STJ:

REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.


A Turma denegou a ordem de habeas corpus a paciente incurso nas
sanções do art. 214 c/c art. 224, a, ambos do CP, que buscava o
abrandamento do regime prisional. Para o Min. Relator, o regime inicial mais
gravoso (fechado) foi adequadamente firmado pelo juízo, devido às
circunstâncias do delito praticado, em vítima de nove anos, sobrinho de sua
companheira, portanto, no seio familiar, a merecer a repreensão mais
severa. Nessas situações, o fato de o réu ser primário e a quantidade da
pena aplicada (seis anos) não prevalecem sobre as características
degradantes do ato praticado. Ademais, a jurisprudência deste Superior
Tribunal firmou-se no sentido de que a escolha do regime prisional inicial
não está vinculada de modo absoluto ao quantum da sanção imposta,
devem-se considerar as demais circunstâncias do caso concreto.
Precedentes citados: HC 98.295-PR, DJe 30/6/2008, e HC 112.760-RJ, DJe
16/2/2009. HC 107.401-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 24/3/2009.

Dia 14/04/09:

Descriminantes:

Será analisado o art. 23, CP, mais o consentimento do ofendido. As


descriminantes da parte especial não serão analisadas.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Será analisado cada inciso separadamente.

Estado de necessidade:

Previsão legal:

Arts. 23, I e 24, CP.

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para


salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de


enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a


pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Conceito:
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato típico,
sacrificando um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de
terceiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Se há dois bens em perigo de lesão, o estado permite (tolera) que seja
sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode
salvaguardar a ambos. Essa parte final responde inúmeras perguntas.

Requisitos:

Os requisitos objetivos estão todos elencados no próprio art. 24. Mas nem
todos os requisitos estão no art. 24.

Requisitos objetivos:

• Perigo atual:

O perigo atual pode ter sido causado:


a) Por conduta humana;
b) Por força da natureza;
c) Por comportamento de animais.
Obs: se resultado de agressão humana e injusta, teremos legítima defesa.
Se a situação que coloca em perigo seu bem jurídico não advém de uma simples
conduta humana, mas de uma agressão humana e injusta você passa a ter
legítima defesa.
Não basta estar diante de um perigo, deve ser um perigo atual. Perigo
atual é o perigo presente sem destinatário certo. “Sem destinatário certo” é um
dos marcos que diferenciam o estado de necessidade da legítima defesa. Nesta o
perigo tem destinatário certo.
O perigo iminente não é aquele que está acontecendo, mas sim aquele
que está prestes a acontecer. Se o perigo é iminente está abrangido pelo estado
de necessidade?
A primeira corrente diz que apesar do silêncio da lei está igualmente
abrangido o perigo iminente. Ela parte da premissa que ninguém está obrigado a
aguardar um perigo se tornar real (concreto). LFG é adepto dessa corrente.
A segunda corrente diz que perigo iminente configura perigo de um perigo.
Ou seja, acontecimento futuro, sendo evitável sacrifício de bem jurídico alheio.
Se quisesse o legislador abranger o perigo iminente ele teria sido expresso como
foi no art. 25 (que trata da legítima defesa). Essa segunda corrente prevalece.
E se o perigo atual é imaginário? Isso caiu na prova da AGU. Trata-se de
um perigo fantasiado. Se o perigo não é atual não há o estado de necessidade
real, pois falta seu primeiro requisito. Há o que a doutrina chama de estado de
necessidade putativo. Agora, o estado de necessidade putativo não exclui a
ilicitude.

• A situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo


agente:

O que significa a expressão “que não provocou por sua vontade”? Significa
que só não pode alegar estado de necessidade quem provoca perigo
dolosamente ou também exclui estado de necessidade quem provoca o perigo
culposamente? Ex: você assistindo filme no cinema e dolosamente coloca fogo
no cinema pode alegar estado de necessidade? E se você deixa cair um cigarro
culposamente e provoca incêndio?
A primeira corrente diz que somente não pode alegar estado de
necessidade quem provoca dolosamente o perigo. A expressão “que não
provocou por sua vontade” é indicativa somente de dolo. Quem provoca
culposamente pode alegar estado de necessidade. Damásio adota essa primeira
corrente. É a corrente que prevalece.
A segunda corrente diz que não pode alegar estado de necessidade o
causador doloso ou culposo do perigo. Você que sem querer colocou fogo no
cinema não pode alegar estado de necessidade se para salvar sua vida você tem
que matar o porteiro. O fundamento dessa segunda corrente é o art. 13, § 2º,
“c”, CP:

Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é


imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Relevância da omissão

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia


agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do


resultado.

De acordo com o dispositivo você tinha obrigação de agir para evitar o


resultado. Quem adota a segunda corrente é Mirabete.

• Salvar direito próprio ou alheio:

No caso de você diante de perigo atual que você não causou


voluntariamente se você for salvar direito próprio é estado de necessidade
próprio, se você for salvar direito de terceiro é estado de necessidade de
terceiro.
No caso de estado de necessidade de terceiro ele precisa de autorização
do terceiro? Há duas correntes:
A primeira corrente diz que o estado de necessidade de terceiro dispensa
autorização ou ratificação do terceiro. Se o bem jurídico dele corre perigo eu
posso salvar independentemente de sua autorização.
A segunda corrente diz que o estado de necessidade de terceiro necessita
(imprescinde) da autorização do terceiro quando o bem jurídico em perigo for
disponível. Se o terceiro dispõe de um bem dele e não se importa se a força da
natureza destrua seu bem, não pode seu vizinho bater na pessoa que está
destruindo o bem. Para essa segunda corrente só dispensa a autorização do
terceiro se o bem jurídico em perigo for indisponível, por exemplo, a vida.
Prevalece a primeira corrente. Se o legislador não diferenciou não cabe ao
intérprete fazê-lo.

• Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo:

Se você tem um dever legal imposto por lei de enfrentar o perigo você não
pode alegar estado de necessidade.
Num incêndio o primeiro a sair correndo não pode ser o bombeiro. O
bombeiro tem o dever legal de enfrentar o perigo. Se ele é o primeiro a sair
machadando todo mundo para salvar sua vida, não pode alegar estado de
necessidade.
O bombeiro tem que enfrentar o perigo enquanto o perigo comportar
enfrentamento. Não se exige mártires, mas o perigo que comportar
enfrentamento deve ser enfrentado por quem tem o dever legal.
Se é um dever meramente contratual você pode alegar estado de
necessidade. Somente quem tem o dever determinado por lei deve enfrentar o
perigo. Ele descumpre o contrato e será responsabilizado civilmente por ter
descumprido o contrato, mas não tem responsabilidade penal.
Pergunta de concurso da prova da AGU de 2006. Bombeiro foi salvar
pessoas no meio a chamas. Ele só dava para salvar uma pessoa, mas há duas.
Ex: duas pessoas pedem para salvá-las das chamas. A Sasha e a Hebe. O
bombeiro tem que escolher uma das duas. Ele pode optar pela Sasha? Nunca
pense que uma vida vale mais que a outra. Se é vida não há vida que vale mais
que a outra. Não adote critérios extrapenal. Não importa se é vida longeva, se
uma é mais viável que a outra. Se tem que salvar duas pessoas e só pode salvar
uma, o motivo não importa, é escolha discricionária do bombeiro, podendo
escolher qualquer uma.

• Inevitabilidade do comportamento lesivo:

O sacrifício do bem jurídico alheio deve ser absolutamente necessário para


salvar direito em perigo. Isso significa que não basta ser o meio mais cômodo,
tem que ser necessário. Não pode alegar estado de necessidade quem agiu com
comodidade. Só quem agiu diante de necessidade pode alegar. Mera comodidade
exclui o estado de necessidade.
É possível estado de necessidade versus estado de necessidade? Duas
pessoas agindo em estado de necessidade, uma em face da outra. O exemplo
clássico é de dois náufragos disputando a única bóia salva-vidas. Dois interesses
legítimos diante de perigo atual, é inevitável comportamento lesivo para
salvaguardar seu bem jurídico. É perfeitamente possível estado de necessidade
versus estado de necessidade.

• Inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado:

Esse sexto requisito trabalha com a proporcionalidade entre o bem


protegido e o bem sacrificado. Deve haver uma proporcionalidade entre o bem
protegido e o bem sacrificado. Não pode proteger um bem sacrificando o outro
totalmente desproporcional.
Graças a esse requisito temos que analisar duas teorias:

a) A teoria diferenciadora:

Nela há duas espécies de estado de necessidade, como nome já anuncia


ela diferencia duas espécies do estado de necessidade:
I – estado de necessidade justificante;
II – estado de necessidade exculpante.
O estado de necessidade justificante exclui a ilicitude, já o estado de
necessidade exculpante exclui a culpabilidade.

b) A teoria unitária:
Só reconhece o estado de necessidade que exclui a ilicitude. Não
reconhece outro. Para a teoria unitária o estado de necessidade exclui a ilicitude.
Se o bem jurídico protegido vale menos que o bem sacrificado haverá
mera redução de pena.
Ex: para salvar minha vida destruo o carro de alguém. Para a teoria
diferenciadora, se eu protejo minha vida sacrificando o carro de alguém é estado
de necessidade justificante. Se eu destruo vida para salvar meu carro, adotando
a teoria diferenciadora exclui a culpabilidade. Adotando a teoria unitária, há
mera redução de pena.

Teoria diferenciadora Bem protegido Bem sacrificado


EN Justificante (exclui a Vale mais que o bem Vale menos que o bem
licitude). sacrificado. Ex: para jurídico protegido. -
proteger minha vida eu
sacrifico patrimônio de
alguém. +
EN exculpante (não Vale menos ou igual que Vale mais ou igual que o
exclui a ilicitude, pode o bem sacrificado. - ou = bem protegido. + ou =
excluir a culpabilidade).

Teoria unitária Bem protegido Bem sacrificado


EN justificante (exclui a Se vale o mesmo exclui a - ou =
ilicitude) ilicitude, no caso dos
náufragos é caso de
exclusão da ilicitude. +
ou =
Redução de pena - +

O Brasil adota a teoria unitária, nos termos do art. 24, § 2º, CP. Mas o CPM
adotou a teoria diferenciadora. Existe estado de necessidade exculpante? No CP
não, mas no CPM sim.

Requisito subjetivo:

É o conhecimento da situação de fato justificante (você tem que saber que


está diante de um perigo atual).
Você pode matar essa pessoa querendo matar essa pessoa e
objetivamente você está diante de perigo atual, o problema é que você não sabia
desse perigo atual, você não agiu de acordo com a necessidade, você queria
matar.
A ação do estado de necessidade deve ser objetivamente necessária
(significa que temos que preencher todos os requisitos objetivos) e
subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.

É possível estado de necessidade em crime habitual?

Manter casa de prostituição é crime habitual. Quando o MP denuncia


alguém por manter casa de prostituição o réu pode alegar estado de
necessidade?
Exigindo a lei como requisito a inevitabilidade do perigo referindo-se às
circunstâncias do fato, não se tem admitido estado de necessidade em crimes
habituais e permanentes. Isso é o que prevalece, mas não é unânime.
Se a lei fala que estado de necessidade está ligado a fato e crime habitual
pressupõe reiteração de atos, não é compatível com o estado de necessidade. O
fato ocorre em um momento, o crime habitual é pluralidade de momentos. O
perigo é de um momento, crime permanente há condutas reiteradas, você
trabalha com vários momentos.
Ex: curandeiro alega que está praticando curandeirismo há um ano por
estado de necessidade. Ele teve oportunidade de procurar um emprego.

Furto famélico é crime?

Pode configurar estado de necessidade desde que (preencha requisitos):


• O fato seja praticado para mitigar a fome;
• Que seja o único recurso do agente (inevitabilidade do comportamento
lesivo é um dos requisitos do estado de necessidade);
• Que haja subtração de coisa capaz de diretamente contornar a
emergência. Ao alegar furto famélico você tem que subtrair comida.
Não adianta furtar DVD alegando que vai vender e depois comprar uma
picanha.
• A insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente com seu trabalho ou
a impossibilidade de adquirir recursos. O quarto requisito responde uma
pergunta: só pode alegar furto famélico quem está desempregado?
Quem tem emprego pode alegar furto famélico? Com o quarto requisito
diz-se que pode alegar estado de necessidade o desempregado e o
empregado. Defensoria cai isso. Furto famélico não é tese exclusiva de
desempregado.

Espécies de estado de necessidade:

1ª – quanto à titularidade:

Quanto à titularidade há o estado de necessidade próprio e o estado de


necessidade de terceiro. Já foi analisado.

2ª – quanto ao elemento subjetivo do agente:

O estado de necessidade pode ser real (existe efetivamente a situação de


perigo) ou putativo (o agente age em face de perigo imaginário). O estado de
necessidade putativo não exclui a ilicitude. Mais a frente estudaremos onde que
repercute esse estado de necessidade.

3ª – quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

O estado de necessidade pode ser defensivo ou agressivo.


No estado de necessidade defensivo o agente sacrifica bem jurídico do
próprio causador do perigo. Para salvar minha vida no incêndio eu mato o próprio
incendiário.
No estado de necessidade agressivo o agente sacrifica bem jurídico de
pessoa alheia à provocação do perigo. Pessoa que não criou nem diretamente a
situação de perigo. Para salvar minha vida no cinema que está em incêndio eu
mato o porteiro, que não tem nada a ver com o incêndio.

• É possível um fato ser lícito no direito penal e ilícito no direito civil?


O estado de necessidade defensivo é lícito no direito penal e lícito no
direito civil, tanto é que não existe reparação de danos.
Agora, o EN agressivo é lícito no direito penal, mas é um ato ilícito no
direito civil. Comporta reparação de danos. Você tem que reparar danos pela
morte do terceiro alheio à provocação do perigo. Obviamente você pode entrar
com ação de regresso contra o causador do perigo, mas você tem que pagar o
dano.
O estado de necessidade agressivo é um exemplo de ato lítico no direito
penal, mas ilícito no campo civil.

Legítima defesa:

Previsão legal:

Arts. 23, II e 25, CP:

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos


meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem.

Conceito:

O conceito de legítima defesa coincide exatamente com o art. 25. A


doutrina apenas repete o art. 25.

Diferença entre estado de necessidade e legítima defesa:


Foi a pergunta da fase oral de Sanches qual a diferença entre legítima
defesa e estado de necessidade. Tabela para diferenciá-los:

Estado de necessidade Legítima defesa


Conflito de vários bens jurídicos diante Ameaça ou ataque a um bem jurídico;
de uma situação de perigo;
O perigo decorre de fato humano ou Agressão humana. A agressão é
natural (ou comportamento de animal). dirigida, tem destinatário certo;
O perigo não tem destinatário certo;
Os interesses em conflito são legítimos Os interesses do agressor são
(ex: o interesse dos dois náufragos ilegítimos. Não é possível LD em face
brigando pela bóia é legítimo). Se são de LD. Para haver LD um dos
legítimos é perfeitamente possível EN interesses tem que ser ilegítimos. É
x EN. É possível conciliá-los. possível LD sucessiva, mas
concomitante é impossível. É possível
LD em face de LD putativa, bem como
LD putativa de LD putativa.

É possível legítima defesa em face de legítima defesa putativa?

A legítima defesa putativa injusta, pois o agente imaginou uma agressão


que não existiu. Então é possível legítima defesa de legítima defesa putativa, já
que está é ilegítima.

É possível legítima defesa putativa de legítima defesa putativa?

Já caiu em concurso. As duas são ilegítimas, logo é possível.


Ex: dois neuróticos se encontram, imaginam que um vai matar o outro e
começam a disparar arma de fogo contra o outro.

Requisitos objetivos da legítima defesa:

1º - deve haver uma agressão injusta:

Agressão injusta nada mais é do que uma conduta humana que ataca ou
coloca em perigo bens jurídicos de alguém.

• Pode ser ação ou omissão:

Posso agir em LD em face de uma omissão injusta. Ex: carcereiro que se


recusa a cumprir alvará de soltura.
Obs2: caiu no MP de SP e na magistratura de PR. Repelir ataque de um
animal é LD ou EN? Depende. Se estou diante de um ataque espontâneo o animal
significa um perigo atual, logo EN. Agora, se o animal foi assolado, provocado
pelo dono para atacar ele é a arma da agressão injusta, logo legítima defesa.
Obs3: a agressão deve ser injusta para quem? A injustiça da agressão
deve ser do conhecimento de quem é agredido, de quem agride, ou dos dois? Ela
deve ser injusta para quem é agredido, pouco importa a consciência do agressor.

• É possível LD em face da agressão de um inimputável doente mental?

Tem uma primeira corrente que diz que o ataque de um doente mental é
igual à perigo atual, então não haverá legítima defesa e sim estado de
necessidade.
A segunda corrente diz que ataque de doente mental configura agressão
injusta, pois a agressão deve ser de conhecimento do agredido, logo haverá
legítima defesa.
Há uma repercussão prática dessa discussão. Um dos requisitos do ataque
do doente mental é inevitabilidade do comportamento lesivo. No EN exige fuga,
se possível. Só pode alegar EN se houver inevitabilidade do comportamento
lesivo.
Na legítima defesa não exige fuga. Você pode repelir, reagir. Prevalece a
segunda corrente. Exatamente aqui Nelson Hungria diz que a pessoa não precisa
se valer da carta dos covardes e dos fusilâmines.

• A agressão injusta pressupõe um fato típico?

É possível legítima defesa de um fato atípico? Uma agressão que não seja
fato típico, mas permite legítima defesa (o inimputável pratica fato típico e
ilícito).
Ex: repelir um furto de uso.
Ex1: repelir um furto insignificante.
Dois exemplos legítima defesa de fato atípico. Uma pessoa vai furtar uma
maçã de sua quitanda, esse fato é atípico, mas não deixa de ser injusto, logo
posso repelir. A agressão injusta não pressupõe um fato típico.

2º - agressão atual ou iminente:

A agressão atual é a agressão presente. A agressão iminente é a agressão


prestes a ocorrer. Repelir a agressão passada é mera vingança. E repelir
agressão futura é mera suposição.
E se for uma agressão futura, porém certa? Não posso já repelir? Ex: Beira-
Mar vai preso na comarca em que Rogério trabalha e quer regalias. O Rogério vai
lá tirar satisfações e Beira-Mar diz que quando sair da prisão vai matá-lo.
Preocupado porque faltam três meses para Beira-Mar sair Rogério vai à prisão e
mata Beira-Mar. Foi uma agressão futura, porém certa. Nesse caso estamos
diante de uma inexigibilidade de conduta diversa. Não exclui a ilicitude (para
excluí-la tem que ser atual ou iminente), mas pode excluir a culpabilidade.
O juiz William Douglas não escreve só isso. Foi um dos primeiros que
decidiu nesse sentido. Aplicou a legitima defesa futura em face de agressão
futura e certa.

3º - o uso moderado dos meios necessários:

Não basta agressão injusta, atual ou iminente. Deve também haver o uso
moderado dos meios necessários. Na repulsa você deve valer-se dos meios
necessários e usando-os moderadamente.

• O que é meio necessário?

Entende-se por meio necessário aquele menos lesivo e capaz de repelir a


injusta agressão. Você analisa quais os meios que o agente tinha à sua
disposição e indaga qual o meio menos lesivo e capaz de repelir a injusta
agressão. Dentre os capazes de repelir injusta agressão ele deve escolher o meio
menos lesivo.
A pessoa vem me agredir com uma faca. Eu tenho uma bazuca, um
revólver, pedra e a minha habilidade física à disposição. Eu tenho que repelir
essa agressão com qual instrumento? O meio menos lesivo à minha disposição é
minha habilidade física. Não significa que tenho que repelir a agressão com
socos. Minha habilidade física não era capaz de repelir a injusta agressão. Uma
pedra não é capaz de repelir a injusta agressão. Dos meios capazes de repelir a
injusta agressão, o menos lesivo é o revolver. Agora tenho que usá-lo
moderadamente. Eu dou um tiro no chão, ele não para eu dou um tiro na tíbia,
não parou dou um tiro no tórax, se não parou dou um tiro na cabeça.
Caso hipotético: promotor na praia: avisa não venham que estou armado,
eles não param, ele descarrega o revólver.
Se não observar o requisito, aqui que nasce o excesso. O excesso mudou
muito na quesitação do júri. Será analisado pelo professor Renato.

• Legítima defesa defensiva:

A reação não constitui um fato típico. Você ao reagir aquela injusta


agressão você não praticou fato típico. A sua reação não corresponde ao fato
típico.

• Legítima defesa agressiva:

A reação constitui um fato típico.

• Legítima defesa subjetiva:

Trata-se do excesso exculpável na legítima defesa, pois qualquer pessoa


nas mesmas circunstâncias excederia (exclui a culpabilidade).

• Legítima defesa sucessiva:


Ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente. Temos duas
legítimas defesas, uma depois da outra.

4º - salvar direito próprio ou alheio:

Já foi analisado.

Requisito subjetivo:

Conhecimento da situação justificante. Ele tem que saber que age diante
de uma agressão injusta. Tem que ter espírito de defesa.

Estrito cumprimento de um dever legal:

Previsão legal:

Art. 23, III, CP. Diferentemente do estado de necessidade e da legítima


defesa o estrito cumprimento do dever legal não tem artigo próprio. Só está aqui.
Então o conceito é puramente doutrinário.

Conceito:

Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes


devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para
assegurar o cumprimento da lei. Essa intervenção redunda em agressão a bens
jurídicos como a liberdade de locomoção, a integridade física e até mesmo a
própria vida.
Dentro de limites aceitáveis (estrito cumprimento), tal intervenção é
justificada pelo art. 23, III, CP.
Ex: o art. 301, CPP.

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus


agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito.

O agente público não pode responder por lesão corporal se num flagrante
agride o preso, se praticado dentro dos limites aceitáveis. Isso significa que
proíbe-se o excesso.

A palavra “legal” é em sentido amplo ou restrito?

Pode alegar estrito cumprimento do dever legal quem obedece ao que


estabelece uma portaria ou uma instrução normativa? Sim. A palavra “legal” no
estrito cumprimento do dever legal está em sentido amplo.
Francisco de Assis Toledo entende abrangido o cumprimento dos costumes
indispensáveis ao convívio social. Numa segunda fase é importante citá-lo,
principalmente no DF que gosta muito de Toledo.

O estrito cumprimento do dever legal exclui a ilicitude ou a tipicidade?

Para a teoria da tipicidade conglobante o estrito cumprimento do dever


legal é um ato normativo, determinado por lei, excluindo não a ilicitude, mas a
própria tipicidade penal.
Exercício regular de um direito:

Previsão legal:

Art. 23, III. Também o exercício regular de direito tem o conceito


puramente doutrinário.

Conceito:

O estrito cumprimento do dever legal é ligado aos agentes públicos, já o


exercício regular do direito é ligado aos particulares.
O exercício regular de um direito compreende ações do cidadão comum
autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionada a
regularidade do exercício desse direito (tem que haver proporcionalidade e
indispensabilidade).

Subespécies de exercício regular do direito:

• Exercício regular do direito pro magistratu:

São situações em que o estado não pode estar presente para evitar a lesão
a um bem jurídico e recompor a ordem pública. O particular está agindo para o
estado, já que este não está presente.
Ex: flagrante facultativo. Art. 301, primeira parte, CPP. Significa que o
estado não estava presente e o cidadão percebeu o flagrante, o estado incentiva
a prisão. O cidadão está agindo pro magistratu.
Ex1: o hóspede que quer sair do hotel sem pagar, o gerente pode reter as
bagagens pro magistratu.
Ex2: defesa da posse. Você pode defender sua propriedade ou sua posse
de duas maneiras: legítima defesa quando alguém está agredindo sua
propriedade ou então pelo desforço imediato, em que você já perdeu a posse e a
retoma imediatamente. A agressão é passada, mas você está no exercício
regular de um direito.

• Direito de castigo:

É o direito de educar. Exercício do poder familiar.


Ex: palmadas dos pais em face dos filhos peraltas, como diz a
jurisprudência. Se o pai age com proporcionalidade e era indispensável ele age
no exercício regular do direito.

Exercício regular do direito segundo a teoria da tipicidade


conglobante:

Se adotada a tipicidade conglobante o que acontece com o exercício


regular do direito: há duas espécies de exercício regular do direito: o incentivado
pelo estado e o permitido pelo estado.
Para Zaffaroni há o ERD incentivado e o ERD permitido. Exemplo de ERD
incentivado: intervenções cirúrgicas. ERD meramente permitido: violência
esportiva.
Segundo Zaffaroni, só migra para o fato típico o exercício regular de um
direito incentivado. O exercício regular do direito permitido continua na ilicitude.
Para Zaffaroni a violência esportiva continua excluindo a ilicitude, continua sendo
ato antinormativo.
Rogério Sanches discorda. O esporte violento (boxe, por exemplo) é uma
profissão. A CF permite o esporte ou incentiva o esporte? Incentiva. Se estou no
exercício regular do direito tenho permitido o exercício regular do direito? Na
verdade não existe ERD permitido. Qualquer direito é incentivado. Professor Adel
El Tasse é orientando do Zaffaroni e afirma que exercício regular do direito
permitido é vazio, não há exemplo. O esporte é exercício regular de direito
incentivado.
Adotada a tipicidade conglobante o exercício regular do direito incentivado
migra para a tipicidade, como sua excludente, tratando-se de ato normativo. O
exercício regular do direito meramente tolerado permanece como excludente da
ilicitude (ato antinormativo).

Dia 21/04/09:

Ofendículos:

Foi dissertação da magistratura. Ofendículo significa o aparato


preordenado para a defesa do patrimônio (ex: cacos de vidro no muro, ponta de
lança nos muros, cerca elétrica etc.).

Natureza jurídica do ofendículos:

Se uma pessoa vai pular o muro de sua casa e se corta com o caco de
vidro você não responde por lesão corporal por quê? Para saber porque não
responde temos que saber qual a natureza jurídica do ofendículo. Temos quatro
correntes. Discussão acadêmica com quase nenhum interesse prático. Tem
prevalecido a primeira corrente:

1ª corrente:

O ofendículo, enquanto não acionado, configura exercício regular de


direito. Quando acionado, repele injusta agressão, configurando legítima defesa.
É a chamada legítima defesa preordenada.

2ª corrente:

O ofendículo acionado ou não configura exercício regular de direito.

3ª corrente:

O ofendículo acionado ou não configura legítima defesa. Sempre é


considerado legítima defesa preordenada.

4ª corrente:

Diferencia ofendículo de defesa mecânica pré-disposta. Ofendículo é o


aparato visível (ex: cacos de vidro no muro). A defesa mecânica predisposta é o
aparato oculto (ex: colocar descarga elétrica na maçaneta da porta, cerca
elétrica oculta).
A diferença é que o ofendículo, aparato visível, configura exercício regular
de direito. Já a defesa mecânica pré-disposta configura legítima defesa.
Animais como ofendículos:

O animal colocado para defesa do patrimônio pode ser considerado


ofendículo. Ex: para evitar o furto de peixes na sua fazenda o proprietário compra
um jacaré e coloca no lago.

Proporcionalidade:

A reação do ofendículo tem que ser suficiente para defender o patrimônio.


Tem que agir com proporcionalidade. O uso do ofendículo, direito do cidadão,
deve ser prudente, consciente e razoável, punindo-se o excesso.
Colocar uma cerca elétrica, ela só deve servir para inibir os intrusos. A
conduta imprudente faz com que a pessoa responda por crime culposo. Os
aparatos devem servir para impedir a intrusão na sua casa e não atingir terceiros
que por ali passam.
Estou preocupado tanto com aquele que coloca descarga que torre o
intruso, como aquele que coloca o aparato de modo que seja acionado os
terceiros que ali passam.
Eletrocutar uma maçaneta ela deve estar resguardada dentro de uma
propriedade com muros.

Excessos nas descriminantes (ou justificantes):

Previsão legal:

Art. 23, p. único, CP.

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,


responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Se você excedeu dolosamente você responde por crime doloso. Se


excedeu culposamente, responderá por crime culposo. É possível o excesso em
qualquer descriminante.

Excesso crasso:

Ocorre quando o agente desde o princípio já atua completamente fora dos


limites legais (ex: matar criança que furta laranja). Obviamente há um excesso.

Excesso extensivo (ou excesso na causa):

Ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão (futura, esperada


e certa). O fato é típico, ilícito, mas pode, conforme o caso, excluir a
culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa). Se existe excesso extensivo
também deve ter o excesso intensivo.

Excesso intensivo:

Ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de


uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os
limites permitidos. Ou seja, de uma reação moderada ele passa a uma reação
imoderada. Se o excesso foi doloso o agente responde por dolo; se culposo, por
culpa. Se você passou da moderação para imoderação dolosamente, você
responderá por crime doloso. Se você passou para a imoderação
negligentemente, você responde por culpa.
Se não agiu com dolo ou culpa, temos o excesso exculpante
(inexigibilidade de conduta diversa). Está expressamente previsto no CPM, em
seu art. 45, p. único:

Excesso culposo

Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede
culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se êste é
punível, a título de culpa.

Excesso escusável

Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável


surprêsa ou perturbação de ânimo, em face da situação.

Excesso acidental:

Ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por força de acidente


causa lesão além da reação moderada.

Descriminante supralegal:

Consentimento do ofendido:

Dissertação na magistratura de SP. Renúncia do titular do direito tutelado


a essa mesma tutela.

Requisitos para servir como descriminante supralegal:

1º - o dissentimento (não consentimento) do ofendido não pode integrar o


tipo:

Para o consentimento do ofendido servir como descriminante supralegal o


dissentimento do ofendido não pode integrar o tipo, pois havendo consentimento
você vai desaparecer o próprio tipo legal. Se elementar do tipo exclui a
tipicidade. Não atua como excludente da ilicitude.
Ex: estupro. É elementar o não consentimento da vítima. Se ela consente
na relação sexual você não praticou o fato típico de ter excluído a ilicitude. O fato
é atípico.

2º - ofendido capaz de consentir:

O incapaz que consente não exclui a ilicitude. A pessoa deve saber o que
está fazendo.

3º - consentimento livre e consciente:

Somando a capacidade de consentir e o consentimento ser livre e


consciente exige-se em suma um consentimento válido.

4º - o bem renunciado deve ser disponível:


Não existe discriminante por consentimento do ofendido em bem
indisponível.

5º - bem próprio:

Devemos estar diante de bem próprio. Não existe consentimento como


descriminante supralegal sobre bens de terceiros.

6º - consentimento deve ser manifestado antes ou durante a prática do


fato:

Se o consentimento for manifestado depois da prática do fato não exclui a


ilicitude, mas pode configurar caso de renúncia ou perdão do ofendido, gerando
uma causa de extinção da punibilidade (art. 107, V, CP).

7º - consentimento deve ser expresso:

É cada vez mais freqüente doutrina admitindo consentimento tácito. O


direito penal português admite o consentimento tácito do ofendido.

A integridade física é bem disponível ou indisponível?

Uma mãe que leva a filha incapaz para fazer tatuagens configura crime?
A doutrina clássica rotula a incolumidade pessoal como bem indisponível.
A doutrina moderna (César Roberto Bitencourt, por exemplo) rotula a
incolumidade pessoal como bem relativamente disponível. Será disponível
quando:
a) Estiver diante de lesão leve;
b) A lesão leve não contrariar a moral e os bons costumes.
Nesse caso o consentimento do ofendido exclui a ilicitude. Ex: piercing,
tatuagens etc. Tem gente que exclui dolo, tipicidade.

Corrente adotada pela lei:

Tem algum dispositivo legal que dá razão para uma das doutrinas? É só
nos lembrarmos do art. 88, lei 9099/95. O dispositivo transformou a ação penal
na lesão leve como sendo pública condicionada. Ou seja, depende da vontade da
vítima, portanto concorda com a doutrina moderna. Tanto é relativamente
disponível que precisa da representação da vítima para oferecer a ação penal.

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial,


dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões
corporais leves e lesões culposas.

Todo fato ilícito penal é ilícito civil?

Prova do CESPE caiu isso. Sabendo que o direito penal é subsidiário e


fragmentário, todo ilícito penal corresponde a um ilícito civil.

Todo fato lícito penal é igual a um lícito civil?


Isso é falso. Ex: o estado de necessidade agressivo é um ilícito penal,
porém corresponde a um ilícito civil. Haverá responsabilidade civil com direito de
regresso.
Ilicitude é contrariar todo ordenamento jurídico. Como pode ser lícito penal
se contraria o direito civil? Se o fato encontra em algum lugar do direito uma
norma permitindo, fomentando ou autorizando ele é lícito penal (ex: art. 24, CP),
mas não significa que não será ilícito de outra natureza. Para ser lícito penal não
precisa respeitar todo o ordenamento jurídico, basta encontrar uma norma penal
que autoriza a conduta.

LFG diferencia a legítima defesa em defensiva e agressiva:

Na legítima defesa defensiva a reação é fato atípico (ex: você limita-se a


imobilizar o agressor, apenas se defendendo) e na legítima defesa agressiva a
reação é fato típico (aqui existe o revide, você reage com um soco, por exemplo).
O estado de necessidade agressivo não se confunde com legítima defesa
defensiva ou agressiva.

Descriminantes putativas:

Conceito de descriminante:

Causa excludente da ilicitude.

Conceito de putativa:

Imaginária.

Conceito de descriminante putativa:

É uma excludente da ilicitude imaginária. Logo, não deixa de ser um erro.


Se ele fantasiou uma coisa que não existe não deixa de ser um erro. Os dois
principais erros conhecidos são erro de tipo e erro de proibição.
Se a descriminante é uma espécie de erro, será um erro que se equipara
ao erro de proibição? Ou seja, se inevitável isenta de pena e se evitável diminui a
pena? Ou será erro que se equipara ao erro de tipo e nesse caso se inevitável
exclui dolo e culpa e se evitável exclui apenas o dolo?
Depende do tipo de descriminante putativa. Temos três espécies de
descriminantes putativas.

Espécies de descriminante putativa:

1ª – o agente erra quanto à autorização:

O agente supõe estar autorizado. Ex: marido acha que está autorizado a
manter conjunção carnal com a esposa, ainda que violentamente, quando esta se
recusa.
O agente sabe o que faz. Isto é, ele tem conhecimento da situação de fato.
Ele se equivoca quanto à proibição. Configura erro de proibição.

2ª – o agente erra quanto aos limites:


Aqui o equívoco está nos limites da reação (proporcionalidade da
descriminante). Ex: o agente imagina estar agindo nos limites ao repelir uma
agressão à tapa com disparo de arma de fogo.
O agente sabe o que faz. Tem ciência da situação de fato. Ele se equivoca
quanto à proibição. Equipara-se ao erro de proibição.

3ª – o agente erra quanto aos requisitos (erro quanto a situação fática):

O agente não erra quanto à autorização, não erra quanto aos limites, mas
erra quanto aos requisitos. Ele supõe presente situação de fato que não existe.
Ex: imaginei que meu desafeto fosse me agredir, eu o mato e na verdade ele ia
falar ao celular.
O agente desconhece a situação de fato. É exatamente aqui que a
doutrina discute as teorias limitadas e extremadas da culpabilidade. Elas estão
discutindo a natureza jurídica desta espécie de descriminante putativa.

• 1ª corrente:

É uma hipótese de erro de proibição. Devendo ser equiparada a erro de


proibição também. Quem adota essa corrente é a teoria extremada da
culpabilidade. Significa que se o erro é inevitável isenta de pena e se o erro é
evitável diminui pena (art. 21, CP).
Ex: você que atirou contra seu desafeto imaginando que ele ia te agredir,
se seu erro é inevitável você está isento de pena, se evitável há diminuição de
pena.

• 2ª corrente:

Esta hipótese deve ser equiparada ao erro de tipo. É a teoria limitada da


culpabilidade. Se inevitável exclui dolo e culpa, se evitável exclui somente a
culpa (art. 20, CP).

• Teoria adotada pelo CP:

É só analisar o artigo do CP que trata essa espécie de descriminante


putativa. Art. 20, § 1º.

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o


dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas


circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é
punível como crime culposo.

O CP no art. 20, § 1º, primeira parte, quando fala que em caso de


inevitabilidade o agente é isento de pena tendemos a dizer que o CP adotou a
teoria extremada. Mas na segunda parte do dispositivo, ao dizer que se pune o
fato culposo se o erro for evitável, nos remete a dizer que se adotou a teoria
limitada.
Por isso LFG diz que o Brasil não adotou nem a extremada e nem a
limitada, adotou a teoria extremada sui generis. De acordo com LFG o CP
brasileiro não adotou a teoria extremada e nem a teoria limitada. Segundo nos
ensina o art. 20, § 1º, CP, adotou uma teoria extremada sui generis, pois se
inevitável isentará o agente de pena, mas se evitável responderá o agente por
culpa por razões de política criminal. Flávio Monteiro de Barros concorda, mas
não é o que prevalece.
Prevalece que o Brasil adotou a teoria limitada da culpabilidade. Tem três
fundamentos indiscutíveis:
1. O art. 20, § 1º, ao prever isenção de pena quando o erro é inevitável,
traz uma conseqüência lógica quando se exclui dolo e culpa.
2. A descriminante putativa sobre situação de fato encontra-se num
parágrafo que poderia assessorar tanto o art. 20 (que trata de erro de
tipo), quanto o art. 21 (que trata de erro de proibição). Se optou o
legislador inseri-lo no art. 20 é porque equipara este erro a um erro de
tipo.
3. A exposição de motivos é expressa adotando a teoria limitada da
culpabilidade.

CULPABILIDADE:

Existe dúvida se a culpabilidade integra ou não o crime. Isso influencia no


próprio conceito de culpabilidade.

Conceito de culpabilidade:

1ª corrente:

A culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência do


crime, é prescindível (dispensável) a culpabilidade. O crime existe por si mesmo,
com os requisitos fato típico e ilicitude (bipartite). Mas o crime só é ligado ao
agente se este for culpável.
Culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena, juízo de
reprovação e censurabilidade.

2ª corrente:

A culpabilidade é o terceiro substrato do crime. Juízo de reprovação


extraído da análise como o sujeito ativo se situou e posicionou pelo seu
conhecimento e querer, diante do episódio injusto.
A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade são pressupostos de aplicação da
pena. Não existe pena sem culpabilidade. Portanto, ela também integra o crime.
Essa corrente é a chamada tripartite.

Corrente adotada pelo CP:

O CP quando exclui o fato típico ele diz que não há crime, demonstrando
que fato típico e crime estão ligados. O CP quando exclui a ilicitude (art. 23)
também alerta que não há crime ligando a ilicitude a crime de maneira umbilical.
Agora, quando o CP exclui a culpabilidade ele diz “isento de pena”. Ou seja, não
está ligando culpabilidade a crime, está ligando culpabilidade à pena somente.
Raciocínio utilizado pela primeira corrente para dizer que o CP adotou a teoria
bipartite.
Mas vimos que a descriminante putativa sobre situação de fato exclui dolo
e culpa e fala “isento de pena”. Nosso CP não é tão técnico assim. Dolo e culpa
está no fato típico. Tem hipóteses que o CP fala que exclui o dolo e a culpa e ao
invés de dizer que exclui o crime, o CP fala que isenta de pena.
A teoria bipartite diz que é crime apenas havendo fato típico e ilícito. Ou é
crime e é censurável, ou não é censurável e não é crime.
Concurso federal e concurso estadual fora de SP adota-se a teoria
tripartite. A teoria bipartite tem aceitação em alguns concursos em SP. MP em
SP, por exemplo, é bipartite.

Teorias da culpabilidade:

Estuda-se a teoria psicológica da culpabilidade (de base causalista), a


teoria psicológica normativa (de base neokantista), teoria normativa pura ou
extremada da culpabilidade (de base finalista)

Teoria Teoria Teoria Teoria limitada


psicológica da psicológica normativa pura da culpabilidade
culpabilidade normativa (ou extremada
da
culpabilidade)
Tem base Tem base Tem base Tem base finalista
causalista; neokantista; finalista;
A culpabilidade O dolo e a culpa O dolo e a culpa É idêntica a outra,
tem espécies: dolo deixam de ser migram da só diverge no
e culpa; você agiu espécies da culpabi-lidade tratamento quanto
com dolo sua culpabilidade e para o fato típico. à descrimi-nante
culpabilidade é passam a ser Mas não foi o dolo putativa quanto à
dolosa, se agiu elemen-tos da normativo, foi o situação de fato. É
com culpa sua culpabilidade. dolo constituído a teoria que
culpabilidade é Aqui encontra-se o de consciência e prevalece. O art.
cul-posa; dolo e a culpa, vontade. A 20, § 1º prevê
mas não separa- consciência da uma espécie de
se em espécies. ilicitude erro de tipo.
Fala-se em permanece na
elementos. Ela culpabilidade. O
enriquece a dolo não pode
culpabi-lidade. mais ser chamado
de dolo normativo,
pois per-deu o
elemento nor-
mativo. Agora ele
é chamado de
dolo natural.
Tem só um Elementos: Elementos: Elementos:
elemento: imputabi-lidade; imputabi-lidade, imputabi-lidade,
imputabilidade; exigibilidade de exigibilidade de exigibilidade de
conduta diversa; conduta diversa e conduta diversa e
culpa ou; dolo. potencial potencial
consciência da consciência da
ilicitude ilicitude.
Críticas: o erro O dolo é A consciência da
desta teoria foi constituído de ilicitude foi
reunir como consciência, abandonada pelo
espécies vontade e dolo e adotada
fenômenos consciência atual pela culpabilidade.
completamente da ilicitude. A A cons-ciência era
dife-rentes: dolo consciência atual atual, agora é
(querer), culpa da ilicitude é o chamada de
(não querer). elemento potencial
normativo desse consciência da
dolo (dolo ilicitude.
normativo).
Críticas: o dolo e a Críticas: esta
culpa não podem teoria se equivoca
estar na ao equiparar a
culpabilidade, mas descriminante
fora dela, para sobre situação
sofrer a incidência fática (art. 20, §
do juízo de 1º) a uma espécie
censurabilidade. de erro de
Culpabilidade é proibição
juízo de censura.
Tem que censurar
esse dolo e essa
culpa. Para
censurar tem que
estar fora da
culpabilidade.

Elementos da culpabilidade:

Considerando as teorias e a evolução da culpabilidade podemos dizer que


seus elementos são imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial
consciência da ilicitude.
Questão da defensoria pública de SP. A culpabilidade é objetiva ou
subjetiva? É do fato ou do agente?
LFG afirma que a culpabilidade é objetiva, pressuposto do direito penal do
fato. Isso significa que culpabilidade subjetiva é inerente ao direito penal do
autor. Foi a resposta certa da defensoria pública.
Sanches ousa discordar. A doutrina traz um apontamento diferente.
Zaffaroni, por exemplo, não concorda. Quem é imputável? O agente. De quem é
exigível conduta diversa: do fato ou do agente? Do agente. Quem tem potencial
consciência da ilicitude? O agente. Então porque a culpabilidade objetiva diz
respeito ao fato se tudo está ligado ao agente? A culpabilidade é subjetiva, o que
não significa direito penal do autor.
A culpabilidade é subjetiva (seus elementos estão ligados ao agente do
fato e não ao fato do agente). O direito penal permanece sendo do fato
(incriminam-se condutas e não pessoas), mas a reprovação recai sobre a pessoa
do fato. Direito penal do autor é puni-lo pelo que é, pelo que pensa, pelo seu
modo de vida. A culpabilidade subjetiva não é isso, você censura a pessoa pelo
que fez e não pelo que ela é.

Imputabilidade:

Conceito:
É a capacidade de imputação, possibilidade de se atribuir a alguém a
responsabilidade pela prática de uma infração penal. A imputabilidade é o
conjunto de condições pessoais que conferem o sujeito ativo a capacidade de
discernimento e compreensão, para entender seus atos e determinar-se
conforme esse entendimento.

O CP conceitua imputabilidade?

Pergunta feita no TJPR. O CP não dá um conceito positivo de


imputabilidade (ou seja, o que é), mas ele dá o conceito negativo (ou seja, o que
não é). Ele conceitua a imputabilidade trazendo as hipóteses de
inimputabilidade.
O direito civil fala em capacidade e incapacidade. O direito penal fala em
imputável e inimputável. Quem é capaz para o direito civil, no direito penal
chama-se imputável. Quem é incapaz no direito civil, em direito penal é
inimputável. Nem todo capaz no direito civil é imputável no direito penal.

Imputabilidade é sinônimo de responsabilidade?

Embora muitas vezes sejam empregadas como sinônimos, as expressões


“imputabilidade” e “responsabilidade” não se confundem. Da imputabilidade
decorre a responsabilidade, sendo aquela, portanto, pressuposto desta, que é a
sua conseqüência.
Imputabilidade é pressuposto da responsabilidade, que é conseqüência da
imputabilidade.

Imputável não responsável:

A imunidade parlamentar é um imputável não responsável.

Questão:

Porte de arma é ilícito penal e ilícito de natureza extrapenal


(administrativa).

Dia 28/04/09:

Sistemas de inimputabilidade:

1º - sistema biológico:

Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do acusado


independentemente se tinha ao tempo da conduta capacidade de entendimento
ou autodeterminação.
Para esse sistema todo louco é inimputável, mesmo se no momento da
ação ou omissão sabia o que fazia.

2º - sistema psicológico:

O sistema psicológico é exatamente o oposto ao biológico. O que importa


para o biológico não importa para o psicológico.
O sistema psicológico considera apenas se o agente ao tempo da conduta
tinha capacidade de entendimento e autodeterminação, pouco importando
eventual incapacidade mental (independentemente da condição da saúde
mental).
Quer saber se sabia, tinha ciência, capacidade de entendimento e
autodeterminação no momento que praticou o crime.

3º - sistema biopsicológico:

Considera inimputável aquele que, em razão de sua condição mental, era,


ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato
(capacidade de entendimento) ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento (autodeterminação).

Sistema adotado no Brasil:

Adotou em regra um sistema, mas excepcionalmente adotou outro.

Causas de inimputabilidade:

1ª – anomalia psíquica:

Previsão legal no art. 26, caput, CP.

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou


desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou
da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.

Se o artigo tivesse parado na expressão “por doença mental ou


desenvolvimento mental incompleto ou retardado”, para tornar doente mental
um inimputável o CP teria adotado o sistema biológico. Mas o artigo continua:
“era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Se
fosse o art. 26 apenas a última parte diríamos que o CP teria adotado o sistema
psicológico. Como há os dois conceitos o art. 26, caput, adotou o sistema
biopsicológico.
Não basta você ser louco, deve ser um louco que no momento da ação ou
omissão não sabe o que faz.
No Brasil está errada a conclusão de que todo louco é inimputável. No
Brasil não basta ser louco para ser inimputável. Para o ser momento da conduta
não pode ter capacidade de entendimento ou autodeterminação.
O maníaco do parque é louco, mas foi condenado por ser louco que sabia o
que estava fazendo.

• O que é doença mental?

A expressão “doença mental” merece interpretação extensiva ou


restritiva? A expressão deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência,
isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas.

• O que é desenvolvimento mental incompleto?

Aquele que ainda não atingiu a maturidade psíquica.

• Processo contra o doente mental:


É o único caso que o fato é típico, ilícito, não culpável, mas o juiz não pode
rejeitar a inicial. Ele será processado, em seguida absolvido, impondo-se medida
de segurança.
O juiz absolve e impõe sanção penal. Portanto trata-se de absolvição
imprópria.

• Art. 26, p. único:

Não traz hipóteses de inimputabilidade.

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o


agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento
mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

O dispositivo traz o que chamam de semi-imputabilidade. O semi-


imputável tem perturbação mental e ele será processado, condenado (ele é autor
de fato típico, ilícito e culpável) e o juiz vai optar por pena reduzida ou MS.
A diferença é que o inimputável é absolvido impropriamente porque não
pratica crime, não é culpável. O semi-imputável é culpável, é condenado e pode
sofrer pena ou MS.

• É correto dizer semi-imputável?

A doutrina moderna corrige essa expressão. Ela diz que o art. 26, p. único
é o imputável com responsabilidade penal diminuída, pois será condenado.

• A circunstância doença mental é compatível com circunstâncias


subjetivas do crime?

O juiz pode impor ao inimputável as qualificadoras ou agravantes


subjetivas? Apesar de haver corrente em sentido contrário, prevalece que a
semi-responsabilidade é compatível com as circunstâncias acidentais agravantes
ou qualificadoras do delito, mesmo as de natureza subjetiva.

2ª – idade do agente (menoridade):

Previsão legal no art. 27, CP.

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,


ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

• Sistema adotado no art. 27:

O art. 27 adotou o sistema biológico. Pouco importa se o menor sabia ou


não o que estava fazendo, o que importa é ter menos de 18 anos.

• Critério para o legislador optar por 18 anos:

A reforma do CP é de 1984. A convenção de direitos humanos em seu art.


5º.5 diz o seguinte:
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados
dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez
possível, para seu tratamento.

A convenção americana deixa qualquer país escolher qual é a idade


razoável para cada país. A menoridade segue critérios de política criminal e não
postulados científicos.

• Menor de 18 anos que se casa:

Uma pessoa com 17 anos que se casa antecipa a capacidade civil, mas
não antecipa a capacidade penal. O direito penal somente se preocupa com sua
idade biológica, não importando antecipação da capacidade civil.

• ECA:

A expressão “ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação


especial” significa que o menor de 18 anos é tratado pelo ECA.

• Pode o Brasil reduzir a menoridade?

A) 1ª corrente:

O art. 228, CF, é cláusula pétrea, portanto, imutável nas hipóteses de


redução ou extinção de direitos e garantias individuais. Direitos e garantias
fundamentais podem ser alterados para aumentar. LFG adota essa corrente.

B) 2ª corrente:

O art. 228 não é cláusula pétrea, podendo ser alterado para se reduzir a
maioridade penal. Capez adota essa corrente.

C) Corrente que prevalece:

Na câmara dos deputados e no senado a 2ª corrente prevalece. No meio


jurídico a primeira corrente prevalece.

• Observação:

Antes de estudarmos a terceira hipótese de inimputabilidade, o art. 28, I,


CP, faz um alerta. É uma observação que o código faz.

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão;

O que é emoção e o que é paixão? Emoção é um estado súbito e


passageiro. Paixão é um sentimento crônico e duradouro.
Apesar de não excluir a imputabilidade a emoção pode ser uma atenuante
(art. 65, III, CP) ou privilégio (art. 121, § 1º, CP).
Agora, a paixão, dependendo do grau pode ser encarada como uma
doença mental (paixão patológica) e você pode ser tratado como doente mental
e ter excluída a responsabilidade.
3ª – embriaguez:

Previsão legal no art. 28, II, § 1º, CP.

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos


análogos.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente


de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por


embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao
tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

• O que é embriaguez?

É a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de


efeito análogo, cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até
o estado de paralisia e coma.

• Espécies de embriaguez:

Quanto à origem da embriaguez Quanto ao grau de embriaguez


Acidental: a) caso fortuito; b) força Pode ser: a) completa (28, § 1º); b)
maior incompleta (28, § 2º)
Não acidental: a) voluntária; b) culposa Pode ser: a) completa; b) incompleta
Não exclui imputabilidade (actio libera
in causa)
Doentia (patológica) Pode ser: a) completa (26, caput); b)
incompleta (26, p. único)
Preordenada (meio para praticar o Pode ser: a) completa; b) incompleta
crime)
Não exclui imputabilidade (actio libera
in causa)

Quanto à origem a embriaguez pode ser acidental, não acidental, doentia


ou preordenada.

A) Embriaguez acidental:

A embriaguez acidental pode ser proveniente de caso fortuito ou de força


maior.
Será proveniente de caso fortuito quando o agente desconhece o efeito
inebriante da substância que ingere.
Força maior ocorre quando o agente é obrigado a ingerir a substância.
Ex: Damásio da um exemplo proveniente de força maior. A pessoa
andando cai num tonel de pinga. Ela toma a pinga para não se afogar, sai do
tonel e mata o segurança.
Teve um caso de embriaguez proveniente de força maior enfrentada pela
jurisprudência. Uma mulher foi seqüestrada, no cativeiro foi drogada pelos
seqüestradores, ela conseguiu fugir, pegou um carro e atropelou uma pessoa. Ela
foi forçada a ingerir a substância inebriante.
A embriaguez acidental, seja proveniente de caso fortuito, seja
proveniente de força maior, pode ser completa ou incompleta. Será completa
quando retira (exclui) capacidade de entendimento e autodeterminação no
momento da conduta.
Será incompleta quando diminui capacidade de entendimento e
autodeterminação.
Só exclui a imputabilidade penal a embriaguez acidental completa (art. 28,
§ 1º). Se ela for incompleta ela somente reduz a pena (art. 28, § 2º).

B) Embriaguez não acidental:

A embriaguez não acidental pode ser voluntária ou culposa. Na


embriaguez voluntária o agente quer se embriagar.
A embriaguez não acidental culposa a pessoa se embriaga por negligência.
Não queria se embriagar, mas exagerou.
Elas também podem ser completa ou incompleta.
Não exclui imputabilidade jamais, seja completa ou incompleta, pela teoria
da actio libera in causa.

C) Embriaguez doentia:

É a embriaguez patológica. É equiparado a doença mental. Pode ser


completa e será o agente equiparado ao art. 26, caput, CP, e pode ser
incompleta, nesse caso será equiparado ao art. 26, p. único, CP.
Exclui a imputabilidade a embriaguez patológica completa. Se incompleta
não exclui.

D) Embriaguez preordenada:

A embriaguez é meio para a prática do crime. Também pode ser completa


ou incompleta.
Não exclui a imputabilidade, seja completa ou incompleta, pela teoria da
actio libera in causa.

• Teoria da actio libera in causa:

Assunto mais completo na imputabilidade e na embriaguez.


O ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente
que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a
constatação da imputabilidade.
Não analisa a imputabilidade no ato transitório revestido de inconsciência,
antecipa e analisa a vontade no momento anterior, no ato de consciência.
Obs: cuidado! A aplicação generalizada desta teoria pode redundar
responsabilidade penal objetiva.

Ato antecedente livre na vontade Ato transitório revestido de


inconsciência
Ingestão: prevê o atropelamento e Atropelamento: homicídio doloso.
quer a morte do pedestre.
Ingestão: prevê o atropelamento e Atropelamento: homicídio doloso (dolo
assume o risco. eventual).
Ingestão: prevê o atropelamento, Atropelamento: homicídio culposo
porém acredita poder evitar. (culpa consciente)
Ingestão: não prevê o atropelamento, Atropelamento: homicídio culposo
porém era previsível. (culpa inconsciente)
Ingestão: não prevê o atropelamento Atropelamento: não responde pelo
porque é imprevisível crime. Não aplica a teoria da actio
libera in causa.

Caso: motorista completamente bêbado atropela pedestre. Trabalharemos


com esse exemplo em cinco situações diversas. No momento do atropelamento
há um ato transitório revestido de inconsciência. Quando ele bebia era um ato
antecedente livre na vontade. A teoria da actio libera in causa retroage a análise.
Ela analisa a imputabilidade no ato antecedente no momento da vontade, ou
seja, no momento da ingestão da substância.
Ex1: Supõe-se que no momento em que ele bebia ele previa o
atropelamento e queria a morte do pedestre. Analisando sua vontade nesse
momento ele responderá por homicídio doloso.
A teoria analisa a vontade do agente no ato antecedente enquanto sua
vontade era livre.
Ex2: supõe-se que no momento em que ele bebia ele previa o
atropelamento e assumia o risco. Responde pelo resultado à título de dolo
eventual.
Ex3: supõe-se que no momento em que ele bebia ele previa o
atropelamento, mas acreditava poder evitar. O agente responde por homicídio
culposo (culpa consciente).
Ex4: supõe-se que no ato antecedente em que o agente era livre na
vontade (enquanto ingeria a bebida) o agente não previa o atropelamento, algo
que era previsível, mesmo assim o agente responde por homicídio culposo (culpa
inconsciente).
Até este momento não há responsabilidade penal objetiva.
Ex5: no momento do atropelamento o agente estava completamente
bêbado, era ato transitório revestido de inconsciência. No ato não acidental o que
importa é o ato antecedente livre na vontade. No momento da ingestão o agente
não previa o atropelamento porque era imprevisível. Puni-lo pelo homicídio seja
culposo ou doloso nessa hipótese é responsabilidade penal presumida. Você
presume dolo ou culpa. Isso é responsabilidade penal objetiva.

• Qual o critério adotado pelo art. 28, § 1º?

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente


de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento.

Não basta estar embriagado, deve estar embriagado de maneira completa.


O art. 28, § 1º adotou o critério biopsicológico. Djalma Eutímio explica
culpabilidade com todos esses detalhes.

O índio selvagem é imputável?

Excluem a imputabilidade os arts. 26, caput, 27 e 28, § 1º. O índio só será


inimputável se doente mental, menor de 18 anos ou completamente bêbado
proveniente de acidente. O simples fato de ser índio não exclui sua
imputabilidade. Precisa conciliar o fato de ser índio com uma das dirimentes.
Potencial consciência da ilicitude:

Introdução:

Para que o injusto penal seja culpável não basta a capacidade de


imputação (imputabilidade), sendo indispensável a potencial consciência da
ilicitude do agente.

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do


fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um
sexto a um terço.

Três situações podem acontecer:

1ª – o agente ignora a lei, sem ignorar a ilicitude do fato:

É aquele que faz algo sabendo que é errado, só não sabe que está
tipificado. Nesse caso não exclui a culpabilidade, podendo servir como atenuante
de pena.

2ª – o agente ignora a ilicitude do fato, sem ignorar (conhecendo) a lei:

A pessoa sabe que aquilo é crime, só não sabe que o seu fato está proibido
naquelas circunstâncias. Ex: o agente sabe que estupro é crime, só não sabia
que estuprar a esposa quando ela se nega à conjunção carnal é crime. Aqui é um
caso de erro de proibição. Erro de proibição, se inevitável, exclui culpabilidade,
se evitável reduz pena. O homem que estupra a esposa diz ao juiz que sabe que
estupro é crime, só não imaginava que no seu caso contrariava a lei.

3ª – o agente ignora a lei e a ilicitude do fato:

Também é um caso de erro de proibição. Sujeito não sabia que era crime e
nem sabia que o que estava fazendo era proibido. Ex: fabricar açúcar em casa é
crime. O agente que fabrica açúcar alega que não sabia que isso era crime e nem
que isso perturbava a sociedade. Você desconhecia a lei e a ilicitude do fato.
Exemplo dado por LFG.

Para saber se é evitável ou inevitável repete-se a discussão no


erro de tipo:

A primeira corrente trabalha com o homem médio, a segunda corrente


trabalha com a análise do caso concreto.

Qual a repercussão prática da passagem da atual consciência da


ilicitude (teoria psicológica normativa) para a consciência potencial da
ilicitude (teoria normativa pura)?

Teoria psicológica normativa exigia atual consciência da ilicitude que,


aliás, integrava o próprio dolo. Agora temos a teoria normativa pura, que exige
potencial consciência da ilicitude.
Na teoria psicológica normativa o erro de proibição pode ser evitável ou
inevitável. Se o erro de proibição é inevitável significa que ele é uma erro
imprevisível. Ou seja, o agente não tem consciência atual da ilicitude. Se evitável
é previsível. Mas se é previsível ele também não tem consciência atual da
ilicitude. Para a teoria psicológica normativa qualquer erro de proibição excluía a
atual consciência da ilicitude. Como ela exige que a consciência seja atual, não
existe consciência atual nem no erro evitável, nem no erro inevitável. Qualquer
alegação de erro de proibição exclui a culpabilidade.
Na teoria normativa pura o erro de proibição continua sendo evitável e
inevitável. O erro de proibição inevitável não tem consciência atual da ilicitude,
logo exclui culpabilidade. Agora, o evitável não tem consciência atual da ilicitude,
porém o legislador se contenta com consciência potencial. Se era previsível ele
pode não ter consciência atual, mas tem consciência potencial o que basta para
permanecer a culpabilidade. Apenas o erro de proibição inevitável exclui
culpabilidade.
Quando a consciência era atual qualquer espécie de erro de proibição
excluía a culpabilidade. Contentando-se o CP com a consciência potencial,
somente o erro de proibição inevitável exclui a culpabilidade.

Exigibilidade de conduta diversa:

Introdução:

Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com
possibilidade de conhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social
(culpabilidade). É imprescindível também que nas circunstâncias de fato tivesse
o agente possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento
jurídico.

Excludentes da exigibilidade de conduta diversa:

Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita


obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só
é punível o autor da coação ou da ordem.

1ª – coação irresistível (art. 22, 1ª parte, CP):

Se o fato é cometido sob coação irresistível só é punível o autor da coação.

• Requisitos:

A) Coação moral:

Promessa de realizar um mal. Eu posso coagir moralmente alguém


prometendo um mal ao seu filho, ao seu parente. A coação moral existe seja a
moral realizada contra o coagido ou contra uma pessoa ligada a ele.

B) Coação irresistível:
É aquela em que o coato (ou coagido) não pode subtrair-se, restando
apenas sucumbir ante o decreto (ameaça). O caso concreto dirá.

• Coação resistível:

Se a coação é resistível eu posso estar diante de uma atenuante de pena.

• Consequências:

Só é punível o autor da coação. Ele é chamado de autor mediato.


Supõe-se que eu, de modo irresistível, coagi o colega a matar o colega do
lado. Só eu responderei pelo crime. Qual crime eu responderei?
A coagiu irresistivelmente B a matar C. B alegará coação moral irresistível
(art. 22, 1ª parte). A responderá pelo art. 121, CP, como autor mediato mais
tortura (art. 1º, I, “b”, lei 9455/97). O fato de ter constrangido de maneira
irresistível B a cometer o crime já configura crime de tortura. Se B consuma o
crime coagido por A, configura também o homicídio por autoria mediata.

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça,


causando-lhe sofrimento físico ou mental:

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

Haverá concurso material, pois dois crimes praticados em circunstâncias


diversas. A será autor imediato da tortura e autor mediato do homicídio.

• Existe coação moral irresistível da sociedade?

É muito comum em júri em cidade pequena o marido matar a mulher que


o traiu. E ele diz que se ele não matasse a sociedade iria desaprovar o
comportamento de omissão. Ele tem que mostrar a cidade que não é “corno
manso”. Corno ele já é, já está consumado. Ele alega que a sociedade o
pressiona.
A sociedade não pode delinqüir, pois onde ela existe, aí está também o
direito. Assim, a coação irresistível há que partir de uma pessoa ou de um grupo,
nunca da sociedade.

2ª – obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, CP):

Se o fato é cometido em estrita obediência a ordem não manifestamente


ilegal de superior hierárquico, só é punível o autor da ordem.

• Requisitos:

A) Que a ordem não seja manifestamente ilegal:

A ordem não pode ser manifestamente ilegal, isto é, não pode ser
claramente contrária ao direito.

B) Essa ordem deve ser oriunda de superior hierárquico:


Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de
uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que
realize uma conduta.
Obs: não abrange a superioridade hierárquica familiar, privada ou
eclesiástica. Não adianta o sacerdote dizer que assim agiu por ordem do bispo.

• Conseqüências:

Só é punível o autor da ordem. Três situações podem acontecer na prova:

A) Ordem claramente ilegal:

Se a ordem é claramente ilegal o superior responde pelo crime e o


subordinado também responde pelo crime. Porém, o subordinado tem direito a
uma atenuante de pena.

B) Ordem legal:

Se a ordem é legal superior e subordinado estão no estrito cumprimento


de um dever legal, ninguém responde pelo crime (art. 23, III, CP).

C) Ordem não claramente ilegal:

Se a ordem não é manifestamente ilegal o superior responde pelo crime e


os subordináveis não são culpáveis. É o fundamento alegado pelos policiais no
massacre do Carandiru.

Culpabilidade (dirimentes):

Imputabilidade (rol taxativo):


a) art. 26, caput
b) art. 27
c) art. 28, § 1º

potencial consciência da ilicitude (rol taxativo):


art. 21

exigibilidade de conduta diversa (rol exemplificativo):


a) art. 22, 1ª parte;
b) art. 22, 2ª parte.
Tem como o legislador prever todas as hipóteses em que é inexigível
conduta diversa de alguém? Não, portanto é possível causa supralegal de
exclusão da culpabilidade. Não por meio da imputabilidade, não por meio da
potencial consciência da ilicitude, mas por meio da exigibilidade de conduta
diversa. As hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa estão em rol
exemplificativo.
Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos
em que há inexigibilidade outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é
possível um fato não previsto pelo legislador, mas que pode configurar não
exigibilidade do comportamento ilícito.
É a posição dos tribunais superiores, em especial do STJ há mais de uma
década.

• Exemplo de causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa:


Legítima defesa futura e certa.
O exemplo que caiu no concurso de delegado de MG: desobediência civil.
De acordo com a doutrina, a desobediência civil é o fato que objetiva mudar o
ordenamento sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem
como requisitos:
a) Que a desobediência esteja fundada na proteção de direitos
fundamentais;
b) Que o dano causado não seja relevante.
Exemplo concreto de desobediência civil que busca inovar o ordenamento,
resguardado por direitos fundamentais que no final das contas são mais
inovadoras que destruidoras: invasão de terra pelo MST. É inexigível conduta
diversa, pois fundados por direitos fundamentais, desde que o dano causado não
seja relevante. Tem que ser desobediência civil com dano irrelevante.
Se o MST invade a propriedade e mata o segurança da propriedade aí
causaram dano relevante, não existe excludente.

Dia 12/05/09:

PUNIBILIDADE:

A punibilidade não integra o crime. É externa ao crime. Ela aparece como


conseqüência jurídica de um crime. O crime é formado de fato típico, ilicitude e
culpabilidade. A punibilidade nada mais é do que resumidamente o direito de
punir.

Conceito:

Punibilidade é o direito que tem o estado de aplicar a pena cominada no


preceito secundário da norma penal incriminadora contra quem praticou a
conduta descrita no preceito primário, causando dano ou perigo de dano ao bem
jurídico.
A punibilidade, portanto, não é substrato do crime, mas sua conseqüência
jurídica.

Limites ao direito de punir:

O direito de punir do estado é absoluto ou relativo? É condicionado ou


incondicionado? É limitado ou ilimitado? O estado pode concretizar o direito de
punir de forma incondicionada? Não. Há limitações temporais, espaciais e
modais.

Limite temporal:

A prescrição é um exemplo de limitação temporal. Numa prova dissertativa


sobre prescrição, começar conceituando que a prescrição é um limite temporal
ao direito de punir do estado.

Limite espacial:
O direito de punir está limitado no estado. Um exemplo disso é o princípio
da territorialidade. O Brasil limita, em regra, em punir os crimes praticados no
território brasileiro.

Limite modal:

O estado não pode punir de qualquer modo. Ele tem que respeitar o
princípio da dignidade da pessoa humana.

Causas extintivas da punibilidade:

O art. 107, CP, traz as causas extintivas da punibilidade:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de


ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Esse rol é exemplificativo, logo há causas extintivas de punibilidade


espalhadas pelo ordenamento jurídico.
O CP, em sua parte geral tem as causas extintivas da punibilidade no art.
107 (que traz um rol exemplificativo). Exemplo de causa extintiva da punibilidade
na parte especial do CP está no art. 312, § 3º:

Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer


outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do
cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo


a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja
subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.


§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à
sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de
metade a pena imposta.

A reparação do dano no crime de peculato culposo extingue a punibilidade


se feita antes da sentença transitar em julgado.
Exemplos de causa extintivas da punibilidade previstos na legislação
extravagante: art. 76 (transação cumprida), art. 89 (suspensão condicional do
processo), lei 9099/95, pagamento do tributo nos crimes contra a ordem
tributária.
Exemplo de causa extintiva da punibilidade previsto na Constituição:
apesar de controvertida a matéria tem doutrina ensinando que a imunidade
parlamentar absoluta extingue a punibilidade. Não é o que prevalece, inclusive
no STF. Para o STF não há tipicidade, mas numa prova dissertativa pode-se
lembrar que há doutrina em sentido contrário.
Tem causa supralegal de exclusão da tipicidade (princípio da
insignificância), de ilicitude (consentimento do ofendido) e da culpabilidade
(desobediência civil). Se o fato é típico, ilícito e culpável concretiza-se o direito de
punir do estado. Exemplo de causa supralegal de exclusão da punibilidade (não
está prevista em lei) está na súmula 554, STF:

O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o


recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

A contrario sensu significa que o pagamento do cheque antes do


recebimento obsta o recebimento da denúncia. É uma causa de extinção da
punibilidade criada pela jurisprudência.
Será estudado o rol exemplificativo do art. 107.

Morte do agente:

Art. 107, I. Agente nada mais é do que indiciado, réu, recorrente ou


recorrido e o reeducando. A morte do agente extingue a punibilidade a qualquer
tempo. Ao colocar a expressão “agente” em seu sentido amplo demonstra-se que
a morte do agente extingue a punibilidade a qualquer tempo, seja durante o
processo, em grau de recurso ou em fase de execução.
O art. 107, I, é desdobramento lógico de um princípio constitucional. O
princípio da personalidade veda que a pena ultrapasse a pessoa do condenado.
Art. 5º, XLV, CF:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a


obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o
limite do valor do patrimônio transferido;

A morte do agente extingue apenas os efeitos penais da condenação ou


também os efeitos civis? Se o condenado morrer você pode executar a sentença
contra sua família? Pode. Desaparecem apenas os efeitos penais, os efeitos civis
são mantidos. A sentença conserva sua qualidade de título executivo judicial.
Obs: a morte do agente é uma causa extintiva personalíssima. Não
extingue a punibilidade de co-autores vivos.
A morte do agente tem que ser comprovada para extinguir a punibilidade.
Confissão não pode. Art. 62, CPP:
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de
óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a
punibilidade.

Aqui há uma exceção ao princípio da liberdade de produção de provas. É


um caso de prova tarifária. Somente à vista da certidão de óbito o juiz deve
declarar extinta a punibilidade. Ou seja, é uma prova vinculada. Só se declara
extinta a punibilidade em vista da morte do agente diante de uma certidão de
óbito.
E nos casos de morte presumida? Um político de idade avançada que cai
de helicóptero, ninguém acha seu corpo, não tem como atestar sua morte por
certidão. O direito civil prevê procedimento dos ausentes. Em SP há o curador do
ausente, um promotor que só cuida do ausente. O juiz cível declara a morte de
um agente em razão de desastre. Essa sentença que declarou a morte de alguém
extingue a punibilidade. Há doutrina negando, mas está muito presa ao
formalismo, até porque o tempo que demorou para declarar a ausência o crime
já está prescrito. A doutrina moderna admite a declaração da morte presumida
como instrumento para extinguir a punibilidade. Abrindo a sucessão definitiva
pode-se fundamentar a extinção da punibilidade. Essa sentença que declara a
morte presumida de alguém é equiparada à certidão de óbito para fins de
extinção da punibilidade.
Ex: supõe-se que um promotor recebe processo em que está denunciando
alguém por latrocínio com uma certidão de óbito. A alternativa é requerer a
extinção da punibilidade do agente. Transitada em julgado a decisão o promotor
encontra o latrocida. Um perito verifica que a certidão juntada é falsa. Sobre a
certidão de óbito falsa o promotor se manifestou e o juiz decidiu. A decisão
transitou em julgado com base numa certidão de óbito falsa. Qual o caminho a
ser seguido? Há duas correntes sobre a decisão extintiva da punibilidade com
base em certidão de óbito falsa.
A primeira corrente pensa que a decisão que transita em julgado
extinguindo a punibilidade do agente está acobertada pelo manto da coisa
julgada. Sendo vedada a revisão criminal em favor da sociedade, só resta ao MP
a possibilidade de buscar a punição pelo delito de falso documental.
Já a segunda corrente afirma que atestando-se falsamente fato, na
realidade, inexistente, faz da sentença um ato judicial também inexistente. Os
efeitos de uma sentença inexistente não sofrem a qualidade de coisa julgada
material. Além de prosseguir com o latrocínio o réu será processado também por
falsidade documental.
A corrente que prevalece no STF é a segunda. Isso ocorreu em 2004.
A morte do agente não impede revisão criminal, pois uma sentença penal
condenatória pode gerar efeito aos herdeiros.
A morte do agente impede reabilitação.
Extinção da punibilidade do agente pela morte da vítima: ações
personalíssimas, art. 236, CP. Induzir o contraente do casamento em erro
essencial.

Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro


contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.


Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado
e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença
que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

Anistia, graça ou indulto:

Art. 107, II. Anistia, graça e indulto são formas de renúncia estatal ao
direito de punir.
É possível anistia, graça e indulto em crime perseguido mediante ação
penal de iniciativa privada. Pode-se conceder anistia por uma calúnia. Na ação
penal privada o estado não transfere o direito de punir. O estado transfere a
titularidade da ação. O direito de punir continua com o estado, portanto pode
renunciá-lo.

Anistia:

O CN discute uma lei de anistia. Anistia se concede por meio de lei ou por
meio de decreto?

Conceito:

Anistia é uma espécie de ato legislativo federal (Congresso Nacional), ou


seja, lei penal (anômala), devidamente sancionada pelo executivo, através do
qual o estado, em razão de clemência, política, social etc. esquece o fato
criminoso, apagando seus efeitos penais (principais e secundários).

Diferença entre a anistia e a abolitio criminis:

Na abolitio criminis você não só esquece o fato criminoso, mas também


revoga a figura criminosa. Na anistia você só esquece o fato, a figura do crime
permanece.
Na abolitio criminis há supressão da figura criminosa (recai sobre a lei em
abstrato). Já na anistia existe manutenção da figura criminosa (recai sobre o fato
concreto). Você esquece fato, mas a lei fica intacta.

Os efeitos civis permanecem:

A sentença continua servindo como título executivo judicial.

Classificação doutrinária da anistia:

1. Anistia própria e anistia imprópria:

Anistia própria é concedida antes da condenação. A anistia imprópria é


concedida depois da condenação.

2. Anistia irrestrita e anistia restrita:

A anistia irrestrita atinge todos os autores indistintamente. Já a restrita


impõe condições pessoais para a concessão do benefício (por exemplo,
primariedade).

3. Anistia condicionada e anistia incondicionada:


Na anistia condicionada a concessão do benefício depende de requisitos
(por exemplo, reparação do dano). A anistia será incondicionada quando a
concessão do benefício independe de requisitos.

4. Anistia comum e anistia especial:

A anistia comum atinge delitos comuns. A anistia especial atinge delitos


políticos.

Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei
posterior revogadora prejudicaria os anistiados, violando o princípio
constitucional de que a lei não pode retroagir em prejuízo do acusado:

Supõe-se que o CN discuta uma lei e anistie os mensaleiros. Faz a lei e o


presidente a sanciona. A população não se conforma com isso e o CN faz outra lei
revogando aquela. A lei maléfica não retroagirá.

Graça e indulto:

Os dois institutos têm mais semelhanças do que diferenças. Será


trabalhado um conceito único para os dois.

Conceito:

Graça e indulto são benefícios concedidos ou delegados pelo presidente da


república, via decreto presidencial, atendendo a razões de política criminal.
Pressupõe condenação, atingindo somente os efeitos executórios penais,
subsistindo o crime, a condenação e seus demais efeitos.

É possível indulto em grau de recurso:

1. Doutrina ultrapassada:

Exige condenação definitiva. Logo, não cabe graça e indulto para


condenado provisório.

2. Doutrina atual:

Basta condenação provisória transitada em julgado para a acusação.


Fundamentos no art. 2º, p. único, LEP, que admite execução provisória e na
súmula 716, STF, que admite execução provisória para o condenado provisório
que já está preso. E mais, as resoluções 19 e 57 do CNJ admitem execução
provisória no processo penal.

Art. 2º A jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo


o território nacional, será exercida, no processo de execução, na
conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.

Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao


condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a
estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

Súmula 716, STF:


Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação
imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória.

Resolução 57, CNJ:

Art.1º - A guia de recolhimento provisório será expedida quando da prolação


da sentença ou acórdão condenatório, ressalvada a hipótese de
possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo por parte do
Ministério Público, devendo ser prontamente remetida ao Juízo da
Execução Criminal.

Diferenças entre graça e indulto:

Graça Indulto
Tem destinatário certo. Tem destinatários incertos. É um
É um benefício individual; benefício coletivo;
Para ser concedida depende de Não depende de provocação;
provocação;

Somente há essas duas diferenças. Tanto é que a graça é chamada por


alguns de indulto individual, para diferenciar do indulto que é coletivo.

Classificação doutrinária do indulto:

1. Indulto pleno e indulto parcial:

No indulto pleno extingue totalmente a pena. Já no indulto parcial estamos


diante de uma diminuição ou comutação da pena. Ele não extingue a pena. Ele
diminui ou substitui por outra diversa.

2. Indulto restrito e indulto irrestrito:

Conceito já estudado na anistia.

3. Indulto condicionado e incondicionado:

Também estudado na anistia.

Anistia, graça, indulto e os crimes hediondos e equiparados:

Art. 5º, XLIII, CF:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou


anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

A CF vedou para os crimes hediondos e equiparados a graça e a anistia. A


lei 8072/90 veda em seu art. 2º a graça, a anistia e o indulto aos crimes
hediondos e equiparados:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de


entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;

A CF não negava indulto. A lei ordinária agiu corretamente? O acréscimo


do indulto é constitucional?
Uma primeira corrente diz que a vedação do indulto na LCH é
inconstitucional. Posição compartilhada por LFG, Alberto Silva Franco etc. Essa
corrente diz que é inconstitucional porque a CF traz proibições máximas, não
podendo o legislador ordinário suplantá-las.
Onde estão as hipóteses de prisão civil no Brasil? Na CF, não podendo o
legislador ordinário criar outras. As hipóteses de imprescritibilidade estão na CF,
não podendo o legislador ordinário criar outras hipóteses. Porque quando o
legislador constituinte cria a vedação da graça e do indulto aos crimes
hediondos, porque o legislador ordinário pode criar? Esse argumento sedutor é
utilizado pela primeira corrente.
A segunda corrente diz que o acréscimo do indulto é constitucional. Ela diz
que a CF traz proibições mínimas, deixando ao legislador ordinário criar outras. O
próprio constituinte diz que a lei tratará da matéria quando diz “a lei considerará
crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia”.
O segundo argumento é que a CF utiliza a expressão graça em sentido
amplo, abrangendo o indulto. Sanches acha que esse argumento é frágil.
O STF esse ano reafirmou a segunda corrente em razão do indulto de natal
de 2008. Vários autores buscaram o indulto e o STF disse que não cabe indulto
para crime hediondo.
Veio a lei 9455/97 que trata da tortura e vedou somente graça e anistia. A
lei de tortura não veda indulto. Essa lei revogou tacitamente a vedação do
indulto previsto na LCH?
A primeira corrente diz que com base no princípio da isonomia revogou-se
a proibição do indulto na LCH. Se permite-se indulto para a tortura, um dos
crimes mais horrendos, porque não permitir para os outros crimes hediondos e
equiparados? Isso fere a isonomia.
A segunda corrente diz que aqui aplica-se o princípio da especialidade.
Indulto é só para tortura, a permissão não se estende aos demais crimes
hediondos e equiparados. Não trabalha com o princípio da isonomia, mas sim
com o da especialidade. O STF adota a segunda corrente. Sanches entende que
não deveria permitir nem para a tortura, pois a CF veda (mas não é o que a
doutrina acha).
Veio a lei 11343/06, que no seu art. 44, prevê:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 a 37 desta Lei
são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade
provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

A lei de drogas foi fiel à redação da lei 8072/90, vedando os três institutos.

Retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso:

O art. 107, III, foi estudado no tema abolitio criminis.

Decadência:

Art. 107, IV. Prescrição é tema da próxima aula. Estudaremos nessa aula
decadência e perempção. Apesar de ter estudado em processo penal a
decadência, devemos analisar pelo viés penal.
Previsão legal:

Art. 38, CPP, e art. 103, CP, os quais têm praticamente a mesma redação.

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante


legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer
dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é
o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo
para o oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou


representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo
único, e 31.

Caiu na fase oral da magistratura o que é decadência, perempção,


prescrição e preclusão.

Conceito:

É a perda do direito de ação pela consumação do termo pré-fixado pela lei


para o oferecimento da queixa (nas ações penais de iniciativa privada) ou
representação (nas ações penais públicas condicionadas), demonstrando
claramente a inércia do seu titular. Extinto o direito de ação, perde o estado o
seu direito de punir (este é desdobramento lógico daquele).
A decadência extingue diretamente o direito de ação e indiretamente o
direito de punir. Porque extinguiu o direito de ação, o estado perde o direito de
punir.
O termo pré-fixado pela lei é de seis meses em regra. Pode ter lei especial
dando prazo diverso. Havia duas exceções: o adultério, cujo prazo decadencial
era de um mês; a lei de imprensa dava um prazo de três meses. A decadência
em crimes contra a honra praticados em notícias veiculadas pela imprensa
seguirá agora o prazo de seis meses do CP.
O prazo decadencial é o prazo penal (computa-se o dia do início e exclui-se
o dia do fim, nos termos do art. 10, CP) que não se suspende, não se interrompe
e não se prorroga.
Havia um prazo decadencial que se suspendia até o segundo semestre de
2008. Na lei de imprensa era possível suspender o prazo decadencial, por
exemplo, com o pedido de resposta. Agora não se suspende mais prazo
decadencial, nem mesmo na imprensa.

Termo inicial do prazo decadencial:

O termo inicial não é a data do fato. É a data que você tomou


conhecimento da autoria do fato. Art. 103, CP:

Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do


direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6
(seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime,
ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o
prazo para oferecimento da denúncia.

A parte final do artigo está tratando da queixa subsidiária.

Representação e queixa comum Queixa subsidiária


O termo inicial se dá com o O termo inicial se dá com o
conhecimento da autoria; esgotamento do prazo para o MP
denunciar;
A decadência extingue a punibilidade; A decadência não extingue a
punibilidade porque o MP continua
titular da AP;

Isso já caiu em concurso. Uma decadência que não extingue a


punibilidade. O querelante subsidiário perde o direito de agir, mas o MP volta a
ser o único titular da ação. O MP continua legitimado.

Requisição do ministro da justiça está sujeito a prazo decadencial:

O art. 103, CP, não fala em requisição do ministro da justiça. Não há


previsão legal de decadência para o ministro da justiça requisitar. Caiu isso no
MPF, cujo examinador era Cláudio Fonteles, o qual entendia que cabia
decadência à requisição do ministro da justiça por analogia in bonam partem. Na
verdade ele não está fazendo analogia, ele está legislando.

Perempção:

Art. 107, IV.

Previsão legal:

Art. 60, CPP:

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa,


considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do


processo durante 30 dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não


comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o
disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a


qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o
pedido de condenação nas alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem


deixar sucessor.

Conceito:

Decorrência lógica do princípio da disponibilidade da ação penal de


iniciativa privada, consiste numa sanção processual imposta ao querelante inerte
ou negligente, implicando a extinção da punibilidade.
Somente existe perempção em ação penal privada exclusiva ou
personalíssima. Se for uma queixa subsidiária não há perempção, pois o MP
retoma a titularidade da ação.
O fenômeno do MP retomar a titularidade da ação chama-se ação penal
indireta. Isso já caiu em concurso. É o MP retomando a titularidade da ação
diante da inércia ou negligência do querelante na ação penal subsidiário.

Hipóteses de perempção (observações):

Art. 60, I, CPP:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do


processo durante 30 dias seguidos;

Obviamente que o prazo de trinta dias deve ser contado de forma


ininterrupta. São trinta dias seguidos. Não somam-se negligências parciais.
Prevalece ser dispensável a intimação com a advertência de que o
processo está parado durante trinta dias. Basta ser intimado para a realização do
ato.

Art. 60, II, CPP:

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não


comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o
disposto no art. 36;

Dispositivo muito claro.

Art. 60, III, CP:

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a


qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o
pedido de condenação nas alegações finais;

A jurisprudência não entende ato obrigatório de comparecimento a


audiência de conciliação. Se ele não compareceu é porque não quer a
conciliação.
Na parte final não exige do querelante um tópico requerendo condenação.
Ele pode requerer a condenação implicitamente, isso não gera perempção. Se ele
diz “aguardo justiça com aplicação de pena” é uma forma de se requerer
condenação. Não precisa ser a forma sacramentada “requeiro condenação”.
A parte faz o pedido, o juiz julga. Supõe-se que o MP requer condenação o
juiz não está obrigado a condenar. Agora, supondo que o MP pede a absolvição o
juiz não está obrigado a absolver. Na iniciativa privada se o querelante pede a
condenação o juiz não está obrigado a condenar. Agora, se o querelante pede a
absolvição o juiz pode condenar? Não. Se ele pediu a absolvição ocorre a
perempção. Se ele não pede a condenação ocorre a perempção. O juiz tem que
julgar perempta a ação penal.

Art. 60, IV, CP:

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem


deixar sucessor.
Está óbvia.

Questões de concurso:

Ausência das contrarrazões ao recurso proposto pelo querelado


condenado:

Supõe-se que o querelante entrou com uma queixa, a qual foi julgada
procedente. O querelado recorre. O querelante não apresenta contrarrazões.
Houve perempção? A jurisprudência diz que sim.

Querelante interpõe recurso tempestivamente, mas apresenta razões


intempestivas:

A regra em PP é interpor recurso e depois apresentar razões para sua


irresignação. Aqui não gera perempção. Ainda que as razões sejam
intempestivas o recurso será apreciado.

Querelante não requer diligência:

A ausência de requerimento de diligências pelo querelante Não gera


perempção.

A perempção de um querelante não prejudica o direito do outro:


Supõe-se que há dois querelantes (A e B). A não requer condenação, B
requer condenação. A foi tomado pela perempção. A perempção com relação ao
A prejudica o direito de B? há direitos autônomos e independentes. A perempção
de um querelante não prejudica o direito do outro.

Crimes conexos:

Você processando alguém por calúnia e por difamação. Pode haver


perempção para um crime e não haver para outro.

Ocorrida perempção o processo pode ser iniciado?

A perempção gera extinção da punibilidade. Ocorrendo perempção o


processo não pode mais ser reiniciado. No processo civil é possível.

Prescrição:

Caiu na fase oral da magistratura do RJ a diferença entre decadência,


perempção e prescrição.

Conceito:

Prescrição é a perda, em face do decurso do tempo do tempo, do direito


de o Estado punir ou executar punição já imposta. É, em resumo, a perda da
pretensão punitiva ou executória.
Por mais grave que seja o crime, ordinariamente ele prescreve. Porém o
nosso Estado prevê duas hipóteses de imprescritibilidade: racismo e ação de
grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático.
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos


armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático;

São os únicos dois delitos imprescritíveis no Brasil constitucionalmente


previstos. Pode o legislador ordinário criar outras hipóteses de
imprescritibilidade? O constituinte deu o rol mínimo ou o rol máximo de
imprescritibilidade? As hipóteses de imprescritibilidade estão no art. 5º, CF, que
traz as garantias fundamentais do homem e percebe-se que são regras
excepcionais. Aumentando o rol de imprescritibilidades o legislador ordinário
estará ferindo direitos fundamentais ao homem. O rol do art. 5º é máximo, não
pode o legislador ordinário criar outras hipóteses de imprescritibilidade.
Ex: um jogador argentino chamou Grafite de “macaquito”. Esse crime
praticado por argentino é prescritível. Ele não praticou racismo, ele praticou
injúria qualificada pelo preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.
Não se confunde injúria qualificada pelo preconceito (art. 140, § 3º, CP)
com racismo.

Injúria qualificada pelo racismo Racismo


O agente atribui qualidade negativa à O agente segrega a vítima do convívio
vítima social
Ex: chamar o outro de macaquito Ex: dizer a alguém: “você não joga no
meu time porque você é negro”.
Crime prescritível Crime imprescritível
Afiançável Inafiançável
Ação penal de iniciativa privada Ação penal pública incondicionada

Sanches era promotor em Santa Rosa de Vitela e uma diretora da escola


chegou para o professor da escola e disse: “seu negro imundo”. Ele saiu e foi à
uma associação que defende os direitos do negro. No dia seguinte a associação
programou uma passeata na única Avenida de Santa Rosa de Vitela em direção
ao fórum. Chamaram Sanches e relataram o fato alegando que o professor foi
vítima de racismo. Sanches se recusou a propor ação penal, pois era caso de
injúria qualificada e não de racismo. Portanto, o professor vítima de injúria
deveria entrar com ação penal privada.
Hoje em dia estão chamando a injúria qualificada pelo preconceito de
racismo impróprio.

A tortura prescreve?

Há discussões da sociedade jurídica se tortura prescreve. A tortura não


está no rol dos delitos imprescritíveis. A CF/88 diz que tortura prescreve. Porém,
o Tratado de Roma que criou o Tribunal Penal Internacional, ratificado pelo Brasil
depois da CF/88, diz que os crimes do TPI contra a humanidade não prescrevem.
Entre os crimes do TPI eu tenho os crimes de tortura.
Vale a CF ou o Tratado de Roma? Nós vimos que na pirâmide de Kelsen
temos a CF, a lei ordinária e os tratados de direitos humanos podem entrar como
status constitucional se aprovados com quórum de emenda e status supralegal
se aprovados com quórum comum. O Tratado de Roma foi aprovado com quórum
comum, então tem status supralegal. A tortura prescreve? Há três correntes:
A primeira corrente diz que os TIDH têm status constitucional sempre, não
importando o procedimento de ratificação. Conclusão: a tortura é imprescritível.
A segunda corrente diz que os TIDH não ratificados por quórum especial
têm status supralegal. Conclusão: a tortura é prescritível, prevalecendo a CF.
A terceira corrente diz que apesar de possuir status de norma supralegal,
conflitando os TIDH com a CF, prevalece a norma que melhor atende os direitos
humanos. Conclusão: a tortura é imprescritível (princípio pro homine).
O STF deu claras mostras que quer adotar a segunda corrente. O STJ no
cível já está aplicando a terceira. Nas indenizações da tortura do regime militar o
STJ adotou a segunda corrente, dizendo que a tortura não prescreve.

Espécies de prescrição:

A prescrição pode ser da pretensão punitiva ou da pretensão executória.


Gráfico demonstrando as espécies de prescrição admitidas:

Prescrição da pretensão punitiva Prescrição da pretensão


executória
Antes do trânsito em julgado da Ocorre depois do trânsito em julgado
condenação; da condenação;
Faz desaparecer todos os efeitos de Faz desaparecer somente o efeito
eventual condenação (ex: não gera executório da condenação
reincidência, não pode ser executada (cumprimento da pena), os demais
no cível); efeitos penais e civis permanecem.
Tem quatro espécies: A PPE está prevista no art. 110, caput,
1. PPP propriamente dita (art. 109); CP.
2. PPP superveniente (art. 110, §
1º);
3. PPP retroativa (art. 110, § 2º);
4. PPP virtual, antecipada, em
perspectiva ou por prognose
(criação da juris-prudência.
Criação que o STF não
reconhece).

Porque existe prescrição?

Tem doutrina que traz treze fundamentos. Mas não convém analisá-los,
pois os treze fundamentos acabam desembocando no mesmo.
O fundamento da prescrição pode ser assim resumido: o tempo faz
desaparecer o interesse social de punir.

Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita:

Previsão legal:

Art. 109, CP:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo


o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo
da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não


excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não


excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não


excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo


superior, não excede a dois;

VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos


prazos previstos para as privativas de liberdade.

O estado tem a tarefa de buscar a punição do delinqüente. O estado sabe


que esse direito não é eterno. Então o estado anuncia qual o prazo que ele tem
para te punir no art. 109, CP. Quanto mais grave o crime, mais tempo ele tem
para te punir. O prazo do direito punitivo varia de acordo com a pena máxima em
abstrato.
Tendo o estado a tarefa de buscar a punição do delinqüente, deve dizer
quando essa punição já não mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 do CP.
Sendo incerta a quantidade ou o tipo da pena que será fixada pelo juiz na
sentença, o prazo prescricional é resultado da combinação da pena máxima
abstratamente prevista no tipo e a escala do art. 109.

Considera-se causa de aumento ou de diminuição de pena?

Sim, para chegar na pena máxima em abstrato considera-se eventuais


aumentos ou diminuições de pena. Ex: a tentativa reduz a pena de 1 a 2/3.
Considera-se a tentativa para chegar na pena máxima em abstrato. Se eu tenho
que trabalhar com a teoria da pior das hipóteses eu tenho que reduzir a pena
máxima do crime em 1/3.
Ex: crime de 4 a 12 anos e tentado. A pena máxima é de 12 anos, mas
como foi tentado temos que considerar a causa de diminuição. Se tenho que
encontrar a pena máxima, a pena será máxima reduzindo do mínimo, então
pega-se 12 anos, reduz 1/3 e teremos a pena máxima para combinar com a
escala do art. 109.
Ex1: supondo que tem que considerar uma causa de aumento em que a
pena é aumentada de 1/3 a 2/3. Agora você considera o maior aumento porque
estamos trabalhando com a teoria da pior das hipóteses.

• Causa de aumento que o juiz não pode considerar:

Causas de aumento do concurso de crimes (concurso formal e


continuidade delitiva) não são consideradas. Cada crime prescreve isoladamente.
Art. 119, CP:
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá
sobre a pena de cada um, isoladamente.

Consideram-se agravantes ou atenuantes de pena?

A lei não diz qual o patamar de aumento da agravante ou da diminuição


das atenuantes. Portanto, não se consideram para fins de cálculo da prescrição.

• Exceção:

O art. 115, CP, traz uma atenuante considerada pelo juiz no prazo
prescricional:

Redução dos prazos de prescrição

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o


criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Efeitos da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita:

1. Desaparece para o estado seu direito de punir, inviabilizando qualquer


análise de mérito;
2. Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se
operando qualquer efeito penal ou civil;
3. O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais;
4. Restituição da fiança se houver prestado.

Quando que se inicia a prescrição da pretensão punitiva em abstrato?

O termo inicial dessa prescrição está no art. 111, CP:

Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,


começa a correr:

I - do dia em que o crime se consumou;

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do


registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido

O art. 111 traz a regra no inciso I (inicia a prescrição do dia que o crime se
consumou). O prazo é penal, computa-se o dia do início e exclui-se o dia do fim.
O dia da morte no crime de homicídio é computado para fins de prescrição.
Os outros incisos trazem as hipóteses especiais.
O inciso II diz que no caso de tentativa a prescrição começa a correr do
último ato executório.
O inciso III é óbvio. Nos crimes permanentes, enquanto não cessas a
permanência o crime se protrai. No crime de seqüestro enquanto a vítima não for
libertada não se inicia a contagem do prazo. O seqüestro é crime permanente. Só
se inicia a prescrição no dia em que cessar a permanência.
Crime habitual é aquele que exige reiteração de atos para tipificação. Ex:
cárcere de prostituição. No dia 20 de junho de 2006 inaugura-se a casa de
prostituição Bahamas. No dia 20 apenas um casal manteve ato sexual mediante
comércio. Não tipificou o crime, pois exige-se reiteração de atos. Supõe-se que
no dia 21 de junho a casa serve para o segundo casal realizar ato sexual
mediante comércio. O crime se consuma no dia 21 de junho de 2006. Mas a casa
continua servindo para isso até o dia 20 de julho de 2008 porque caiu um avião e
fecharam a casa. A prescrição está correndo desde a reiteração do ato ou do
fechamento da casa de prostituição? O crime se consumou no dia 21 de junho de
2006, mas a casa foi fechada em 20 de julho de 2008. A lei não nos responde,
mas o STF nos responde dizendo que a prescrição só começa a correr a partir da
cessação da habitualidade.

Hipóteses de interrupção da prescrição:

Ocorrendo a interrupção da prescrição desconsidera-se o lapso já ocorrido.


Art. 117:

Causas interruptivas da prescrição

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II - pela pronúncia;

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI - pela reincidência.

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da


prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos
crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos
demais a interrupção relativa a qualquer deles.

§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo,


todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

Da combinação dos arts. 111 e 1117 encontram-se balizas prescricionais.


Temos que diferenciar as balizas prescricionais do rito não do júri das balizas
constitucionais do rito do júri.

• Rito não do júri:

Inicia-se na data do fato (art. 111, CP). Iniciada essa prescrição corre até o
recebimento da inicial (art. 117, I, CP). Recebeu a inicial interrompe o prazo. Isso
significa que zera o cronômetro. Desconsidera o prazo ocorrido. Se o estado tinha
oito anos para punir o agente, com o recebimento da denúncia desconsidera o
lapso ocorrido e o estado terá oito anos novamente. Começa a correr novo lapso
e com a publicação da sentença condenatória zera outra vez o cronômetro (art.
117, IV, CP). Começa a correr novo lapso que só vai se esgotar no trânsito em
julgado definitivo.

I Ø II Ø III

Data do fato Recebimento Publicação


Trânsito
da inicial da SPC em julgado

O acórdão só interrompe se ele reforma uma absolvição. Se ele confirma


uma condenação ele não interrompe. Se o juiz condenou, a defesa recorre e o
acórdão só confirma a condenação o acórdão não interrompe o prazo. O que
interrompe é o acórdão que reforma uma sentença que absolve.

• Rito do júri:

A data do fato inicia o prazo. Com o recebimento da inicial zera-se o


cronômetro. A próxima interrupção se dá com a pronúncia (art. 117, II, CP). Aqui
acórdão confirmatório da pronúncia interrompe (art. 117, III). A próxima
interrupção é com a condenação dos jurados. Condenado até o trânsito em
julgado surge uma nova baliza.
No rito não do júri havia três balizas. No rito do júri há cinco.

Ø Ø Ø Ø
I II III IV V

Data Recebimento Pronúncia Confirmação Condenação


TJSPC

Súmula 191, STJ:

A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri


venha a desclassificar o crime.

Leia-se também a confirmação da pronúncia.

• Exemplo:

Furto simples: pena de 1 a 4 anos. Quanto tempo o estado tem da data do


fato até o recebimento da inicial? Qual o prazo da PPP em abstrato? Pega-se a
pena máxima e coloca na tabela do art. 109, CP. Um crime que tem a pena
máxima de 4 anos prescreve em 8 anos. Recebeu a inicial zerou o prazo. Do
recebimento da inicial até a publicação da SPC o estado volta a ter mais oito
anos. Após a publicação da SPC o estado terá novamente oito anos. Trabalha-se
com PPP abstrata após a SPC, pois a pena só será concreta após o trânsito em
julgado da SPC.
Prescrição é matéria de ordem pública. Pode ser conhecida pelo juiz de
ofício a qualquer tempo. Art. 61, CPP:

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a


punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Ato infracional prescreve?

A primeira corrente diz que sabendo que prescrição é a perda do direito de


punir ou executar punição já imposta; sabendo que o ato infracional não é
punido, mas sim corrigido (medida sócio-educativa), não há que se falar em
prescrição. Essa corrente até ironiza dizendo que se medida sócio-educativa
prescrevesse, haveria prazo para o estado reeducar seus jovens.
A segunda corrente diz que considerando que os crimes prescrevem, por
analogia os atos infracionais também prescrevem, havendo sim uma carga
punitiva nas medidas impostas ao menor infrator. É súmula do STJ a segunda
corrente.

Súmula 338, STJ:

A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.

Prescrição superveniente (ou intercorrente):

Previsão legal:

Art. 110, § 1º:

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença


condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é
reincidente.

§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em


julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se
pela pena aplicada.

Antes da sentença irrecorrível não se sabe qual a quantidade ou tipo de


pena a ser fixada pelo juiz, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela
pena máxima em abstrato (teoria da pior das hipóteses).
Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando em
julgado para a acusação (ou sendo seu recurso improvido), não mais se justifica
considerar a pena máxima em abstrato, já que, mesmo diante do recurso da
defesa, é proibida a reformatio in pejus. Surge, então, um novo norte para a
prescrição: pena recorrível aplicada na sentença.

Características da PPP intercorrente:

1. Pressupõe sentença ou acórdão penal condenatório.


2. Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109, CP.
3. Pressupõe trânsito em julgado para a acusação no que se relaciona à
pena aplicada (é pressuposto, na prova deve estar dito que transitou
em julgado para a acusação para calcular essa prescrição).
4. Conta-se a prescrição da data da publicação da condenação até o
trânsito em julgado final.
5. Sendo espécie de prescrição da pretensão punitiva tem os mesmos
efeitos da prescrição da pretensão punitiva em abstrato (o juiz não
pode analisar mérito, não tem custas processuais, a fiança é devolvida,
todos efeitos de eventual condenação desaparecem). A condenação é
rescindida (não gera efeito algum, nem penal, nem civil).
6. É orientada pela pena em concreto.

• Exemplo:

Furto simples: pena de 1 a 4 anos. Entre a data do fato até o recebimento


da inicial o estado tem 8 anos para receber a inicial (PPP abstrata). Recebida a
inicial zera o cronômetro. Até a próxima causa interruptiva que é a publicação da
sentença o estado está sujeito à PPP abstrata. O estado tem 8 anos para
condenar.
Agora, publicada a SPC o estado condenou o agente à uma pena de 1 ano.
Quanto tempo o estado tem para o trânsito em julgado definitivo? Cuidado, aqui
temos que analisar:
- se o MP recorre sendo seu recurso provido você fala em PPP abstrata e o
estado tem oito anos para julgar esse recurso.
- se o MP não recorre ou o recurso é improvido haverá PPP superveniente e
o prazo é de 4 anos. Você só pode falar da PPP superveniente se tiver na questão
essa informação.
Supõe-se que o juiz aplica a pena de um ano e substitui ou aplica o sursis.
O MP recorre não da pena, mas contra o sursis. Esse recurso mantém a pena em
abstrato ou posso falar da superveniente? Se o MP recorre, mas não briga contra
a pena já pode se falar em PPP superveniente.
A doutrina moderna, acompanhada da jurisprudência, ensina que eventual
recurso da acusação só evita a prescrição intercorrente se, buscando o aumento
da pena, for provido e a reprimenda aumentada pelo tribunal.
Supondo que a publicação da sentença ocorre no dia 20/06/00 e no dia
15/10/00 transita em julgado para o MP. Mas o trânsito em julgado para o MP é
pressuposto, não é o termo inicial para contar a prescrição intercorrente. Conta-
se a PPP intercorrente a partir do dia da publicação da SPC.

• O juiz de primeiro grau pode reconhecer essa prescrição?

A primeira corrente diz que já havendo sentença, encontra-se esgotada a


atividade jurisdicional de primeiro grau, não podendo o juiz reconhecer essa
espécie de prescrição. Capez adota essa corrente.
A segunda corrente diz que a prescrição é matéria de ordem pública. Pode
ser reconhecida pelo juiz a qualquer tempo. LFG e a maioria da jurisprudência
adotam essa corrente.

Prescrição da pretensão punitiva retroativa:

Previsão legal:

Art. 110, § 2º:


Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença


condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é
reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo


inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

Se transitou em julgado para a acusação o termo também pode ser


contado para trás. É a PPP retroativa. A PPP superveniente conta da sentença
para frente, a PPP retroativa conta da sentença para trás e também trabalha com
a pena em concreto. A condenação é rescindida. Não gera qualquer efeito, nem
penal, nem civil.

PPPA

DF RI PSPC TJSPC
PPPI

PPPR

Apesar de estar no § 2º a lógica demonstra que ela é contada antes da PPP


superveniente.
As características da prescrição retroativa são idênticas às da
superveniente, com a peculiaridade de contar-se o prazo prescricional
retroativamente (da condenação até o recebimento da inicial; do recebimento da
inicial até a data do fato).

Prescrição virtual (por prognose, antecipada ou em perspectiva):

Previsão legal:

Não tem previsão legal.

Exemplo:

Furto simples: pena 1 a 4 anos. Entre a data do fato até o recebimento da


inicial o estado tem 8 anos para receber a inicial (PPP abstrata). Supõe-se que
estamos diante de um furtador primário, de bons antecedentes, não há
agravantes, o MP demora cinco anos para oferecer a denúncia. O juiz receberá
essa denúncia? Em perspectiva dá para imaginar que a pena imposta ele será de
1 ano. O MP não terá como recorrer. Essa pena de 1 ano fatalmente será a pena
máxima e aí aplicaremos a prescrição retroativa, observando que já ocorreu a
prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da inicial. Já estamos
antevendo uma prescrição retroativa. O juiz percebendo que o promotor
demorou muito para oferecer a denúncia não recebe a peça inicial. Porque
movimentar o estado se haverá prescrição retroativa por prognose?
Conceito:

O juiz, analisando as circunstâncias objetivas e subjetivas que rodeiam o


fato pode antecipar o reconhecimento da prescrição retroativa, caso de falta de
interesse de agir do autor. Assim, se o magistrado no momento do recebimento
da inicial ou da sentença percebe que a futura pena a ser aplicada ao agente
acarretará certamente a prescrição retroativa, reconhece a extinção da
punibilidade em perspectiva ou de forma antecipada.
O STF não admite essa espécie de prescrição. O STJ tem admitido, mas não
pode-se dizer que é posição do tribunal superior.

Prescrição da pretensão executória:

Previsão legal:

Art. 110, caput, CP:

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença


condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é
reincidente

Depois que transitou em julgado definitivamente aquela pena imutável é a


pena que vai regular a PPE. Essa pena que será jogada na escala do art. 109.
Agora, se você for conhecido reincidente o prazo da prescrição executória é
aumentado em 1/3.
Ex: supõe-se que a pena definitiva seja de seis anos e você foi considerado
reincidente. Pega-se a pena de 6 anos, combina na escala do art. 109 e chega-se
a uma prescrição de 12 anos. Como você foi considerado reincidente pega-se os
12 anos e aumenta-se 1/3, então o prazo da prescrição executória será de 16
anos. A reincidência só aumenta de um 1/3 o lapso penal da prescrição
executória. Não é extensível o aumento de 1/3 para a prescrição punitiva.
No caso de concurso de crimes cada um prescreve isoladamente (art. 119,
CP). Você foi condenado a quatro estelionatos, cada um prescreve isoladamente.
Reconhecida a PPE, extingue-se a pena aplicada, sem, contudo, rescindir a
sentença condenatória (que produz efeitos penais e extrapenais).
O termo inicial dessa prescrição está no art. 112, CP. Se dá com o trânsito
em julgado para a acusação.

PPPs PPE

DF RI PSPC TJ acusa. TJSPC


PPPR

Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a


acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o
livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da
interrupção deva computar-se na pena.

A regra é do trânsito em julgado para a acusação. O inciso II traz as


exceções (revogação do benefício etc.).
A PPE tem duas causas de interrupção. Incisos V e VI do art. 117, CP.

Balizas prescricionais da PPE:

Começo computando do trânsito em julgado para a acusação e ocorre a


primeira interrupção pelo início ou continuação do tempo da pena e pela
reincidência.
Pelo início do cumprimento da pena zera o cronômetro. Se ele foge
começa a contar o novo lapso prescricional que é interrompido pela continuação
da pena. Se durante a fuga você pratica algum crime você é reincidente e o
tempo que o estado tinha para te recapturar zera e começa a contar novamente
o prazo para te recapturar.

PPE

TJMP TJD Preso


fuga

O estado tinha 12 anos para iniciar a pena, zerou, você cumpriu dois e
fugiu quando faltava 4 anos. O estado tem que regular a PPE com base em 12
anos ou 8 anos para te recapturar? Art. 113, CP:

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento


condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

Dia 26/05/09:

A sentença só não gera efeitos executórios. Ou seja, não poderá executar


a pena, mas os demais efeitos permanecem. A sentença não é rescindida na PPE,
só não consigo executá-la.

Exercício de fixação:

Furto simples:

Pena de 1 a 4 anos. O fato ocorreu dia 20/02/98. O fato foi denunciado e a


denúncia foi recebida dia 24/12/01.

PPA – 8 anos Ø PPA - 8 Ø III

Data do fato Recebimento Publicação


Recurso MP provido
20/02/90 da inicial da SPC 24/04/09
24/12/01 1 ano, subst por multa
17/03/05

1. O MP recorre para aumentar a pena e seu recurso é provido. O recurso


do MP é provido dia 24/04/09. Ocorreu a prescrição?

Não se fala em PPP intercorrente e retroativa, pois não houve TJ para o MP.
Continuamos falando em PPP em abstrato. O estado tinha oito anos para julgar o
recurso. Nessa hipótese não há prescrição. Se o recurso do MP foi provido
continua-se falando em PPP abstrata.

2. O MP recorre para aumentar a pena e seu recurso é improvido:

PPA – 8 anos Ø PPA - 8 Ø III

Data do fato Recebimento Publicação Recurso


MP improvido
20/02/90 da inicial da SPC 24/04/09
24/12/01 1 ano, subst por multa
17/03/05

Se o recurso do MP é improvido equipara-se à situação do MP não ter


recorrido. Se há trânsito em julgado para o MP há PPP intercorrente. Trabalha-se
com a pena de 1 ano. Colocada na escala do art. 109, dá uma prescrição de
quatro anos. O estado não julgou antes de quatro anos, logo ocorreu a PPP
superveniente.
A condenação será rescindida. Não gerará qualquer efeito.

3. O MP recorre contra a substituição da pena por multa:

Se o MP não recorre contra a pena, só recorre contra a substituição eu já


posso falar em prescrição retroativa e superveniente. Apesar do MP haver
recorrido ele não recorreu contra a pena. Apesar de não estar acobertada pelo
manto da coisa julgada pelo MP a pena não vai mudar, logo pode-se falar em PPP
superveniente. O estado tem quatro anos para julgar o recurso do MP.

4. MP e defesa não recorrem da condenação de 1 ano. Não foi substituída


por multa. Transita para o MP no dia 18/04/05, para a defesa no dia
26/05/05. Expedido o mandado de prisão o réu não foi encontrado.
Quanto tempo o estado tem para executar essa pena?

PPE
4 anos 4 III

Publicação transita para MP transita para defesa deve ser


preso
da SPC 24/04/09 26/05/05
17/04/09
24/12/01
Deve prender até 17 de abril de 2009. Se não prender até esse dia
ocorrerá a PPE.

5. O condenado foi preso dia 24/09/07. A prescrição é interrompida.


Enquanto ele cumpre pena obviamente não corre a prescrição. Ele
começa a cumprir a pena, porém conseguiu fugir dois meses depois
(23/11/07). Começa a contar a PPE. Quanto tempo o estado tem para
prendê-lo?

Quatro anos o estado tinha quando a pena era de 1 ano. Se ele cumpriu
dois meses o estado tem que executar 10 meses de prisão. A prescrição nova
levará em conta o restante da pena a cumprir. 10 meses na escala dá uma
prescrição de dois anos. O estado tem dois anos para recapturar do fugitivo. Art.
113, CP.

PPE
4 anos 4 III

Publicação transita para MP transita para defesa deve ser


preso
da SPC 24/04/09 é pressuposto para PPE
17/04/09
24/12/01 26/05/05

6. Se ele fugiu dia 23/11/07 e deve ser recapturado até o dia 22/11/09. E
se no dia 10/01/09 a televisão filmou o fugitivo matando uma pessoa.

A prática de um crime depois que transitou em julgado uma condenação


faz com que ele seja considerado reincidente. Basta a prática do novo crime, não
precisa ser condenado. Você praticou um crime quando já tinha condenação
pretérita você é reincidente. Dia 10/01/09 zerou o cronômetro (interrompe a
prescrição) e o estado terá até o dia 09/01/11 para te prender, pois da prática do
novo crime em diante contar-se-á dois anos.

7. (MP/SP e magistratura/BA) supõe-se que A e B estão respondendo o


processo por furto. Praticam o crime dia 10/01/90. O juiz recebe a inicial
contra os dois dia 08/02/93. No dia 20/05/95 A é condenado, B é
absolvido. O MP recorre em face da absolvição de B. quanto tempo tem
o estado para julgar esse recurso?

Não houve TJ para o MP, estamos falando em PPP abstrata. O estado tem
oito anos para julgar. O período de 8 anos se dará em que data? Com relação a B
a prescrição está correndo desde o dia 08/02/93 ou teve a interrupção da
prescrição com a condenação de A? Tem previsão legal dizendo que a
condenação e a interrupção com relação a um co-autor se estende aos demais.
Art. 117, § 1º.

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo (PPE), a


interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do
crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-
se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
PPE esse efeito extensivo não existe. Na PPE a interrupção é
personalíssima. Mas no exemplo estamos falando em PPP. Na PPP a interrupção
se estende a todos os autores.
A prescrição com relação a B foi interrompida com a publicação da
sentença e o estado tem até o dia ..........

Redução dos prazos de prescrição:

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o


criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

Duas hipóteses de redução da prescrição pela metade.

Menoridade:

A menoridade capaz de reduzir a prescrição pela metade tem razão de ser


depois do advento do CC/02? De acordo com o CC o jovem com 18 anos já é
absolutamente capaz. A causa redutora da prescrição persiste porque o direito
penal trabalha com idade biológica, cronológica, e não a capacidade civil.
Para ter redução pela metade ele deve ser menor de 21 ao tempo do crime
(tempo da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado). Deve-se olhar
o momento da conduta, não o momento do resultado. Art. 4º, CP.

Maior de 70 anos na data da sentença:

O estatuto do idoso mudou alguma coisa? Pelo estatuto do idoso, é idoso


quem tem idade igual ou superior a 60 anos, mas a prescrição só está reduzida
pela metade para o idoso com idade superior a 70 anos. O STF já decidiu que o
estatuto do idoso não alterou o art. 115. Para reduzir o prazo pela metade o
idoso tem que ter mais de 70 anos na data da primeira sentença condenatória,
segundo o STF (sentença de primeiro grau ou acórdão condenatório). Acórdão
meramente confirmatório não serve. Se você foi absolvido na sentença de
primeiro grau e o tribunal o condenou, você deve ter 70 anos até a data desse
acórdão. Isso é o que prevalece, mas não é unânime.

Causas suspensivas da prescrição:

O art. 116 chama de causas impeditivas da prescrição. A causa


interruptiva zera o cronômetro. A causa suspensiva ou impeditiva apenas para o
cronômetro. O tempo que decorreu não é esquecido.
Resolvida a causa suspensiva, a prescrição torna a correr, considerando-se
o tempo já decorrido anteriormente ao aparecimento da questão impeditiva.
O art. 116 tem três causas suspensivas. As duas primeiras cuidam de
suspensão do prazo da PPP e o p. único cuida da causa suspensiva da PPE. O rol
do art. 116 é exemplificativo.

Questão prejudicial de mérito:

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não


corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)

O MP te denuncia por bigamia, mas você está verificando a validade do


casamento no processo cível. O juiz deve suspender o processo e a prescrição
enquanto não for resolvido o casamento no cível. Se a decisão for desfavorável
no âmbito cível o prazo volta a correr de onde parou.
Há duas espécies de questões prejudiciais: a obrigatória e a facultativa.
Apesar do silêncio da lei prevalece que as duas espécies estão abrangidas.

Cumprimento de pena no estrangeiro:

A PPP fica suspensa enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. É o


Brasil resguardando sua soberania (seu direito de punir).

II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redação dada pela Lei


nº 7.209, de 11.7.1984)

Enquanto cumpre pena por um motivo não corre prescrição por outro
motivo:

Você foi condenado por tráfico e latrocínio. Enquanto você cumpre pena do
latrocínio não corre prescrição do tráfico ou do latrocínio.

Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a


prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por
outro motivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Outras causas suspensivas:

• Art. 53, §§ 3º a 5º, CF:

Enquanto suspenso o processo do parlamentar também não corre sua


prescrição. Se o CN suspender o processo contra um parlamentar no supremo,
enquanto o processo está suspenso a prescrição também estará.

• Suspensão condicional do processo (art. 89, § 6º, lei 9099/95):

Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão condicional do


processo.

• Art. 366, CPP:

O réu citado por edital não comparece e nem constitui defensor isso é
igual a suspensão do processo mais suspensão da prescrição.
O processo fica suspenso até o comparecimento espontâneo ou forçado do
acusado. Até a prova de que ele tem ciência da acusação. Ele pode mandar o
advogado olhar o processo, por exemplo.
A prescrição fica suspensa até quando? Sempre se decidiu que a
prescrição fica suspensa com base no prazo da PPP em abstrato. O tempo de
suspensão da prescrição é o mesmo tempo da PPP abstrato. Se o estado tem oito
anos para te punir oito anos é o máximo da suspensão da prescrição. Se o estado
tem 16 anos para te punir a prescrição fica suspensa durante 16 anos.
Transcorrido os 16 anos e volta a correr a prescrição.
O STF decidiu que a prescrição ficará suspensa também até o
comparecimento do acusado. É a mais recente decisão do STF que contrariou a
maioria. O STF criou uma hipótese de imprescritibilidade? Como que ele cria uma
hipótese de imprescritibilidade se ele reconhece que o prazo é suspensivo? Ele
apenas dá um prazo maior de suspensão. O STF reconhece que é prescritível,
tanto é que ele está falando de suspensão de algo que existe. Se você suspende
a prescrição, você está reconhecendo que a prescrição existe.

Prescrição da pena de multa (art. 114, CP):

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de


liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou
cumulativamente aplicada.

Prescrição da pretensão punitiva da multa:

Temos que ver se a multa é a única cominada. Se ela é a única cominada


prescreve em dois anos. Se a multa é cumulada com privativa de liberdade
prescreve no mesmo prazo da prescrição da privativa (PPL e multa). Se a multa é
alternativa à privativa de liberdade (PPL ou multa) ela também prescreve no
mesmo prazo da prescrição da privativa.

Prescrição da pretensão executória da multa:

Só há duas hipóteses. A pena de multa pode ser a única aplicada e


prescreverá em dois anos ou ela pode ser cumulada com privativa de liberdade e
nesse caso prescreve no mesmo prazo da prescrição da privativa.

A prescrição da multa se interrompe ou se suspende?

As causas interruptivas e suspensivas da multa não são do CP e sim as da


lei de execução fiscal porque multa tem que ser executada como dívida ativa. O
prazo da prescrição está no CP, mas as causas interruptivas e suspensivas estão
na lei de execução fiscal. É o que prevalece.

Prescrição das medidas de segurança:

A MS é uma sanção imposta ao inimputável ou semi-imputável.

Inimputável Semi-imputável
Absolvição mais MS Condenação. Pena reduzida ou
substituída por MS (opção do juiz);
A doutrina diz que PPP trabalha com Existe PPP com base na pena em
pena máxima em abstrato. abstrato;
A primeira corrente diz que só se aplica Está sujeito a PPE com base na pena
a PPP, porque a PPE pressupõe fixação em concre-to. Apesar de ter
de pena. Sendo capturado o substituição da pena por MS há uma
inimputável ele cumprirá a MS pouco pena imposta. TJ a condenação o prazo
importa o dia e o momento. da PPE tem uma pena que pode
A segunda corrente diz que só se nortear o rol do art. 109.
aplica a PPP. Contudo, quando
encontrado o inimputável, se já houver
decorrido prazo mínimo de MS, deve
ser analisada a necessidade da
medida. Se for estabelecido o prazo
mínimo de 1 ano para o exame de
cessação de periculosidade e o
paciente é capturado após três anos da
absolvição imprópria, deverá o juiz
analisar a necessidade da medida.
A terceira corrente diz que aplicam-se
a PPP e a PPE, calculando-se a
executória com base na pena máxima
fixada para o crime. É a corrente que o
STF adota.

No caso de inimputável. Não tem pena em concreto para nortear a PPE.


Não pode se usar o prazo mínimo de internação, pois não é pena. A divergência
está na PPE para o inimputável. Existe PPE para o inimputável? Há três correntes.
A primeira corrente diz que só se aplica a PPP, porque a PPE pressupõe
fixação de pena. Sendo capturado o inimputável ele cumprirá a MS pouco
importa o dia e o momento.
A segunda corrente diz que só se aplica a PPP. Contudo, quando
encontrado o inimputável, se já houver decorrido prazo mínimo de MS, deve ser
analisada a necessidade da medida. Se for estabelecido o prazo mínimo de 1 ano
para o exame de cessação de periculosidade e o paciente é capturado após três
anos da absolvição imprópria, deverá o juiz analisar a necessidade da medida.
A terceira corrente diz que aplicam-se a PPP e a PPE, calculando-se a
executória com base na pena máxima fixada para o crime. É a corrente que o
STF adota.

Diferença entre decadência, prescrição, perempção e preclusão:

Decadência: perda do direito de ação Prescrição: perda da pretensão


em face do tempo. Conseqüência: punitiva ou executória em face do
extinção da punibilidade. decurso do tempo. Obs: nem sempre
se perde o direito de ação. Posso ter
prescrição com exercício do direito de
ação. Você só não exerce o direito de
ação com a PPP em abstrato antes do
recebimento da denúncia ou na PPP
virtual. Se o querelante ou o MP
ofereceu a inicial e esta foi recebida foi
exercido o direito de ação.
Perempção: sanção processual ao Preclusão: perda de um faculdade
querelante inerte ou negligente. processual. Pode ser temporal, lógica e
Conseqüência: extinção da consumativa. É instituto processual
punibilidade. que não atinge o direito de punir. É
necessária para o processo caminhar
para o futuro, atinja seu fim. Ex: não
oferecer defesa escrita no prazo legal,
hoje o juiz tem que nomear alguém
para fazê-lo, mas antigamente ocorria
preclusão. Ex1: não arrolar
testemunhas na defesa escrita; não
requereu diligências no momento
oportuno.

Renúncia do direito de queixa (art. 107, V, primeira parte, CP):

Conceito de renúncia:

Por renúncia entende-se o ato unilateral do ofendido ou de seu


representante legal, abdicando do direito de promover a ação penal privada,
extinguindo-se, assim, a punibilidade do agente.
A renúncia é o desdobramento lógico do princípio da oportunidade da ação
penal privada.

Cabe renúncia em crime de ação penal pública?

Uma questão dessa em concurso deve ser analisada antes e depois da lei
9099/95.

Antes da lei 9099/95 Depois da lei 9099/95


Instituto exclusivo da AP privada; Em regra, instituto da AP privada, mas
excepcio-nalmente é possível em AP
pública condicionada à representação
(art. 74, p. único)

Existe renúncia em ação penal pública condicionada à representação no


caso de composição. Ver o artigo.

É possível renúncia em AP privada subsidiária da pública?

É, porém não extingue a punibilidade. O MP continua como titular da AP.

Até que momento a renúncia extingue a punibilidade?

A renúncia é ato sempre extraprocessual (antecede o início da AP). Agora,


a renúncia pode ser expressa ou tácita. Ela será expressa nos termos do art. 50,
CPP. Ela será tácita quando ocorre comportamento incompatível com a vontade
de iniciar a ação penal. Ex: você convida o caluniador para ser padrinho de seu
casamento.

Acordo no cível gera renúncia tácita?

A vítima aceita indenização do autor no âmbito cível. Antes da lei 9099/95


não gerava. Agora, se for infração de menor potencial ofensivo gera.

Antes da lei 9099/95 Depois da lei 9099/95


Eventual homologação de acordo não A regra é que homologação de acordo
gera renúncia. não gera renúncia tácita. Exceção: art.
74, p. único.

Renúncia e co-autoria:

Supondo que há uma vítima de um crime praticado por dois agentes. Ex:
você foi caluniado por duas pessoas, você pode renunciar em relação a um e
propor a ação em relação ao outro? O art. 49, CPP, diz que se você renunciar em
relação ao autor 1 você tacitamente renunciou com relação ao autor 2. É o
critério da extensibilidade da renúncia. O art. 49 garante o princípio da
indivisibilidade da AP.

Se há duas vítimas e uma renuncia. Isso Prejudica o direito da


outra?

Não, pois são direitos autônomos e independentes. A renúncia de uma


vítima não prejudica a outra.

Perdão do ofendido (art. 107, V, 2ª parte, CP):

Conceito:

É o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de


prosseguir com o andamento do processo já em curso, desculpando o ofensor
pela prática do crime. O perdão é decorrência lógica do princípio da
disponibilidade da AP.

Cabe perdão em APP?

Não existe perdão do ofendido extintivo da punibilidade na APP. É um


instituto exclusivo de ação privada.

É possível perdão em AP privada subsidiária:

É possível, só não vai extinguir a punibilidade. O MP retoma titularidade da


ação penal. Esse instituto é chamado de ação penal indireta.

O perdão é ato bilateral:

O art. 107, V, diz que o que extingue a punibilidade é o perdão aceito.


Logo, é um ato bilateral. É indispensável que o perdão seja aceito.

O perdão pode ser condicionado? E a aceitação?

Pode o ofendido dizer que perdoa, desde que o acusado lhe pague tanto?
Ou então o acusado diz que perdoa, desde que o autor renuncie ao direito à
indenização?
Magalhães Noronha diz que qualquer condição acoplada ao perdão deve
ser ignorada, tida como não escrita. O perdão e a aceitação são sempre
incondicionados.

Momento para o perdão:


O perdão pressupõe início da ação e é possível até o trânsito em julgado.
Não existe perdão na fase da execução penal. Cabe perdão em grau de recurso,
inclusive no STF.

Perdão Aceitação Recusa


Extraprocessual (feito no Pode aceitar em cartório Pode extraprocessual
cartório fora dos autos por meio de escritura ou ou processual.
que já existem). Deve no processo.
haver processo, mas você
pode perdoar numa carta,
testamento ou escritura
pública) ou processual
(nos autos que já existem,
perdoa na audiência ou
declarações
Expresso ou tácito Expresso ou tácito (ex: Expressa. Não existe
silêncio) recusa tácita

Perdão e co-autoria:

Imagine que há a vítima de um crime praticado pelo autor 1 e autor 2. Se a


vítima perdoa o autor 1 significa que ela tacitamente perdoa o autor 2. Para
extinguir a punibilidade o perdão deve ser aceito. O autor 1 recusa, o processo
vai prosseguir em relação a ele. O autor 2 aceita, a punibilidade está extinta em
relação a ele, pois o ato é bilateral.

Diferença entre perdão e renúncia:

Renúncia Perdão aceito


Decorre do princípio da oportunidade;
Decorre do princípio da disponibilidade;
Ato unilateral; Ato bilateral (deve ser aceito para
extinguir);
Cabe excepcionalmente em APP (art. O perdão é exclusivo de AP privada.
74, p. único, lei 9099/95);
Obsta a formação do processo penal; Pressupõe processo penal em curso;
É sempre extraprocessual; Pode ser processual e extraprocessual;

Informativo 457, STF:

Roubo: Emprego de Arma de Fogo e Causa de Aumento

A Turma — invocando recente decisão proferida pelo Plenário do STF no


HC 96099/RS (DJE de 10.3.2009) — indeferiu habeas corpus para assentar
que para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP
não se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que,
por outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo. Na
espécie, a impetração pleiteava o afastamento da mencionada qualificadora,
na medida em que a arma não fora devidamente apreendida para
comprovar a existência, ou não, de sua lesividade. O Min. Celso de Mello,
relator, acrescentou que, não obstante tivesse posição diversa a respeito da
matéria, em respeito ao postulado da colegialidade, curvava-se à orientação
Plenária. HC 94616/SP, rel. Min. Celso de Mello, 19.5.2009. (HC-94616)

HC N. 96.785-ES RELATOR: MIN. EROS GRAU


EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. JÚRI.
DESAFORAMENTO. PREFEITO MUNICIPAL. INFLUÊNCIA SOBRE OS
JURADOS.

1. Pedido de desaforamento fundado na possibilidade de o paciente, ex-


prefeito municipal, influenciar jurados admitidos em caráter efetivo na gestão
de um dos acusados. Influência não restrita aos jurados, alcançando,
também, toda a sociedade da Comarca de Serra/ES.

2. Não é necessária, ao desaforamento, a afirmação da certeza da


imparcialidade dos jurados, bastando o fundado receio de que reste
comprometida. Precedente.

Ordem denegada.

Dia 02/06/09:

Retratação do agente, nos casos em que a lei a admite:

Conceito de retratação:

Retratar-se é desdizer-se. Retratar não significa confessar, é muito mais do


que isso. Retrata-se aquele que retira o que disse, trazendo a verdade à tona.
Retratar é retirar totalmente o que disse. É causa extintiva da punibilidade
atuando nos casos expressamente previstos em lei.

Hipóteses que admitem a retratação extintiva da punibilidade:

Já dá para imaginar que são crimes em princípio praticados pela palavra.

1º - calúnia:

Art. 138, CP. A retratação extintiva dos crimes contra honra está no art.
143, CP.

2º - difamação:

Art. 138, CP. A retratação extintiva dos crimes contra honra está no art.
143, CP.

• Era possível na injúria pela imprensa:

A lei da imprensa não foi recepcionada pela CF. Hoje a injúria não admite
retratação em hipótese alguma. Isso vai cair em concurso.

3º - falso testemunho:

Art. 342, CP. A retratação extintiva está no art. 342, § 2º, CP.

4º - falsa perícia:

Art. 342, CP. A retratação extintiva está no art. 342, § 2º, CP.

Retratação deve ser operada até quando?


Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da
calúnia ou da difamação, fica isento de pena.

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como


testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou
administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela
Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que


ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redação dada
pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

No crime contra a honra você tem até a sentença que vai te condenar
pelo crime contra a honra para se retratar. No crime de falsa perícia e falso
testemunho não é nesse processo que apura o falso, você tem até a sentença do
processo em que você mentiu. Não adianta querer se retratar no processo em
que apura o crime.
Art. 143 o termo final é a sentença de primeiro grau no processo em que
apura o crime. No art. 342, § 2º, o termo final também é a sentença de primeiro
grau, porém é a sentença de primeiro grau no processo em que ocorreu o falso
(não no processo em que apura o falso).

A retratação é unilateral ou bilateral?

Ela prescinde ou imprescinde da concordância da vítima? O caluniador


quando se retrata precisa da concordância do caluniado. A retratação é ato
unilateral, dispensando a concordância da vítima.
O estado não vai punir o agente, mas se a vítima entende que o crime
existiu ela deve buscar o ressarcimento dos danos na área cível. Uma coisa não
impede a outra.
Ex: uma pessoa caluniou a outra. Na audiência o réu se retratou. Além de
confessar, ele retira do mundo o que ele disse.

A retratação é subjetiva ou objetiva?

Isso caiu na magistratura de SP. Se ela é subjetiva ela é personalíssima e


incomunicável, só extingue a punibilidade de quem se retrata. Se ela é objetiva
ela passa a ser comunicável a co-autores e partícipes. Ex: três pessoas caluniam
a vítima. Um caluniador se retrata. Os outros vão se beneficiar da retratação ou
não? Ou três pessoas mentem no mesmo processo, ou uma pessoa mente
induzida por um advogado. A retratação é comunicável ou incomunicável? Há
duas correntes.
A primeira corrente diz que a retratação é subjetiva, portanto,
incomunicável. Só extingue a punibilidade de quem se retrata. Essa corrente não
observa os dois dispositivos que analisamos acima.
A segunda corrente diz que no art. 143 a retratação é subjetiva
incomunicável. O dispositivo é claro: o querelado fica isento de pena. Já no art.
342, § 2º, a retratação é objetiva comunicável. O fato deixa de ser punível para
todos, comunicando-se a co-autores e partícipes. Não se restringe mais à pessoa,
atinge o próprio fato. A segunda corrente foi a adotada na prova da magistratura.

Perdão judicial, nos casos previstos em lei:


Conceito:

É o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e


antijurídico por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar, nas
hipóteses taxativamente previstas em lei, o preceito sancionador, levando em
consideração determinadas circunstâncias que concorrem para o evento.
Em síntese o perdão judicial é uma hipótese de perda estatal do interesse
de punir. O estado perde o interesse de punir. O perdão judicial, diferentemente
do perdão do ofendido, é ato unilateral. Não precisa ser aceito. O perdão do
ofendido para extinguir a punibilidade precisa ser aceito. Aqui não, o perdão
judicial é ato unilateral, o perdoado não precisa concordar, extingue-se a
punibilidade.
Prevalece hoje que o perdão judicial é direito subjetivo do acusado.
Presentes os requisitos legais o juiz deve perdoar.
Exemplo de um crime que expressamente permite o perdão judicial:
homicídio culposo (art. 121, § 5º, CP).

Art 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a


pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma
tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº
6.416, de 24.5.1977)

O requisito para o homicídio culposo permitir perdão judicial é que as


conseqüências da infração atinjam o próprio agente de forma grave. Não precisa
ser primário ou ter bons antecedentes.
Ex: o pai que vai fazer academia e deixa o filho no carro. Não devemos
ficar viciados nesse caso. O namorado que sem querer capotou o carro e matou a
namorada? Não se exige relação de parentesco. Não se exige relação entre o
sujeito ativo e passivo. É possível perdão judicial mesmo que o sujeito ativo
nunca tenha visto o sujeito passivo. Ex: o sujeito ativo comete acidente, mata a
vítima, mas em conseqüências de sua negligência ficou tetraplégico. Qual a pena
será aplicada a uma pessoa dessa que o próprio evento não aplicou? As
conseqüências da infração já o atingiram de forma grave que a pena se tornou
desnecessária.

Ônus da prova:

Aplica-se o in dubio pro reo no perdão judicial? Na dúvida o juiz perdoa ou


condena? Não, pois o ônus da prova é da defesa. Logo, não se aplica o in dubio
pro reo. Quem tem que provar é a defesa. Se o ônus é da defesa eu não aplico o
in dubio pro reo.
Ex: motorista de ambulância se acidentou e trazia consigo a sobrinha no
banco de passageiros na ambulância da prefeitura. Caminhava para o perdão
judicial. Chegou nas testemunhas de defesa, uma senhora ao ser perguntada
qual a relação dos dois. Ela disse que era como se fosse sua filha. Sanches fez
uma pergunta para a testemunha: “qual o nome da menina?” a testemunha
tentou extinguir a punibilidade dele, mas aflorou a dela, pois praticou falso
testemunho. O juiz condenou o motorista, pois ao tentar fazer prova levou uma
testemunha mentirosa.
Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial:

Essa questão não é apenas acadêmica, ela tem reflexos na prática.

1ª corrente:

A sentença que concede perdão judicial é condenatória. Ela, portanto,


interrompe a prescrição. Se o MP recorrer ele tem a certeza que zerou o
cronometro da prescrição.
Se ela é condenatória ela serve como título executivo. A sentença que
concede perdão judicial pode ser executada no cível.
Capez encontra mais um reflexo, o qual Sanches não concorda. Ele diz que
se você entende que é condenatória depende do devido processo legal. O juiz só
pode perdoar depois do devido processo legal.
Segundo Sanches, perdão judicial é reconhecimento de culpa. Se o é você
tem direito à ampla defesa. A pessoa não ficará feliz de ter sido perdoada.
Alguém te perdoa se reconhecer sua culpa, senão não te perdoaria. Você teve
direito de provar que nem culpa você teve, e esse direito você tem só no devido
processo legal. Por gerar reconhecimento de culpa o perdão judicial pressupõe
sempre o devido processo legal.

2ª corrente:

A sentença que concede perdão judicial é declaratória extintiva da


punibilidade. Se o MP recorrer do perdão judicial o prazo prescricional estará
correndo desde o recebimento da inicial.
Não serve como título executivo.
Para Capez, se você entende que é meramente declaratória extintiva da
punibilidade pode ser concedido perdão na fase de IP. O juiz pode homologar
arquivamento com base em perdão judicial.
Essa corrente prevalece. Em concurso devemos adotá-la. Súmula 18, STJ:

A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da


punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

Obs: a súmula está errada. Esse espírito crítico é muito comum na prova
da defensoria pública. As vezes o examindor pode pedir para você criticá-la. Art.
120, CP. A intenção do CP é que haja sentença penal condenatória. O CP adotou
a primeira corrente. Se ela é declaratória extintiva da punibilidade é obvio que
não gera reincidência. Só gera reincidência uma sentença passada em julgado
condenatória. Se o legislador adotasse a segunda corrente não precisaria do art.
120, CP.

Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada
para efeitos de reincidência.

Leia-se o dispositivo: “A sentença que conceder perdão judicial, apesar de


condenatória, não será considerada para efeitos de reincidência”. Agora tem
sentido o dispositivo. Seria redundância absurda, uma coisa clara, óbvia e
ululante.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA:
“Iter criminis”:

Conceito:

É o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no


desenvolvimento do delito. É dividido em duas macrofases: uma interna e outra
externa.

Macrofase interna:

1ª – cogitação:

É a fase inaugural. Não implica necessariamente em premeditação, mas na


simples idéia do crime. A cogitação é sempre impunível porque o princípio da
materialização do fato veda que o direito penal te puna pelo que você é, pelo que
você pensa ou pelo seu estilo de vida, ele te pune pelo que você faz.

2ª – atos preparatórios:

O agente procura criar condições para a realização da conduta delituosa.


Também são conhecidos como conatus remotus.
Em regra, ato preparatório é uma fase impunível. A exceção que a doutrina
encontra é a formação de quadrilha ou bando, exemplo da impaciência do
legislador que já pune desde logo atos preparatórios. Para essa doutrina que
entende que a punição de quadrilha ou bando é ato preparatório punível afirma o
Brasil tem uma veia do direito penal do inimigo. O DPI que diz que temos que
punir atos preparatórios.
A doutrina moderna corrige isso dizendo que formação de quadrilha ou
bando não é ato preparatório punível, execução do crime de quadrilha ou bando.
Punir mais de três pessoas se associando não está se punindo atos preparatórios,
está punindo verdadeira execução do crime de quadrilha ou bando. Eu estaria
punindo ato preparatório quando as quatro pessoas da quadrilha estão induzindo
pessoas a participarem da quadrilha. O crime de quadrilha ou bando pode ser
preparatório para outros crimes, mas o crime de quadrilha ou bando já está
sendo executado.
Para a doutrina moderna o ato preparatório também é sempre impunível.
Todas as fases internas são impuníveis.

Macrofase externa:

3ª – atos executórios:

É inaugurada com atos executórios, mas é a terceira fase do iter criminis.


Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar a conduta
típica (núcleo do tipo).
Cai muito em concurso o seguinte: quando eu tenho ato executório,
quando ainda estou nos atos preparatórios? É uma região nebulosa. Por exemplo,
eu começo a subir o muro de sua casa é ato preparatório de furto ou início da
execução de furto? Eu fico na esquina para saber se você vai aparecer para
invadir sua casa.
Há três teorias principais diferenciando atos preparatórios de início da
execução. Zaffaroni traz várias correntes.
Diferença entre atos preparatórios e início da execução:

1. Teoria da hostilidade ao bem jurídico ou critério material:

Para esta teoria atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico,
criando-lhe uma situação concreta de perigo (Nelson Hungria).
Só enchera início da execução quando há situação concreta de perigo ao
bem jurídico. Se não houver há meros atos preparatórios.

2. Teoria objetiva-formal:

Para essa teoria ato executório é o que inicia a realização do núcleo do


tipo. Se o crime é furto, só quando inicia a subtração. Se o crime é estupro, só
quando você inicia o constrangimento, se o crime é falsificação só quando você
inicia a adulteração (José Frederico Marques e Capes).
O verbo do tipo é iniciado, ele começou a subtrair, constranger ou
falsificar.

3. Teoria objetivo-individual:

Atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano do agente,


realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução típica
(Zaffaroni).
A execução não se inicia com o início da execução, mas no momento
imediatamente posterior ao início da execução.
Ex: você está escalando o muro para subtrair o veículo é um ato
imediatamente anterior ao começo da execução, portanto já é ato executório.
Flávio monteiro de barros diz que nenhuma delas sozinha é correta.
Devemos conjugá-las. O certo é o juiz analisar no caso concreto qual a mais
adequada.

4ª – consumação:

Assinala o instante da composição plena do fato criminoso.

Crime consumado:

Previsão legal:

Art. 14, I, CP:

Art. 14 - Diz-se o crime:

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição


legal;

Conceito:

Considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele


encerrando o iter criminis.

Está correta a súmula 610, STF?


Ela considera consumado o latrocínio mesmo que a subtração seja
tentada. Quando ainda não realizado pro inteiro considera-se consumado o
crime. A súmula ignora o art. 14, I, CP.

Súmula 610, STF:

Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se


realize o agente a subtração de bens da vítima.

Latrocínio é crime contra o patrimônio e a súmula considera consumado,


mesmo sem subtração do bem. Rogério Greco faz a crítica de que ela ignora o
dispositivo do CP. Considera um crime consumado sem que ele tenha reunido
todos os seus elementos de definição legal. Teoria interessante para a defensoria
pública.

Diferença entre crime consumado e crime exaurido:

O crime consumado encerra o iter criminis. Temos cogitação, preparação,


execução e consumação. É o crime perfeito, que nele encerra o iter criminis.
A consumação não se confunde com o exaurimento. Diz-se crime exaurido
(também chamado de crime esgotado plenamente) os acontecimentos
posteriores ao término do iter criminis. O recebimento da vantagem na
concussão, o recebimento do resgate na extorsão mediante seqüestro são
acontecimentos posteriores ao iter criminis.

Repercussão nos crimes permanentes:

Há crimes cuja consumação se protrai no tempo até que cesse o


comportamento do agente (crimes permanentes). Há três repercussões no crime
permanente:
1. A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência (art.
111, III, CP);
2. Admite flagrante a qualquer tempo da permanência;
3. Súmula 711, STF.

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime


permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.

Caiu na magistratura essa última observação.

Classificação do crime quanto ao momento consumativo:

Quanto ao momento consumativo o crime se divide em três espécies:


crime material, crime formal e crime de mera conduta.

Crime material:

No crime material o tipo penal descreve: conduta mais resultado


naturalístico. A observação é que o resultado naturalístico é indispensável para a
consumação. Ex: homicídio.

Crime formal:
O tipo penal descreve conduta mais resultado naturalístico. A diferença do
crime material é que no crime formal o resultado naturalístico é dispensável, pois
a consumação se dá com a conduta. É o chamado crime de consumação
antecipada. Ex: extorsão mediante seqüestro, art. 158, art. 159, art. 316.
Ocorrendo o resultado naturalístico isso é mero exaurimento. O juiz
trabalha com o exaurimento na fixação da pena. Crime exaurido é mais
severamente punido.

Crime de mera conduta:

O tipo penal descreve mera conduta. Não há resultado naturalístico


descrito. Ex: violação de domicílio, omissão de socorro, crimes omissivos próprios
etc.

Diferença entre consumação formal e consumação material:

Uma coisa que não se confunde a classificação quanto ao momento


consumativo, mas que cai em concurso. É a diferença feita por LFG.
Consumação formal se dá quando ocorre o resultado naturalístico nos
crimes materiais ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo
formal ou de mera conduta.
Consumação material se dá quando presente a relevante e intolerável
lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Consumação formal tem a ver com tipicidade formal, consumação material
está ligada à tipicidade material.

Crime tentado:

Previsão legal:

Art. 14, II, CP:

Art. 14 - Diz-se o crime:

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por


circunstâncias alheias à vontade do agente.

Conceito:

O art. 14, II, CP, é auto-suficiente.

Está certo falar em tentativa de crime ou o certo é falar em crime


de tentativa?

Se você falar que é crime de tentativa você anuncia que é um crime


autônomo, o que não é. É norma de extensão temporal. Ela se agrega a um
crime já existente.
A tentativa não constitui crime sui generis, com pena autônoma. Logo,
está errado falar em crime de tentativa. É ela violação incompleta da mesma
norma de que o crime consumado representa violação plena. Portanto, não há
crime de tentativa, mas tentativa de crime.

Elementos da tentativa:
Os elementos que formam a tentativa são:
1. Início da execução;
2. Não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do
agente;
3. Dolo de consumação. LFG e FMB colocam como terceiro elemento, o
qual Sanches julga dispensável. Em provas de concursos eles têm se
contentando com os dois primeiros elementos.
4. Sanches percebe mais um elemento, o qual ninguém trata: resultado
possível. Se o resultado for impossível não há tentativa, há crime
impossível. Isso é um detalhe para refletirmos, não devemos colocar
em prova. Mas é absurdo não haver esse elemento, pois justamente é o
elemento que a diferencia do crime impossível.

Conseqüência da tentativa:

Em regra, a conseqüência é puni-la com a pena da consumação reduzida


de 1 a 2/3. Art. 14, p. único, CP:

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a


pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

O art. 14, p. único, já alerta: salvo disposição em contrário.

O p. único adotou como regra o critério objetivo ou subjetivo?

O crime tem um lado subjetivo e um lado objetivo. A consumação é


objetiva e subjetivamente completa. Eu tinha o dolo de matar e matei. Já a
tentativa não. Ela é subjetivamente completa. O dolo de quem matou é
exatamente o mesmo dolo de quem tentou matar. O que difere o crime tentado
do consumado é exatamente a parte objetiva. O crime tentado objetivamente é
menor que o crime consumado. Subjetivamente são idênticos, objetivamente é
menor. Por ser objetivamente menor que a redução de pena varia de um a dois
terços.
O legislador não olha o lado subjetivo do crime. Se ele olhasse não haveria
razão para diminuição de pena, pois são idênticos,. Ele só reduz porque a
tentativa é objetivamente menor que a consumação.

O que é um tipo manco?

É o tipo tentado. Ele tem uma perna menor que a outra. O examinador que
enxergou isso com certeza estava sob efeito de psicotrópicos.
Tipo manco é o tipo tentado, que tem a perna objetiva menor que a
subjetiva.

Excepcionalmente a tentativa é punida com a mesma pena da


consumação, sem nenhuma redução:

A pena do consumado excepcionalmente será exatamente a mesma pena


do tentado, sem redução. A própria lei adverte que tem exceções. Casos em que
a pena do consumado será a mesma pena do crime tentado, sem redução. Art.
352, CP.
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a
medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à


violência.

Também há exemplos no código eleitoral, o qual pune-se votar ou tentar


votar em nome de outrem com a mesma pena.
O legislador quando pune a tentativa com uma pena menor adotou o
critério objetivo, aqui quando ele pune a tentativa com a mesma pena da
consumação ele adotou o critério subjetivo. Ele não vislumbrou hipótese de
reduzir a pena.
Concurso delegado de polícia SP: qual o nome desse crime? Crime de
atentado ou de empreendimento. É o crime cuja tentativa tem a mesma pena da
consumação sem qualquer redução. Um dos primeiros a dar o sinônimo
“empreendimento” foi LFG.
Francisco Rezek, quando foi examinador da magistratura federal,
perguntou: um crime que você pune a tentativa, mas a consumação é impunível.
São os crimes de lesa pátria na lei 7170/83 (lei dos crimes contra a segurança
nacional).

Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país


independente.

Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.

Só pune a tentativa, pois se você conseguir desmembrar você é o próprio


estado soberano autônomo, que não vai punir essa soberania.

Classificação doutrinária da tentativa:

Cai muito em concurso.

1ª – quanto ao iter criminis percorrido:

A tentativa se divide em perfeita e imperfeita.

Tentativa perfeita:

O agente, apesar de praticar todos os atos executórios à sua disposição,


não consuma o crime por circunstâncias alheias à sua vontade. Ex: você dá cinco
tiros, atinge a pessoa, mas os médicos conseguem salvá-la.
Dizem que a redução na tentativa perfeita é menor que na tentativa
imperfeita. Não é a posição do STF. Ele não reduz a tentativa conforme a
quantidade de atos percorridos pelo agente. Ele reduz conforme mais próximo ou
mais distante da consumação. A redução não varia conforme o iter percorrido,
mas sim quanto mais próximo ou distante você ficou da consumação.
Sinônimo de tentativa perfeita: tentativa acabada.
MP/SP: o que é crime falho? Não é sinônimo de crime impossível. É mais
um sinônimo da tentativa perfeita.
A tentativa perfeita somente é compatível com crimes materiais, que ainda
vai depender do resultado naturalístico.
É possível tentativa perfeita em crimes formais ou de mera conduta? Não.
No crime formal e de mera conduta se você esgotou os atos executórios ele está
consumado. O esgotamento dos atos executórios à sua disposição nos crimes
formais e de mera conduta geram consumação.

Tentativa imperfeita:

O agente é impedido de esgotar os atos executórios à sua disposição. Ex:


você tem cinco projeteis no seu revólver, você dá dois tiros e alguém consegue
desarmá-lo.
São sinônimos de tentativa imperfeita: tentativa inacabada.

2ª – quanto ao resultado produzido na vítima:

A tentativa se divide em cruenta ou incruenta.

Tentativa cruenta:

Na tentativa cruenta a vítima é atingida.


Sinônimo: tentativa vermelha.
Tentativa incruenta ou não cruenta:

O golpe desferido não atinge o corpo da vítima. A tentativa cruenta não há


dúvida que a redução é menor que na incruenta. Na tentativa incruenta ficou
mais longe de consumar o crime.
Sinônimo: tentativa branca.

3º - quanto à possibilidade de alcançar o resultado:

Ela se divide em tentativa idônea e tentativa inidônea. Consumação e


tentativa são temas comuns em dissertação de concurso.

Tentativa idônea:

O resultado, apesar de possível de ser alcançado, só não ocorre por


circunstâncias alheias à vontade do agente.

Tentativa inidônea:

O resultado mostra-se impossível de ser alcançado (por absoluta ineficácia


do meio ou absoluta impropriedade do objeto material).
Sinônimo: crime impossível.

Infrações penais que não admitem tentativa:

1ª – crime culposo:

O segundo elemento da tentativa é não consumação por circunstâncias


alheias à vontade. No crime culposo o agente não tem vontade de produzir o
resultado.
Se você concorda com aqueles que admitem três elementos, no crime
culposo não há dolo de consumação.

Há minoria admitindo tentativa na culpa imprópria:


Culpa imprópria é aquela em que o agente, por erro, fantasia situação de
fato, supondo estar acobertado por causa excludente da ilicitude (caso de
descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado
ilícito evitável. Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa por
razões de política criminal. Em apertada síntese, é o art. 20, § 1º, in fine, CP.

2ª – crime preterdoloso:

Pelo mesmo motivo da culpa imprópria. O agente não pretendia produzir o


resultado mais grave, fruto de culpa.

Cuidado! Isso não é verdade absoluta:

Crime culposo não tem tentativa porque se fica frustrado é o


comportamento culposo mais grave. Se ficar configurado crime preterdoloso não
admite tentativa no crime conseqüente.
O crime preterdoloso é constituído de um antecedente e um conseqüente.
O antecedente é doloso, o conseqüente é culposo. Ex: aborto seguido de morte.
O aborto é o comportamento antecedente doloso, a morte da gestante é um
conseqüente culposo. Não existe tentativa quanto a morte da gestante porque é
uma face culposa do delito, mas é perfeitamente possível a gestante morrer e
você não conseguir consumar o aborto. Nesse caso é possível tentativa quanto
ao crime antecedente. O dolo admite tentativa, ele responderá por tentativa de
aborto qualificada pela morte da gestante.
É um misto de crime doloso qualificado culposamente. O antecedente é
doloso, o conseqüente é culposo. Se o que ficar frustrado é o conseqüente não há
tentativa, mas se o que ficar frustrado é o antecedente doloso haverá tentativa.
Aborto qualificado pela morte culposa da gestante. O aborto é doloso, a morte da
gestante é culposa, logo o crime é preterdoloso. Se ocorrer a morte da gestante,
mas ficar frustrado o abortamento, o feto nasce com vida, há um aborto tentado
qualificado pela morte da gestante. Nesse caso é possível tentativa de crime
preterdoloso.
Outro exemplo: como forma preterdolosa de delito o estupro qualificado
pela morte culposa da vítima. É possível o estuprador empregar violência, mata a
vítima, mas não consegue a conjunção carnal. Você tem um estupro tentado
qualificado pela morte da gestante. Foi essa a resposta certa para o concurso de
delegado de DF e MP de MG (posição de Rogério Greco). Há doutrinadores mais
antigos que discordam. E nesses casos dizem que o agente responde por estupro
consumado qualificado pela morte da vítima e aborto consumado qualificado
pelo resultado morte da gestante.

3ª – contravenção penal:

Cuidado, está errado falar que contravenção penal não admite tentativa. O
art. 4º, LCP, diz que a tentativa não é punível. De fato admite, só não interessa
para o direito penal.

4ª – crime de atentado:

Não admite tentativa. No crime de atentado a pena do tentado é a mesma


do consumado. Não está certo dizer que crime de atentado não admite tentativa,
se não admitisse a pena da tentativa não seria a mesma da consumação.
Rogério Greco alerta que na verdade não se admite redução da pena no
caso de tentativa.
5ª – crime habitual:

Ou você tem um ato e o fato é atípico ou você tem dois atos e o crime está
consumado. Não há como ter um ato e meio.

6ª – crimes unissubsistentes:

Isto é, crimes que não admitem fracionamento da execução. Temos dois


tipos claros aqui: crimes omissivos puros e crimes de mera conduta.

Crime de mera conduta que admite tentativa:

Violação de domicílio é um crime de mera conduta que admite tentativa


(art. 150, tentar entrar na casa).

7ª – infrações que dependem de determinado resultado


naturalístico:

Ex: art. 122, CP. Induzimento em suicídio. Você só é punido se houver


morte ou lesão grave. Se não houver morte ou lesão grave o fato é atípico, não
cabe tentativa.
Bittencourt discorda. Ele entende que a lesão grave no art. 122 é uma
tentativa. Participar do suicídio e resultar na vítima lesão grave é tentativa.

8ª – dolo eventual:

Para muitos não admite tentativa. Dolo eventual (a vontade do agente é


dirigida a resultado determinado, mas aceita como provável outro resultado) é
incompatível com a tentativa. Isso é muito discutido e não existe uma doutrina
que prevaleça. É a posição de LFG e há jurisprudência nesse sentido.

Agente

Quer ferir Aceita matar


Art. 129 Art. 121

Eu te dou um tiro, você vai para o hospital ferido. Você só não morreu
porque o médico salvou sua vida. Vou responder por tentativa ou lesão? Eu
queria lesão, porque isso vai se transformar em tentativa de homicídio sendo que
eu queria ferir e aceitei matar? O dolo eventual é incompatível com a tentativa,
pois aquilo que é tentativa é na verdade a consumação do que você queria. É a
posição de Rogério Greco.
Isso não é unânime. Se você mata, você responde por dolo eventual
consumado. Se você não mata você feriu, o que você queria era ferir, está
consumado a lesão corporal. Não tem tentativa porque você consumou o que
queria. Você responderá por consumação de lesão corporal ou consumação de
homicídio se ocorrer o homicídio.

Questões:
O STF já decidiu que só há crime de desobediência se expressa na lei. Não
há o crime do art. 330.

O mandado de prisão traz uma validade que coincide com a prescrição


executória. O juiz tem que corrigir o mandado. A hora que a autoridade percebe
que o mandado de prisão expirou, mas não a pretensão executória, tem que
pedir a expedição de novo mandado.

Preparação de moeda falsificada para alguns é exemplo de ato


preparatório punível.

Notícia do dia 03/06/09, STF:

Internado desde 1981, por medida de segurança, poderá deixar


gradativamente hospital psiquiátrico

Por votação unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal


(STF) concedeu, nesta terça-feira (02), parcialmente o Habeas Corpus
(HC) 97621 para permitir ao gaúcho A. S., internado em hospital
psiquiátrico por medida de segurança desde agosto de 1981, a
desinternação progressiva e sua reintegração no meio social no prazo de
seis meses.

Os demais membros da Turma presentes acompanharam o voto do relator,


ministro Cezar Peluso, que determinou, também, ao juiz da Vara de
Execução Criminal (VEC) competente que avalie a possibilidade de
concessão de indulto a A.S., nos termos do Decreto 6.706/2008.

Este diploma, que concedeu indulto de natal e comutação de penas, abre,


em seu artigo 1º, inciso VIII, a possibilidade de indulto “aos submetidos à
medida de segurança que, até 25 de dezembro de 2008, tenham suportado
privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período
igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal
correspondente à conduta praticada”, assegurada a assistência à saúde
prevista no artigo 196 da Constituição Federal (CF).

A.S. é acusado de, em agosto de 1981, em um acesso de loucura, ter


agredido a própria mãe a socos e, em seguida, saído à rua e atirado pedras
em passantes, ferindo levemente um deles. Acusado de lesões corporais
leves (artigo 129, caput, do Código Penal), crime punido com pena de um
ano de detenção, foi considerado inimputável, sendo-lhe aplicada medida
de segurança, em sentença prolatada por juiz de primeiro grau em janeiro
de 1982.

Alegações

A Defensoria Pública da União, que atuou em favor de A.S., sustentou que o


STF, no julgamento do HC 84219, relatado pelo ministro Marco Aurélio e
tendo como voto vencedor o do ministro Sepúlveda Pertence (aposentado),
teria endossado doutrina segundo a qual a medida de segurança, embora
não seja pena, tem um caráter de pena. Por isso, não poderia durar mais do
que 30 anos, que é o prazo máximo estabelecido pela legislação brasileira
para qualquer pena.

Naquele julgamento, ainda segundo a DPU, o tribunal deixou aberta a


possibilidade de, dependendo da gravidade da infração que levou à
imposição de medida de segurança, ser estabelecido um prazo menor para
seu cumprimento. Segundo ela, preso em agosto de 1981, A.S. já
completará, em agosto deste ano, 28 anos de privação de sua liberdade,
tendo cometido um crime punido com apenas um ano de detenção.
Além disso, os médicos que o assistem teriam atestado melhora em seu
quadro, com a conseqüente redução de sua periculosidade.

O procurador-geral-adjunto da República Francisco Nobre, que atuou no


julgamento da Segunda Turma, contestou a alegação da defesa,
observando que “a questão não é penal, é de saúde pública”. Segundo ele,
“a periculosidade do paciente não findou definitivamente. Por isso, sua
internação em hospital psiquiátrico é imprescindível”. Ele admitiu,
entretanto, uma desinternação progressiva, conforme decisão do juiz da
respectiva VEC.

A impetração do HC na Suprema Corte foi motivada pelo fato de que o


Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul (TJ-RS) reformou
decisão do juiz da Vara de Execuções Criminais (VEC) que decretou a
prescrição da pena. O TJ-RS manteve a internação dele em
estabelecimento psiquiátrico, decisão esta que foi ratificada pelo Superior
Tribunal de Justiça (STJ), em HC lá impetrado. É dessa decisão que a DPU
recorreu ao STF.

Notícias do dia 08 de junho de 2009, STJ:

Condenação por atentado ao pudor pode ter aumento se comprovada


violência real ou lesão corporal à vítima

Os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, por si sós, têm a


presunção de violência diante do próprio tipo penal previsto em lei que
define as penas a serem aplicadas. No entanto, se for comprovada a
existência também de violência real ou de grave ameaça, inclusive com
lesão corporal à vítima, a pena pode ser aumentada de acordo com o artigo
9º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos).

A conclusão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob a


relatoria da ministra Laurita Vaz. O colegiado acolheu o recurso especial
interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) e
autorizou a incidência da majorante (agravação da pena-base determinada
por lei) prevista na Lei n. 8.072/90 ao caso em questão, um atentado
violento ao pudor praticado contra vítima menor de 14 anos. Com a decisão
do STJ, a pena determinada ao réu passa de seis para nove anos de
reclusão.

De acordo com os ministros, a majorante da pena diante da comprovação


da violência real ou da grave ameaça à vítima, até com lesão corporal, não
fere o princípio ne bis in idem (ninguém pode ser condenado duas ou mais
vezes por um mesmo fato) e, por esse motivo, ela pode ser aplicada na
quantificação da pena a ser cumprida pelo réu.

O recurso especial chegou ao STJ porque o MPDFT teve negado seu


pedido de aumento da pena em decisão do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e Territórios (TJDFT). O MPDFT pediu a aplicação do artigo 9º da
Lei n. 8.072/90. A defesa do réu, por sua vez, reiterou ao TJDFT o pedido
de absolvição dele e, caso não fosse aceito, pleiteou o benefício da
progressão do regime prisional. O apelo da defesa também foi rejeitado.
Ao relatar o caso, a ministra Laurita Vaz ressaltou que a jurisprudência
(entendimento firmado) pela Corte superior é no sentido da não aplicação
do artigo 9º da Lei n. 8.072/90 nas hipóteses de estupro ou de atentado
violento ao pudor com violência presumida, “tendo em vista que a elementar
já consta no próprio tipo penal”. De acordo com o STJ, esta aplicação fere o
princípio ne bis in idem.

No entanto, segundo a ministra e também de acordo com decisões do STJ,


“se restou comprovada a existência de violência real ou grave ameaça no
crime de estupro ou atentado violento ao pudor cometido contra menor de
14 anos, deve ser aplicada a referida causa de aumento de pena”. E, no
caso em questão – salientou Laurita Vaz –, da decisão proferida pelo TJDFT
consta laudo médico atestando que a vítima, menor de 14 anos, sofreu
lesões corporais.

“Como se vê, o acórdão hostilizado [decisão do TJDFT], apesar de


reconhecer a violência real, concluiu por afastar a aplicação do artigo 9º da
Lei n. 8.072/90, sob o fundamento de que o crime de atentado violento ao
pudor não tinha resultado em morte ou lesão corporal da vítima, divergindo
dos precedentes desta Corte”, concluiu a relatora que determinou a
quantificação da pena em nove anos de reclusão.

Notícia do dia 08/06/09, STJ:

Princípio da insignificância não se aplica ao crime de descaminho se valor


do tributo for maior que R$ 100

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou o


entendimento de que não é possível aplicar o princípio da insignificância no
crime de descaminho se o valor do tributo não pago por quem cometeu o
delito for superior a R$ 100. A decisão, tomada no julgamento de um
recurso do Ministério Público Federal (MPF), resolve a divergência existente
sobre a questão no âmbito do colegiado.

O princípio da insignificância informa que não devem ser punidos crimes


que causam lesões sem importância a bens e interesses sociais protegidos
por lei. Para os que defendem esse princípio, o direito penal deve ter
aplicação restritiva, não se ocupando de bagatelas.

O descaminho é crime previsto no artigo 334 do Código Penal. Ele consiste


em deixar de pagar imposto devido por importação, exportação ou consumo
de mercadoria. A conduta ocorre com frequência entre pessoas que chegam
do exterior e tentam driblar a fiscalização da Receita para evitar o
pagamento do imposto.

A possibilidade de emprego do princípio da insignificância nas hipóteses de


descaminho há tempos é objeto de controvérsia entre a Quinta e a Sexta
Turma do STJ, órgãos colegiados que integram a Terceira Seção do
Tribunal.

A Sexta Turma entende que é possível adotar o princípio quando há


descaminho. O fundamento é que o artigo 20 da Lei n. 10.522/02 permite o
arquivamento dos autos dos processos de execução fiscal por débitos iguais
ou inferiores a R$ 10 mil.
Se a administração fazendária considera esse valor insignificante para efeito
de promover execução contra o devedor do tributo, entendem os defensores
desse posicionamento que não há razão para o direito penal considerar o
mesmo montante para fins de responsabilização criminal de quem praticou
descaminho. Essa posição é a adotada atualmente no Supremo Tribunal
Federal (STF).

Com compreensão diferente, a Quinta Turma afasta a possibilidade de


utilizar o dispositivo (artigo 20 da Lei n. 10.522/02) como parâmetro para
aplicação da bagatela. Para os ministros desse colegiado, essa norma
apenas permite que o procurador da Fazenda Nacional, por razões de falta
de capacidade do Estado de cobrar dívidas, arquive as execuções fiscais
com valor igual ou menor que R$ 10 mil. Esse arquivamento, no entanto,
não significa baixa na distribuição das execuções nem a extinção do crédito
tributário (valor devido pelo contribuinte). Tanto que a Fazenda Nacional
pode cobrar o crédito posteriormente ao arquivamento desde que o
somatório das dívidas do contribuinte ultrapasse R$ 10 mil.

No julgamento do recurso do MPF, foi exatamente esse último


posicionamento que prevaleceu. A relatora do caso na Terceira Turma,
ministra Laurita Vaz, defendeu a tese de que o melhor parâmetro para
afastar a relevância penal do crime de descaminho é o atualmente utilizado
pela Fazenda para extinguir débitos fiscais, previsto no artigo 18, parágrafo
1º, da Lei n. 10.522/2002. Esse dispositivo determina o cancelamento de
dívida tributária igual ou inferior a R$ 100.

Em razão das diferentes opiniões existente no STJ, a votação na Terceira


Seção, colegiado que tem a atribuição de dirimir divergências interpretativas
entre as turmas do Tribunal, foi apertada: cinco a quatro. Apesar disso, o
entendimento da impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância
quando o valor do descaminho for maior que R$ 100 é o que será adotado
pela Seção como paradigma para o julgamento de casos semelhantes.

No julgamento que dirimiu a divergência, o colegiado acolheu o recurso do


MPF que contestava decisão anterior da Sexta Turma do STJ em sentido
contrário. O caso concreto referia-se a uma comerciante de Goiás acusada
de prática de descaminho. Informações constantes dos autos do processo
dão conta de que ela teria introduzido ilegalmente no Brasil 644 pacotes de
cigarro e 12 litros de uísque, mercadorias provenientes do Paraguai
avaliadas, à época, em R$ 6,9 mil. A comerciante já possui duas
condenações por crimes da mesma espécie.

Dia 16/06/09:

Teoria geral do dp – 1º ao 12
Teoria geral do crime – 13 ao

Agente

Quer ferir Aceita matar


Art. 129 Art. 121

Constrói-se três situações:


1. Ele dispara e não atinge a vítima;
2. Ele dispara, atinge a vítima que não morre;
3. Agente dispara, atinge a vítima, e a vítima morre;
1 – se eu queria ferir e não feri por circunstâncias alheias a minha vontade
não há dúvida que responderei pela lesão na modalidade tentativa;
2 – aqui ele responde pelo art. 129 consumado;
3 – aqui ele responde pelo art. 121 consumado a título de dolo eventual.
Isso não é unânime, PGJ de SP.
A segunda corrente enxerga vontade nas duas hipóteses equiparadas pelo
legislador, se atingiu o resultado pior que você aceitou. Se você consumou o que
você aceitou está consumado, se você consumou o que você queria também.

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução


ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já
praticados.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O art. 15 traz a desistência voluntária e o arrependimento eficaz, espécies


da chamada tentativa qualificada. Já caiu em concurso para o candidato dissertar
sobre a tentativa qualificada. O examinador queria que dissertasse sobre suas
duas espécies: desistência voluntária e o arrependimento eficaz.
O art. 14, II traz a tentativa simples.

Desistência voluntária:

Previsão legal:

Art. 15, primeira parte, CP.

Conceito:

O sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do


ponto de vista objetivo, uma margem de ação.

Elementos:

Não podemos confundir os elementos da tentativa simples com os da


desistência voluntária:

Tentativa simples Desistência voluntária


Início da execução; Início da execução;
Não consumação por circunstâncias Não consumação por circunstâncias
alheias à vontade do agente inerentes à vontade do agente.

Na desistência voluntária você abandona a vontade de consumar o crime.


Exatamente aqui reside a diferença entre as duas. Por isso que é chamada de
tentativa abandonada.
Fórmulas de Frank. Numa delas ele diferencia a tentativa da desistência
voluntária. Na tentativa eu quero o resultado, quero prosseguir mas não posso,
na desistência voluntária eu posso prosseguir, mas não quero.
A desistência deve ser voluntária. Voluntária não significa espontânea.
Voluntária admite interferência externa, espontânea não. Espontânea tem que
partir de você. A lei não exige que a desistência parta de você, ela reconhece
possível a interferência externa.
Ex: Sanches furtando um veículo, uma pessoa diz “não faça isso”, ele
abandona o intento e vai embora.
Ex1: Sanches furtando um veículo, acende uma luz no prédio, ele olha
aquilo e vai embora.
No primeiro exemplo uma pessoa interveio, uma interferência subjetiva.
No segundo exemplo houve uma interferência objetiva. Desistência voluntária
somente é possível na interferência subjetiva, não na objetiva.
Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e
prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa.
Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma
influência objetiva externa que compele o agente a renunciar o propósito
criminoso, haverá tentativa.
Na prova devemos investigar qual foi a causa externa. Se foi uma sugestão
de alguém, interferência de alguém, será desistência voluntária. Se foi um
alarme que disparou, uma luz que acendeu, uma sirene que tocou, isso é
tentativa.
A jurisprudência não observa muito isso, mas as questões de concurso
observam, salvo a defensoria. Nas duas hipóteses deve-se brigar pela desistência
em prova de defensoria.

Conseqüência:

A conseqüência na tentativa simples, em regra, redução de pena de 1 a


2/3, salvo no crime de atentado e empreendimento.
Na desistência voluntária o agente responde pelos atos até então
praticados.
Ex: eu quebrei a porta de um veículo, desisti, não respondo por tentativa
de furto, mas sim por dano.
Ex1: no caso de furto de residência, se desisto eu respondo por violação de
domicílio consumado.

Adiamento da execução configura desistência voluntária?

O sujeito quer furtar uma casa, começa removendo três telhas para
adentrar, se cansa e adia o furto para o dia seguinte. Se ele é preso na descida
da casa configura desistência voluntária?
A primeira corrente diz que a desistência momentânea é irrelevante,
devendo sempre ser definitiva. Para esta corrente há tentativa, não configura
desistência voluntária.
A segunda corrente diz que se o agente apenas suspende a execução e
continua a praticar posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos,
temos tentativa (é o caso do exemplo acima); se, no entanto, o agente não
renova a execução por sua própria vontade, haverá desistência voluntária. A
segunda corrente diz que se adiar a execução, se você retomar é tentativa, se
não retomar é desistência voluntária. É a corrente que prevalece, principalmente
na defensoria.

Arrependimento eficaz:

Previsão legal:

Art. 15, segunda parte, CP.

Conceito:
Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa
percorrida, desenvolve nova conduta, após terminada a execução criminosa.
Ele esgota atos executórias, mas impede o resultado, retrocedendo ao
comportamento, agindo de maneira diversa.
Sinônimo de arrependimento eficaz que cai em concurso, está em
Zaffaroni, e já foi cobrado em dissertação: resipiscência.

Elementos:

Aqui cumpre diferenciar desistência voluntária do arrependimento eficaz:

Desistência voluntária Arrependimento eficaz


Início da execução; Início da execução;
Não consumação por circunstâncias Não consumação por circunstâncias
inerentes à vontade do agente; inerentes à vontade do agente;
O agente abandona antes de esgotar O agente esgota os atos executórios.
os atos executórios.

Representação gráfica:

Desist. Vol.
C P execução consumação (art. 16)

Formal, mera conduta consumado


Arrep. eficaz

É possível arrependimento eficaz em crimes de mera conduta ou


formal?

Se no arrependimento eficaz você esgotou a execução há consumação. Se


o crime é formal esgotou a execução o crime é consumado, não existe
arrependimento eficaz. O arrependimento eficaz só é cabível em crimes
materiais.

Arrependimento ineficaz não gera efeitos:

O arrependimento deve ser voluntário, não se confunde com espontâneo,


e eficaz. Se ineficaz pode, no máximo, interferir na pena, mas não gera outro
efeito.

Consequência:

É a mesma da desistência voluntária. O agente responde pelos atos até


então praticados.
Ex: dou três tiros numa pessoa, vejo-a agonizando, me arrependo e a
socorro. Se os médicos conseguem salvar sua vida houve arrependimento eficaz,
responderei por lesão corporal e não por homicídio tentado. Se ela morrer haverá
arrependimento ineficaz.

A tentativa qualificada configura uma causa de exclusão da


tipicidade ou de extinção da punibilidade?
Essa discussão não é meramente acadêmica, há repercussão na prática.
Há duas correntes, e Rogério Greco pergunta muito sobre isso.
A tentativa é uma norma de extensão. Ela gera uma tipicidade indireta.
Temos a norma que é matar alguém e temos um fato que é tentar matar alguém.
O tentar matar alguém não se ajusta na norma do art. 121, precisamos nos
socorrer do art. 14, II, para chegar na norma do art. 121.
A primeira corrente diz que a desistência voluntária e o arrependimento
eficaz impedem a tipicidade indireta, logo, exclusão da tipicidade. Estamos
diante de circunstâncias inerentes à vontade do agente. Se assim o são, não
podemos nos socorrer do art. 14, II, logo não há tipicidade do tentar matar
alguém. O fato não é típico, por isso respondo pelos fatos até então praticados. O
art. 14, II, exige que a circunstância seja alheia à vontade. Se a circunstância é
inerente à vontade não há como responder por tipicidade indireta. Quem adota
essa corrente é Miguel Reale Junior.
A segunda corrente entende que é causa de extinção da punibilidade. Ela
afirma que existe tentativa pretérita, não punível por razões de política criminal.
O legislador não vai punir a tentativa inicial por razões de política criminal, para
fomentar o agente a desistir ou se arrepender. Houve uma tentativa pretérita,
mas não será punida por razões de política criminal, para fomentá-lo a
abandonar o intento. Quem adota essa corrente é Nelson Hungria.
Sanches fazendo uma pesquisa afirma que na doutrina prevalece a
segunda corrente. Ambas são causas extintivas da punibilidade. Isso tem reflexo
no concurso de agentes.

Arrependimento posterior:

Previsão legal:

Art. 16, CP.

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa,


reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da
queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois
terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O conceito do art. 16 é bastante. Aqui há uma causa geral de diminuição


de pena.

Requisitos:

O crime deve ser cometido sem violência ou grave ameaça à


pessoa:

O arrependimento posterior exige que o crime seja cometido sem violência


ou grave ameaça à pessoa. Mesmo que reparado o dano ou restituída a coisa em
crimes cometidos com violência, não cabe arrependimento posterior.

Cabe arrependimento posterior no crime de roubo?

A diferença do arrependimento posterior com o arrependimento eficaz é


que o primeiro o arrependimento pressupõe a consumação. Art. 157:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante
grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer
meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Roubo praticado mediante ameaça não permite arrependimento posterior.
O emprego de outro meio, por exemplo, a hipnose ou uso de psicotrópicos (boa
noite cinderela), é exemplo de roubo sem emprego de ameaça ou violência á
pessoa e nessa hipótese admite arrependimento posterior.
O roubo admite arrependimento posterior quando realizado por qualquer
outro meio que não seja violento ou ameaçador.
Obs: tem doutrina minoritária que nega arrependimento posterior mesmo
nessa hipótese grifada em azul. Esse outro meio não deixa de ser violência,
mesmo que imprópria. Tanto que é chamada de violência imprópria. Não é o que
prevalece.

Deve ser reparado o dano ou restituída a coisa:

A reparação do dano ou a restituição da coisa deve ser integral. Se só


parcial não gera o benefício. Isso está implícito na causa geral de diminuição de
pena.
Mas se a vítima concorda com a reparação parcial, ou seja, ela se dá por
satisfeita com a reparação parcial, abrindo mão do restante, a jurisprudência
admite o arrependimento posterior.

A reparação ou a restituição deve ser até o recebimento da


denúncia ou da queixa:

Se ocorrer depois não há arrependimento posterior, há mera atenuante de


pena (art. 65, CP).

Por ato voluntário do agente:

Significa que basta ser voluntário, mesmo que não espontâneo.

O arrependimento posterior de um co-réu se comunica aos demais?

O arrependimento posterior de um furtador se comunica aos co-autores e


partícipes? Há duas correntes.
Exigindo voluntariedade o arrependimento é personalíssimo, não se
comunicando aos demais. Só faz jus ao benefício quem se arrepende, os demais
não. Quem adota essa corrente é Luiz Regis Prado.
A segunda corrente diz que o arrependimento é uma circunstância objetiva
comunicável. O arrependimento de um se estende aos demais. A reparação feita
por um a todos aproveita. É a que prevalece. Sanches não entende como
prevalece se o arrependimento posterior exige voluntariedade. Mesmo aqueles
que jamais se arrependeram se beneficiaram. É a posição de LFG.

Qual o critério utilizado pelo juiz para reduzir de 1 a 2/3?

Ele se baseia no que? Na presteza, na rapidez da reparação. Quanto mais


rápida a reparação maior a redução. Quanto mais demorada menor a redução.
Então ela é diretamente proporcional à presteza da reparação do dano da ou
restituição da coisa.

Exemplo de crime sem violência à pessoa que quando repara o dano não
tem a redução da pena, pois recebe benefício maior:
Crimes praticado sem violência à pessoa, sem grave ameaça a pessoa, em
que pessoa repara o dano, mas não se insere no art. 16 porque tem súmula mais
benéfica: estelionato na modalidade de emissão de cheque sem fundo. Súm. 554
traz extinção de punibilidade, e não uma mera redução de pena. Se reparado
antes do recebimento da denúncia obsta ao prosseguimento da ação penal.

Súmula 554, STF:

O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o


recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

É uma causa supralegal de extinção da punibilidade. Outro exemplo são os


crimes contra a ordem tributária. A reparação do dano pode ocorrer a qualquer
momento do processo.
Sanches quando chegou na comarca de vinhedo tinha um IP relatado
apurando furto de energia elétrica (equiparável a coisa móvel). Apurou-se que
um casal fez um “gato” no poste. A CPFL apurou, representou ao delegado,
oferecendo notitia criminis. O delegado instaurou IP, o casal chamado à
delegacia e disseram que realmente fizeram gato porque não tinham condições
de pagar. Mas eles fizeram um empréstimo e repararam o dano. O
arrependimento posterior dá uma mera redução de pena. Sanches pensou: se
fosse rico e sonegasse IR teria até o final do processo para reparar o dano e
extinguir a punibilidade. Isso é direito penal elitista. Sanches aplicou os
dispositivos do crime tributário por analogia e mandou arquivar por extinção da
punibilidade.

Crime impossível:

Previsão legal:

Art. 17, CP:

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou


por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Conceito:

Diz-se impossível o crime quando o comportamento do agente é inapto à


consumação do crime, quer em razão dos meios empregados, quer por falta do
objeto material (coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa)

Teorias do crime impossível:

1ª – teoria sintomática:

Com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve
ser punido, ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado.
Não está preocupado com a produção do resultado, mas sim com a
perigosidade do agente. É um verdadeiro direito penal do autor. A teoria
sintomática nada mais é do que um desdobramento lógico do direito penal do
autor. O Brasil não adota essa teoria.

2ª – teoria subjetiva:
Sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar
o delito) deve o agente sofrer a mesma pena cominada à tentativa.
Ela está preocupada com o seu dolo, não se preocupa com o fato. O Brasil
também não adotou essa teoria.

3ª – teoria objetiva:

Se divide em:

1. Objetiva pura:

Não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa.

2. Objetiva temperada:

A ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem ser absolutas,


pois se relativas há tentativa. Foi a teoria que o Brasil adotou (teoria objetiva
temperada).

Elementos:

Os elementos do crime impossível são:


1. Início da execução;
2. Não consumação por absoluta ineficácia do meio ou absoluta
impropriedade do objeto material:

Absoluta ineficácia do meio:

Falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos à serviço da


conduta não são eficazes em hipótese alguma, para a produção do resultado.
Ex: querer matar alguém acionando arma de brinquedo ou querer praticar
abortamento mediante rezas ou despachos.

Absoluta impropriedade do objeto material:

A pessoa ou a coisa que representa o ponto de incidência da ação não


serve à consumação do delito.
Ex: praticar manobras abortivas em mulher psicologicamente grávida. A
mulher não grávida é objeto material impossível de sofrer abortamento. Atirar
contra cadáver imaginando ser pessoa viva.
O crime impossível é hipótese de atipicidade. Sinônimo de crime
impossível: tentativa inidônea ou crime oco (crime que não tem conteúdo).

CONCURSO DE AGENTES (OU DE PESSOAS):

Título IV da parte geral. Arts. 29, 30 e 31.

Conceito:

Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.


Classificação doutrinária dos crimes quanto ao concurso de
pessoas:

O crime se divide em:

Crime monossubjetivo:

Crime que pode ser praticado por uma ou mais pessoas. São os chamados
crimes de concurso eventual. É a regra no CP.
Ex: homicídio, furto, roubo, estupro etc.

Crime plurissubjetivo:

Só pode ser praticado por número plural de agentes. Então é o chamado


crime de concurso necessário. Em concurso cai as três espécies de crimes
plurissubjetivos.

1ª – crime plurissubjetivo de condutas paralelas:

As várias condutas se auxiliam mutuamente.


Ex: quadrilha ou bando (art. 288).

2ª – crime plurissubjetivo de condutas contrapostas:

As condutas voltam-se umas contra as outras. Já não existe auxílio, exige


beligerância entre as condutas.
Ex: rixa (art. 137).

3ª – crime plurissubjetivo de condutas convergentes:

As condutas se encontram para um fim comum.


Ex: o antigo crime de adultério (art. 240). Era um exemplo de crime
plurissubjetivo de conduta convergente. A doutrina cita hoje a bigamia como
exemplo.

Análise do concurso de pessoas:

O assunto concurso de pessoas obviamente não estuda os crimes


plurissubjetivos, porque eles estão no tipo penal. O assunto concurso de pessoas
trata somente dos crime monossubjetivos. Esse assunto tem que ser introduzido
com os conceitos de autor, co-autor e partícipe inevitavelmente.

Conceito de autor:

O conceito de autor está umbilicalmente ligado à teoria.

Teoria restritiva (ou objetiva):

Autor é aquele que pratica conduta descrita no tipo. Para essa teoria autor
é quem mata, quem subtrai, quem falsifica, quem constrange, só quem realiza o
verbo nuclear.

Teoria extensiva (subjetiva ou unitária):


Situação diametralmente oposta à anterior. Para esta teoria autor é aquele
que de qualquer modo concorre para o crime, aquele que colabora para o
sucesso da empreitada criminosa. É tanto aquele que mata quanto aquele que
induz, tanto aquele que instiga quanto aquele auxilia.
A teoria extensiva não reconhece a figura do partícipe.

Teoria do domínio do fato:

Para essa teoria autor é aquele que tem o domínio final sobre o fato. Isto é,
quem tem o poder de decisão. É o chamado autor intelectual. No CP, para o autor
intelectual existe uma agravante, art. 62, I:

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos


demais agentes;

Para a teoria do domínio do fato ele é o verdadeiro autor e ainda sofre


agravante.
A teoria do domínio do fato só tem aplicação nos crimes dolosos. Entre os
doutrinadores clássicos teoria restritiva é que prevalece (por exemplo, Mirabete).
Para os doutrinadores modernos, teoria do domínio do fato (LFG) é a que
prevalece.

Conceito de co-autor:

Não adianta adotar uma corrente para dizer o que é autor e adotar outra
para dizer o que é co-autor. Isso é um absurdo, mas tem livro que faz isto: adota
a teoria restritiva para autor e a teoria do domínio do fato para co-autor.
O conceito de co-autor depende da teoria adotada no conceito de autor.
Para a teoria restritiva co-autoria é o número plural de pessoas realizando o
verbo nuclear. Para a teoria extensiva é o número plural de pessoas concorrendo
de qualquer forma para a realização do crime. Já para a teoria do domínio do fato
é a pluralidade de pessoas com o domínio sobre o fato unitário.

Co-autoria sucessiva:

A regra é que todos os co-autores iniciem, juntos, a empreitada criminosa


(co-autoria concomitante). Mas pode acontecer que alguém, ou mesmo grupo, já
tenha começado a executar o delito, quando outra pessoa adere à conduta
criminosa daquela e, agora, unidos pelo vínculo subjetivo passam a praticar a
infração penal.
Ex: estou esfaqueando uma pessoa, meu vizinho adere subjetivamente à
minha conduta e passamos junto a esfaquear aquela vítima. É uma co-autoria
sucessiva. O detalhe importante é que só é possível co-autoria sucessiva até a
consumação. Após não há co-autoria sucessiva, aderências posteriores são
crimes autônomos. Qualquer adesão superveniente pode configurar crime
autônomo.
Favorecimento pessoal e favorecimento real nada mais são que adesões
posteriores à consumação do crime. Receptação pode ser um exemplo.
Ex: uma pessoa furtou um carro. Outra pessoa induziu a furtar ou ajudou a
furtar o carro será co-autora ou partícipe do furto, pois aderiu antes da
consumação. Mas supondo que depois de furtado a pessoa oferece ajuda para
guardar o carro na sua casa. Isso não é co-autoria ou participação, é autoria de
crime autônomo, favorecimento real.

Todos os crimes admitem co-autoria?

Temos o crime comum, crime próprio e crime de mão própria.

Crime comum: Não exige condição especial do agente;


Admite co-autoria e participação;
Crime próprio: Exige condição especial do agente;
Admite co-autoria e participação;
Crime de mão Exige condição especial do agente;
própria: Só admite participação (não admite co-autoria) é o
chamado crime de conduta infungível, o verbo nuclear
não pode ser praticado por outra pessoa que não o
próprio agente. Ex: falso testemunho. Ninguém pode
praticar por você e nem com você.
Se o advogado orienta a testemunha a mentir qual
crime praticou o advogado? Responderíamos que ele é
partícipe do art. 342, mas o STF diz que ele é co-autor
do art. 342, CP. Então o STF admitiu co-autoria em
crime de mão própria. Essa decisão do STF só pode ser
tributada a duas hipóteses, uma vergonhosa e uma
chique. Ou ele utilizou a expressão “co-autor” como
sinônimo de concorrente e aí agiu com total falta de
técnica. Sanches se recusa a acreditar nisso. Ou o STF
para falar que ele é co-autor ele adotou a teoria do
domínio do fato. Quem tinha o domínio do fato não era
a testemunha, mas o advogado que estava orientando
a testemunha a mentir. Autor não é só quem pratica o
núcleo, mas quem domina o fato. Para muitos isso é a
prova de que o próprio STF adota a teoria do domínio
do fato

Questões:

Tentativa de lesão corporal grave com incapacidade de ocupações


habituais: as qualificadoras do lesão corporal pode ser dolosa ou preterdolosa,
você pode agredir querendo incapacitar para ocupações habituais ou
culposamente. Se você quis incapacitar e não conseguiu, admite tentativa. Se
agrediu mas não conseguiu incapacitá-la não pode ser tentativa em resultado
culposo.

Relação entre tentativa perfeita e arrependimento eficaz. Na primeira você


continua querendo o resultado

Dia 23/06/09:

Partícipe:

Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime (fato determinado


praticado por autor conhecido e individualizado).

Formas de participação:
O partícipe pode induzir, instigar ou auxiliar alguém a praticar um crime.
No concurso, como por exemplo a do MP, em que há peça prática, deve-se
oferecer denúncia dizendo ao juiz se o partícipe induziu, instigou ou auxiliou.

Induzir:

Fazer nascer a ideia criminosa. Ex: - “estou irritado com fulano”. – “você já
pensou em matá-lo?”
A doutrina chama de participação moral.

Instigar:

Reforçar ideia criminosa já existente. Ex: “estou pensando em matar


fulano”. “faça isso mesmo”
A doutrina também chama de participação moral.

Auxiliar:

Assistência material. Você empresta a arma, o veneno, a corda. A doutrina


chama de participação material.

Observação:

Se cotejada a atuação do partícipe com o tipo legal delitivo violado, para


efeito de verificação da tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o
partícipe não realiza ato de configuração típica. A tipicidade é indireta (depende
de norma de extensão).
São três as normas de extensão: da tentativa, da participação e da
omissão imprópria.
Nilo batista tem expressão importante: o partícipe por si só pratica
conduta atípica, que se torna típica em face de quem ele assessora. Mostrando a
conduta do partícipe e mostrar o que ele visava veremos se ele instigou, auxiliou
ou induziu. Ficar parado na esquina não é nada, mas se ele estiver lá olhando se
chegava alguém para outro furtar um carro vira participação.
Mas o art. 122, pune induzir, instigar ou auxiliar, tornando-se núcleos
típicos:

Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio

Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para


que o faça:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão,


de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de
natureza grave.

Mas aqui não é conduta acessória, é conduta principal. Você não é


partícipe do crime de suicídio, pois este não é crime. O art. 122 não pune
partícipe, o art. 122 é autor do crime que por sua vez participa do suicídio de
alguém, o que é diferente.

Conclusão:
A participação é comportamento acessório. Norteia a participação a teoria
da acessoriedade.

Teorias da acessoriedade:

1ª – teoria da acessoriedade mínima:

O fato principal assessorado deve ser típico. Para se punir o partícipe basta
que o fato principal que ele assessora é típico.
Essa teoria é injusta. Se você induz alguém a agir em legítima defesa,
quem agiu em legítima defesa não responde pelo crime, mas você que induziu
sim, pois ela se contenta que o fato principal seja típico.

2ª – teoria da acessoriedade média (ou limitada):

Para se punir o partícipe o fato principal deve ser típico e ilícito. Mesmo o
fato não culpável o partícipe será punido.
É a teoria que prevalece no Brasil. Mas no Brasil existe uma figura
chamada autor mediato. O autor mediato só tem razão de ser na teoria da
acessoriedade máxima. Na teoria da acessoriedade média ele é partícipe.
Repercussão prática: são sete correntes discutindo qual a natureza jurídica
da imunidade parlamentar. Sempre prevaleceu que a imunidade parlamentar
exclui punibilidade. Logo, pode-se punir o assessor do parlamentar, pois
assessorou fato típico e ilícito. Agora o STF decidiu que imunidade parlamentar
exclui a tipicidade, então não se pune mais o partícipe, pois adotando a teoria da
acessoriedade média o partícipe ?não pratica mais fato típico?.
Muito se discute sobre a natureza jurídica da imunidade parlamentar
absoluta, sendo para muitos hipótese de isenção de pena. Nesse caso, sendo o
fato principal típico e ilícito, é possível punir-se o partícipe (o assessor
parlamentar). O STF, no entanto, decidiu que esta imunidade exclui a tipicidade
do comportamento, isentando de pena também os eventuais partícipes (teoria da
acessoriedade limitada).
Isso está em Zaffaroni. Logo que ele lançou isso em seu livro o MPF cobrou
duas vezes em concurso.

3ª – teoria da acessoriedade máxima:

O fato principal deve ser típico, ilícito e culpável. Se o fato principal não for
culpável você não pune nem o autor, nem o partícipe.

4ª – teoria da hiperacessoriedade:

O fato principal deve ser típico, ilícito, culpável e punível. Só se pune o


partícipe se o fato principal é típico, ilícito, culpável mais punível. Se o autor
principal não for punível, sequer o partícipe o será.
Essa teoria beira a impunidade para muitos.

Autor mediato:

Figura que a lei não prevê. É criação da doutrina. Ele está muito próximo
do partícipe, mas com ele não se confunde, pois não tem conduta acessória. Ele
não se confunde com o autor porque não realiza núcleo do tipo, não é co-autor
porque não pratica junto com outro a figura típica. Ele é uma figura sui generis.
Ex: eu convenço um menor de 18 anos a matar alguém. Eu não tenho uma
conduta meramente acessória, tenho mais que isso.

Conceito:

Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a


conduta prevista no tipo (diferença para o autor imediato, que realiza a conduta
descrita no tipo), comete o fato punível por meio de outra pessoa, usada como
seu instrumento (aproxima-se, mas não se confunde com o partícipe).

Hipóteses de autoria mediata:

O CP prevê quatro hipóteses expressas de autoria mediata.

1ª – erro determinado por terceiro:

Art. 20, § 2º, CP. Quem determina o erro age como autor mediato. O
agente enganado é seu instrumento. O terceiro é o autor mediato.
Ex: médico quer matar o paciente e engana o enfermeiro. O enfermeiro
enganado é instrumento na mão do médico, que é o autor mediato.

2ª – coação moral irresistível:

Art. 22, primeira parte, CP. Quem coage é o autor mediato do crime
praticado pelo coagido (mais tortura).

3ª – obediência hierárquica:

Art. 22, segunda parte, CP. Quem dá ordem é o autor mediato, quem
cumpre a ordem é seu instrumento.

4ª – instrumento impunível:

Art. 62, III, CP. Você se vale de um incapaz, por exemplo, para praticar um
crime.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade


ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

É possível autoria mediata em crime próprio?

Estupro é um crime próprio. É perfeitamente possível autoria mediata em


crime próprio. Mulher pode ser autora mediata do crime de estupro. Isso caiu no
MPMG e no TJSC.

Observação:

Para LFG, Alexandre Carvalho, Paulo Queiroz entre outros, o autor mediato
deve possuir as qualidades ou condições especiais exigidas do autor imediato
descrito no tipo.
Se o tipo diz que o sujeito ativo é homem, qualquer homem pode ser autor
mediato do estupro, valendo-se de um inimputável, por exemplo. Mulher não
pode ser autora mediata do estupro porque não tem as condições especiais
exigidas do autor.
O MPMG adotou a tese de LFG, o TJSP não.

É possível autoria mediata em crime de mão própria?

Crime de mão própria também é conhecido como crime infungível. Não se


tem admitido autoria mediata em crime de mão própria (salvo no falso
testemunho).

O que vem a ser autor de escritório?

Já caiu em concurso. Até pouco tempo só tinha no livro do Zaffaroni, hoje a


maioria da doutrina já traz.
O autor de escritório nada mais é do que uma forma especial de autoria
mediata. É aquele que comanda toda uma empresa criminosa, em que os
empregados subordinados à sua hierarquia são seus instrumentos de erro
determinado por terceiro. O problema é que os funcionários não são incapazes,
não estão coagidos e nem são instrumento de erro. Marcola e Fernandinho Beira-
Mar são autores de escritório.
Autor de escritório é uma forma especial de autoria mediata, pressupõe
uma máquina de poder determinando a ação dos “funcionários”, aos quais, no
entanto, não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos dos
“chefões”. O autor de escritório tem poder hierárquico sobre os seus “soldados”
(PCC, Comando Vermelho etc.).
A partir do momento em que se adota a teoria do domínio do fato, a
história de autor, co-autor e partícipe muda. Quem era partícipe passa a ser
autor mediato. Se adotar essa teoria o autor de escritório não é mero partícipe,
mas sim autor mediato.

Requisitos do concurso de pessoas:

O assunto concurso de pessoas já foi três vezes dissertação da


magistratura de SP e já caiu no MPMG.

1º - pluralidade de agentes:

Requisito que fala por si só.

2º - relevância causal das várias condutas:

Relevância causal das várias conduta significa nexo causal.

3º - liame subjetivo entre os agentes:

Requisito que mais cai em concurso. Aqui trata-se de um nexo psicológico.


Deve o concorrente (co-autor ou partícipe) estar animado da consciência que
coopera e colabora para o ilícito, convergindo a sua vontade ao ponto comum da
vontade dos demais.

Observações:
1ª – é imprescindível homogeneidade de elementos subjetivos:

Só existe concurso doloso em crime doloso e concurso culposo em crime


culposo. Não se misturam as estações. Só posso concorrer dolosamente em um
crime doloso e culposamente em um crime culposo. Não existe concurso doloso
em crime culposo ou concurso culposo em crime doloso.
Ex: deixei minha arma negligentemente na mesa, uma pessoa pegou a
arma e matou alguém dolosamente. Não posso ser partícipe desse homicídio,
pois não existe participação culposa em crime doloso.

2ª – não se exige acordo de vontades, reclamando apenas vontade de


participar e cooperar na ação de outrem:

Quando se fala em liame subjetivo não se exige prévio acordo de vontade


entre os vários participantes. Significa apenas alguém aderindo subjetivamente
na conduta de outrem. Alguém demonstra vontade de participar e cooperar na
ação de outrem.
Ex: furtador vai furtar uma casa, a empregada percebe e deixa a porta a
Berta. Não houve acordo de vontades, mas ela aderiu à conduta do furtador. Ela
é partícipe.

3ª – se não há liame subjetivo entre os agentes não há concurso de


pessoas. Podemos estar diante de duas figuras: autoria colateral ou autoria
incerta.

Autoria colateral e co-autoria incerta têm pluralidade de agentes e


relevância causal das várias condutas, mas não tem liame subjetivo entre os
agentes.

• Autoria colateral:

Fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora convergindo


suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos
pelo liame subjetivo.
Ex: A e B não estão unidos pelo liame subjetivo. Ambos atiram em C. C
morre em razão do disparo de B. B vai responder por homicídio consumado. A, se
estivesse em liame subjetivo também responderia por homicídio consumado,
mas como não há o liame ele responderá por homicídio tentado (art. 121, c/c 14,
II).
Conseqüência: o agente que não conseguiu consumar o crime em razão de
sua conduta responde por tentativa.

• Autoria incerta:

É o mesmo que autoria colateral, com a diferença de que no final da ação


você não sabe a quem atribuir o resultado.
Autoria incerta nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém não
se consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado.
Conseqüência: ambos respondem por tentativa (in dubio pro reo).
Autoria incerta e autoria colateral não são espécies de concurso de
pessoas. Elas negam quesito do concurso de pessoas, consistente no liame
subjetivo entre os agentes.

• Autoria desconhecida:
Não se confunde com autoria incerta ou autoria colateral. É matéria de
processo penal, não se apurando a identidade dos autores do crime.

4º - identidade de infração penal (art. 29, CP):

Tem doutrina que traz esse quarto requisito. A doutrina moderna diz que a
identidade da infração penal não é requisito, mas conseqüência regra do
concurso de agentes. Logo, para a teoria moderna o concurso de agentes tem
três requisitos e uma conseqüência regra.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)

O art. 29 traz a teoria monista ou unitária. Você tem A1, A2 e A3


concorrendo para o mesmo fato e sofrendo a mesma conseqüência. Isso é
monismo e é a regra.
Agora, temos a teoria pluralista servindo como exceção. Você tem A1 e A2
concorrendo para o mesmo fato e tem uma conseqüência para A1 e outra
conseqüência para A2. A conseqüência não é unitária, ela é plural.
Exemplos de pluralismo no CP:
1. Aborto: a gestante que consente com o aborto responde pelo art. 124.
O agente abortador responde pelo art. 126.
2. Corrupção: art. 317 e 333 também é uma exceção pluralista à teoria
monista.
3. Facilitação de contrabando e descaminho e o próprio contrabando e
descaminho (art. 318 e 334, respectivamente). Eles concorrem para o
mesmo contrabando, mas sofrem conseqüências diferentes.
4. A testemunha que mentiu subornada e o terceiro que a subornou (art.
342, § 1º e 343, respectivamente).

Análise dos dispositivos referentes ao concurso de agentes:

Participação de menor importância:

Art. 29, § 1º, CP. O § 1º traz o que a doutrina chama de participação de


menor importância:

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser


diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

Uma participação é considerada de menor importância quando for uma


participação de pequena eficiência causal para a execução do crime.
Ex: assalto a banco, uma pessoa fica de fora do carro apenas para dar fuga
aos demais. É uma participação de menor importância? A tese do advogado é
sempre essa para o motorista. Mas o motorista não é de pequena eficiência
causal. Se não tem ele lá fora o sucesso da empreitada está comprometida.

Existe o coautor de pequena importância?

O § 1º só fala em participação, não existe coautoria de menor importância.


Cooperação dolosamente distinta ou participação em crime menos grave:

Art. 29, § 2º, CP.

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-


lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na
hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O § 2º abrange partícipe e coautor.


Ex: A e B combinam um furto. A ingressa na casa e B fica em posição de
vigia. A ingressa na casa e não furta, mas estupra moradores e rouba. Por qual
crime responde A e por qual crime responde B? A responde por roubo mais
estupro. Para B temos que diferenciar três situações:
1. Se era imprevisível para B que A fosse estuprar alguém ele responderá
apenas pelo crime que ele queria: furto.
2. Se era previsível que A fosse estuprar alguém, até porque B sabia que
A era estuprador conhecido. Não se diz que B previu, mas que era
previsível (possibilidade de prever). Ele responderá por furto com a
pena aumentada de metade.
3. No caso de ter sido previsto, havendo pelo menos aceitação sua, ele
responderá por roubo mais estupro. Ele responderá pelo crime
especificamente, pois houve liame subjetivo.

Circunstâncias incomunicáveis:

O art. 30, CP.

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter


pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

Por ter redação esquisita, a doutrina faz um esquema do dispositivo.


Quando falamos em crimes temos circunstâncias e elementares.

Circunstâncias:

Circunstâncias são dados que rodeiam o crime, interferindo na pena.


Podem ser objetivas ou subjetivas.

Circunstâncias objetivas:

Ligadas ao meio/modo de execução.

Circunstâncias subjetivas:

Ligadas às qualidades do agente, motivo do crime ou estado anímico do


autor.

Elementares:

Elementares são dados que interferem na tipicidade. Também podem ser


objetivas (meio/modo de execução) e subjetivas (qualidades do agente, motivo
do crime ou estado anímico do autor).
O art. 30 diz que a circunstância objetiva é comunicável a coautores e
partícipes. A circunstância subjetiva é incomunicável. Ex: a reincidência.
As elementares objetivas são comunicáveis e as elementares subjetivas
também são comunicáveis.
Em síntese, só não comunicamos circunstâncias subjetivas. No mais,
circunstâncias e elementares são comunicáveis a coautores e partícipes desde
que haja consciência do concorrente, para evitar responsabilidade penal objetiva.

Perguntas de concurso:

1ª – como fica a punibilidade da participação no caso de desistência


voluntária e arrependimento eficaz do autor?

Quando o autor se arrepende, pode-se punir o partícipe? Eu te auxilio a


matar alguém, você começa a matar e se arrepende, sua desistência voluntária
vai favorecer o partícipe? Como fica a participação no caso de desistência
voluntária e arrependimento eficaz do autor?

Natureza jurídica do art. 15 Teoria da participação


1ª corrente: extinção da punibilidade; Teoria da acessoriedade limitada: fato
principal tem que ser típico mais ilícito.
2ª corrente: exclusão da tipicidade

Para a primeira corrente, se extingue a punibilidade e o fato principal


continua típico e ilícito, logo continua sendo punido o partícipe. É a corrente que
prevalece. Rogério Greco adota a primeira corrente, mas diz que o partícipe não
é punido por questões de política criminal. Não sabemos de onde ele tirou isso,
ele está sendo incoerente. Deve-se adotar a primeira corrente in totum e não
como Rogério Greco faz.
Para a segunda corrente, o fato principal sequer é típico, logo não pode-se
punir o partícipe de acordo com a teoria da acessoriedade limitada.

2ª – o partícipe que se arrepende será punido?

Se o partícipe houver induzido ou instigado o autor e vier, a se arrepender,


somente não será responsabilizado penalmente se conseguir fazer com que o
autor não pratique a conduta criminosa (deve ser eficaz).

3ª – é possível participação em cadeia?

Sim, pode haver partícipe do partícipe. Trata-se de participação da


participação. Você induz alguém a instigar outrem a auxiliar outra pessoa a
matar fulano. A induz B a instigar C a auxiliar D a matar E. isso é participação em
cadeia, perfeitamente possível.

4ª – é possível participação em crime omissivo?

É possível você induzir, instigar ou auxiliar (concorrer de qualquer modo)


para o crime omissivo (por exemplo, omissão de socorro)?

Coautoria em crimes omissivos:

1ª corrente:
Não se admite coautoria em crime omissivo (seja próprio ou impróprio),
pois cada um dos sujeitos detém seu dever de agir de modo individual, indivisível
e indelegável.
Para essa corrente cada omitente é autor do seu crime omissivo. Não
existe coautoria. Cinco pessoas vêm outra agonizando, nenhuma delas socorre,
cada uma é autora de crime de omissão de socorro. Não há coautoria.
Quem adota essa corrente é Nilo Batista.

2ª corrente:

É perfeitamente possível coautoria em crime omissivo (próprio ou


impróprio), desde que presentes os requisitos de concurso de agentes, em
especial o liame subjetivo.
A doutrina é divergente até no que prevalece. Não há corrente que
prevalece. Doutrinadores clássicos adotam a primeira corrente, modernos a
segunda.

5ª – é possível participar por omissão?

Tem como participar por omissão em crime praticado por outrem? O


policial vê uma mulher sendo levada para o mato por um estuprador. Ele não faz
nada e mais, adere subjetivamente “tomara que ele estupre mesmo”.
É muito comum o padrasto violentar a enteada com a tolerância ou até o
incentivo da mãe. Sanches tem um caso percebendo que em situação de penúria
ia atrás de homens para sustentar sua casa e dava sua filha de brinde. Ela é
partícipe por omissão?
A participação por omissão é possível desde que:
1. O omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, § 2º);
2. Adira subjetivamente (juntar sua vontade à do autor principal);
3. Relevância da omissão.
Se o policial nada fez, tinha o dever jurídico de evitar o resultado, aderiu
sua vontade subjetivamente à do estuprador e sua omissão é relevante, ele
responderá por participação por omissão. Deve-se aderir a vontade, senão a
responsabilidade penal será subjetiva.
Se faltar o primeiro requisito (dever jurídico de evitar o resultado), a
abstenção de atividade apenas pode determinar uma participação penalmente
relevante se foi anteriormente prometida pelo omitente como condição de êxito
para a ação criminosa (se não houve promessa, mera conivência atípica).

6ª – é possível concurso de pessoas em crimes culposos?

Há dois funcionários de uma obra que juntos lançam uma tábua do alto
matando uma pessoa que estavam andando na rua. Os dois, negligentemente,
mataram um pedestre. Eles são coautores de crime culposo?
Você dirigindo um carro, o passageiro incentiva você a dirigir em alta
velocidade, você perde a direção e bate o carro.
A maioria da doutrina admite coautoria nos crimes culposos, mas não a
participação. O crime culposo está no tipo aberto, que diz ao juiz que qualquer
conduta negligente, imprudente ou imperita está realizando o tipo. Qualquer
modo de ser negligente no resultado culposo você é coautor e não partícipe. O
passageiro que induz o motorista está sendo tão negligente quanto, e o tipo
aberto o abrange como coautor.
O crime culposo é normalmente definido por um tipo penal aberto, e nele
se encaixa todo o comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Logo, a
concausação culposa importa sempre em autoria.

CONFLITO APARENTE DE NORMAS:

Conceito:

Ocorre quando a um só fato, aparentemente, duas ou mais leis vigentes


são aplicáveis. Por isso tem gente que prefere falar em conflito aparente de leis
penais.
Desse conceito extraímos os dois requisitos para que se possa falar em
conflito aparente de normas.

Requisitos:

1º - fato único:

2º - duas ou mais leis vigentes aparentemente aplicáveis:

Se não forem duas leis vigentes não há conflito aparente de normas, mas
sim sucessão de leis no tempo.

Fundamentos:

Qual o fundamento para existir o conflito aparente? Isso caiu no MPMG.


O primeiro fundamento é que o direito é um sistema coerente, logo precisa
resolver seus conflitos internos.
O segundo fundamento é que ninguém pode ser punido duas vezes pelo
mesmo crime.

Teorias do conflito aparente de leis:

A doutrina costuma falar em três teorias (princípios) que resolvem os


conflitos aparentes de normas. O assunto é difícil, porque o que a doutrina prega,
a jurisprudência não segue. A jurisprudência já chamou mencionou a teoria da
consunção, mas não aplicou suas regras.

1º - princípio da especialidade:

Pelo princípio da especialidade a lei especial derroga a lei geral (a lei é


especial quando contém todos os requisitos típicos da lei geral e mais alguns
específicos).
Ex: homicídio (art. 121) comparado com o infanticídio (art. 123). O
homicídio pune matar alguém. O infanticídio também pune matar alguém.
Contém todos os requisitos do art. 121 mais requisitos próprios: tem sujeito ativo
próprio, vítima própria, o crime é praticado em certo momento e há desequilíbrio
da gestante. Isso torna o art. 123 lei especial que derroga o art. 121, que é lei
geral.
Lei especial
g
e Especializantes

Lei geral

Especializante é o dado a mais que diferencia a lei especial da lei geral. O


tipo especial não necessariamente é mais grave que o tipo geral. O infanticídio é
punido com dois a seis anos, o homicídio de seis a vinte.

2º - princípio da subsidiariedade:

Uma lei tem caráter subsidiário relativamente a outra (principal) quando o


fato por ela incriminado é também incriminado por outra, tendo um âmbito de
aplicação comum (mas abrangência diversa).
Na especialidade a relação não é do mais grave par ao menos grave, a
relação é do geral para o especial.
A relação entre as normas (subsidiária e principal) é maior ou menor
gravidade (e não de espécie e gênero como na especialidade).

subsidiária principal

-- +

Uma é menos a outra é mais grave de âmbito de aplicação comum. Você


vai aplicar sempre a mais grave. A menos grave é subsidiária, trabalhando como
soldado de reserva. Apenas quando o fato não subsume a norma principal é que
a norma subsidiária vai agir.
A subsidiariedade pode ser expressa (prevista em lei) ou tácita (implícita
na lei).
Ex: periclitação da vida (art. 132).

Perigo para a vida ou saúde de outrem

Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais
grave.

Aqui há uma subsidiariedade expressa.


Ex1: art. 307.

Falsa identidade

Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter


vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui
elemento de crime mais grave.

Uma pessoa se apresenta com outro nome para levar o meu carro, a
falsidade é elementar de um crime mais grave (estelionato) esqueça do soldado
reserva, ele responderá pelo art. 171.

3º - princípio da consunção (ou da absorção):

Verifica-se a relação de consunção quando o crime previsto por uma


norma (consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto por
outra (consuntiva) ou é uma forma normal de transição para o crime (crime
progressivo).
No princípio da especialidade a relação é entre espécie e gênero. No
princípio da subsidiariedade a relação é entre menor e maior grau de severidade.
No princípio da consunção a relação é de parte e todo, meio e fim.

Hipóteses de consunção:

1ª – crime progressivo:

Se dá quando o agente para alcançar um resultado (ou crime mais grave)


passa, necessariamente, por um crime menos grave.
Ex: para matar você tem que ferir: lesão corporal e homicídio. Quando
você esfaqueou uma pessoa você só respondeu por homicídio, pois a lesão
corporal é crime menos grave necessário para se atingir um fim mais grave.
Lesão corporal é o chamado crime de passagem nesse caso.

• Qual a diferença entre crime progressivo e progressão criminosa?

No crime progressivo você necessariamente passa por um crime menos


grave visando outro que era o crime que você sempre queria. Na progressão
criminosa você queria um crime e depois resolveu continuar e alcançar outro.
As diferenças entre o crime progressivo e a progressão criminosa são as
seguintes: no crime progressivo o agente desde o princípio já quer o crime mais
grave (quer matar, para tanto, tem que ferir); na progressão criminosa o sujeito
primeiro quer o crime menos grave (e consuma) e depois delibera o maior (quer
ferir e, depois da ofensa, resolve matar).
Nos dois casos ele responde somente pelo crime mais grave. Em princípio
só podemos falar em crime progressivo e progressão criminosa se envolver o
mesmo bem jurídico.
Diante de uma progressão criminosa com bens jurídicos diversos a
jurisprudência tem aplicado concurso material de delitos. Ex: primeiro mata e
depois resolve subtrair. Você responde pelos dois. Mas o instituto nasceu para se
aplicar aos mesmos bens jurídicos.

2ª – ante factum impunível:

São fatos anteriores que estão na linha de desdobramento da ofensa mais


grave. São fatos meios para fatos fins. A relação aqui é de meio para fim.
• Diferença do ante factum impunível para o crime progressivo:
No crime progressivo o crime meio é necessário para passagem do crime
fim. No ante factum impunível é casualmente crime meio para se atingir o crime
fim,
Você precisa praticar falsidade documental para praticar estelionato? Não,
mas pode a falsidade documental servir ao estelionato.
Obs: a doutrina, para ficar absorvido o crime meio, exige lesão ao mesmo
bem jurídico. Aqui não posso mais usar a falsidade material como meio de
estelionato, pois apesar de meio e fim não lesiona o mesmo bem jurídico. A
posição do STJ é pela não absorção da falsidade material (protege a fé
pública),salvo se ela se esgotar no estelionato (protege o patrimônio). Súm. 17,
STJ:

Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é


por este absorvido.

Todo falso documental fica absorvido pelo estelionato? Não. O STJ


amenizou o rigorismo se o falso se exauriu no estelionato.
Ex: eu vou comprar um produto numa loja e dou um cheque falsificado. O
cheque falso foi meio para eu lesar o patrimônio do comerciante. O cheque falso
se esgotou nessa compra? Eu saio da loja sem o cheque, logo ele se esgotou na
compra. Pronto, responderei só pelo estelionato.
Agora, compra com cartão de crédito falso, eu sairia da loja com o cartão e
o produto, o cartão não se esgotou, então responderei pelos dois crimes.

3ª – post factum impunível:

Pode ser considerado um exaurimento do crime principal praticado pelo


agente e, portanto, por ele o agente não pode ser punido.
O furtador vende o carro furtado como se fosse dele. O crime principal é o
furto, o estelionato é o meio de ganhar dinheiro com o que furtou, que é mero
exaurimento. Pelo post factum impunível é mero exaurimento. Francisco de Assis
Toledo diz que há vítimas diversas, portanto não é mero exaurimento.
A doutrina tem exigido pelo menos o mesmo bem jurídico. É o que evita a
ocultação de cadáver ficar absorvida pelo homicídio.

Jurisprudência:

Ela chama de subsidiariedade o que é consunção. Temos que ter muito


cuidado para estudar pela jurisprudência.

Questões:

Notícia do STJ do dia 25/06/09:

Atribuir a si mesmo falsa identidade diante da polícia para esconder


antecedentes penais não é crime

Quem atribui a si mesmo falsa identidade diante da polícia para esconder


antecedentes penais não comete crime. Esse entendimento foi utilizado pela
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para conceder um
habeas corpus a um rapaz de Mato Grosso do Sul.

Denunciado pelo Ministério Público (MP) estadual por furto e falsa


identidade, o rapaz fora condenado, em primeira instância, pelo primeiro
crime e absolvido pelo segundo. Na sentença, para fundamentar a
absolvição, o juiz argumentou que a conduta do acusado não passou de
estratégia de autodefesa e lembrou que, durante a fase de instrução do
processo, ele apresentou a identidade verdadeira.

A sentença, no entanto, foi reformada pelo Tribunal de Justiça de Mato


Grosso do Sul (TJMS), que proveu recurso do MP e condenou o rapaz por
falsa identidade, crime previsto no artigo 307 do Código Penal.
Inconformada com a decisão, a Defensoria Pública do estado ingressou
com a ação de habeas corpus no STJ em favor do denunciado.

Ao analisar o pedido, a relatora da ação no STJ, ministra Laurita Vaz,


ressaltou que o Tribunal firmou o entendimento de que a conduta de atribuir
falsa identidade perante autoridade policial com o objetivo de ocultar
antecedentes criminais não configura o crime previsto no artigo 307 do
Código Penal.

Na avaliação da relatora e dos demais ministros que integram a Quinta


Turma, essa conduta configura hipótese de autodefesa, consagrada no
artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal. Dispõe a norma
constitucional que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o
de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado”.

No voto apresentado no julgamento e seguido por unanimidade pelos


ministros do colegiado, a relatora apresentou uma série de precedentes do
STJ no mesmo sentido (HC 86.686/MS, HC 42.663/MG, REsp 471.252/MG).
A decisão da Quinta Turma restabeleceu a sentença da primeira instância
da Justiça sul-mato-grossense, mas somente na parte referente à
absolvição pelo crime de falsa identidade.