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Formalismo y colaboración en el proceso

civil
Una introducción al paradigma del formalismo-
valorativo

Renzo I. Cavani Brain*

Una necesaria advertencia

Las líneas que a continuación se presentan no pretenden ser


más que una introducción, unas palabras preliminares. Y es que el
tema que es objeto de estas es lo suficientemente complejo y rico
para que un autor le dedique varios años de su vida, a través de un
acucioso y permanente trabajo de investigación.

Aunque es nuestra intención estudiar a fondo el formalismo-


valorativo y el principio de colaboración en el proceso civil (siendo
este un eje conceptual de aquel) como nueva forma de ver, hacer y
pensar el proceso, consideramos oportuno compartir con el lector los
postulados esenciales de este nuevo paradigma. Nuestro deseo es
muy sencillo: aunque sea de manera precaria, alimentar el debate y
las reflexiones sobre el tema.

I. Forma, formalidad y formalismo

Desde sus orígenes, en todo proceso –y especialmente el


proceso civil– ha existido un factor de suma importancia
absolutamente indesligable de aquel, pues es parte de su propia
esencia: nos estamos refiriendo al formalismo.

Con mucha frecuencia este término es identificado como algo


negativo o perverso, como ritos sagrados desprovistos de utilidad,
que sólo entorpecen la obtención de la finalidad, cualquiera que esta
sea. No obstante, esta idea es altamente equívoca1. El formalismo
por sí mismo no es algo nocivo; por el contrario, consiste en una
garantía indispensable de cualquier procedimiento, pues presupone
las reglas de juego impuestas al juez, a los sujetos procesales y a los
*
Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Candidato a la Maestría en Teoría de la
Jurisdicción y del Proceso por la Pontificia Universidad Católica de Río Grande do Sul (PUCRS).
Coordinador General del periódico La Ley.
1
Ya dijo CALAMANDREI que las formas son una preziosa garanzia dei diritti e delle libertà individuali.
Asimismo, como relata CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil, II, trad. Santiago Sentís Melendo,
Buenos Aires: EJEA, 1949, p. 125, “pertenece a la historia la rectificación de MONTESQUIEU, que un día
atacó vivamente las formalidades judiciales y más tarde se inclinó a reconocer en ellas el precio que cada
ciudadano paga por su libertad”.
terceros. Sin embargo, el formalismo adquiere una relevancia
singular en el proceso jurisdiccional, pues aquí se discuten los
derechos y valores más relevantes de la sociedad, siendo el espacio
donde los ciudadanos resuelven sus disputas en forma definitiva; por
ello, ante semejantes situaciones, está claro que deben encontrarse
debidamente limitados los poderes del juez, las facultades de las
partes, los derechos y garantías de éstas. Así, el formalismo delimita
el cauce y el discurrir del proceso, con el exclusivo propósito que los
fines de éste sean concretados por una vía ordenada y con la
garantía que todos deben someterse a aquella. En consecuencia, el
formalismo no viene a ser otra cosa que un medio, un instrumento
del proceso que, a su vez, como hemos visto en los capítulos
anteriores, también es un instrumento.

Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA define el formalismo de la


siguiente manera: “El formalismo, o forma en sentido amplio, sin
embargo, se muestra más extenso e inclusive indispensable, al
implicar la totalidad formal del proceso, comprendiendo no sólo la
forma, o las formalidades, sino especialmente la delimitación de los
poderes, facultades y deberes de los sujetos procesales, coordinación
de su actividad, ordenación del procedimiento y organización del
proceso, con miras a que sean alcanzadas sus finalidades
primordiales. La forma en sentido amplio se encomienda, así, a la
tarea de indicar las fronteras para el comienzo y el fin del proceso,
circunscribir el material a ser formado, y establecer dentro de qué
límites deben cooperar y actuar las personas obrantes en el proceso
para su desarrollo”2.

Asimismo, no menos importante es complementar esta definición


con dos elementos que Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA había
delineado pocas páginas atrás en su brillante trabajo. En ese sentido,
es necesario entender que la forma en sentido estricto “es el
envoltorio del acto procesal, la manera cómo éste debe
exteriorizarse; se trata, por tanto, del conjunto de signos por los
cuales la voluntad se manifiesta y de los requisitos a ser observados
en su celebración”3. Por su parte, advierte que parte de la doctrina
identifica la forma en sentido amplio, que comprendería el medio de
expresión (forma en sentido estricto) y, además, las condiciones de
lugar y tiempo en que se realiza el acto procesal4. Sin embargo, el
Prof. Carlos Alberto afirma correctamente que estas son
circunstancias –por ello son extrínsecas al acto–, que viene a ser
formalidades que “por delimitar los poderes de los sujetos procesales

2
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 30–31; también “El
formalismo-valorativo frente al formalismo excesivo”, trad. Renzo Cavani Brain. En: Revista Jurídica del
Perú, N° 113, Lima: Normas Legales, julio 2010, p. 202. En este último trabajo, el autor busca refinar las
ideas plasmadas en Del formalismo, dándoles mayor objetividad y practicidad, y también desarrolla con
mayor amplitud los conceptos allí lanzados. Para un desarrollo histórico del formalismo, véase a este
mismo autor y a CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil, II, cit., pp. 130–148.
3
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p 28.
4
Ibidem, p. 28.
y organizar el proceso, integran el formalismo procesal, pero no la
forma en sentido estricto”5. En otras palabras, lo que debe
entenderse por forma en sentido amplio es el formalismo, que a su
vez comprende la forma en sentido estricto y las formalidades.

De la definición del formalismo procesal se desprende que éste


presupone un orden preestablecido otorgándole previsibilidad al
procedimiento, el cual debe ser respetado por todos los intervinientes
del proceso, incluido, como es evidente, el Estado–juez6. De ello se
desprende, en primer lugar, que el formalismo sirve como garantía
de libertad de las partes, frente al arbitrio en que pudieran incurrir los
órganos que ejercen el poder estatal. Asimismo, en segundo lugar, el
formalismo sirve para controlar y proteger a una parte de los
eventuales excesos de la otra y viceversa. En efecto, al determinar
las reglas de juego a las que las partes deben adecuarse, si aquellas
no son trasgredidas se garantiza el correcto y leal desenvolvimiento
del procedimiento. Además, es importante advertir que el formalismo
viene a ser un mecanismo igualador de ambas partes, a través de
una equilibrada distribución de poderes entre las partes (en plano
normativo) y asegurando que el ejercicio de los poderes de una parte
no perjudique el ejercicio de los poderes de la otra (plano fáctico)7.

Por lo expuesto, queda fuera de toda duda que el formalismo no


entraña una negatividad; es la libertad absoluta de las formas y su
opuesto, el formalismo exacerbado o exceso de formalismo, lo que es
verdaderamente pernicioso para el proceso. En efecto, si las reglas
del procedimiento quedaran a la libre discreción del juez, las
situaciones de derecho material serían tuteladas en forma muy
diversa, conduciendo a una cadena de injusticias8. No se olvide que el

5
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p 29. Distinguir entre forma
en sentido estricto y formalidades es un punto clave para la construcción de nuestra teoría (v. infra, n. 21).
6
A pesar de tratarse de una prolusión realizada en 1901, CHIOVENDA no estuvo muy lejos de esta idea del
formalismo que muchas veces es perdida de vista por los operadores jurídicos: “Las formas únicamente
hacen posible la precisa determinación del objeto de las controversias; al trazar el camino que las partes
deben seguir, sustituyen el orden al desorden, y si esto produce retardos, evita retardos mayores; excluyen
la licencia de los litigantes y el arbitrio del juez, garantizando el libre ejercicio de la defensa judicial (…)”
(Ensayos de derecho procesal civil, II, cit., p. 126).
7
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 31–35. En un ensayo
posterior (“El formalismo-valorativo frente al formalismo excesivo”, trad. Renzo Cavani Brain. En:
Revista Jurídica del Perú, N° 113, Lima: Normas Legales, julio 2010, p. 293) este mismo autor enseña:
“El formalismo procesal controla, por otro lado, los eventuales excesos de una parte en frente de la otra,
actuando por consiguiente como poderoso factor de igualación (por lo menos formal). El fenómeno
ofrece dos facetas: en el plano normativo, impone una equilibrada distribución de poderes entre las
partes, bajo pena de volverse el contradictorio una sombra vana; en el plano del hecho, o sea del
desarrollo concreto del procedimiento, reclama el ejercicio de poderes por el sujeto, de modo que siempre
quede garantizado el ejercicio de los poderes del otro. El justo equilibro se presta, por lo tanto, para
atribuir a las partes en la mismo medida, poderes, facultades y deberes, de modo que no sea idealmente
diversa su posible influencia en el desenvolvimiento del procedimiento y en la actividad cognitiva del
juez, faceta asaz importante de la propia garantía fundamental del contradictorio. Aunque se piense aquí
en un postulado lógico, no se puede dejar de reconocer que su realización es garantizada solamente por la
forma en sentido amplio” (los resaltados son del original).
8
“Por si ello no bastara, si el órgano judicial estuviera obligado en cada proceso a elaborar para el caso
concreto, con gran desperdicio de tiempo, los propios principios con la finalidad de dar forma al
poder sin límites, sin control, conduce casi inevitablemente al arbitrio
y la desigualdad. Y una situación no menos dramática se produciría si
las partes fueran quienes delimitaran a su gusto el procedimiento:
sería casi ilusorio que se fijen poderes y deberes igualitarios, primaría
más la voluntad de la parte poderosa sobre la menos poderosa, y
sería lícito dudar que el contradictorio, pilar fundamental de una
relación dialéctica como es el proceso, sea garantizado y
efectivamente cumplido9.

Por su parte, el formalismo excesivo alude no sólo a la


estructuración de reglas que impiden la consecución de los fines del
proceso, sino también a actitudes (sobre todo decisiones del juez)
que tienden a privilegiar la aplicación de normas y principios
procesales pero no con miras a la obtención de los fines del proceso,
sino por el formalismo mismo. En otras palabras, el formalismo
excesivo se mira a sí mismo como fin, no como medio, privilegiando
una rigurosa e irracional aplicación de una regla jurídica que obstruye
la consecución de los fines del proceso10. Para el tema que nos
concierne, el formalismo excesivo se verifica cuando los actos
procesales son invalidados por cuestiones meramente formales, sin
atender al cumplimiento de la finalidad para la cual fueron
realizados11.

Por cierto, podemos encontrar algunos ejemplos de ello en


nuestra legislación procesal civil. En efecto, peca de formalismo
excesivo anular una resolución jurisdiccional sólo porque no está
correctamente enumerada en el expediente (artículo 122 inciso 2,
CPC), o desestimar el escrito de una parte porque el texto tenga
márgenes distintos a los exigidos (artículo 130 inciso 2, CPC), por
poner dos casos sencillos que están presentes en nuestra normativa,
cuya problemática será analizada en su momento.

Sin embargo, pese a todo lo dicho, es imprescindible reflexionar


sobre una cuestión adicional. Si bien el formalismo sirve al proceso
para que alcance sus fines, toda aquella amalgama de formas,
formalidades, poderes, facultades, deberes y cargas no está prevista
normativamente para que sea un saludo a la bandera. Todo ello está
allí para que se cumpla. Ello no obsta para que las reglas que
procedimiento adecuado, permanecería inutilizable el tesoro de la experiencia tomada de la historia del
derecho procesal” (Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 33). Y
dice CHIOVENDA: “El vicio peor de las formas es la falta de certeza y la discutibilidad. Ambas dependen o
de la imperfecta u oscura formulación de la ley, o bien de su abandono en la sanción de las inobservancias
formales (…). El legislador debe impedir que las formas se violen por oscuridad de la ley; y proveer que,
si una forma fue violada, el efecto de la inobservancia sea claro y abierto” (Ensayos de derecho procesal
civil, cit., pp. 148–149).
9
Cfr. Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 247.
10
En este punto se da la conexión entre formalismo, instrumentalidad en sentido negativo (v. supra n.
12.1) y el principio de instrumentalidad de las formas, que será abordado en el siguiente capítulo.
11
Piensan igual Cândido Rangel DINAMARCO, La instrumentalidad del proceso, trad. Juan José Monroy
Palacios, Lima: Communitas, 2009, p. 459; Roberto Omar BERIZONCE, “Las formas de los actos
procesales: Sistemas”. En: VV. AA., Estudios de nulidades procesales, Buenos Aires: Hammurabi, 1980,
p. 29, y los demás autores que participan de esta obra colectiva.
consagran un formalismo excesivo sucumban, pero si el
procedimiento es una garantía para las partes (seguridad jurídica), no
sólo es porque ya se han determinado anteladamente las normas que
deben ser respetadas y cumplidas, sino principalmente porque la
exigencia de su cumplimiento no será arbitraria a una u otra parte:
será para ambas. Es claro e innegable que la estructuración y
funcionamiento del proceso debe permitir el adecuado ejercicio de
los derechos y no debe traicionar los preceptos axiológicos
fundamentales, pero no se trata de pulverizar el formalismo cada vez
que se quiera o se pueda12.

Hay mucho más por decir sobre el tema, pero excedería los
límites del presente trabajo, que tan solo aspira a ser una breve
introducción. Por lo pronto nos quedamos con una pregunta y una
respuesta de CHIOVENDA: “¿Por qué complicar la ley con formalidades
que no sólo la misma reconoce como no esenciales, sino que a
menudo son inútiles? No deben ser excesivas las formas, sino
rigurosas”13.

II. El proceso como fenómeno cultural

La lección de Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA –la cual hemos


hecho nuestra– va más allá que una reflexión sobre formalismo,
forma y formalidades. Partiendo de la innegable idea que el proceso
es un fenómeno cultural, el formalismo debe ser apreciado no sólo
desde el formalismo mismo, es decir, desde los poderes, facultades y
técnicas establecidas, sino, en primer lugar, desde las vertientes
políticas (ejercicio del poder estatal en el proceso) y axiológicas
(valores de la justicia, paz social, efectividad, seguridad)14. Esto es
claro: si el formalismo representa la forma cómo se estructura y
organiza un proceso, entonces está directamente influenciado por
cómo el proceso sirve a la sociedad en un tiempo y lugar
determinados. El proceso es parte de la experiencia histórico-cultural
de un pueblo, es el fiel reflejo de sus vivencias y penurias15.

12
Tal como, a veces, acostumbra a hacer nuestro Tribunal Constitucional, que desde hace varios años deja
mucho que desear. Pero lo más grave de todo no es que altere el procedimiento legalmente previsto
(porque siendo el órgano que es, admitimos que podría hacerlo) sino, como resulta algo ya frecuente, que
se exceda en sus competencias.
13
Giuseppe CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil, II, cit., p. 150.
14
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 132 y ss.
15
Pensemos en dos ejemplos que corroboran este aserto. En un antiguo estadio de la civilización, el
hombre era un ser muy místico por naturaleza, atribuyendo a la magia los fenómenos que no llegaba a
comprender. De ahí que para resolver las disputas entre los miembros de la tribu recurría al brujo o
sacerdote, porque era quien poseía poderes mágicos y sobrenaturales. El procedimiento de ese entonces,
por tanto, era excesivamente formal: poseía conjuros, invocaciones, fórmulas, que si eran mal
pronunciadas, se perdía la causa. Entonces, la relación entre proceso, formalismo y cultura es más que
evidente: La cultura del hombre de esa época estaba determinada por el misticismo, la admiración, lo
mágico; por ello, el procedimiento para resolver conflictos es también místico y mágico (Cfr. Carlos
Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 43–44). Muchas centurias más
tarde, por influjo del Iluminismo, en Europa continental se asentó la ideología liberal que, como en casi
toda la vida cultural, tuvo enormes repercusiones en el proceso. Aquí podemos ver cómo la percepción
del Estado como un mal necesario, cuyo deber primordial era abstenerse de menoscabar el libre albedrío
En efecto, “la estructura misma del proceso civil depende de los
valores adoptados y, entonces, no se trata de simple adaptación
técnica del instrumento procesal a un objetivo determinado, sino
especialmente de una elección de naturaleza política, elección esa
ligada a las formas y al objetivo de la propia administración judicial
(…) De ese modo, la cuestión axiológica termina por precipitarse en
el ordenamiento de cada sistema y en la propia configuración interna
del proceso, por la indubitable naturaleza de fenómeno cultural de
éste y del propio derecho, haciendo que ahí interfiera el conjunto de
modos de vida creados, aprendidos y transmitidos de generación en
generación, entre los miembros de una determinada sociedad”16.

Los autores que han tomado conciencia de esta realidad han


identificado diversas etapas o modelos en la evolución del proceso
civil. Como es evidente, las características de cada una de dichas
etapas buscan reflejar la interacción entre derecho procesal y cultura
o, más concretamente, cómo el proceso se ve influenciado por el
fenómeno cultural –que abarca factores axiológicos, políticos,
sociales, etc.– de determinado contexto histórico.

Así, según una autorizada doctrina17, podemos identificar cuatro


periodos o fases: i) praxismo, ii) procesalismo, iii) instrumentalismo y
iv) formalismo-valorativo. El praxismo refleja la etapa prehistórica del
proceso, cuando aún no se hablaba de un derecho procesal, sino tan
sólo de procedimiento. Al ser un apéndice del derecho material,
existía una confusión entre ambos ámbitos, la cual perduró tanto
tiempo por la enorme influencia que tuvo el derecho romano, donde

de los ciudadanos. Este sentimiento de sacralización de la libertad del individuo surgió a causa de la
opresión e injusticias que generaba el Estado absolutista (Estado–policía) y, naturalmente, parió un
proceso acorde a tal ideología. El proceso liberal por tanto, promovió el individualismo que la filosofía de
la época demandaba, y le otorgó a las partes el control casi absoluto del procedimiento: ellas decidían su
nacimiento, paralización, conclusión, en fin, su desenvolvimiento interno. ¿Y el juez? A consecuencia de
la corrupción del servicio de justicia absolutista (con más notoriedad, los Parlamentos franceses) y de la
idealización de la ley como instrumento perfecto de igualdad y protección contra el Estado, el juez quedó
marginado a un simple espectador de la contienda de las partes, cuya función era ser la bouche de la loi.
En consecuencia, véase cómo el pensamiento y la ideología (en fin, la cultura) de esta época dio origen a
un formalismo –esto es, a la organización, estructuración y distribución de roles en el proceso– que
reflejaba perfectamente los postulados políticos y axiológicos.
16
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Do formalismo no processo civil, citado por Daniel MITIDIERO,
“Processo e cultura: praxismo, processualismo e formalismo em direito processual civil”. En: Gênesis.
Revista de direito processual civil, N° 33, Curitiba: Gênesis, 2004. Las ideas expuestas en el ensayo
citado constituyen la base de un trabajo posterior del Prof. MITIDIERO, evidentemente, mucho más perfecto:
Colaboración en el proceso civil. Presupuestos sociales, lógicos y éticos, trad. Juan José Monroy
Palacios, Lima: Communitas, 2009.
17
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 39 y ss., muy cercano a la propuesta de Carlos Alberto ALVARO
DE OLIVEIRA, Del formalismo, cit., pp. 20–23. Cabe resaltar que Cândido DINAMARCO, La instrumentalidad,
cit., pp. 19–31, identifica tres etapas: i) sincretismo, ii) autonomía e iii) instrumentalidad; sin embargo,
como expresamente afirman los dos primeros autores, el paradigma que ellos proponen (el formalismo-
valorativo) resulta una fase posterior a la que DINAMARCO desarrolla. No olvidemos que los estudios sobre
la instrumentalidad se enmarcan a partir de la década del 70, en donde el trabajo del maestro paulista es
una de las obras cumbre.
la figura de la actio no era otra cosa que el derecho material en
discusión18.

El procesalismo se inició con el concepto de relación jurídica (VON


BÜLOW19) y, particularmente, se dedicó un gran esfuerzo en reelaborar
el concepto de la acción, dejando atrás su mítico contenido. Sobre la
“nueva” acción se comenzaron a forjar los instrumentos conceptuales
que le servirían a la nueva ciencia. Como ya se dijo, lo que se quería
era lograr la tan ansiada autonomía del derecho procesal frente al
derecho material, y para ello se procuró convertir al proceso en un
instrumento técnico, aislándolo deliberadamente de aquel. En efecto,
“paulatinamente, el proceso pasó a perder su contacto con los
valores sociales. Cuanto más precisos quedaban sus conceptos,
cuanto más elaboradas sus teorías, el proceso más se distanciaba de
sus finalidades esenciales”20.

Una tercera fase de evolución es el instrumentalismo, vertiente


que “buscó reivindicar la relación entre ambos ámbitos, colocando
como pauta metodológica la concepción teleológica del derecho
procesal y de sus categorías, cuya principal finalidad era la
protección y efectivización del ordenamiento jurídico material. De ahí
que se habla de una relativización del binomio derecho-proceso, para
expresar la idea de que derecho procesal y derecho material no
estaban tan lejos como se pensaba; por el contrario, aquel se
encuentra impregnado todo por éste”21. De lo que se trató fue no
perder la autonomía alcanzada en la fase anterior, pero reorientar el
proceso ya no como mera técnica, sino principalmente como un
instrumento preñado de los valores axiológicos, políticos y sociales
del ordenamiento jurídico al cual sirve. En Brasil, fue propulsor de
este pensamiento fue Cândido DINAMARCO, cuyo pensamiento bien
puede ser resumido como Daniel MITIDIERO lo hace: “Proceso como
instrumento más cercano al derecho material, de matriz

18
Al respecto, es curioso ver cómo nuestro Código Civil de 1984 aún ve el derecho procesal en esta fase,
la cual fue superada en la mitad del siglo XIX. Sintomático es, por ejemplo, que existan enunciados
normativos como el artículo 2003: “La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente”. Para
desgracia de los intérpretes, aquí el legislador está pensando en la actio romana.
19
“Con la obra de Oskar BÜLOW, y a partir de aquella, el proceso deja de ser un mero procedimiento,
convirtiéndose en la abstracta relación jurídica que obedece a presupuestos propios de existencia y
validez. La jurisdicción asume la condición de poder cuya vocación no más es la tutela de los derechos
subjetivos, sino la realización del derecho objetivo estatal y la pacificación de la sociedad. La acción deja
de ser comprendida como un apéndice del derecho material, pasando a representar un derecho público de
ir a juicio y lograr una sentencia. Se niega, por tanto, toda la perspectiva metodológica del praxismo: el
derecho judicial se convierte en derecho procesal; se pasa de una “procedura”, de inspiración privatista,
a un “diritto processuale”, de velo publicístico” (Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 45).
20
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 46.
21
Renzo I. CAVANI BRAIN, Elementos para una teoría de la ineficacia procesal. Propuesta de una nueva
dogmática del vicio y la nulidad en el proceso civil. Tesis para obtener el título de abogado (trabajo
inédito). Cfr., también, a José Roberto Dos Santos BEDAQUE, Direito e processo. A influência do direito
material no processo, 5ª ed. revisada y ampliada, São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 19 y ss.
La terminología sobre el binomio derecho-proceso pertenece a DINAMARCO, quien la emplea en incontables
momentos de su obra.
constitucional y con la jurisdicción puesta como nuevo polo
metodológico del derecho procesal civil”22.

Por último, tenemos al formalismo-valorativo, el cual promueve


una vinculación directa e inescindible entre el proceso y la
Constitución, que va más allá de la tutela constitucional del proceso y
de la jurisdicción constitucional, reflejando un paradigma en donde
los derechos fundamentales y los valores constitucionales son el
punto de llegada y de partida del derecho procesal, el cual al final del
día “es el derecho constitucional aplicado”23. Así, se habla de un
formalismo-valorativo porque el proceso “encierra un formalismo
cuya estructuración responde marcadamente a valores previstos en
nuestra Constitución. En efecto, el proceso está dominado por los
valores justicia, participación leal, seguridad y efectividad, base
axiológica de la cual se extraen principios, reglas y postulados para
su elaboración dogmática, organización, interpretación y aplicación.
Vale decir: del plano axiológico al plano deontológico”24.

Pero tampoco se debe ignorar que el proceso, como drama


humano que es, encierra dentro de sí diversas manifestaciones tales
como “hábitos, costumbres, símbolos, fórmulas ricas de sentido,
métodos y normas de comportamiento”25. En otras palabras, viendo
el proceso como fenómeno cultural, se aprecia que no solo su
formalismo está condicionado por los valores impregnados en la
sociedad, sino también se advierte cómo los sujetos intervinientes
(juez, partes, abogados, etc.) y sus cánones culturales ejercitan una
influencia determinante en el desenvolvimiento del proceso.

La influencia de la Constitución en la forma de pensar el proceso


es determinante, se trata de un paradigma que no puede dejar de ser
tomado en cuenta por el procesalista de hoy en día. Por tanto,
permítasenos dedicar algunas líneas adicionales a la relación entre
formalismo y Estado Constitucional y, más adelante, referirnos a la
importancia del diálogo, la cooperación y la participación del juez y
las partes en el proceso, postulados propios del formalismo-
valorativo.

III. Formalismo y Estado Constitucional

El formalismo está intrínsecamente vinculado con las garantías


constitucionales. Así, como bien se ha resaltado, “el principio del
debido proceso legal representa la expresión constitucional del
formalismo procesal; la informalidad excesiva (donde las partes
corren el peligro exponerse al arbitrio y al poder del Estado) y el
22
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 48.
23
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 137 y 138, con la
doctrina allí citada.
24
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 62.
25
Galeno LACERDA, “Processo e cultura”. En: Revista de direito processual civil, citado por Carlos Alberto
ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 136.
exceso de formalismo (donde el contenido –el derecho material y la
justicia– corre el riesgo de extinguirse por razones de forma)
establecen sus límites extremos”26. De ahí que para arribar a una
decisión justa en respeto de los derechos fundamentales, el
formalismo de hoy en día no puede promover ningún tipo de
arbitrariedad ni tampoco permitir que la forma se sobreponga al
contenido. Esto último tiene vital importancia: la aplicación de las
reglas consagradas por el formalismo no deben obstruir el camino a
la obtención de la tutela efectiva del derecho material, que se
verificará mediando siempre una decisión justa.

Ya hemos visto que el formalismo procesal es un espejo que


refleja el fenómeno cultural de un pueblo en un contexto histórico
determinado. Precisamente por esa razón, el advenimiento del
Estado Constitucional y su progresivo asentamiento en el sentimiento
jurídico-constitucional de hoy en día (en algunas latitudes más
acentuado que en otras, desde luego) exige que el formalismo haga
suyo los postulados de aquel. De ahí la enorme importancia de
proteger y efectivizar los derechos fundamentales y consagrar los
valores constitucionales.

El Estado debe fomentar la efectiva participación de los


ciudadanos en la toma de decisiones (ejercicio del poder), no solo a
través de procedimientos electorales, sino también en otros ámbitos
como por ejemplo a nivel de procesos estatales, sean jurisdiccionales
o no27. Bien señala Daniel MITIDIERO que “al lado de la democracia
representativa, ideal propio del Estado Moderno, gana fuerza la
democracia participativa, propia del Estado Contemporáneo,
verdadero derecho de cuarta dimensión, que incentiva a los
ciudadanos a participar directamente en el manejo del poder del
Estado, dando legitimidad a la normatividad construida por vía
hermenéutica”28.

26
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 183.
27
Bien indica la mejor doctrina portuguesa que el principio democrático es uno de tipo complejo: “En
primer lugar, el principio democrático acoge los más importantes postulados de la teoría democrática –
órganos representativos, elecciones periódicas, pluralismo partidario, separación de poderes. En segundo,
el principios democrático implica la estructuración de procesos que ofrecen a los ciudadanos efectivas
posibilidades de aprender la democracia, participar en los procesos de decisión, ejercer control crítico en
la divergencias de opiniones, producir inputs políticos democráticos” (José Joaquim Gomes CANOTILHO,
Direito Constitucional. Teoria da Constituição, 6ª ed. revisada, Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.
416). Y hablando de la Constitución portuguesa, continúa: “Es en este sentido participativo que apunta el
ejercicio democrático del poder (art. 2), la participación democrática de los ciudadanos (art. 9.7 c), el
reconocimiento constitucional de la participación directa y activa de los ciudadanos como instrumento
fundamental de la consolidación del sistema democrático (art.112) y la profundización de la democracia
participativa (art. 2)”.
28
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 78 y 79. Por su parte, José Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito
Constitucional, cit., p. 43, sostiene que “el esquema racional de la estadualidad encuentra expresión
jurídico-política adecuada en un sistema político normativamente conformado por una constitución y
democráticamente legitimado. En otras palabras: el Estado se concibe como Estado constitucional
democrático, porque está conformado por una ley fundamental escrita (=constitución jurídicamente
constitutiva de las ‘estructuras básicas de la justicia’) y presupone un modelo de legitimación
tendencialmente reconducible a la legitimación democrática” (las cursivas son del original).
Siguiendo a este mismo autor, el Estado Constitucional de
Derecho se sostiene en su sumisión al Derecho y en la participación
social en su gestión29. Y este último factor, de superlativa
importancia, con las implicancias en la sociedad a través de la
Constitución, es determinante en la forma cómo el proceso debe
desarrollarse, y en qué medida el principio de participación (cuyo
núcleo es el principio democrático) impacta en el diálogo entre el
juez y las partes30.

IV. La colaboración en el proceso civil

Teniendo en cuenta el innegable hecho de que el proceso se ve


afectado por la cultura de su tiempo, ello se ve reflejado directamente
en la relación entre el juez y las partes, lo cual es un aspecto esencial
del formalismo. Por ello, es pertinente recurrir a un análisis de esta
relación según modelos ideales de organización social a través del
tiempo31, para así desembocar al tipo de diálogo (o, como también se
dice, división de trabajo) entre juez y partes que el formalismo-
valorativo adopta.

En primer lugar se habla de un proceso en el modelo paritario de


organización social, en donde el juez se encuentra al mismo nivel de
las partes. Esta isonomía responde, desde luego, a una
indeterminación entre el individuo, la sociedad civil y el Estado,
donde la jerarquía que tradicionalmente este último se irroga para sí
se encontraba bastante atenuada. Asimismo, la forma de conducción
del proceso y la toma de decisión respondían a una racionalidad
práctica, inspirada en la dialéctica y en la retórica y tópica aristotélica
llevada a cabo entre los contendores, caracterizada por un
pensamiento problemático y argumentativo. De esta confrontación de
razones que pugnaban por triunfar, se emitía el iudicium o decisión
29
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 94.
30
Aunque se habla del instrumentalismo como una fase previa al formalismo-valorativo, es preciso tener
en cuenta la siguiente lección de DINAMARCO: “La participación es la que legitima todo proceso político y
el ejercicio del poder. Para la efectividad del proceso, colocada en términos de valor absoluto, podría
parecer ideal que el contradictorio sea invariablemente efectivo: la dialéctica del proceso, que es fuente de
luz sobre la verdad procurada, se expresa en la cooperación más intensa entre el juez y los contendores,
sea para el descubrimiento de la verdad de los hechos que no son de conocimiento del primero, sea para el
buen entendimiento de la causa y de sus hechos, sea para la correcta comprensión de las normas de
derecho y el apropiado encuadramiento de los hechos en las categorías jurídicas adecuadas. El
contradictorio, en sus más recientes formulaciones, abarca el derecho de las partes al diálogo con el juez:
no basta que aquellas tengan la facultad de una amplia participación, es preciso que también éste participe
intensamente, respondiendo adecuadamente a los pedidos y requerimientos de las partes, fundamentando
sus decisiones y evitando sorprender a las partes con decisiones de oficio inesperadas” (La
instrumentalidad del proceso, cit., p. 493).
31
El tema expuesto a continuación pertenece, una vez más, a Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 84
y ss., y 131–134 (esta vez apoyándose en la autoridad de Max WEBER para la formulación del análisis).
Pero eso no es todo. La bondad de la tesis del Prof. MITIDIERO también reside en la identificación de los
presupuestos lógicos y éticos presentes en cada uno de dichos modelos, para así, de la mano de los
postulados del modelo cooperativo –naturalmente informado por el formalismo-valorativo–, pasar revista
en diversas fases del proceso. En el presente acápite procuraremos extraer las ideas principales de lo
concerniente a los modelos; y en el desarrollo de la presente monografía, como ya lo hemos anunciado, a
nuestra propuesta dogmática procuraremos alimentarla con el formalismo-valorativo.
judicial, que más que una imposición consistía en una solución
consensuada entre los partícipes del proceso. Y para la elaboración
del iudicium era necesario que las partes cuenten con las máximas
posibilidades de formular sus argumentaciones; de ahí que el
contradictorio fue preponderante en este modelo, que privilegió una
verdadera ars dissedendi y ars oponendi et respondendi32,
promoviendo la isonomía entre juez y partes tanto en el desarrollo del
proceso como en el iudicium. El propósito era la obtención de la
verdad, y para ello la buena fe adquirió una gran importancia33-34.

En segundo lugar encontramos el proceso inspirado en el modelo


jerárquico o asimétrico. A diferencia del modelo previamente
expuesto, aquí sí existe una clara diferenciación entre individuo,
sociedad y Estado, cuya verticalidad se manifestó en las relaciones
entre juez y partes, en donde aquel adquirió una posición superior. El
Estado, representado en el proceso por el juez, era el detentor del
Derecho, y era el principal interesado en que sea aplicado en la forma
que él mismo había dispuesto. Ello se reflejaba notoriamente en la
tramitación de la causa y en su decisión. De la racionalidad práctica,
que privilegiaba la dialéctica y el consenso, se pasó a una
racionalidad teórica (lógica apodíctica, ars ratiocinandi), sustentada
en un férreo positivismo jurídico producto de la implantación del
racionalismo jurídico, que proponía una ciencia jurídica cuya
funcionalidad fuera la misma que la de una ciencia exacta. Con ello,
desaparece la “comprensión del fenómeno jurídico por medio del
diálogo”35, pues la decisión era producto de un silogismo judicial, en
donde poco influían las argumentaciones de las partes al tener el
Estado –a través del juez– el control total de la aplicación del
Derecho. Ello conllevó, necesaria e indefectiblemente, que la
conducción del proceso esté a cargo del juzgador, e tanto que el
contradictorio se redujo a una mera formalidad, débil y con escasa
importancia en la solución. Por su parte, en el plano ético impera la
buena fe subjetiva, es decir, únicamente exigible a las partes, pues
era el Estado el encargado de buscar la verdad.

Y así se llega al modelo informado por la cooperación,


influenciado por el nuevo papel que le tocó asumir al Estado con el
advenimiento de la importancia de la Constitución en el ordenamiento

32
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 106–108. Las ideas anteriores vienen inclusive de la p. 101.
33
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 124.
34
Algo que debe tenerse en cuenta es que estos modelos no responden necesariamente a una línea
cronológica en el tiempo. Si bien el modelo isonómico o paritario responde a una debilidad del Estado en
cuanto al afianzamiento de la jerarquía respecto del individuo, es posible rescatar experiencias históricas
que esta situación se produce a causa de la fragmentación del poder político, como por ejemplo el ordo
iudiciarius medieval italiano, referido por Daniel MITIDIERO (Colaboración, cit., pp. 86 y 87). Por su parte,
respecto del modelo jerárquico, una de las experiencias jurídicas desarrolladas es el proceso romano de la
cognitio extra ordinem, que tuvo lugar varios siglos antes del proceso italiano del Medioevo. No obstante,
el modelo cooperativo sí refleja una tendencia propia del Estado Constitucional Contemporáneo, la
evolución máxima del Estado en la actualidad.
35
Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 113. Así, hubo, pues, “una transformación del iudicium en
processus” (p. 108).
jurídico. De esta manera, bajo la premisa de valores como la
dignidad, la participación, la solidaridad, la justicia, se reivindica el
papel de los ciudadanos en la construcción –junto al Estado– de una
sociedad más democrática, justa y solidaria. Esto se ve directamente
reflejado en el proceso, en donde el rol del juez sufre un importante
cambio: se vuelve isonómico en el diálogo y asimétrico en la
decisión36. En otras palabras, se rescata el valor de la dialéctica entre
los partícipes del proceso para el desarrollo de la causa y la formación
de la decisión (que vuelve a ser iudicium), propiciándose la
participación democrática de quienes se verán afectados por lo que el
juez resuelva, pero se mantiene la asimetría de este al momento de
imponer su decisión para así lograr los valores pretendidos por el
Estado Constitucional.

El modelo cooperativo es una clara superación de los otros


modelos pues se deja de lado el mito que el juez no podía intervenir
en la fijación del material probatorio (modelo isonómico), así como la
idea que el juez sea el principal responsable de la investigación de la
verdad (modelo asimétrico). Lo que se propugna es una auténtica
comunidad de trabajo, en donde el diálogo fluya de manera tal que
de los aportes de los partícipes se adopte una solución justa y
legítima. Y como es evidente, la colaboración producto de este
diálogo tan fructífero solo es posible conseguirlo a través del
contradictorio que –como manifestación del derecho al proceso justo–
adquiere relevancia constitucional, y que rige a lo largo de todo el
procedimiento. Asimismo, en el plano de la ética, es insoslayable la
concreción de una lealtad mutua entre las partes y el juez, lo cual se
manifiesta no solo en la exigencia de la buena fe subjetiva, sino
también de la buena fe objetiva.

Pero no se crea que estos postulados solo se encuentran en


abstracciones en desmedro de su incidencia práctica ni, mucho
36
Fredie DIDIER Jr., Fundamentos del principio de cooperación en el derecho procesal civil portugués,
trad. Christian Delgado Suárez, Lima: Communitas, 2010, p. 56 comparte el criterio de Daniel MITIDIERO
aquí expuesto, y agrega lo siguiente: “Mientras tanto, no hay paridad en el momento de la decisión: las
partes no deciden con el juez; se trata de una función que le es exclusiva. Se puede decir que la decisión
judicial es el fruto de la actividad procesal en cooperación, es resultado de las discusiones trabadas a lo
largo de todo el arco del procedimiento; la actividad cognitiva es compartida, pero la decisión es
manifestación del poder, que es exclusivo del órgano jurisdiccional, y esto no puede ser minimizado. En
este momento, se revela la necesaria asimetría entre las posiciones de las partes y del órgano
jurisdiccional: la decisión jurisdiccional es esencialmente un acto de poder”. Y más adelante (Ibídem, p.
57), esclarece que “asimetría significa solo que el órgano jurisdiccional tiene una función que le es
exclusiva: la función de decidir, contenido del poder jurisdiccional”.
Respecto de la primorosa obra del profesor DIDIER, es preciso advertir que se centra en analizar el
principio de la cooperación tal como fue regulado en el artículo 266, 1 del Código Procesal Civil
portugués. A diferencia de Daniel MITIDIERO y de Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA –que no se centran
en un ordenamiento jurídico en particular y, además, extraen el referido principio del derecho
fundamental de participación–, Fredie DIDIER Jr. busca demostrar que el principio de cooperación es una
cláusula general, es decir “una especie de texto normativo cuyo antecedente (hipótesis fáctica) está
compuesto por términos vagos y el consecuente (efecto jurídico) es indeterminado. Hay, por lo tanto, una
indeterminación legislativa en ambos extremos de la estructura lógico normativa” (Ibídem, pp. 64-65).
Asimismo, del mismo autor, cfr. una útil exposición sobre este tema: “Cláusulas generales procesales”.
En: Revista Jurídica del Peru, N° 112, Lima: Normas Legales, junio 2010, pp. 253-261.
menos, que son tan solo una dulce ilusión a la que alguna experiencia
jurídica aún no se ha llegado. Por el contrario, el paradigma del
formalismo-valorativo sirve para dar un nuevo matiz al formalismo
procesal en su conjunto, pasando por su cauce todo el
funcionamiento y estructuración del proceso y, como consecuencia de
ello, sus instituciones. Sin duda alguna, esto genera críticas y nuevos
replanteamientos a la forma cómo se viene haciendo proceso, desde
la formación del objeto litigioso, pasando por la carga de la prueba, la
invalidez procesal, los principios procesales, la motivación de las
decisiones, la impugnación recursiva, etc.

Cabe resaltar que la noción de la cual parte el formalismo-


valorativo y, sobre todo, el ideal de la cooperación en el proceso, ha
triunfado en diversas latitudes, en las cuales la promoción del diálogo
y la participación de las partes en el proceso no solo se encuentran
expresamente reconocidas en la legislación, sino que ya forma parte
del modo de concebir el formalismo procesal37.

De ahí que la obvia pregunta –cuya respuesta aún es preciso


forjar por la doctrina nacional– sea la siguiente: ¿será posible que, en
algún momento, el proceso civil patrio se rija bajo la perspectiva de la
cooperación y del formalismo-valorativo? Solo el tiempo lo dirá.

37
Se trata del artículo 16 del Noveau Code de Procédure Civile francés, del artículo 266 del Código
de Proceso Civil portugués y del § 139 de la Zivilprozessordenung alemana (cfr. Daniel MITIDIERO,
Colaboración, cit., pp. 97–98, citas n. 274, 275 y 276).