DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

Como es bien sabido, la Constitución Política de los Estados Unidos de América, a

diferencia de lo que ocurriría después con la inmensa mayoría de las Cartas
Fundamentales del Siglo XX, no faculta explícitamente a los tribunales para que dejen
sin aplicación los actos legislativos o administrativos que vulneren sus principios o
normas.

La falta de una disposición expresa no fue óbice, sin embargo, para que la propia
Corte Suprema norteamericana, en el histórico fallo “Marbury vs. Madison” (1803),
se atribuyera jurisdicción para verificar la conformidad entre las leyes y la
Constitución Política y, en caso de contradicción entre una y otra, para dejar sin
efecto la ley (judicial review o revisión judicial de las leyes).

La importancia de “Marbury vs. Madison” en la génesis y desarrollo de la

supremacía constitucional y la revisión judicial de las leyes es tal que merece una
consideración atenta. En efecto, “Marbury vs. Madison” tiene el doble merito de
ser, a la vez, una afirmación pionera y un alegato elocuente.1
1

Se ha discutido extensamente sobre cuán originales resultan ser la decisión y los razonamientos de “Marbury vs.
Madison”. Algunos han creído encontrar precedentes en el Derecho inglés. Se ha citado, al efecto, una frase del
Juez Sir Edward Coke –Obiter Dicta, a decir verdad,- que, en el contexto del “Caso del Dr. Bonham” (1610), señaló:
“it appears in our books that in many cases the common law will control the Acts of Parliament and sometimes
adjudge them to be utterly void; for when an Act of Parliament is against the common right or repugnant or
impossible to be performed, the common law will control it and adjudge such Act to be void”. En su “Constitutional
& Administrative Law”, Hilaire Barnett considera que la referida opinión del juez Coke, independientemente de su
atractivo intelectual, tuvo escaso impacto en su época y que, hoy, no tiene ningún peso. La doctrina constitucional
inglesa moderna queda bien expresada en el juicio de Lord Reid que, en “Pickin v. Consejo Británico de
Ferrocarriles” (1974), manifestó: “En tiempos pasados varios prominentes abogados parecen haber creído que
una Ley del Parlamento podía ser descartada en la medida que fuera contraria a la ley de Dios, la ley natural o la
justicia natural; no obstante, y desde que la supremacía del Parlamento se asentó finalmente con la Revolución de
1688, ideas como esas están obsoletas”. En Barnett, Hilaire: “Constitucional & Administrative Law”, Cavendish
Publishing Limited, London, Sydney, Fourth Edition, 2002, p. 209. En cuanto a los antecedentes propiamente
norteamericanos, Larry Kramer reconoce que: “Marbury vs. Madison no cubre territorio nuevo en lo que respecta a
la teoría de la revisión judicial. Al examinar los debates en el Congreso así como los casos “Hylton v. Estados
Unidos” y “Hayburn” queda claro que la mayoría de la gente pensaba que este poder existía, incluso en relación a
las leyes federales”. En 1786, 17 años antes de Marbury, James Iredell, que integraría la Corte Suprema entre 1790
y 1799, plantea que en atención a que la Constitución expresaba directamente la soberanía popular, “un acto de la
Asamblea contrario a la Constitución es nulo y no puede ser desobedecido sin desobedecer la ley superior a la cual
estamos vinculados de manera previa e irrevocable. Los jueces, por tanto, deben preocuparse que todos los actos
de la Asamblea que ellos aplican estén avalados por la Constitución, porque si no es así, ellos actuarían sin
autoridad legal. Este no sería un poder usurpado o arbitrario, sino que uno que resulta inevitablemente de la
configuración de su función, siendo ellos jueces para el beneficio de todo el pueblo y no simples sirvientes de la
Asamblea”. En 1800, otro Juez de la Corte Suprema, Samuel Chase, en el caso “Cooper v. Talfair”, reconoce que
“es una opinión generalizada, se admite en nuestro medio y algunos jueces de circuito aceptan, que la Corte
Suprema puede declarar que un acto del Congreso es inconstitucional y, por lo tanto, invalido”. Pese a todo lo
anterior, sin embargo, el propio Larry Kramer destaca el hecho que siendo “Marbury” la primera sentencia de la
1
De esta manera, y aún cuando existen argumentos para cuestionar la lógica, y las
conclusiones, del fallo, la sentencia debe ser conocida por todos los interesados en el
control de constitucionalidad de las leyes.

“MARBURY vs. MADISON”

Corte Suprema de los Estados Unidos (1803)

En primer lugar, conviene recordar las circunstancias que dan origen al proceso y a la
sentencia.

En 1800 la joven república norteamericana efectúa su cuarta elección presidencial.2

En estrecha definición, el Demócrata-Repúblicano Thomas Jefferson derrota al
Presidente en ejercicio, John Adams, del Partido Federalista.

En las semanas previas al cambio de mando, que debe verificarse el 4 de Marzo de

1801, el partido derrotado despliega toda su energía para enquistar a sus prosélitos
en la Administración y el Poder Judicial. En ese contexto, el Presidente saliente,
Adams, logra, entre otras cosas, que su Secretario de Estado, John Marshall sea
confirmado como Presidente de la Corte Suprema. Al mismo tiempo, la legislatura que
expira, de mayoría federalista aprueba leyes que crean nuevas destinaciones
judiciales. Adams se apura en designar correligionarios para llenar las nuevas plazas.

En medio del desorden y la confusión, tan propios de toda transición con alternancia,
algunos de los nombramientos judiciales de última hora no alcanzan a formalizarse
completamente. Una vez asumido el mando, el nuevo Presidente de la República
procede a negar todo valor a los nombramientos a los que faltare algún trámite.

Uno de los damnificados por el cambio de mando es William Marbury, quién había
sido nombrado juez de Paz por el Presidente Adams el 2 de Marzo de 1801,
obteniendo al día siguiente, 3 de Marzo, su confirmación en el Senado. Para su
infortunio, la persona comisionada por el gobierno saliente para entregarle
formalmente el documento en que constaba el nombramiento, James Marshall,
hermano de John Marshall, este último ejerciendo en ese momento como Secretario
de Estado y Presidente de la Corte Suprema, no tuvo tiempo el 4 de Marzo para

Corte Suprema en adjudicar sobre la base de este criterio, “hizo efectivamente algo, sobre lo cual, hasta entonces,
sólo se había hablado”. Kramer, Larry: “We the Court”, Harvard Law Review, Volume 115, Number 1, November
2001, pp. 3-169.
Más recientemente, Mary Sarah Bilder ha planteado que los orígenes del Judicial Review no se encuentran tanto
en las teorías de las leyes fundamentales o la estructura del gobierno, sino que más bien en el Derecho
Corporativo. Según ella, la revisión judicial no es sino la proyección de una antigua práctica inglesa consistente en
limitar los estatutos corporativos, requiriéndose que sus contenidos no repugnaran (not repugnant) a las leyes de
la nación. Esta práctica, a su vez, se extendió a efectos de controlar las leyes coloniales en términos que no
repugnaran a las leyes de Inglaterra. Bilder, Mary Sarah: “The corporate origins of Judicial Review”, Yale Law
Journal, December 2006, Volume 116, Number 3, pp. 502-566.
2
En 1788 y 1792 George Washington (del Partido Federalista) había sido elegido sin oposición. En 1796, John
Adams (también federalista) había derrotado estrechamente a Thomas Jefferson (Demócrata-Repúblicano).
2
completar su tarea antes de la hora en que operó la transmisión del mando.

Perjudicado por la decisión del nuevo gobierno en orden a desconocer su designación,

William Marbury presenta una demanda ante la Corte Suprema, Recurso de
Mandamus, para que ésta ordene al nuevo Secretario de Estado, James Madison, que
proceda a remitirle su nombramiento.

Le tocó, así, al mismísimo John Marshall –correligionario federalista, signatario del

nombramiento de Marbury y hermano del encargado de enviar la designación, la
tarea de resolver la demanda contra el nuevo gobierno. Lejos de considerarse
inhabilitado o implicado para conocer del asunto, Marshall redacta personalmente la
sentencia de la Corte Suprema.

“Marbury vs. Madison” tiene una estructura extraña. La primera mitad de la

sentencia se aboca a demostrar que Marbury merece recibir su designación y que la
negativa gubernamental a entregarla es contraria a Derecho. A estas alturas del fallo,
todo parece indicar que la Corte Suprema va a acoger el Recurso deducido.

En la segunda mitad del fallo, sin embargo, la Corte Suprema procede a denegar la
solicitud de Marbury. La razón: haberse deducido la acción en virtud de una ley
contraria a la Constitución Política. En este caso, la norma inconstitucional sería el
Acta Judicial de 1789, la que, en su sección 13, contemplaba, precisamente, el
Recurso de Mandamus esgrimido por Marbury.

De acuerdo al razonamiento de “Marbury vs. Madison” el vicio de

inconstitucionalidad del Acta Judicial de 1789 radica, concretamente, en haber
otorgado a la Corte Suprema una competencia de única instancia, el conocimiento del
Mandamus, distinta a los casos en que la Constitución contempla excepcionalmente
tal tipo de jurisdicción.

Más allá de la inconstitucionalidad invocada, lo importante de “Marbury vs.

Madison”, por supuesto, es que la Corte Suprema de los E.E.U.U. se haya atrevido a
resolver el litigio sobre la base de recurrir directamente a la Constitución para negar
eficacia jurídica a una ley vigente. Esta aproximación, que hoy puede parecer natural
o lógica, resultaba extraordinariamente audaz en 1803. Más aún, como se ha
indicado, si la Constitución norteamericana no contenía ningún texto positivo que
sugiriera siquiera la posibilidad de la revisión judicial.

Al redactar esta segunda parte del fallo, el Juez Marshall intentó presentar su
conclusión como un corolario ineludible de la institucionalidad de los Estados Unidos.
Sólo después de afirmar, y explicar, esta idea, Marshall se permitió citar algunas
disposiciones de la Constitución que, en su opinión, servían como “argumentos
adicionales” para probar la jurisdicción constitucional de la Corte Suprema.

3
A continuación, entonces, los párrafos centrales de “Marbury vs. Madison”:3

“La duda respecto a si un acto contrario a la Constitución puede erigirse en ley

vinculante para toda la Nación, es un asunto de profundo interés para los Estados
Unidos; pero, afortunadamente, no presenta un grado de dificultad proporcional a su
importancia. En orden a resolver esta duda, parece ser suficiente con reconocer
ciertos principios que se suponen bien establecidos hace mucho tiempo.

Una de las bases sobre las cuales se ha levantado todo el proyecto norteamericano es
que el Pueblo tiene el derecho originario a establecer para su gobierno futuro todos
aquellos principios que, en su opinión, conducirán a su propia felicidad. El ejercicio de
este derecho originario constituye un esfuerzo muy grande; no pudiendo, ni debiendo,
ser repetido frecuentemente. Por lo tanto, los principios así establecidos son
considerados fundamentales. Y, dado que la autoridad de la que proceden es
suprema y sólo puede actuar esporádicamente, ellos están diseñados para ser
permanentes.

Esta voluntad originaria y suprema le da forma al Estado y asigna a los diferentes

órganos sus respectivos poderes. Puede terminar allí o bien establecer ciertos límites
que no pueden ser infringidos por dichos órganos. El Estado norteamericano
corresponde a la segunda descripción. Los poderes del Congreso son definidos y
limitados, y para que dichos límites no sean confundidos u olvidados, la Constitución
es escrita ¿Para qué propósito se limitarán los poderes y con que objeto dicha
limitación se registrará por escrito si tales límites pueden ser, en cualquier momento,
sobrepasados por aquellos a quienes se pretendía sujetar?

La distinción entre gobiernos con poderes limitados y gobiernos con poderes

ilimitados desaparece si aquellos límites no constriñen a las personas a las que se les
imponen y si los actos prohibidos tienen la misma obligatoriedad que los actos
permitidos.

Es un hecho demasiado evidente como para ser contradicho que o bien la

Constitución controla todo acto legislativo que la vulnere o bien el Congreso puede
alterar la Constitución por ley simple.

Entre estas dos alternativas no cabe una posición intermedia. O bien la Constitución
es una ley suprema, superior e inmodificable por los medios comunes o se encuentra
en el mismo nivel que la ley simple y, como otras tales leyes, puede ser modificada
cada vez que el Congreso lo desee.

Si la primera alternativa es cierta, entonces una ley contraria a la Constitución no es

ley; si la segunda alternativa es cierta, entonces las Constituciones escritas son
intentos absurdos por parte del Pueblo en orden a limitar un poder naturalmente
3
El fallo “Marbury vs. Madison” puede ser consultado en la colección de jurisprudencia, Lawyers Edition,
Volumen 2, página 60 y siguientes. El autor asume la responsabilidad por la traducción desde el original en inglés.
4
imposible de limitar.

Ciertamente, todos quienes han elaborado Constituciones escritas, las consideran la

ley suprema y fundamental de la Nación, y, consiguientemente, la teoría de todo
Estado como aquél debe ser que un acto del Congreso contrario a la Constitución es
nulo.

Esta teoría está vinculada esencialmente a las Constituciones escritas y, por lo

mismo, debe ser considerada por esta Corte como uno de los principios
fundamentales de nuestra sociedad. Por lo tanto, no debe ser olvidada en el análisis
ulterior de este tema.

Si un acto del Congreso contrario a la Constitución es nulo ¿Obliga, sin embargo, y

pese a su invalidez, a las Cortes, forzándoles a reconocerle efecto? O, en otras
palabras, aún cuando no es ley ¿Constituye una regla tan efectiva como si lo fuera?
De aceptarse esto, se estaría desechando en la práctica lo que se estableció en la
teoría, y parecería, a primera vista, un absurdo demasiado evidente como para insistir
en él. No obstante, recibirá una consideración más detenida.

El deber y la competencia del órgano judicial consisten enfáticamente en decir lo que

la ley es. Aquellos que aplican la regla a casos particulares, deben, necesariamente,
exponer e interpretar dicha regla. Si dos leyes están en conflicto entre sí, las Cortes
deben decidir la eficacia relativa de cada una.

Por lo tanto, si una ley se opone a la Constitución, y ambas, ley y Constitución, son
aplicables a un caso particular; entonces, la Corte debe o bien decidir dicho caso en
conformidad a la ley, descartando la Constitución; o bien de acuerdo con la
Constitución, desechando la ley. La Corte debe determinar cual de las reglas en
conflicto resuelve el caso. Esta determinación es de la esencia misma de la tarea
judicial.

Si, por lo tanto, las Cortes han de considerar la Constitución, y la Constitución es

superior a todo acto del legislador; la Constitución y no tal acto ordinario, debe
resolver el caso al que ambos se aplican.

En consecuencia, aquellos que controvierten el principio según el cual la Constitución

debe ser considerada en los tribunales como ley suprema, se verán en la necesidad
de defender que los tribunales deban cerrar los ojos a la Constitución y ver sólo la ley.
Tal doctrina destruiría las bases mismas de todas las Constituciones escritas.”.

Como ha podido apreciarse, el Juez Marshall introduce la revisión judicial de las leyes
como una conclusión lógica irredargüible. Ahora bien, y más allá de lo persuasiva que
pueda resultar su retórica argumentativa, la verdad es que existen buenos
argumentos para pensar que, no existiendo una atribución expresa en la Constitución,
los tribunales no podían, ni debían, arrogarse la facultad de invalidar las leyes
5
aprobadas por el Congreso. 4 El hecho histórico concreto, sin embargo, es que la
interpretación de Marshall logró imponerse. No sólo se impuso en la Corte Suprema,
donde nunca –en más de doscientos años- ha sido cuestionada; sino que, también,
logró la adhesión de los jueces en general.5

En los Estados Unidos, hay acuerdo en cuanto a que existe una esfera de autonomía
legislativa que no es susceptible de ser controlada por la Corte Suprema. Respecto de
tales asuntos, se espera del máximo tribunal una aproximación moderada y contenida

4
Lawrence Tribe, destacado profesor de Harvard, reconoce que “Marbury vs. Madison” no es la única, ni
necesariamente la mejor, de las lecturas que cabe hacer del texto y la estructura de la Constitución de Filadelfia.
En su opinión, en todo caso, así como ni Marshall ni nadie después que él ha podido argumentar exitosamente que
las Cortes puedan o deban ejercer control independiente de las leyes; tampoco los partidarios de la más plena
soberanía parlamentaria en materia de interpretación constitucional, han podido demostrar palmariamente que tal
solución es demandada por la Constitución. Lo que ocurre, señala Tribe es que “sobre esta materia fundamental,
la Constitución no ha tomado posición. Marshall resolvió esta indeterminación, esencialmente, postulando que las
Cortes tienen efectivamente poder independiente para interpretar y aplicar la Constitución. No es un argumento
concluyente contra el postulado de Marshall, en todo caso, el hecho de advertir que lo suyo, en verdad, no es un
corolario”. Tribe, Lawrence: “American Constitutional Law”, Foundation Press, Third Edition, Volume 1, 2000, p.
211.
5
Ha habido, en todo caso, algunos pocos jueces norteamericanos que han discutido la legitimidad del judicial
review. Así, por ejemplo, y redactando una disidencia 22 años después de “Marbury v Madison” (“Eakin v.
Raub”), el juez Gibson, de la Corte Suprema de Pennsylvania, hizo la siguiente reflexión: “Estoy consciente que el
derecho de declarar inválidos todos los actos inconstitucionales …es aceptado universalmente como un dogma
profesional; pero, me parece, más como un acto de fe que como un asunto de razón. Yo confieso que, alguna vez,
abrace esta misma doctrina. Lo hice, sin embargo, sin mayor estudio. Por lo mismo, plantearé los argumentos que
me han impelido a abandonar dicha postura. Todo esto, con el mayor respeto hacia quienes todavía la sustentan.
Comenzare señalando que no deja de ser notable que aún cuando el derecho en cuestión ha sido invocado todo el
tiempo por la judicatura, ningún juez, con la excepción del Juez Marshall, se ha animado a discutirlo …y si los
argumentos de un jurista tan reconocido por la fuerza de sus capacidades de razonamiento resultan no ser
concluyentes, parece justo imputar dicha circunstancia a la debilidad intrínseca de la posición que él intenta
defender.
…La Constitución y el derecho de la legislatura a aprobar una ley pueden, en efecto, colisionar: ¿pero es aquellos
un asunto que cae legítimamente dentro de la esfera judicial? Si así fuera, el poder judicial sería un órgano muy
peculiar, habilitado tanto para revisar las actuaciones del legislador como para corregir sus errores ¿Y en que parte
de la Constitución debemos mirar para encontrar esta orgullosa preeminencia? Por lo tanto, afirmar que los jueces
tienen el derecho de juzgar la existencia de dicha colisión, no es otra que dar por sentado, precisamente, aquello
que debe ser probado.
Por estas razones, pienso que es al pueblo, en quién reside el poder soberano completo y absoluto, a quién
corresponde corregir los abusos legislativos. Lo hará instruyendo a sus representantes para que deroguen los
actos inicuos. …Quizás habría sido mejor radicar dicha atribución en el poder judicial, puesto que podría esperarse
que, dado que su forma de deliberar y la ayuda derivada de la argumentación de las partes, le llevarían de manera
más frecuente a conclusiones más decisiones mas exactas. Por otra parte, el poder judicial no es infalible y un
error suyo no tendría otro remedio que una expresión más enfática de la voluntad popular, a través del medio
extraordinario de la reforma constitucional. Mientras que, en cambio, un error de la legislatura se corrige a través
de un acto de la misma voluntad, a través del ejercicio del derecho de sufragio, un mecanismo diseñado
precisamente para tal propósito, sin generar convulsión popular. Se nos dirá que el pueblo probablemente no
advertirá los errores de sus representantes. Pero es tan probable que adviertan tal error como que adviertan un
error judicial. Por otra parte, es uno de los postulados de la teoría de nuestro sistema de gobierno, y la verdadera
base de la superestructura, que el pueblo es sabio, virtuoso y competente para administrar sus propios asuntos. Y
si, en los hechos, no lo fueran; aún así, todos los problemas de este tipo deben ser resueltos de acuerdo a los
principios de la Constitución, tal cual nos fue entregada por sus redactores. La existencia de un defecto no previsto
no justifica que aquellos que gobiernan apliquen un remedio que, en realidad, solo puede ser provisto por una
reforma constitucional”. Ducat, Craig; Chase, Harold: “Constitucional Interpretation”, West Publishing Company,
St. Paul, MN, 5 Edición, 1992, pp. 31-35.
6
(“judicial restraint”). No hay consenso, sin embargo, en cuanto a los contornos precisos
de esta deferencia.

El fallo "Lochner v. Nueva York" (1905) sintetiza admirablemente los términos de un

debate, ya casi centenario, sobre cual ha de ser la actitud de la Corte Suprema en
relación a las decisiones legislativas.

“Lochner v. Nueva York”

Corte Suprema de los Estados Unidos (1905)

En este caso, la Corte Suprema norteamericana debió examinar la constitucionalidad de

una ley del Estado de Nueva York que fijaba a los empleados de panaderías una jornada
laboral máxima de 10 horas diarias y de sesenta horas semanales.6

En aplicación de la referida ley, Joseph Lochner -un empresario panificador- fue multado
en cincuenta dólares por permitir a un empleado suyo trabajar más allá de los límites
autorizados.

Lochner impugna ante la Corte Suprema la ley respectiva sosteniendo que ella implica
una vulneración a la "libertad para contratar" protegida por la Enmienda 14° de la
Constitución norteamericana.

La mayoría de la Corte Suprema, con la redacción del Juez Peckham, resuelve acoger la
demanda de Lochner y declara la inconstitucionalidad de la ley cuestionada.

Entre otros argumentos, el fallo del Tribunal expresa:

"Esta ley interfiere inevitablemente con la libertad para contratar de empleadores y

empleados. El derecho general a contratar en relación a los propios negocios es parte
de la libertad individual protegida por la Enmienda 14°".

6
El texto completo del fallo puede consultarse en el Volumen 49 de la recopilación "Lawyers Edition", página 937 y
siguientes. El autor se responsabiliza por la traducción desde el original en inglés. Sobre "Lochner vs. Nueva York", sus
fundamentos y consecuencias, ver: Ducat, Craig y Chase, Harold: "Constitutional Interpretation", West Publishing
Company, Fifth Edition, 1992, pp. 523-526; Gunther, Gerald: "Constitutional Law", The Foundation Press, Twelfth
Edition, 1991, pp. 439-452, y Tribe, Lawrence: "American Constitucional Law", The Foundation Press, Second Edition,
1988, pp. 560-581.
7
"Existen, sin embargo, poderes de policía referidos a la seguridad, la salud, la moral y el
bienestar general de la población. Cuando la legislatura, invocando dichos poderes de
policía, aprueba una ley que limita seriamente el derecho al trabajo o la libertad para
contratar resulta de gran importancia determinar qué debe primar: el derecho del
individuo a trabajar por el tiempo que él decida o el derecho del Estado para impedir al
individuo trabajar más allá del tiempo prescrito por el mismo Estado".

"...Debe reconocerse, por supuesto, que existen límites para el ejercicio legítimo de los
poderes de policía. De lo contrario, la Enmienda 14° no tendría ninguna eficacia, las
legislaturas de los distintos Estados tendrían un poder ilimitado y bastaría (para
justificar la validez) de una determinada regulación con declarar que ha sido aprobada
para cautelar la moral, la salud o la seguridad de la población. En tal caso, la invocación
de los poderes de policía sería un mero pretexto".

"De allí, por tanto, que cada vez que esta Corte deba examinar un caso de este tipo
surja necesariamente la pregunta: ¿Se trata de un ejercicio justo, razonable y apropiado
del poder de policía? ¿o se trata, más bien, de una interferencia no razonable,
innecesaria o arbitraria respecto del derecho de un individuo a su libertad personal o a
poder celebrar aquellos contratos de trabajo que parezcan apropiados o necesarios para
su subsistencia y la de su familia?"

"...Pensamos que en este caso se ha producido un exceso en el ejercicio de los poderes

de policía. No existe, a nuestro juicio, ningún fundamento razonable para sostener que
(esta ley) es necesaria o apropiada en cuanto regulación sanitaria para proteger sea la
salud pública o la salud de aquellas personas que se dediquen a la actividad
panificadora. Si esta ley fuera declarada válida no existirían limites para
reglamentaciones de este tipo".

"...Pensamos que resulta indudable que el trabajo de panadero, en sí mismo, no

constituye un empleo peligroso para la salud en términos tales que autorice a la
legislatura para interferir con el derecho a trabajar y con el derecho a contratar..."

"Debe existir algo más que la mera posibilidad de algún daño menor para la salud para
justificar la interferencia legislativa sobre la libertad. La verdad, desgraciadamente, es
que todo tipo de trabajo puede llegar a encerrar el peligro de daño para la salud.
¿Quedaremos todos, por ello, a merced de las mayorías legislativas?"

El Juez Harlan discrepó de la opinión de la mayoría. En su voto disidente, al que

adhieren otros dos jueces, reconoce al legislador un ámbito de discrecionalidad
constituido por los juicios de valor y mérito que inspiran las decisiones legislativas:
8
"Existe una libertad para contratar que no debe ser violada, pero que se encuentra
sujeta a regulaciones razonables del poder de policía. Aparece claro que esta ley fue
aprobada en orden a proteger el bienestar físico de quienes trabajan en las panaderías.
Es posible que esta regulación esté inspirada, en parte, en la creencia de que
empleadores y empleados de tales establecimientos no se encuentran en igualdad de
condiciones, y que las necesidades de los empleados los empujan a aceptar condiciones
que les exigen un esfuerzo físico indebido".

"Sea como fuere, esta ley debe considerarse expresión de la creencia de la ciudadanía
de Nueva York de que, como regla general, y en el caso de un hombre medio, una
jornada de trabajo semanal superior a las sesenta horas en tales establecimientos
puede poner en peligro la salud de quienes así laboran. No corresponde a esta Corte
investigar si esta es una ley sabia. No corresponde a las Cortes examinar la sabiduría o
la conveniencia de la legislación".

El Juez Holmes, en voto particular, también rechazó las conclusiones de la mayoría. Su

breve disidencia constituye uno de los más conocidos y comentados alegatos contra el
intervencionismo judicial desmedido:

"Este caso está siendo fallado en base a una teoría económica que no es compartida
por parte importante del país. Si el problema consistiera en determinar si yo comparto
dicha teoría, desearía disponer de más tiempo para poder estudiarla antes de formarme
un juicio. No creo, sin embargo, que ése sea mi deber, pues estoy firmemente
convencido que mi acuerdo o desacuerdo no tiene ninguna relación con el derecho de
las mayorías a traducir sus opiniones en leyes".

"...Varias decisiones de esta Corte han resuelto que la legislación estatal puede regular
la vida en variadas formas que nosostros, de ser legisladores, consideraríamos tan
imprudentes, o, si se quiere, tan tiránicas como ésta...".

"...Esta Corte conoce leyes y decisiones de los Estados Unidos y de los Estados
miembros que coartan la libertad contractual. Algunas de estas leyes reflejan
convicciones o prejuicios que los jueces probablemente compartan. Otras posiblemente
no".

"...Una Constitución no tiene por objeto encarnar una determinada teoría económica,
sea el paternalismo y la relación orgánica del ciudadano con el Estado o el Laissez Faire.
La Constitución está hecha para ciudadanos que sustentan visiones radicalmente

9
disímiles. El hecho accidental de encontrar nosotros algunas opiniones naturales,
familiares, novedosas o incluso chocantes, no puede determinar nuestra decisión
respecto a la constitucionalidad de la ley que las recoge".

+++

Con el paso del tiempo, la deferencia auspiciada por el voto disidente de “Lochner”
terminaría imponiendose como doctrina jurisprudencial mayoritaria en la Corte Suprema
norteamericana. En efecto, y desde 1937 hasta 1985, aproximadamente, el máximo
tribunal de los Estados Unidos sería extremadamente deferente tratandose del control
de constitucionalidad de legislación laboral o económica. Esta visión sobre el rol judicial
fue resumida de manera muy gráfica por el Juez de la Corte Suprema norteamericana
Hugo Black cuando, al fundamentar su renuencia a considerar las objeciones
económicas y políticas dirigidas contra una ley, señaló: "...tales argumentos deben
esgrimirse ante las asambleas legislativas, no ante nosotros. No estamos dispuestos a
constituirnos en una "superlegislatura para sopesar los méritos de la legislación". El
hecho que el legislador tenga como texto guía a Adam Smith, a Herbert Spencer, a Lord
Keynes o a algún otro, no es un problema que deba interesarnos" (Ferguson vs. Skrupa,
1963).

Paralelamente, sin embargo, y tratándose de leyes que pudieren afectar las libertades
políticas o la igualdad civil, la Corte Suprema fue desarrollando una actitud
crecientemente rigurosa y exigente. Este proceso se intensifica especialmente durante
el período en la Corte Suprema fue presidida por Earl Warren (1953-1974).7

El activismo de la Corte de Warren despertaría las críticas de juristas conservadores que

vislumbran el peligro de un “gobierno de los jueces”. De esta manera, si durante la
primera mitad del siglo 20 la deferencia fue una actitud defendida por los liberales; en la
segunda mitad del siglo se transforma en valor importante para los conservadores. De
entre estos últimos, destaca especialmente el profesor Raoul Berger. En su opinión:
"Una Constitución que puede ser reescrita de acuerdo a los gustos de una mayoría
cualquiera de la Corte es una "masa de cera" y no un baluarte de las libertades
...Reconocer a los jueces el derecho a reformar la constitución, aunque fuere por una
causa noble, equivale a sustituir el gobierno del pueblo por el gobierno de los jueces y a
aceptar, además, el desacreditado principio de que el fin justifica los medios. La esencia
de la democracia es que las decisiones sobre políticas sean adoptadas por cuerpos
representativos elegidos, y no por jueces nominados por vida y exentos de todo tipo de
control o responsabilidad. Preferible el riesgo de un mal gobierno del pueblo ciudadano,

7
En el capítulo 2 se explicó la justificación jurisprudencial y doctrinaria para el doble estandar del período 1937-
1985. Véase página .
10
que la posibilidad de una Utopía bajo el reinado de nueve -muchas veces sólo cinco-
guardianes platonicos".8

Ahora bien, en lo que respecta a la presunción de constitucionalidad, la Corte Suprema

de los Estados Unidos ha proclamado, en forma reiterada, su disposición a reconocer
este principio, el cual sólo podría ser abandonado cuando exista una fuerte convicción
sobre la existencia de vicios o defectos de inconstitucionalidad.9 La deferencia de la
Corte Suprema no sólo se extiende a los actos de los demás organos de la estructura
federal, sino que también debe alcanzar a las interpretaciones que sobre el derecho
estadual efectúan los máximos tribunales de cada Estado, la que deben también
presumirse, en principio, constitucionales.

El fundamento de la presunción radica en el respeto debido por la Corte Suprema a los

demás poderes del Estado. Así, en "Nixon vs. Estados Unidos" (1974) el propio
Tribunal máximo norteamericano expresó: "...en el ejercicio de las tareas
constitucionales que le han sido asignadas, cada rama del Estado debe interpretar
inicialmente la Constitución. La interpretación sobre el alcance de sus propias
potestades que realiza cada rama merece gran respeto de parte de las demás".10

La discusión sobre el sentido y alcance del restraint judicial, en todo caso, está lejos de
amainar. Desde 1990 en adelante, como se anticipó en el Capítulo 2, las banderas de la
deferencia dejan de ser patrimonio exclusivo del conservadurismo. Surge, en efecto,
una corriente de autores liberales o progresistas que critican el protagonismo de la
Corte Suprema. En paralelo a este proceso, la mayoría conservadora que se ha
conformado en dicho Tribunal desde 1985 se ha permitido desplegar, en ciertas áreas,
una jurisprudencia crecientemente audaz y asertiva. Las próximas líneas examinan

8
Berger, Raoul: "The Imperial Court", The New York Times Magazine, 9 de Octubre de 1977; en Grossman, Joel y
Wells, Richard: "Constitutional Law & Judicial policy making", John Wiley & Sons, Segunda Edición, 1980, p. 195.

9
La adopción de este criterio interpretativo se remonta a los primeros momentos del "Judicial Review". De esta
manera, por ejemplo, ya en 1819, en "Darmouth College v. Woodward", la Corte Suprema afirmaba: "No es sino por el
decente respeto debido a la sabiduría, la integridad y el patriotismo del cuerpo legislativo que ha sancionado la ley,
que ha de presumirse en favor de su validez, hasta que su violación de la Constitución sea probada más allá de toda
duda razonable... En más de una ocasión, esta Corte ha expresado la cauta circunspección con que debe encararse la
consideración de tales cuestiones, y ha declarado que, en ningún caso dudoso, declararía a un acto legislativo
contrario a la Constitución".(Redacción del Juez Marshall, en Volumen 4 de la Recopilación Wheat, página 625).
Linares Quintana, Segundo: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", Editorial Plus Ultra, Buenos Aires,
Argentina, Segunda Edición, 1978, tomo 3, p. 704. En la obra citada, Linares se refiere al menos a otros seis fallos de la
Corte Suprema norteamericana que recojen el principio de la "presunción de constitucionalidad de los actos del
legislador".
10
Desde la doctrina, el profesor Lawrence Tribe ha planteado la conveniencia de reconocer y respetar el papel que
cabe al legislador en la interpretación de la Constitución. Señala Tribe: "Se le debe reconocer al Congreso el poder y el
deber de interpretar la Constitución de una manera que deba recibir el respeto de otros ...la democracia enfrenta
menos peligros en un sistema de interpretación constitucional en el cual varios comparten un papel significativo y
respetado que en un sistema donde exista una sola voz revestida de autoridad". Tribe, Lawrence: "American
Constitutional Law", Foundation Press, 2º Edition, 1988, p. 39.
11
críticamente el más polémico de tales casos de activismo judicial “de derechas”: “Bush
v. Gore”.11

“Bush v Gore”
Corte Suprema de los Estados Unidos (2000)

La elección presidencial norteamericana del año 2000, efectuada el 7 de Noviembre,

tuvo un resultado extraordinariamente estrecho. En términos de votos populares, el
candidato demócrata, el Vicepresidente Albert Gore obtuvo 50.999.897 votos (48.4%)
mientras que el postulante republicano, el gobernador de Texas George W. Bush
alcanzó 50.456.002 preferencias (47.9%). Esta elección, en todo caso, y como se sabe,
se decide en función de los votos electorales logrados, los que se adjudican a los
ganadores de los distintos Estados de la federación. En lo que respecta a ese concepto,
Bush pudo declararse victorioso en 30 Estados, logrando 271 de los 538 votos
electorales en disputa, mientras Gore sólo pudo conseguir que se le reconociera la
victoria en 20 Estados y el Distrito de Columbia, lo cual le significaba atribuirse los 267
electores restantes. Este resultado final, que consagra el triunfo definitivo y oficial del
candidato republicano, sólo pudo formalizarse, sin embargo, un mes después del día de
las elecciones.

En el intertanto, esto es entre el 7 de Noviembre, día de las elecciones, y el 12 de

Diciembre, día en que se anuncia el fallo que se comentará, los Estados Unidos vivieron
una situación de incertidumbre en cuanto a la persona del ganador. Las dudas resultan
del hecho de haberse producido una controversia sobre los resultados del Estado de
Florida. Allí, la diferencia entre Bush y Gore había sido ínfima. Tanto así que los Canales
de televisión tuvieron una conducta muy errática. A las 8 PM, hora del este, y sobre la
base de exit polls, asignaban el triunfo a Gore; luego, a eso de las 10 PM, declararon
esta votación demasiado estrecha para reconocer ganador (too close to call);
finalmente, y a eso, de las 2 AM del 8 de Noviembre, adjudicaron la victoria en Florida a
Bush. De acuerdo a las cifras entregadas horas más tarde por el Departamento de
Elecciones de Florida, Bush tenía 2.909.135 votos contra 2.907.351 de Gore (una
diferencia de sólo 1.784 sufragios). Los 25 votos electorales de dicho Estado
terminaban, entonces, por inclinar la balanza a favor de los republicanos. En esos
instantes, el Vicepresidente Gore efectuó un llamado privado al Gobernador Bush
felicitándolo por su victoria. En las horas siguientes, y luego de conocerse antecedentes
de existir en Florida varios miles de votos mal contados o no escrutados, Gore se
retractaría de este reconocimiento y pediría un recuento.

11
Sobre “Bush v. Gore” véase Beltrán de Felipe, Miguel y Gonzalez, Julio: “Las sentencias básicas del
Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2005, pp. 599-622. En todo caso, en lo que sigue he preferido mi propia traducción del fallo.
12
La ley electoral de Florida contenía una norma según la cual en casos en que la
diferencia entre dos candidatos sea inferior a un 0.5% de los votos, debe procederse,
automaticamente, a una nueva suma de todos los votos. Practicada esta operación, la
diferencia entre ambos cayó a apenas 327 votos, siempre a favor de Bush. La ley de
Florida, además, concedía a las partes interesadas el derecho a pedir un recuento
manual de todos los votos emitidos. Al mismo tiempo, sin embargo, establecía que los
distintos condados del Estado, 67, tenían plazo hasta siete días después de la elección
para hacer llegar los resultados definitivos al Secretario del Estado de Florida.

Llamando la atención sobre el hecho que, en el caso de muchos votos emitidos a través
de maquinas perforadoras, no se habría considerado la intención del votante en
atención a que la tarjeta de votación respectiva no presentaba un agujero completo sino
que marcas parciales o incompletas, el Comando de Gore pidió un recuento manual en
cuatro condados. En la medida en que se acercaba el fin del plazo, 14 de Noviembre,
y previendo que no sería posible terminar a tiempo, los asesores legales de Gore
solicitan a la Corte Suprema de Florida que extienda el plazo. Contradiciendo la opinión
de la Secretaria de Estado de Florida Katherine Harris, el máximo tribunal estadual
accedió a dicha petición, fijando el 26 de Noviembre como fecha para que los condados
hicieran llegar sus computos finales.

El 26 de Noviembre, y sobre la base de los datos disponibles en ese momento, el

Departamento de Elecciones de Florida certificó los resultados de la elección declarando
como ganador al gobernador Bush. Al día siguiente, los abogados de Gore reclaman
judicialmente contra esta decisión, invocando la ley de Florida Número 102.168 que en
su sección 3C indica que será causa para impugnar una elección el hecho que se hayan
computado mal “suficientes votos como para cambiar o poner en duda el resultado de
una votación”. El asunto llegó nuevamente a la Corte Suprema de Florida que, en fecha
8 de Diciembre, y por cuatro votos contra tres, acogió la pretensión de Gore, ordenando
el recuento manual de 9.000 votos disputados en el Condado Miami-Dade y declarando,
además, que los tribunales inferiores podían decretar recuentos manuales en otros
Condados. Para efectos del recuento, la Corte Suprema de Florida indicó que debían
considerarse “votos legales”, y, por ende, debían ser contabilizados, todos aquellos en
que “existe una clara indicación de la intención del votante”.

Contra la decisión de la Corte Suprema de Florida, los abogados de George Bush,

encabezados por Theodore Olson, acuden a la Corte Suprema de los Estados Unidos,
pidiendo que se ponga fin a los recuentos manuales. En su opinión, y en la medida en
que la Corte de Florida no ha propuesto un criterio único y claro para discernir la
“intención” del votante, la continuación de los recuentos manuales, en estas
condiciones y con los cortísimos plazos disponibles antes del 18 de Diciembre –fecha en
que los electores de todo el país deben reunirse-, vulnera dos claras disposiciones
constitucionales: la que entrega a la legislatura, y no a las Cortes, de los Estados la

13
determinación de la manera en que se eligen los electores presidenciales (Artículo II,
Sección 1, Clausula 2) y aquella que dispone que “Ningún Estado …privará a ninguna
persona bajo su jurisdicción la igual protección de las leyes” (Enmienda 14, Sección 1).
Los abogados de Gore, entre otros el profesor Lawrence Tribe, respondieron señalando
que la sentencia de la Corte Suprema de Florida, lejos de haber sustituido o derogado la
ley del Estado, se había limitado a interpretarla y aplicarla, cuestión que cabe dentro de
su esfera de atribuciones y que, por lo mismo, debía merecer máxima deferencia de
parte de la Corte Suprema federal. En cuanto a la presunta violación de la Igual
Protección de la Ley plantearon que, al revés de lo planteado por los requirentes, la
decisión de la Corte garantiza efectivamente dicha igualdad, la que resultaría afectada
si no se consideran los votos legales de miles de ciudadanos.

El 9 de Diciembre, y pendiente una decisión definitiva, la Corte Suprema de los Estados

Unidos ordenó suspender provisoriamente los recuentos, alegando que su continuación
podría causar “daño irreparable” a la parte requirente (Bush). En cuanto al fondo, la
Corte Suprema federal oyó los alegatos el 11 de Diciembre y anunció su decisión el 12
de Diciembre. Una mayoría de cinco Ministros (Rehnquist, Kennedy, Scalia, Thomas y O
´Connor) votó por suspender definitivamente, los recuentos. Una minoría de cuatro
magistrados (Stevens, Souter, Breyer y Ginsburg) rechazó tal solución.

El voto de mayoría formula los siguientes planteamientos esenciales:

“El ciudadano individual no tiene un derecho constitucional federal a votar por electores
para Presidente de la República a menos que, y desde que, la legislatura estadual
escoja a la votación popular como la manera de ejercer su poder de seleccionar los
miembros del Colegio electoral …la historia favorece actualmente al votante y en todos
los Estados son los ciudadados los que votan, ellos mismos, por electores
presidenciales. Cuando la legislatura estadual reconoce al pueblo el derecho a votar por
Presidente, tal derecho asi reconocido a los ciudadanos por la legislatura deviene en
fundamental, y una fuente de su carácter fundamental descansa en el igual peso de
todos los votos y la igual dignidad”

“El derecho a votar no sólo está protegido en cuanto al inicial reconocimiento al

sufragio. La igual protección se aplica también a la manera de su ejercicio. Habiendo
reconocido una vez el derecho a voto en iguales condiciones, el Estado no puede,
después, por la vía de un tratamiento arbitrario y diferenciado, valorar el voto de una
persona más que el voto de otra (Harper v. Virginia Board of Elections, 1966) …Debe
recordarse que “el derecho a sufragio puede ser denegado tanto porque se degrada o
diluye el peso del voto de un ciudadano como porque se prohibe totalmente el libre
ejercicio a elegir” (Reynolds v. Sims, 1964)”.

14
“Las dos partes de esta controversia no difieren en cuanto a estas proposiciones
esenciales. (Los abogados de Gore) plantean que los procedimientos de recuento que
aquí se discuten están justificados, precisamente, por el proposito de reivindicar el
derecho a voto. El asunto ante nosotros, sin embargo, consiste en dterminar si los
procedimientos de recuento adoptados por la Corte Suprema de Florida son o no
consistentes con su obligación de evitar un tratamiento arbitrario y distinto de los
miembros de su electorado”.

“Gran parte de la controversia envuelve tarjetas de votación diseñadas para ser

perforadas, …pero que por error u omisión deliberada no han sido perforadas con la
precisión requerida para que la maquina la cuente. En algunos casos, un pedazo de la
tarjeta cuelga sujeta por dos esquinas. En otros casos no hay ninguna separación, sólo
pequeños cortes”.
“La Corte Suprema de Florida ha ordenado que a partir de estos sufragios se discierna
la intención de los votantes. …Su instrucción básica para contar los votos legalmente
emitidos consiste en tomar en cuenta la “intención del elector”. Como proposición
abstracta y punto de partida, esto es inobjetable. El problema radica en la falta de
estandares especificos que aseguren su igual aplicación. …El proceso de recuento aquí
descrito no es consistente con los procedimientos minimos necesarios para proteger el
derecho fundamental de todo votante en el especial contexto de una revisión general a
largo y ancho de un Estado, practicada, además, bajo la autoridad de un único juez
estadual”.
Al concluir, la mayoría resuelve dejar sin efecto la sentencia del 8 de Diciembre de la
Corte de Florida, lo cual, significa terminar definitivamente con los recuentos, consagrar
el triunfo de Bush en dicho Estado y, como corolario necesario, reconocer la victoria
republinaca en la elección nacional.
En sus últimos parrafos, la sentencia se ocupa de formular un par de prevenciones cuyo
objeto es, por una parte, circunscribir al caso concreto la doctrina del fallo (“ Nuestras
consideraciones se limitan a las circunstancias presentes, por cuanto el problema de la
igual protección en procesos electorales presenta generalmente muchas
complejidades”).y, por la otra, defenderse ante las previsibles acusaciones de activismo
judicial que la mayoría no puede sino anticipar: “Nadie está más conciente de los limites
vitales de la autoridad judicial que los miembros de esta Corte y nadie admira más el
diseño constitucional que entrega la elección del Presidente al Pueblo, sus legislaturas y
la esfera de la política. No obstante, cuando las partes de un litigio invocan el proceso
de las cortes, se nos vuelve una responsabilidad no buscada la resolución de los
asuntos federales y constitucionales que el sistema judicial ha sido obligado a
confrontar”.

Como se indicó, cuatro de lo Jueces de la Corte Suprema discrepan de la sentencia. Del

voto de minoría del Juez Stevens cabe reproducir algunos parrafos seleccionados:

15
“La Constitución asigna a los estados la principal responsabilidad en la determinación
de la manera en que han de elegirse los electores Presidenciales (Art. II, Sección1,
Clausula 2). Cuando surgen dudas sobre el significado de las leyes estatales, incluyendo
las leyes electorales, nuestra práctica asentada consiste en aceptar como respuestas
finales las opiniones de las Cortes máximas de los Estados. En raras ocasiones, sin
embargo, los estatutos federales o la Constitución federal podrán requerir de la
intervención federal en las elecciones estaduales. Esta no es una de tales ocasiones”.

“(Se equivocan los requirentes) cuando afirman que la falta de la Corte Suprema en
especificar en detalle la manera precisa en que ha de determinarse la “intención del
votante” se eleva al nivel de vulneración constitucional. Hemos encontrado esa
violación cuando votos individuales en un mismo Estado tenían un peso distinto
(“Reynolds v. Sims”, 1964), pero nunca antes hemos cuestionado el estandar sustantivo
de acuerdo al cual un Estado determina que un voto ha sido emitido legalmente.
Además, no existe ninguna razón para pensar que la orientación que se entrega a los
encargados de computar los votos, el estandar de la “intención del voto”, es menos
suficiente o arrojará resultados menos uniformes que, por ejemplo, el estandar de “más
allá de la duda razonable” utilizado diariamente, y a lo largo del país, por aquellos
ciudadanos comunes y corrientes que deben concurrir a los juzgados”.

Aún cuando asumiera que algunos aspectos del esquema (de recuento) podrían ser
considerados, en último término, violatorios de la clausula de la Igual Protección de la
Ley, yo no podría compartir la forma en que la mayoría decide este caso. Tal cual lo
sostiene explicitamente la mayoría, una vez que una legislatura estadual decide
seleccionar los electores a través de una votación popular, el derecho a que se cuente
el voto de cada uno adquiere estatura constitucional. Y como también lo reconoce la
mayoría, la ley de Florida considera que todos los votos que revelan la intención del
elector constituyen votos validos. Reconociendo todos estos principios, la mayoría
decide, sin embargo, poner fin al procedimiento antes que todos los votos sean
tabulados. Bajo su propio raciocinio, el curso apropiado de acción debiera ser disponer
que se establezcan procedimientos más específicos para implementar el estándar
uniforme y general de la legislatura”.

“En el interés de terminar, sin embargo, la mayoría ordena, efectivamente, la

descalificación de un número desconocido de electores cuyas papeletas de votación
revelan su intención –y son por tanto legales bajo la ley estadual- pero que, por alguna
razón, fueron rechazadas por las maquinas de conteo. Lo hace sobre la base de ciertos
plazos de cierre establecidos en (la Ley federal electoral). Pero …estas disposiciones
simplemente contienen reglas de decisión para el Congreso en caso de tener que
escoger entre dos delegaciones distintas de electores. Ellas no prohíben a un Estado

16
seguir contando lo que mayoría reconoce como votos legales hasta que pueda
determinarse el verdadero ganador”
.
“Lo que subyace al asalto federal de los requirentes contra los procedimientos
electorales de Florida es una inconfesada falta de confianza en la imparcialidad y
capacidad de los jueces estaduales que tomarían las decisiones cruciales si el conteo de
votos fuera a continuar. De otro modo, su posición carece absolutamente de merito.
Que la mayoría de esta Corte haya hecho suya esta postura sólo puede avalar las
apreciaciones más cínicas que existan en el país sobre el trabajo de los jueces. La
confianza en los hombres y mujeres que administran el sistema judicial es la verdadera
columna vertebral del Imperio de la Ley. El tiempo curará algún día la herida que la
decisión de hoy inflige en esa confianza. Una cosa, sin embargo, es segura. Aún cuando
quizás nunca podremos saber con certeza total la identidad del ganador de la elección
Presidencial de este año, la identidad del perdedor es perfectamente clara. Es la
confianza de la Nación en los jueces como guardianes imparciales del Estado de
Derecho”.

Desde el momento mismo en que fue dado a conocer, “Bush v. Gore” fue objeto de
duras críticas. En parte, por supuesto, ello era inevitable, dado que el fallo venía a
definir al ganador de una muy reñida contienda presidencial. Sin perjuicio del rechazo
político de los perdedores, la sentencia mereció, además, una severa condena de la
inmensa mayoría de los especialistas en derecho constitucional.12

Los críticos llamaron la atención sobre el hecho que la votación de los jueces
respondiera, exactamente, a sus filiaciones políticas.13 De esta manera, los cinco votos
para terminar el recuento corresponden al bloque de los cinco magistrados republicanos
más conservadores, aquellos más cercanos políticamente con el candidato Bush. Que
los jueces se agrupen de acuerdo a sus respectivas filosofías, por supuesto, no puede
ser motivo de sorpresa o escandalo. Lo que parece sospechoso es que esa alineación se
produzca, no en torno a un debate doctrinario sobre libertad de prensa o aborto, sino
que en relación al problema partidista y contingente de la elección presidencial. El
hecho que los cuatro jueces de la minoría probablemente preferirían a Gore antes que a
Bush o que alguién pudiera pensar que los jueces de la Corte Suprema de Florida, la
mayoría de ellos pro-demócratas, también estaban decidiendo desde su ideología y no

12
Pocos días después del fallo, 673 profesores de Derecho suscribieron una declaración pública condenando la
decisión. Una colección editada por Bruce Ackerman recoge artículos críticos de Jack Balkin, Lawrence Tribe, Owen
Fiss, Mark Tushnet, Cass Sunstein, Margaret Jane Radin, Robert Post y Jeffrey Rosen. El único autor incluido en este
libro que ensaya una timida defensa de “Bush v. Gore” es el profesor Charles Fried. Ackerman, Bruce (ed.):
“Bush v. Gore: the question of legitimacy”, Yale University Press, 2002.
13
Para el destacado profesor de Harvard Alan Dershovitz, “Bush v. Gore” “es el fallo más descaradamente
partidista en la historia de los Estados Unidos”. Según él, además, “la mayoría de la Corte dejó que su deseo por
un particular resultado partidista tuviera prioridad sobre los principios legales”. Dershovitz, Alan: “Supreme
Injustice: How the High Court hijacked Election 2000”, Oxford University Press, 2001, en la contratapa.
17
desde la Constitución, no parecen ser, en todo caso, argumentos suficientes para
justificar o disculpar a la mayoría republicana de la Corte Suprema.

Las acusaciones de partidismo no descansan únicamente, ni principalmente, en el

hecho que hayan coincidido en la decisión pro-Bush, precisamente, los cinco jueces de
su mismo color político. Lo que parece condenable a ojos de los críticos es que estos
cinco jueces hayan fallado como fallaron sin que existan, ni hayan proporcionado,
razones de peso para justificar su voto. Es este déficit argumental el que transformaría a
“Bush v. Gore” en un caso del peor tipo de activismo judicial, no de aquel que
consiste en imponer las ideas propias sobre la sociedad, sino de aquel que busca dar o
pagar favores a los correligionarios. 14

A los críticos de Bush v. Gore les molesta particularmente que este fallo se haya
construido sobre argumentos que nunca antes figuraron en la jurisprudencia de la
mayoría conservadora. No deja de llamar la atención, en efecto, el hecho que se
invoque con reverencia la doctrina “One Man- One Vote” de “Reinolds v. Sims”
siendo que jueces como Rehnquist o Scalia, ambos en la mayoría de “Bush v. Gore”,
siempre han sido reticentes a extender o profundizar ese precedente. También produce
perplejidad que jueces que típicamente predican la deferencia a la interpretación de las
Cortes estaduales, como Thomas, O´Connor y el mismo Scalia, hayan suscrito, sin
embargo, un voto que implica desautorizar completamente una aplicación de derecho
estadual, que tenía bastantes precedentes a su favor, por parte de la Corte Suprema de
Florida.15

Quién desee defender “Bush v. Gore” podría, supongo, señalar que el único “pecado”
de la Corte Suprema federal fue asumir con coraje, y en un caso necesariamente díficil,
su responsabilidad como supremo guardián de la Constitución. Al poner alto a unos
recuentos interminables que lejos de avanzar hacia un resultado más claro o legítimo,
no hacían más que prolongar una situación confusa, la Corte zanjó una situación en la
que el partidismo desatado, de ambos lados, amenazaba con debilitar seriamente la
credibilidad de las instituciones democraticas norteamericanas. El problema de una
defensa como la reseñada, sin embargo, es que supone reconocer en la Corte Suprema
una función tutelar mesiánica que está reñida con la Deferencia que se ha venido
explicando, y defendiendo, en este Capítulo.

14
Concluyendo un largo artículo en que critica fuertemente a “Bush v. Gore”, el profesor Lawrence Tribe
advierte, sin embargo, contra los peligros de una sobrereacción que, so pretexto de precaver los males del
activismo -tan dramaticamente ejemplificados en esta sentencia-, termine por sacar a la Corte Suprema del
terreno de la defensa activa de los derechos fundamentales. Tribe, Lawrence: “Bush v. Gore and its disguises”,
Harvard Law Review, Volume 115, Number 1, November 2001, pp. 303-304.
15
Véase esta crítica, especialmente, en: Bugliosi, Vincent: “The betrayal of America: How the Supreme Court
undermined the Constitution and chose our President”, Thunder´s Mouth Press/Nation Books, 2001.
18
 ELEMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

FRANCIA

Desde la Revolución de 1789, la ley ha ocupado un lugar especial en el universo

jurídico y político francés. Identificada con la voluntad general del Pueblo, expresada
en la Asamblea Nacional, se la percibe como el gran instrumento cautelar de la
libertad y garante de la igualdad. Los jueces, en cambio, aparecían históricamente
vinculados a la nobleza de toga y a los intereses estamentales del Ancien Regime.

De esta manera, el Derecho Público francés consideró por mucho tiempo, siguiendo a
Montesquieu, que los jueces debían ser meros instrumentos del derecho positivo, a
quienes no se les puede permitir ninguna función política relevante.

No puede extrañar, entonces, que hasta 1958 Francia no hubiera contado nunca con
un órgano jurisdiccional que cautelara efectivamente la Supremacía Constitucional.16
Debe advertirse, sin embargo, que, por lo menos desde 1900, el tema empieza a ser
objeto de debate. Surge, por una parte, una corriente de académicos e intelectuales
que promueven la importación a Francia del Judicial Review al estilo norteamericano.17
Frente a ellos, sin embargo, están quienes advierten que dicha fórmula acarrea el
peligro del “gobierno de los jueces”.18 En lo que la doctrina parece conteste, sin
embargo, es en descartar la alternativa de crear un tribunal especializado en el
ejercicio concentrado de la jurisdicción constitucional.

Es en este contexto que la Constitución de 1958 crea el Consejo Constitucional

(Conseil Constitutionnel). Ahora bien, en la intención original del General Charles de
Gaulle y de quienes colaboraron con él en el diseño de las instituciones de la V
República, el Consejo tendría la finalidad fundamental, sino exclusiva, de velar para
que el Parlamento no intente expandir la acotada esfera competencial que le fija la

16
Los Senados Conservadores de 1799 y 1852 tenían, entre otras materias, competencia para enjuiciar la
constitucionalidad del comportamiento de las Asambleas Parlamentarias. Ninguno de los dos tuvo eficacia alguna.
La Constitución de 1946, a su vez, consagró un “Comité Constitucional” que tendría, también, una existencia
anodina y estéril. Capelleti, Mauro y Cohen, William: “Comparative Constitutional Law”, The Bobbs-Merril Co.
Inc., 1979.
17
Leon Duguit, Decano de Bordeaux, por ejemplo, planteará que los jueces no deben dar aplicación a las leyes
inconstitucionales, las cuales, por ser contrarias a un principio de Derecho superior, escrito o no, no deben producir
efectos. Véase su “Traité du Droit Constitutionnel”, Sirey, Paris, 1923. Maurice Hariou, Decano de Toulouse, y el
padre del institucionalismo, también se pronuncia a favor de reconocer a los jueces el poder de invalidar las leyes.
Se manifestó a favor de controlar los parlamentos porque su legislación, movida por las pasiones electorales, se
habría convertido en una peligrosa amenaza para las libertades Véase su: “Précis du Droit Constitutionnel”, 2ª Ed.
Sirey, Paris, 1929.
18
Destaca especialmente el trabajo de Edouard Lambert quién crítica la jurisprudencia de la era “Lochner” de la
Corte Suprema de los Estados Unidos (sobre el fallo Lochner véase el capítulo 3 de este libro). Lambert,
Edouard: “Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis”, Giard, Paris, 1921.
19
Carta Fundamental.19 Más aún, ni en la historia fidedigna ni en el texto de la Carta de
1958 se insinúa, siquiera, que el Consejo pueda, o deba, tener alguna misión
protectora de los derechos fundamentales.

Dicho lo anterior, no puede extrañar que la creación del Consejo haya sido recibida
con escepticismo, e incluso sorna, por parte importante de los profesores de Derecho
Público. ¿Cómo considerar tribunal a un ente integrado básicamente por políticos
oficialistas? ¿Cómo considerar verdadero Tribunal Constitucional a un ente sin
jurisdicción para revisar leyes contrarias a los derechos humanos?

Los primeros doce años de existencia del Consejo, 1959-1971 parecieron darle la
razón a los críticos. En efecto, no es una exageración decir que durante tal período el
Consejo, lejos de responder al modelo de los tribunales constitucionales, más pareció
un auxiliar incondicional de los Presidentes de Gaulle y Pompidou.20

Lo interesante del caso francés, y que justifica estos comentarios, es que el Consejo
Constitucional pudo, sin que mediara una Reforma Constitucional profunda o total,
evolucionar desde una desmedrada situación inicial hacia la realidad que se observa
hoy, en que casi nadie discute que el Consejo galo ha devenido en un eficaz y
decidido guardián de la supremacía constitucional y de los derechos y libertades
fundamentales.21

El hecho que el texto de la Constitución francesa de 1958 sea particularmente

escueto en el reconocimiento de los derechos de las personas volvía, sin duda, aún
más improbable que el Consejo pudiera zafarse de su origen y transformarse en un
autentico Tribunal Constitucional.

El Consejo, sin embargo, encontraría en el hasta entonces casi ignorado Preámbulo de

la Constitución el puente para conectar la revisión de las leyes con la tutela de los
derechos humanos.

El texto del Preámbulo de la Constitución de 1958 es simple y directo: “El Pueblo

francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los
19
En esto coinciden todos los autores. Georges Burdeau, por ejemplo, alude a la “voluntad del General de Gaulle
de despojar a las Asambleas de la soberanía incondicionada que se habían arrogado bajo la III y IV Repúblicas”
(“Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”, Editora Nacional, Madrid, 1981, p.144. Véase también, Bell,
John: “French Constitutional Law”, Clarendon Press, Oxford, 1992, pp. 27-29.
20
“Un cañón apuntando al Parlamento” fue como describió Francois Luchaire al Consejo del período 1959-1971
(“Le Conseil Constitutionnel”, Economica, Paris/Aux-en-Provence, 1980, p. 31). Alec Stone lo rotula, a su vez,
como “perro guardián” del Gobierno, en “The Birth of Judicial Politics in France”, Oxford University Press, New York,
London, 1992, p. 60.
21
Sobre el Consejo Constitucional francés, véanse: Bon, Pierre: “El Conseil Constitutuionnel francés y el modelo
de Cortes Constitucionales europeas”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 20, Números 2-3, tomo I, Mayo-
Diciembre de 1993, pp. 379-394; Moderne, Franck: “El control previo de constitucionalidad en la Europea
contemporánea”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 20, Números 2-3, tomo I, Mayo-Diciembre de 1993, pp.
409-416; Renoux, Thierry: “El Consejo Constitucional y el Poder Judicial en Francia y el modelo Europeo de
control de constitucionalidad de las leyes”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 20, Números 2-3, tomo I, Mayo-
Diciembre de 1993, pp. 441-447.
20
principios de soberanía nacional tal como se les define en la Declaración de 1789,
confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946”.

El problema, sin embargo, es que para sus redactores, y buena parte de la doctrina, el
citado Preámbulo constituía una mera declaración política, carente de valor
constitucional. No obstante, algunos autores estaban dispuestos a reconocer fuerza
normativa a dicho texto. Maurice Duverger, por ejemplo, había sido enfático en
afirmar, ya durante la IV República, el pleno valor normativo del Preámbulo de 1946.
Ahora bien, el hecho que la Constitución de 1958 aludiera a dicho Preámbulo, ¿No
debe entenderse, entonces, como una remisión que lo hace directamente aplicable?

El asunto no es baladí. Así como la declaración de 1789 reconoce las más importantes
de las llamadas garantías liberales o de primera generación, el Preámbulo de 1946
tiene un fuerte componente socialdemócrata, incorporando varios de los llamados
derechos sociales o de segunda generación.

Del Preámbulo de 1946 cabe destacar, además, su elocuente introducción: “En el

amanecer de la victoria conquistada por los Pueblos libres sobre los regímenes que
intentaron esclavizar y degradar la persona humana, el Pueblo francés proclama
nuevamente que todo ser humano, sin distinción de raza, religión o creencia, posee
derechos inalienables y sagrados. También reafirma solemnemente los derechos y
libertades consagrados por la Declaración de Derechos de 1789 y los principios
fundamentales reconocidos por las leyes de la República”.

Sería el último párrafo recién citado, alusivo a “los principios fundamentales

reconocidos por las leyes de la República” el que permitiría al Consejo Constitucional
operar en 1971 una verdadera revolución jurisprudencial.

La adopción de esta nueva doctrina se produce con la sentencia “Libertad de

Asociación”. Es tal la importancia de este fallo que algunos han llegado a calificarlo
como el “Marbury vs. Madison” francés. En todo caso, y sin necesidad de suscribir
esta entusiasta hipérbole, no se puede negar que esta resolución abrió una nueva era
en la vida del Conseil Constitutionnel y, por que no decirlo, del constitucionalismo
galo.

“LIBERTAD DE ASOCIACIÓN”
Consejo Constitucional de Francia, 16 de Julio de 1971

En Mayo de 1970 el gobierno francés disolvió la pequeña colectividad política

“Izquierda Proletaria”.22 Para hacerlo, se amparó en una ley de 1936 que prohibía las
22
En ese momento, la Presidencia de la República francesa la ocupaba el George Pompidou (Conservador
gaullista). Primer Ministro era Jean Jacques Chaban-Delmas, también de filiación gaullista.
21
milicias privadas. En reacción a la decisión gubernamental, algunos simpatizantes de
la entidad disuelta formaron de inmediato una nueva asociación llamada “Grupo de
amigos de la causa del Pueblo”.23

Al intentar la obtención de la personalidad jurídica, sin embargo, la nueva entidad se

encontró con que la autoridad administrativa encargada del registro de asociaciones
(en este caso, la Prefectura de Paris), se negó a realizar el trámite, argumentando
que el grupo en formación y el anterior ya disuelto, eran una misma cosa. Los
afectados recurrieron a un tribunal administrativo, el cual, basado en la jurisprudencia
del Consejo de Estado, negó validez a la conducta del gobierno y permitió la
legalización del “Grupo de amigos de la causa del Pueblo”.

No conforme con la decisión judicial, e intentando evitar situaciones futuras

parecidas, el gobierno presentó en Junio de 1971 un proyecto de ley que modificaba
la ley de 1901 sobre Asociaciones, en términos de autorizar expresamente al Prefecto
para negar el registro legal “a toda asociación que parezca tener un objeto inmoral o
ilegal, o que sea un intento por revivir una asociación ilegal”.

El proyecto del gobierno despertó una fuerte polémica. Las voces críticas provinieron
no sólo desde la izquierda opositora, sino que, también, desde círculos cercanos al
oficialismo. Luego de un intenso debate, el proyecto fue finalmente aprobado en la
Asamblea Nacional. En el Senado, sin embargo, la iniciativa tropezaría con un
obstáculo inesperado. El Presidente de la Cámara Alta, el político centrista Alain
Poher, lleno de dudas sobre la constitucionalidad del texto, decidió someter el asunto
a la decisión del Consejo Constitucional.24

El sólo hecho que el Presidente del Senado hubiera presentado un requerimiento

impugnando un proyecto del gobierno ya constituía una novedad. En efecto, los seis
requerimientos habidos entre 1958 y 1970 habían correspondido, todos, a intentos del
Primer Ministro de turno por defender su potestad reglamentaria frente al Parlamento.

La principal sorpresa, sin embargo, estaría en la sentencia del Consejo Constitucional.

Como ya se anticipó más arriba, “Libertad de Asociación” recurrirá al Preámbulo
de la Constitución de 1958, en cuanto remite, a su vez, al Preámbulo de 1946, para
afirmar que la libertad de Asociación es uno de los “principios fundamentales
reconocidos por las leyes de la República” y que, como tal, no puede ser vulnerada
por el gobierno o el Parlamento. Dicho lo anterior, y verificado que el proyecto infringe

23
Para la descripción de los hechos que anteceden y explican el fallo “Libertad de Expresión”, nos hemos guiado
por Stone, Alec: “The Birth of Judicial Politics in France”, Oxford University Press, 1992, p. 67.
24
Alain Poher había militado en el MRP (democracia cristiana). Dicha colectividad tuvo una relación fluctuante con
el general De Gaulle. Lo apoyó en 1945. Luego hubo una ruptura en 1947. En 1958, la mayoría del MRP se sumó al
retorno del General. En 1962 el partido rompió nuevamente con De Gaulle. El partido se disolvió en 1967 y la
mayoría de sus miembros, entre ellos Poher, formaron el Centro Democrático. Poher se desempeñó como
Presidente del Senado durante 24 años (desde 1968 hasta 1992). En 1969 fue candidato presidencial de los
centristas, republicanos independientes y los socialistas obteniendo un 23.3% en la primera vuelta. Perdió el
ballotage contra el gaullista Pompidou, logrando sólo el 41.8% de los sufragios.
22
dicha libertad, el Consejo declara la inconstitucionalidad.

El fallo, como casi todas las resoluciones del Consejo, es breve y directo. De los seis
Considerandos de “Libertad de Asociación”, conviene reproducir aquellos que
contienen los elementos sustantivos relevantes:25

“Considerando, la Constitución y, en especial, su Preámbulo.

Considerando, que entre los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la
República y reafirmados solemnemente por el Preámbulo de la Constitución, también
se encuentra el principio de la libertad de asociación; que dicho principio está en la
base de las disposiciones generales de la ley de 1 de Julio de 1901 sobre el contrato
de asociación; de acuerdo a tal principio, las asociaciones pueden crearse libremente
y adquieren personería por el sólo hecho de registrar una declaración preliminar ante
la autoridad competente; que, por tanto, a excepción de las normas aplicables a
categorías especiales de asociaciones, la creación de las asociaciones, incluso de
aquellas afectadas por un vicio de nulidad o que parecen perseguir fines ilícitos, no
puede ser interferida por el control previo ni de la autoridad judicial ni de la
administración.

Considerando, que el objeto de la disposición del artículo 3 sometido a examen de

este Consejo Constitucional antes de su promulgación, es el establecimiento de un
procedimiento de acuerdo al cual la adquisición de la personalidad jurídica de las
asociaciones queda subordinada a la intervención previa de la autoridad judicial, la
cual verificará su conformidad con la ley.”

Se decide, 1.- Se declaran disconformes con la Constitución las disposiciones del

artículo 3 del proyecto de ley sometido al examen del Tribunal Constitucional…

Así, con estas pocas palabras, se iniciaba una nueva etapa para la Jurisdicción
constitucional francesa. La doctrina de “Libertad de Asociación” será la base para
varios pronunciamientos posteriores. En Diciembre de 1973, y también a petición del
Presidente del Senado, el Consejo invalidaría un artículo de la ley de Presupuestos por
infringir el principio de igualdad reconocido en la Declaración de 1789.26

En Octubre de 1974 se reformaría la Constitución, ampliándose significativamente la

titularidad de la acción ante el Consejo. Lo que hasta ese momento era prerrogativa
exclusiva del Presidente, el Primer Ministro o los Presidentes de las Asambleas
Legislativas, queda ahora al alcance de las minorías parlamentarias significativas
(bastan 60 diputados o 60 senadores para deducir un requerimiento). Pocas semanas
después de aprobada la enmienda, un grupo de 81 diputados van a solicitar al

25
Para el texto completo, y comentado, del fallo, véase: Favoreu, Louis y Phillip, Loïc: “Les grandes Décisions
du Conseil Constitutionnel”, Collection Droit Public, Sirey, 6ª Édition, 1991, pp. 237-253.
26
Favoreu, Louis y Phillip, Loïc: “Les grandes Décisions du Conseil Constitutionnel”, Collection Droit Public,
Sirey, 6ª Édition, 1991, pp. 269-281.
23
Consejo que revise la conformidad constitucional de una ley que liberaliza la
penalización del aborto (“Interrupción voluntaria del Embarazo”). El Consejo admite el
requerimiento a tramitación pero, en cuanto al fondo, decide validar la ley
cuestionada (sentencia del 15 de Enero de 1975).27

El 12 de Enero de 1977 el Conseil pronunciará una sentencia que, acogiendo un

requerimiento parlamentario, declara inconstitucional, por vulnerar el principio de la
libertad individual, una norma que, de manera demasiado amplia e indeterminada,
autorizaba a la policía a efectuar registros en cualquier vehículo.28 A fines de ese
mismo año, y a propósito de otro requerimiento, el Consejo continúa desplegando lo
que empieza a denominarse por la doctrina como la “Constitucionalización de las
libertades”.29 En este caso, resuelto el 23 de Noviembre de 1977 se reconocerán
explícitamente los derechos a la libertad de enseñanza y a la libertad de conciencia.30

En 1979, finalmente, el Consejo Constitucional profundiza el proceso de

constitucionalización de los derechos, reconociendo, con fecha 25 de Julio, un derecho
de carácter social, en este caso el derecho a huelga.31

De esta manera, y en cuestión de apenas ocho años, entre Julio de 1971 y Julio de
1979, el Conseil se las había arreglado para consumar un dramático viraje. Lejos
había quedado el Consejo Constitucional dócil e irrelevante de la década anterior. La
doctrina no pudo sino tomar nota de esta verdadera revolución jurisprudencial. Así fue
que en Febrero de 1980, en el contexto de la reunión constitutiva de la Asociación
Francesa de los Constitucionalistas, los profesores presentes discutieron ampliamente
este proceso de “constitucionalización” de las distintas ramas del Derecho. 32 El
Decano Favoreu, entusiasta partidario de este fenómeno, publicaría, ese mismo año
1980, dos trabajos alusivos al mismo tema.33

Una de las consecuencias de la evolución reseñada es que a principios de 1981 el

Consejo Constitucional gozaba de un importante nivel de respeto y valoración por
parte de la academia, la clase política y la ciudadanía en general. Este capital de
legitimidad sería decisivo en los años siguientes. En efecto, los fuertes cambios
políticos de la década de los 80 trasformarían al Conseil en inesperado árbitro de los
fuertes choques entre los proyectos de la izquierda y la derecha. 34 De esta manera, si
entre 1981 y 1984 el Consejo debió controlar la constitucionalidad de los proyectos
27
Favoreu, Louis y Phillip, Loïc: Op. Cit. pp. 286-311.
28
Favoreu, Louis y Phillip, Loïc: Op. Cit., pp. 353-366.
29
Luchaire, Francois: “Le Conseil Constitutionnel”, Economica, Paris et Aix-en-Provence, 1980.
30
Favoreu, Louis y Phillip, Loïc: “Les grandes Décisions du Conseil Constitutionnel”, Collection Droit Public, Sirey,
6ª Édition, 1991, pp. 367-380.
31
Favoreu, Louis y Phillip, Loïc: Op. Cit., pp. 391-406.
32
En Enero de 1981, el Consejo pronunció una importante sentencia en que examinó la constitucionalidad de un
amplio proyecto de reforma al Código Penal. El fallo contiene las bases constitucionales de un Derecho Penal
compatible con la libertad y la igualdad. Favoreu, Louis y Phillip, Loïc: “Les grandes Décisions du Conseil
Constitutionnel”, Collection Droit Public, Sirey, 6ª Édition, 1991, pp. 444-469.
33
Favoreu, Louis: “La Constitucionalización del Derecho”, Revista de Derecho, Universidad Austral, Valdivia,
Chile, Volumen XII, Agosto de 2001, pp. 31-32.
24
que la izquierda gobernante patrocinó sobre Nacionalizaciones, Descentralización,
Congelación de Precios y Salarios, Enseñanza Universitaria y Medios de Comunicación;
después de 1986, el Conseil tuvo que revisar las iniciativas del gobierno de derecha
sobre Seguridad Ciudadana, Privatizaciones y Consejo de la Competencia, entre
otros.35

El período 1981-1988 fue, en efecto, una época compleja en la política francesa.

Habla bien de la fortaleza institucional del Consejo Constitucional, y del talento de los
jueces que lo integran, que, en medio de la más aguda polarización política, haya
podido aquel ejercer sus atribuciones de una manera que concitó la aprobación del
grueso de la doctrina y el respeto del pueblo. 36 Superada con éxito esta verdadera
“prueba de fuego”, el Consejo se encamina ahora con paso firme, prestigio y
prestancia, a cumplir 50 años de servicio a la V República.

GUATEMALA:

Las páginas anteriores han examinado la forma en que algunos Tribunales

Constitucionales han respondido, o no, al título de “Guardián de la Constitución·”. Las
líneas que siguen presentan el caso paradigmático de una Corte Constitucional que se
jugó a fondo en aras de la protección del Estado de Derecho y el régimen democrático
(Caso “Autogolpe”).

El Caso “Autogolpe” fue fallado por el Tribunal Constitucional de Guatemala en

1993. Previo a la exposición de los hechos, sin embargo, conviene revisar las normas
constitucionales guatemaltecas pertinentes al problema que se examinará.37

La Constitución guatemalteca de 1985 contempla la existencia de una Corte de

Constitucionalidad integrada por siete magistrados que se define como un “tribunal
permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden
constitucional” (artículo 268).

34
En Mayo de 1981 fue elegido Presidente de Francia el socialista François Mitterand. Era la primera vez que la
izquierda llegaba al poder bajo la V República. El gobierno socialista/comunista del Premier Pierre Mauroy (Mayo
de 1981-Julio de 1984) impulsó e hizo aprobar en la Asamblea Nacional un conjunto de reformas políticas, sociales
y económicas. La oposición de centro (UDF) y derecha (RPR) llevó varias de estas iniciativas al control del Conseil.
Entre 1984 y 1986, un nuevo Premier socialista, Laurent Fabious, logró reducir el nivel de conflicto. En Marzo de
1986, sin embargo, la centroderecha ganó estrechamente las elecciones parlamentarias, resultado que le permitió
instalar en el Hôtel Matignon (sede de los Primeros Ministros) al gaullista Jacques Chirac. Sería el inicio de dos años
de compleja cohabitación entre un Presidente socialista (Mitterand) y un Premier conservador (Chirac). Durante
este período, serían los parlamentarios de izquierda quienes requerirían al Consejo Constitucional el escrutinio de
varios de los proyectos del gobierno de derecha.
35
Favoreu, Louis y Phillip, Loïc: “Les grandes Décisions du Conseil Constitutionnel”, Collection Droit Public,
Sirey, 6ª Édition, 1991, pp. 470-723.
36
Stone, Alec: “The Birth of Judicial Politics in France”, Oxford University Press, 1992, y Bell, John: “French
Constitutional Law”, Clarendon Press, Oxford, 1992.
37
Véase a Dighero Herrera, Saúl: “El Control de Constitucionalidad de las leyes en Guatemala”, Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, Edición 2002, Konrad Adenauer Stiftung, Uruguay, pp. 243-256.
25
La competencia, “funciones”, de la Corte de Constitucionalidad guatemalteca está
fijada en el artículo 272 de la Constitución Política, y comprende, entre otros, los
siguientes asuntos: Conocer de las acciones de inconstitucionalidad (letra a), conocer
de las acciones de Amparo (letra b), conocer de la apelación respecto de las
impugnaciones concretas de inconstitucionalidad (letra d), y actuar, opinar,
dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la
Constitución Política (letra i).

Como se desprende del examen de los artículos pertinentes de la Constitución de

Guatemala, la Corte de Constitucionalidad sólo actúa luego de haber sido requerido su
pronunciamiento por sujeto legitimado.

Dicho lo anterior sobre el marco institucional de la Corte de Constitucionalidad

guatemalteca, cabe entrar al examen de los antecedentes del caso “Autogolpe”.

En la mañana del 25 de Mayo de 1993 el Presidente de Guatemala, Jorge Serrano,

comunicó a sus compatriotas su decisión de asumir la suma del poder político,
disolviendo el Congreso Nacional e interviniendo el Poder Judicial y la propia Corte de
Constitucionalidad. El Presidente Serrano plasmó sus inconstitucionales
determinaciones en un decreto denominado “normas temporales de gobierno”

En horas de la tarde del mismo día 25, la Corte de Constitucionalidad se reunió para
examinar lo ocurrido y, actuando de oficio, procedió a declarar la inconstitucionalidad,
y la consiguiente nulidad ipso jure, de los actos golpistas de Serrano. El fallo concluía
ordenando su publicación en el Diario Oficial.

En orden a dictar la sentencia del 25 de Mayo, la Corte de Constitucionalidad debió

superar una lectura literalista de la Constitución Política. En efecto, no existe ningún
precepto que autorice expresamente a la Corte para declarar de oficio la
inconstitucionalidad de un decreto presidencial. Más aún, ninguna de las
competencias especificas descritas en el artículo 272 parecer autorizar la declaración
de la Corte.

En orden a justificar su decisión, por tanto, la Corte debe efectuar una lectura
sistémica y finalista de la Constitución. En primer término, la Corte recuerda que el
artículo 44 de la Carta Política guatemalteca, a propósito de los derechos inherentes
de la persona humana, establece que: “serán nulas ipso jure las leyes y las
disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o
tergiversen los derechos que la Constitución garantiza”.

El problema principal, por supuesto, consiste en justificar que la Corte pueda declarar,
por sí y ante sí, la nulidad indicada. Sobre este punto, la sentencia expresa: “... la
Constitución en el artículo 268 otorga a esta Corte la función esencial de la defensa
del orden constitucional. Cuando los actos del Poder Público se realizan fuera de la
competencia prevista en la Constitución, es procedente poner en funcionamiento la
26
actividad de la justicia constitucional a fin de asegurar el régimen de derecho”. La
Corte sabe que la mera invocación al artículo 268 puede ser una base muy feble para
fundamentar la declaración de nulidad. Por lo mismo, el fallo agrega: “El artículo 272
inciso i) de la Constitución asigna a esta Corte la función de “actuar, opinar,
dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la
Constitución” y la actividad principal de este Tribunal es la defensa de la
Constitución”.

La sentencia del 25 de Mayo plantea importantes e interesantes interrogantes: ¿Tiene

algún límite la interpretación finalista?, ¿Es lícito extrapolar una “función” y asumirla
como una “competencia”? El hecho que el Ejecutivo hubiera excedido su ámbito de
competencias, ¿autoriza a la Corte de Constitucionalidad a hacer otro tanto con el fin
de reestablecer el orden quebrantado?38

Los días inmediatamente posteriores al 25 de mayo son de confusión política. El

Presidente Serrano intenta consolidar su dictadura. El Congreso es disuelto y se
censura la prensa. Masivas manifestaciones populares evidenciaban el repudio
ciudadano al acto de fuerza. Mientras tanto, el fallo del 25 de Mayo no era
debidamente publicado en el Diario Oficial.

En el contexto descrito, el día 31 de Mayo, y estimando, en palabras posteriores del

Presidente de la Corte, que “las resoluciones de los tribunales no deben quedarse
como declaraciones líricas desprovistas de efectividad, sino que deben ser
cumplidas”, el Tribunal vuelve a reunirse y emite un nuevo pronunciamiento, esta vez
dirigido a los Ministros de Gobernación y de la Defensa, altos jefes militares ambos,
en que se les “requiere ...para que presten el auxilio que sea necesario, a efecto de
que la sentencia dictada el 25 de mayo de 1993 , se publique en el Diario oficial y
que dicho fallo sea debidamente cumplido por el Organismo Ejecutivo”.39

Los jefes del Ejército, así interpelados, deciden acatar el fallo de la Corte y prestar,
por tanto, el auxilio requerido. Informado el Presidente de esta circunstancia, decide
renunciar. Otro tanto hizo el Vicepresidente, quién en todo momento había actuado
de acuerdo con el Primer Mandatario.

De esta manera, la sentencia de la Corte se ejecuta y, así, se avanza en el

reestablecimiento del imperio de la Constitución.40
38
Resulta imposible no hacer una referencia a la historia constitucional chilena. ¿Podría sostenerse que el hecho
que el Presidente Balmaceda haya violado la Constitución el 1 de Enero de 1891 al extender la vigencia de la ley
de Presupuestos autoriza o justifica el Acta Parlamentaria que, fuera de todo marco constitucional, procedió a
destituirlo? ¿Puede justificarse el polémico, y probablemente inconstitucional, acuerdo de la Cámara de Diputados
del 22 de Agosto de 1973 en el hecho que tuvo por objeto poner atajo a violaciones graves y reiteradas a la
Constitución por parte del gobierno de Salvador Allende?
39
González Dubón, Epaminondas: “la eficacia de la justicia constitucional”, Contribuciones, Número 2, CIEDLA
1994, pp. 17-28.
40
Matthias Herdegen ha planteado que la sentencia del 25 de Mayo “representa un hito en la historia del
constitucionalismo occidental, que merece especial atención aún fuera de América Latina. Esta decisión, por su
afirmación contundente de la función protectora de la jurisdicción suprema, como último guardián del orden
27
El 2 de Junio, sin embargo, surge un nuevo imprevisto que amenaza con abortar la
reinstalación democrática. El VicePresidente de Serrano, Gustavo Espina, se retracta
de su renuncia y reclama su derecho a asumir la Presidencia vacante en virtud de lo
dispuesto en el artículo 189 de la Constitución Política. Parecen secundar esta tesis el
Ministro de Defensa y el Presidente de la Corte Suprema.

Frente a la pretensión del Vicepresidente Espina, y en un nuevo ejercicio de

interpretación sistémica y finalista, la Corte de Constitucionalidad declara, el 4 de
Junio, que a dicho magistrado, en cuanto corresponsable del Presidente Serrano,
también le alcanza la inhabilidad que afecta a aquel. Por lo mismo, la Corte declara
que también ha quedado vacante la Vice Presidencia. La sentencia concluye instando
al Congreso de la República para que designe a la persona que desempeñará el cargo
de Presidente, fijándole a dicho órgano un plazo de 24 horas para cumplir con esta
resolución.

El 5 de Junio en la tarde, y cumpliendo con lo dispuesto en la última decisión de la

Corte, el Congreso de la República procedió a elegir a Ramiro de León Carpio como
nuevo Presidente de Guatemala. Luego de 3 sentencias audaces y controvertidas, la
Corte de Constitucionalidad podía darse por satisfecha. Había salvado el orden
constitucional. ¿O no? 41

constitucional, marca la prevalencia absoluta de la normatividad frente al ataque del equilibrio preestablecido por
la ley fundamental. Se trata de uno de los raros ejemplos de una actuación sumamente audaz y, simultáneamente,
afortunada”. Herdegen, Matthias: “La Corte de Constitucionalidad como último guardián del Orden
Constitucional”, Contribuciones, Numero 2, CIEDLA, 1994, p. 41.
41
Para los antecedentes completos del “Caso Autogolpe” véase el número 2 de la Revista Contribuciones, de la
CIEDLA, 1994. Para una reflexión sobre el caso: Lösing, Norbert: “El Guardián de la Constitución en tiempos de
crisis”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Edición de 2000, Konrad Adenauer Stiftung, CIEDLA,
Uruguay, 2000, pp. 139-160. Un año después del fallo del “Caso Autogolpe”, el 1º de Abril de 1994, el Presidente
de la Corte de Constitucionalidad, Sr. Epaminondas González Dubón fue asesinado a tiros, frente a su esposa y uno
de sus hijos, de apenas ocho años, mientras conducía su automóvil camino a su domicilio. La justicia de Guatemala
condenó, eventualmente, a dos delincuentes comunes por el crimen. Las organizaciones de Derechos Humanos,
dentro y fuera de Guatemala, creen firmemente, en todo caso, que el asesinato respondió a un móvil político.
Mientras algunos observadores apuntan a los Carteles de la Droga, pues el juez González acababa de votar
favorablemente la extradición a Estados Unidos de un importante Narcotraficante; otros analistas piensan que la
autoría intelectual del atentado corresponde a militares de línea dura que habrían querido castigar al juez por su
compromiso con el régimen democrático y la causa de los derechos humanos (Amnesty International:
“Guatemala: Accountable Intelligence or Recycled repression? Abolition of the EMP and effective intelligence
reform”, 2003). Conviene indicar, en todo caso, que crímenes como el reseñado no han debilitado el compromiso
de importantes sectores de la sociedad civil guatemalteca con la paz y el Estado de Derecho. La Corte de
Constitucionalidad, por su parte, ha seguido desempeñando un papel importante en dicha tarea. Véanse: Escobar,
Carlos: “Constitución, control civil del Ejercito y paz en Guatemala”, Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, Edición 2000, Konrad Adenauer Stiftung y CIEDLA, 2000, Buenos Aires, pp. 367-390;
Rohrmoser, Rodolfo: “La operatividad del Convenio 169 de la OIT en el derecho interno guatemalteco”, Estudios
Constitucionales, Año 3, Número 1, Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2005, pp. 263-279; Gutiérrez de
Colmenares, Carmen María: “Los derechos humanos en el derecho interno y en los Tratados internacionales. Su
protección por la jurisdicción constitucional guatemalteca”, Anuario Derecho Constitucional Latinoamericano,
Edición 2005, Tomo II, Konrad Adenauer Stiftung, Uruguay, 2005, pp. 585-613; Rodríguez-Cerna, Carlos Rafael:
“La jerarquía de las leyes constitucionales en el derecho constitucional guatemalteco”, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Anuario 2006, tomo I, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2006, pp. 183-202;
Sáenz, Luis Felipe: “La regulación de los estados de excepción en Guatemala y la necesidad de reforma de la
Ley de Orden Público que los contiene, para su congruencia con la normativa de la Constitución Política de la
28
TURQUÍA

Corresponde, a continuación, hacer una referencia a la situación constitucional de

Turquía. Se trata, como se verá, de la experiencia de un país cuya Corte Constitucional
(Anayasa Mahkemesi) dispone de un enorme poder y a la que se le ha encomendado,
entre otras, la tarea de sancionar a los grupos o partidos que vulneren, o amenacen con
vulnerar, los contenidos esenciales de la Constitución Política. En el ejercicio de esta
misión, la Corte Constitucional de Turquía se ha visto confrontada a sectores muy
significativos de la población de su país, en algún momento quizás una mayoría, que no
se sienten representados por los valores de la Carta Fundamental. La Corte turca ha
tenido, entonces, que intentar algún equilibrio entre el celo con que se supone que
debe custodiar, en cuanto garante, el orden institucional vigente y al necesario respeto
–y deferencia- debidos, en una democracia, a las expresiones de amplios sectores
ciudadanos que pretenden, justamente, cambiar dichos valores.

El examen de la jurisprudencia de la Corte Constitucional turca, obliga, en todo caso, a

revisar, aunque sea sumariamente, el contexto histórico en que se dictan las
sentencias.42

República”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Anuario 2006, tomo I, Konrad Adenauer Stiftung,
Montevideo, 2006, pp. 203-227; Mejicanos, Manuel de Jesús: “La inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y
disposiciones de carácter general en el ordenamiento jurídico guatemalteco (análisis sobre la acción, el proceso y
la decisión de inconstitucionalidad abstracta)”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Anuario 2006,
tomo I, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2006, pp. 507-556

42
Sobre la historia contemporánea de Turquía véanse: Mango, Andrew: ”Atatürk”, Penguin Group, U.S.A., 2002;
Zürcher, Erik-Jan: “Turkey: a modern history”, I.B. Tauris and Co., London, 2004; Morris, Chris: “The new
Turkey: the quiet revolution on the Edge of Europe”, Granta Books, 2006. Los antecedentes sobre los hechos
29
La moderna República de Turquía nace en Octubre de 1923. Sucede al Imperio
Otomano, estructura política nacida seiscientos años antes y que había alcanzado su
apogeo en el siglo 16. Desde entonces, sin embargo, dicho Imperio había venido
experimentando una larga decadencia, la que culminó, finalmente, en el desplome
definitivo luego que, junto a sus aliados de la Triple Alianza, fuera derrotado en la
Primera Guerra Mundial.

Al igual que ocurre con la Republica de Weimar, la República Turca nace, entonces,
marcada por la derrota militar y el abandono de una larga tradición imperial. Para hacer
aún más complejo el panorama, Turquía debía enfrentar la doble amenaza de las
divisiones etnicas al interior y la constante amenaza externa de sus vecinos griegos,
rusos, serbios e iraquíes.
A la cabeza del nuevo Estado se encuentra Mustafa Kemal (Atatürk), un militar
nacionalista que se había ganado un gran prestigio logrando difíciles triunfos bélicos en
Los Balcanes, el Caúcaso y Asia Menor. Kemal es parte de una generación de
estudiantes y oficiales modernizadores que, bajo el nombre de “Jovenes turcos”, habían
venido intentando desde 1909 la reforma del viejo régimen del Sultanato.

Kemal gobernará ininterrumpidamente hasta su muerte acaecida en 1938. Sin llegar a

constituir un sistema totalitario, el régimen admite un solo partido político, el
Cumhuriyet Halk Partisi (CHP, Partido Republicano del Pueblo), fundado, precisamente,
por el propio Atatürk. Durante los 15 años de gobierno de Kemal, Turquía vive un rápido
y profundo proceso de cambios sociales y economicos, inspirados en la llamada
ideología de las “Seis Flechas” (o Kemalismo).

El Kemalismo postula seis principios que se consideran esenciales para la sobrevivencia

de la República Turca y que, por tanto, son intransables. Estos son: el Republicanismo,
el Populismo, el Secularismo, el Reformismo social, el Nacionalismo y el Estatismo. La
Constitución de Abril de 1924 hace suyos estos propósitos. Quizás lo más distintivo del
régimen Kemalista fue su determinación de occidentalizar u europeizar su país. Este
objetivo “modernizador” lo lleva, entre otras cosas, a impulsar un fuerte programa
secularizador. En 1924 es abolido el Califato, institución que ligaba al Estado con el
Islam. En 1925 se prohíbe el Fez, se promueve el uso de ropa occidental y se adopta el
calendario Gregoriano. En 1926 entran a regir los Códigos Civil, Comercial y Penal que
siguen el modelo europeo, prohibiendose la Poligamia y la repudiación en el
matrimonio. En 1928 se suprime la disposición constitucional que establecía el Islam
como Religión oficial.

ocurridos en 2007 y 2008 han sido tomados, fundamentalmente, de la prestigiosa revista britanica “The
Economist”.
30
Mientras gobernó, Kemal no permitió que el Ejército desarrollara funciones políticas. Se
aseguró, sin embargo, que la oficialidad de dicha institución se empapara de su filosofía
de gobierno. De esta manera, quedó preparado el terreno para que el Ejército se
transformara, una vez desaparecido Atatürk, en el guardián de las reformas Kemalistas.

A su muerte, Kemal fue reemplazado por otro líder del CHP, Ismet Inönü. Después de
1945, el régimen permitió el desarrollo de un sistema multipartidista. En 1950, los
opositores al Kemalismo, agrupados en el Partido Demócrata que lidera Adnan
Menderes, logran acceder al poder luego de ganar unas disputadas elecciones. El
gobierno de Menderes, muy popular al principio, empieza a perder apoyo en la medida
en que, a partir de 1955, la ecónomía turca empieza a presentar problemas.
Finalmente, en Mayo de 1960, y en medio de un cuadro de alta inflación y descontento
social, el Ejército da un golpe de Estado, destituyendo y luego ejecutando a Menderes.

El gobierno civil se restablece en Octubre de 1961. Ese mismo año se dicta una
Constitución que, entre otras novedades, consagra la existencia de una Corte
Constitucional, encargada, principalmente, de velar para que los principios Kemalistas
recogidos en la Carta Fundamental no fueren vulnerados por alguna mayoría
parlamentaria.

Con la intervención militar de 1960, los militares turcos se instalan como actor decisivo
de la política de su país. En lo futuro, y cada vez que los gobiernos en funciones se
prueben muy débiles o se aparten del Kemalismo, el Ejercito hará sentir su presencia.
Invocando, precisamente, su condición de custodio de la República, el Ejército volverá a
dar golpes de Estado en 1971 y 1980. La segunda de estas intervenciones anulará la
Constitución de 1961. La Corte Constitucional, sin embargo, no será disuelta y
continuará en funciones. En 1982 entrará en vigencia una nueva Carta Fundamental y
se convoca a nuevas elecciones.

El candidato favorito de los militares, Turgut Ozal, triunfa en los comicios de 1983 y
asume como Primer Ministro. Este dirigente, de marcado sello tecnocrático, pondrá en
marcha importantes reformas economicas liberalizadoras que permitirán que el país
logre altas tasas de crecimiento. Turquía parecía haber alcanzado, finalmente,
condiciones de estabilidad. El partido político liderado por Ozal, el Partido de la Madre
Patria (Anavatan Partisi), recibe un amplio respaldo electoral durante la década
siguiente, logrando mayorías absolutas en la Gran Asamblea Nacional en 1983 y 1987.
En 1991, el Partido de la Madre Patria conserva todavía un 24% de los votos. Las
crecientes denuncias de corrupción, sin embargo, empezarían a minar el apoyo a Ozal.
Su muerte, en 1993, marca, en todo caso, el fin de un período de tranquilidad
institucional.

31
Las elecciones de 1995 van a introducir un nuevo elemento de inestabilidad en la
política turca. El partido más votado, el Partido del Bienestar (Refah-Yol Partisi, RP), es
un conglomerado de tendencia islamista moderada. En alianza con otros sectores, el
líder de RP, Necmettin Erbakan asume en 1996 como Primer Ministro. Los militares
expresan en todo momento su incomodidad con la llegada al poder de un político que,
según ellos, se aparta de los principios secularizadores de Mustafa Kemal. En 1997, el
Ejército impulsa una elaborada maniobra parlamentaria que culmina con la renuncia de
Erbakan (en lo que los analistas denominan un “golpe blando” o “golpe postmoderno”).

Poco después de la caída del gobierno de Erkaban, los sectores Kemalistas le solicitan
formalmente a la Corte Constitucional que proscriba al Partido del Bienestar. Se acusa a
dicha asociación, entre otras cosas, de promover la reinstauración de la Sharía o ley
musulmana, lo cual se contrapone con los principios que rigen la Constitución de 1961.
Esta no es, en todo caso, la primera vez que se le pide a la Corte Constitucional de
Turquía declarar la inconstitucionalidad de un partido o movimiento político. De hecho,
había ocurrido varias veces antes, resultando los requerimientos en la proscripción de
varios partidos comunistas o independentistas kurdos.43 Lo peculiar de este caso, sin
embargo, es que se pide sancionar a la que había sido la fuerza política más votada en
la última elección (21% de los sufragios).

El 16 de Enero de 1998 la Corte Constitucional dicta sentencia, declarando que,

habiéndose probado que el Partido de Bienestar es “un centro de actividades contra el
principio del secularismo”, procede su disolución, la confiscación de sus bienes y la
inhabilidad política para sus líderes, incluyendo Erbakan, por cinco años.

Erbakan y otros afectados por el fallo de la Corte Constitucional decidieron impugnar

la decisión ante la Corte Europea de los Derechos Humanos. Se reclamó que la
proscripción de RP vulnera gravemente los derechos de reunión y asociación política
reconocidos por el artículo 11 de la Convención Europea de los Derechos Humanos.

La sentencia de la Corte Europea, dictada finalmente el 31 de Julio de 2001, y

acordada por cuatro votos contra tres, resolvió rechazar el recurso. La mayoría de la
Corte Europea sostuvo que las sanciones impuestas al Partido del Bienestar podían
ser razonablemente consideradas como una respuesta ante la necesidad social
apremiante de proteger la democracia secular turca, ante las declaraciones de

43
En Junio de 1990 la Corte Constitucional disolvió al Partido Unificado Comunista de Turquía. Cabe señalar que, en
Enero de 1998, la Corte Europea de los Derechos Humanos acogió un requerimiento de los líderes del proscrito
partido comunista, condenando la actuación del Estado Turco. En Junio de 1994, la Corte Constitucional prohibió el
Partido de la Democracia (Demokrasi Partisi, DEP), vinculado al autonomismo Kurdo, acusandolo de violar el
principio de integridad trerritorial e indivisibilidad de la Nación. Varios de los diputados del DEP recurrieron,
entonces, ante la Corte Europea de Derechos Humanos para reclamar que la pérdida inmediata de sus escaños,
como consecuencia de la proscripción de su colectividad, vulneraba su derecho a acceder a cargos de elección
popular. La Corte Europea, por unanimidad, acogió su demanda, concediendo una indemnización de 50.000 Euros
a cada uno.
32
algunos de los líderes de dicho partido en el sentido de promover una pluralidad de
sistemas legales, dando espacio, entonces, a la ley islamica. La Corte consideró que
aun cuando el margen de discreción de los Estados en materia de limitación al debate
político es estrecho, pues el pluralismo es un elemento inherente a la democracia, los
Estados pueden, sin embargo, prevenir la implementación de un programa que
resulta incompatible también con las normas de la Convención.44

En Diciembre de 1997, y muy pocos días antes que se diera a conocer por la Corte
Constitucional la decisión de disolver el Partido del Bienestar, la mayoría de sus
miembros, adelantandose a la proscripción que veían inminente, habían constituido un
nuevo partido político, el Partido de la Virtud (FP). Sus dirigentes intentaron proyectar
una imagen moderada y negaron ser la simple continuidad del partido sancionado. Con
ese discurso, lograron recoger el 15% de los votos en la elecciones de 1999. Los
Kemalistas no aceptarían, sin embargo, lo que consideraban como una burla a la
prohibición contra el islamismo político. En Abril de 1999 iniciaron un procedimiento
contra el Partido de la Virtud ante la Corte Constitucional. En Junio de 2001, dicho
Tribunal acogió el recurso y disolvió el FP.

Desafiando las sucesivas decisiones de la Corte Constitucional, a mediados de 2001 un

grupo de dirigentes políticos de orientación religiosa moderada deciden formar un
nuevo partido político que sirva de vehículo a sus programas: el Partido de la Justicia y
la Reconciliación (Adalet ve Kalinma Partisi, AKP).

El AKP es liderado por Recep Tayyip Erdogan, político moderado decidido a no cometer
los errores que tan caro le habían costado a las formaciones islamistas anteriores.
Erdogan, que había sido un popular alcalde de Estambul entre 1994 y 1998, enfatiza,
entonces, los temas de índole social y, a diferencia de lo que había sido la postura de
Erbakan 5 años antes, se manifiesta partidario del ingreso de Turquía a la Unión
Europea. La campaña del AKP rinde frutos. Triunfa holgadamente en las elecciones de
2002, obteniendo un 34.5% de los votos y dos tercios de los escaños de la gran
Asamblea Nacional. Al día siguiente de la victoria, e intentando despejar la desconfianza
de los militares, Erdogan declaró: “El secularismo es el protector de todas las creencias
y religiones. Nosotros somos los garantes de este secularismo, lo que quedará
claramente probado por nuestra gestión”.45

El gobierno de Erdogan se concentró en reactivar la economía. Y si, en algún momento,

quiso permitir a los estudiantes de las escuelas islamicas la posibilidad de entrar

44
Conviene anotar que tres de los Ministros de la Corte Europea suscriben un voto disidente en que manifiestan
que la decisión de la Corte Constitucional de Turquía constituye una violación al derecho a la libre asociación
política. También cabe destacar que el voto decisivo, el cuarto voto de la mayoría, lo provee el Magistrado Türmen,
de nacionalidad turca y designado por el gobierno de su país.
45
Citado en Rubin, Michael: “Green Money, Islamist Politics in Turkey”, Midddle East Quarterly, Winter 2005.
33
directamente a las Universidades públicas, bastó que los jefes militares evidenciaran su
molestia para que Erdogan desistiera. La recuperación economica y la moderación
tendrían su recompensa. En las elecciones de Julio 2007, el AKP obtuvo un
impresionante 46.6% de los votos. Animado por tan contundente respaldo, Erdogan
emprendió a principios de 2008 la reforma de la Constitución de 1982.

En vez de plantear una modificación general a la Carta Fundamental, Erdogan propuso

cambios en materia de igualdad y educación que, aún cuando de un modo oblicuo,
tendrían el efecto de quitar sustento constitucional a la regla que prohíbe a las mujeres
universitarias de Turquía el uso del velo.46 La prohibición de esta indumentaria es un
asunto que divide fuertemente a la sociedad turca. Los Islamistas reclaman contra lo
que consideran una norma discriminatoria y antirreligiosa. Los liberales tienden a
deplorar esta afectación de la autonomía personal. Los Kemalistas, en cambio, la
consideran una consecuencia lógica de la separación Iglesia-Estado.

La reforma constitucional en cuestión fue aprobada por amplia mayoría en Febrero de

2008. La respuesta de los sectores kemalistas no se hizo esperar. Apenas votada la
enmienda, un grupo de diputados del partido secularista, el CHP, recurren ante la Corte
Constitucional para ésta declare la invalidez de dicha reforma. El 14 de Marzo el
procurador General, Abdurrahman Yalcinkaya, recurre a la misma Corte para solicitar la
ilegalización del gobernante AKP y la inhabilidad, por cinco años, de 70 importantes
dirigentes de dicho partido, incluyendo, entre otros, al Premier Erdogan y al Presidente
de la Republica Abdullah Gul. Concretamente, se acusa al AKP de haberse constituido
en un “centro de operaciones para las actividades antiseculares” y en intentar
“transformar el país en un estado Islamico”.47

Los dos recursos ante la Corte Constitucional producen una gran tensión política. No
podría ser de otra manera. La discusión constitucional enfrenta a dos poderosos
sectores de la sociedad turca. Por una parte, un gobierno con apoyo popular
mayoritario que, junto a la adhesión de los grupos más religiosos del país, goza,
46
Para los partidarios de autorizar el uso del velo, la reforma constitucional era necesaria desde el momento en
que, 19 años antes, por sentencia de fecha 7 de Marzo de 1989, y a instancias del entonces Presidente de la
República Kenan Evren, la Corte Constitucional había procedido a declarar la inconstitucionalidad de una ley que
permitía, precisamente, el uso de velos en los recintos universitarios. Una década despues de este fallo de la Corte
Constitucional, en Marzo de 1998, la ciudadana turca Leyla Sahin recurre a la Corte Europea de los Derechos
Humanos reclamando haber sido expulsada de su Universidad por usar el Hiyab o velo islamico. Se le pide a la
Corte Europea, entonces, que condene al Estado turco por imponer una prohibición que afecta el derecho a la
libertad religiosa reconocido en el artículo 9º de la Convención Europea de los Derechos Humanos. En el fallo
“Leyla Sahin v. Turquía”, fallado finalmente el 29 de Junio de 2004, la Corte Europea desestima la pretensión de
la Sra. Sahin manifestando que la prohibición del velo aparece suficientemente justificada en la perspectiva de un
Estado laico que considera que la democracia se fortalece si en la esfera de lo público se mantienen separados los
estatal y lo religioso.
47
Las 162 páginas del requerimiento del Fiscal Yalcinka están muy lejos, sin embargo, de acreditar la supuesta
peligrosidad del AKP. Entre la “evidencia” citada, se incluye una referencia al proyecto de reforma constitucional
aprobado en Febrero de 2008, la decisión de municipios controlados por el AKP en orden a restringir la venta de
bebidas alcoholicas y algunas declaraciones de Erdogan a favor de una mayor libertad religiosa.
34
además, de la simpatía de importantes nucleos empresariales. Al frente, sectores civiles
y militares que, representando no menos del 25% del país, asumen como suyo el
legado de Atatürk. Como nunca antes en la historia de Turquía, y como pocas veces en
el derecho comparado, un Tribunal Constitucional parecía tener en sus manos el destino
de su Patria.

El requerimiento contra la reforma constitucional arguye que, más allá de la altísima

mayoría con que la Asamblea legislativa aprobó la enmienda (que fue del 80%), dicha
aprobación estaría viciada ab initio pues vulneraría una de las disposiciones de la
Constitución, en este caso el artículo 2º -que consagra el carácter secular del Estado
turco-, que la propia Carta Fundmental ha declarado irreformable (artículo 4º). A juicio
de los requirentes, no tendría ninguna lógica que el Código Político hubiera declarado
inmodificable un precepto suyo si la Corte Constitucional, guardián de dicha ley
Fundamental, no pudiera pronunciarse frente a intentos de cambio.

El requerimiento plantea, efectivamente, un importante problema interpretativo. Si bien

es cierto que nadie discute la jurisidicción de la Corte para examinar la
constitucionalidad de los procedimientos con arreglo a los cuales se intenta una reforma
constitucional (artículo 148 de la Carta Fundamental de Turquía), resulta bastante más
discutible que la Corte pueda impugnar también el fondo de una reforma constitucional.

El 17 de mayo de 2008, Osman Can, magistrado encargado de informar sobre el

Recurso al Pleno de la Corte, emite un dictamen en que recomienda que el
requerimiento sea desestimado. El Informe de Can, que no tiene ningun efecto
vincuante sobre la Corte, concluye que dicho Tribunal no está facultado para
pronunciarse sobre el fondo de las opciones del constituyente. Para arribar a su
conclusión, Can se basa en consideraciones sistematicas sobre la Constitución y en
algunos precedentes de la propia Corte.

El 5 de Junio de 2008 la Corte Constitucional anunció su decisión de acoger el

requerimiento. En breve declaración se expresa: “La ley del 9 de febrero que aprueba
enmiendas constitucionales para levantar la prohibición del uso de velos en las
Universidades ha sido invalidada en base a los artículos 2, 4 y 148 de la Constitución. La
ejecución de la ley ha quedado detenida”. Como era de esperar, el Ejército recibió con
beneplácito esta sentencia. Comentando el fallo, el Jefe del Estado Mayor, General Yasar
Buyukanit, planteó: “Turquía es un Estado de Derecho secular, democratico y social.
Esos valores no pueden ser interpretados. Esta sentencia no es una interpretación, sino
que una expresión de lo obvio”.

Despejada la situación de la reforma constitucional de Febrero, faltaba ahora que la

Corte Constitucional se pronunciara sobre la existencia del AKP. La inminencia de un
35
fallo que podría significar el desalojo de un gobierno democraticamente elegido
enrareció el clima político. La Unión Europea y los Estados Unidos hicieron saber, sin
eufemismos de ningún tipo, que una decisión que desmantelara el gobierno de Erdogan
dañaría seriamente la credibilidad de Turquía y sus posibilidades como eventual
miembro de la Unión Europea.

El 31 de Julio de 2008, finalmente, la Corte Constitucional da a conocer su decisión. En

un verdadero ejercicio de equilibrio jurídico-político, el fallo se las arregla para censurar
al AKP, sin llegar, sin embargo, a imponer la sanción máxima que pedían los sectores
Kemalistas.

En orden a que se aprobara la disolución del AKP y la inhabilitación de sus dirigentes se

necesitaba el voto concurrente de 7 de los 11 jueces de la Corte. 10 de ellos no tuvieron
problemas en coincidir con la Fiscalía en el sentido que dicha fuerza política había
incurrido en algunas conductas inconstitucionales. Sólo seis de ellos, sin embargo,
estuvieron dispuestos a ir tan lejos como para votar favorablemente la ilegalización del
AKP. De esta manera, el resultado neto del fallo es que el AKP puede seguir
funcionando y su gobierno continúa en funciones. Es verdad, en todo caso, que ha
recibido un castigo “menor” o de “advertencia” consistente en la pérdida de unos 20
millones de dolares norteamericanos, correspondientes a la mitad del financiamiento
público que recibe por ley.

La sentencia del 31 de Julio fue recibida con alivio por una gran mayoría de los turcos. Al
haber apuntado a una solución Salomónica, dando algo a unos y a otros, la Corte
Constitucional evitó una grave crisis política. El fallo genera condiciones, además, para
la configuración de un eventual nuevo consenso nacional. Los sectores religiosos han
sido advertidos, y conminados, para perseverar en un curso moderado que no ponga en
verdadero riesgo la separación entre Iglesia y Estado. Los grupos laicistas, por su parte,
tendrán que aprender a resignarse a que, en la medida en que Turquía se consolida
como una democracia, los contenidos del pacto constitucional que los rige se deciden
no en los cuarteles sino que en las urnas.

En este caso, claramente, la deferencia de los jueces frente a las mayorías ciudadanas
parece haber sido una conducta sabia y conveniente. Lo que no es tan claro, sin
embargo, es sí esta prudente aproximación ha sido, en este caso, consecuencia de la
convicción jurídica o, más bien, es el fruto del cálculo político.

ISRAEL

36
La defensa de los derechos fundamentales no puede sino comprender a todas las
personas, sin distinción de ninguna especie. Sin perjuicio de esta innegable dimensión
universal, cabe reconocer que existen ciertos individuos y grupos para los cuales, en
los hechos, y más allá de la teoría, esta protección resulta ser especialmente
necesaria y apremiante. Existen, en efecto, y como se indicó al empezar este capítulo,
sujetos particularmente expuestos frente a las decisiones discriminatorias de las
mayorías políticas. Los sujetos vulnerables conforman un grupo muy heterogéneo y
sólo tienen en común el hecho de estar excluidos o infra-representados en la elite
política que toma las decisiones. Esta categoría incluiría, entonces, y entre otros, a los
siguientes segmentos de la población: los pobres, las mujeres, los menores de edad,
las minorías étnicas y religiosas, los que están por nacer, los extranjeros, las personas
de orientación homosexual y, en general, aquellos sobre los que pesa la sospecha de
haber violado la ley.48

En general, las Cartas Fundamentales, y la teoría constitucional, reconocen que los

individuos de los grupos recién citados gozan de los mismos derechos que el resto de
la población. No obstante, debe tomarse nota del hecho preocupante que, en muchas
democracias, la presión política de las mayorías conduce, de manera no poco
frecuente, a situaciones en que se niegan derechamente los derechos de algunas de
las minorías. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los inmigrantes, las criaturas que se
encuentran en el vientre de sus madres o a quienes se tiene por delincuentes.

Los enemigos abiertos del sistema social-político vigente son, sin duda alguna, otra
minoría cuyos derechos individuales están en constante riesgo de ser avasallados por
las mayorías. Este peligro aumenta exponencialmente, por supuesto, si algunos de
estos enemigos recurren a medios violentos. En estas situaciones, es altamente
probable que las mayorías ciudadanas respondan a la acción subversiva recortando
drásticamente las garantías del “enemigo” y sus ayudistas.

Existe una larga historia de represión legal de los grupos disidentes.

En el caso del constitucionalismo norteamericano dicha tradición se remonta al

“Sedition Act” aprobada por los federalistas en 1798 y que, so pretexto de reprimir la
subversión, buscaba, en los hechos, silenciar a la oposición republicana. Durante el
siglo 20 se dictarían leyes contra los anarquistas y contra los comunistas.
Comenzando el siglo 21, el foco de los legisladores estadounidenses sería el
terrorismo de raíz islámica (véase el Patriot Act de 2001).

48
¿No sería justo, acaso, incluir en la nómina, además, a la minoría constituida por los que tienen más? Ya
Aristóteles tomaba nota de la amenaza que representaría la democracia para los derechos e intereses de las
minorías más pudientes (nobles, terratenientes, etc.,). No obstante advertir la tensión que puede generarse en
democracia, efectivamente, entre las demandas igualitarias de la mayoría y las libertades de esta singular minoría,
parece un error plantear que los privilegiados se encuentran en una situación de vulnerabilidad análoga a la de los
grupos desposeídos listados más arriba. Un análisis de este asunto debe hacerse cargo del tremendo impacto que
tiene el dinero en el resultado de las decisiones de las democracias contemporáneas. Debe indicarse, en todo caso,
que en contextos de rápido cambio social o francamente revolucionarios el abuso y la discriminación arbitraria
pueden dirigirse también contra aristócratas, latifundistas y empresarios.
37
También en Europa se conocen leyes especiales contra los “enemigos” de la sociedad
o el Estado. Ya en 1878 el Canciller alemán Bismark hizo aprobar una ley para frenar
el desarrollo del Partido socialdemócrata germano. Desde entonces son numerosos
los casos en que ordenamientos jurídicos del viejo continente, constitucionales y
legales, prohíben y persiguen a colectividades políticas consideradas antidemocráticas
y/o violentistas. Véanse, por ejemplo, los casos recientes de las proscripciones del
Partido integrista musulmán del “Bienestar” en Turquía o del nacionalista vasco “Herri
Batasuna” en España.

La historia constitucional chilena no ha escapado al fenómeno descrito. Desde la

segunda década del siglo 20 se han dictado varias leyes dirigidas especialmente
contra los enemigos de la seguridad de la Republica (1925), de la democracia (1948)
y de la seguridad interior del Estado (1937 y 1958). 49 El artículo 8º original de la
Constitución Política de 1980 constituye, por último, un muy ambicioso esfuerzo
jurídico por marginar completamente de la vida política a un sector identificado como
enemigo de la unidad nacional, de la familia y de la sociedad libre.50

El asunto que nos ocupa adquiere importancia acuciante desde que el ataque a las
torres gemelas, el 11 de Septiembre de 2001, ha desencadenado una verdadera
guerra mundial contra el terrorismo y sus colaboradores. Si ya en los años 70 las
sociedades democráticas habían debido preguntarse si las libertades del
constitucionalismo clásico debían asegurarse también, y del mismo modo, al agente
terrorista de, por ejemplo, las Brigadas Rojas o el IRA; la nueva dimensión
internacional del fenómeno, vuelve hoy acuciante la búsqueda de una respuesta.

Pues bien, ya desde mediados de los años 80 del siglo pasado, una parte de la
doctrina penal contemporánea proponía distinguir la situación de la generalidad de las
infracciones a las reglas en que incurren los ciudadanos, del problema particular que
plantean al Derecho los individuos y grupos que buscan deliberadamente la
destrucción de los valores y bienes del orden constituido. El Derecho Penal liberal, y
su característico garantismo, plantean estos autores, debieran reservarse
exclusivamente para las violaciones legales de los ciudadanos. Para los enemigos, en
cambio, sería inevitable, si no se quiere incurrir en inexcusable, y suicida, ingenuidad
el tener que echar mano a un orden represivo ad hoc: el “derecho penal del
enemigo”.51
49
Zapata, Patricio: “El Derecho a disentir ante la ley penal”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 13, Números
2/3, 1986, pp. 383-404.
50
Sobre el artículo 8º original, véanse: Cumplido, Francisco y Guzmán, Jaime: “Pluralismo y Proscripción de
partidos políticos antidemocraticos”, Estudios Públicos, Nº 13, 1984; Larraín, Rafael y Nuñez, Leopoldo:
“Protección de la democracia”, Editorial Jurídica de Chile, 1984; Guzmán Brito, Alejandro: “Antecedentes del
artículo 8”, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Volumen 85, 1988, pp. 1-7; Padilla,
Miguel: “Defensa de la Democracia2, Revista Chilena de Derecho, Volumen 16, Nº 2, Junio-Agosto de 1989; Ruiz-
Tagle, Pablo: “Debate público restringido en Chile (1980-1988)”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 16, Nº 1,
Enero-Mayo 1989; Salazar, Marta: 2Sobre el estado actual de la defensa jurídica de la Democracia en Chile”,
Estudios Públicos Nº 25, Verano de 1987 y Zapata, Patricio: “¿Protección de la democracia? El sentido del artículo
8ª”, XX Jornadas de Derecho Público, Colección Jornadas Academicas, Universidad de Valparaiso, 1990, pp. 89-102.
51
Jakobs, Gunther y Cancio, Manuel: “Derecho Penal del enemigo”, Editorial Civitas, Madrid, 2003,
38
La existencia de minorías rupturistas representa, sin duda, un desafío potente para el
constitucionalismo y para el Derecho en general. ¿Cómo conciliar los intereses
generales de la comunidad y las garantías individuales del rebelde? ¿Hasta que punto
el derecho de la sociedad a defender su propia existencia justifica suspender los
derechos fundamentales del enemigo interno? ¿Puede un Tribunal Constitucional
constituirse en un guardián eficaz de las libertades de los enemigos más peligrosos de
una sociedad?

En las páginas siguientes se presentan, y comentan, algunas sentencias de la Corte

Suprema Israelí que tienen el merito de hacerse cargo de manera directa de los
dilemas recién descritos. Podrá, por supuesto, discreparse de las conclusiones de los
distintos fallos -yo, en lo personal, no comparto algunas de ellas- pero no cabe sino
valorar, me parece, el hecho que, en cada uno de estos casos, el máximo tribunal de
Israel se haya animado a examinar críticamente prácticas tan escabrosas como la
tortura o el asesinato selectivo. Habla bien del Estado de Derecho democrático de
Israel que estos asuntos puedan ser discutidos ante un Tribunal independiente. Y
habla bien de dicho Tribunal, a su vez, el hecho que, en más de una ocasión, éste
haya tenido la voluntad y la capacidad de desafiar la voluntad del gobierno o de la
ciudadanía, incluso tratándose de delicadas materias de seguridad nacional.

Previo al anunciado examen de los fallos, sin embargo, parece indispensable explicar,
aunque sea sumariamente, el contexto histórico en que actúa la Corte Suprema de
Israel.52

Lo primero que debe indicarse es que el Estado de Israel nació en 1948 sin que se
hubiera adoptado una Constitución propiamente tal. El primer parlamento no pudo
acordar un documento básico. Y así fue que, en 1950, se concordó la llamada
“Resolución Harari” en virtud de la cual se estableció que, en la medida en que se
fueran produciendo los acuerdos políticos necesarios, los sucesivos parlamentos
(Knesset) aprobarían por partes los capítulos (leyes básicas) de la futura Constitución.
Si en 1958 se aprobó la ley Básica del propio Knesset y en 1984 la referida al poder
Judicial, sólo en 1992 se aprobaría el acapite referido a “Dignidad Humana y
libertades”.

La Corte Suprema de Israel, en todo caso, se instaló el 13 de Diciembre de 1948.

Uno de los primeros casos en ser discutidos ante la Corte Suprema de Israel fue “Zeev
v. Gubernik” (1948). Esta sentencia recae sobre una reclamación dirigida contra un
Decreto Administrativo que, amparado en las facultades de las Regulaciones de la
Defensa de 1945, procedió a confiscar un departamento con el objeto de proveer de
52
Véanse: Shetreet, Shimon & Gavison, Ruth: “Constitutional Law”, Israel Law Review, Volume 24, Numbers 3-
4, 1990, pp. 368-450; “Israel”, Pouvoirs, 72, 1995; Hofnung, Menachem: “The unintended consequences of
unplanned Constitutional reform: constitutional politics in Israel”, American Journal of Comparative Law, Volume
44, Number 4, Fall 1996, pp. 585-604; Hirschl, Ran: “Israel`s Constitutional Revolution”, American Journal of
Comparative Law, Volume 46, Number 3, Summer 1998, pp. 427-452.
39
habitación al Director de la Oficina de Finazas y Control del Ministerio del Interior,
funcionario que, junto a muchos otros, estaba recién instalándose en Tel Aviv en lo
que era el naciente gobierno del nuevo Estado de Israel.

Conviene señalar que estas Regulaciones de la Defensa habían sido promulgadas por
las autoridades inglesas cuando aún estaba vigente el mandato de las Naciones
Unidas sobre esta zona. Los abogados de la comunidad judía habían sido muy críticos
de las draconianas disposiciones de esta normativa la cual, por lo demás, y en más de
una ocasión, fue utilizada para reprimir la acción de los grupos que bregaban por la
independencia de Israel.

Declarada la Independencia de Israel, el gobierno de David Ben Gurion optó, sin

embargo, por revalidar las controvertidas Regulaciones. El clima de violencia y luego
la guerra justificaban, a su parecer, la existencia de una normativa de excepción que
concediera amplias atribuciones a las autoridades.

El argumento de la demanda es que, más allá de la validez que pudieron tener en su

origen las Regulaciones de la Defensa 1945, el acaecimiento de la Independencia y la
constitución de un Estado de Derecho Democrático en Israel volvían nulas las
autoritarias normas de 1945. Más concretamente, los requirentes apuntaban a la
contradicción existente entre aquella parte de la Declaración de Independencia que
proclamaba solemnemente que “el Estado de Israel se basará en la libertad, la justicia
y la paz, tal como fue previsto por los profetas de Israel” y unas prácticas
administrativas que niegan toda eficacia al derecho de propiedad privada.

La sentencia de la Corte, redactada por su primer Presidente, Moshe Smoira, rechazó

que la Declaración de Independencia pudiera ser una fuente normativa de derechos:
“No podemos aceptar el atractivo argumento de los demandantes …el único objeto
de la Declaración fue afirmar el hecho de la fundación y establecimiento del Estado
…Expresa la visión del Pueblo y su Fé, pero no contiene ningún elemento de derecho
constitucional”.

El fallo en comento es importante, no sólo por validar las Regulaciones de Emergencia

sino porque, además, inaugura un enfoque judicial fundamentalmente pasivo y
deferente. Este talante general no obsta a que hayan existido también en esos
primeros años algunos casos en que la Corte haya priorizado los derechos individuales
por sobre los argumentos gubernamentales.53

Con los años, la Corte Suprema de Israel iría asumiendo, sin embargo, una posición
más asertiva. Este proceso estaría influido, entre otras cosas, por la presencia en la
Corte de dos grandes juristas: Shimon Agranat y Aharon Barak.54 Poco a poco la Corte
fue animandose a revisar la legitimidad de las leyes y los decretos del gobierno.
53
Véase, por ejemplo, “Bezerano v. Ministerio de Policía” (1949), en que la Corte Suprema reconoce que “toda
persona tiene un derecho natural a consagrarse a un trabajo u ocupación, que elegirá por sí misma, mientras dicho
trabajo u ocupación no esté prohibido por la ley”.
40
La transición hacía la adopción del judicial review se completa con la sentencia “Bank
H’Mizrachi v. Migdal”, de 9 de Noviembre de 1993. Este fallo se pronunció a
propósito del reclamo de algunos bancos contra una ley que modificaba las
condiciones en que deudores agricolas debían pagar sus deudas con tales
instituciones financieras. La Corte Suprema, aunque rechaza el argumento de los
bancos en el sentido que la interferencia legislativa en los créditos vulnera su derecho
de propiedad, se ocupa de manifestar explicitamente su competencia para
pronunciarse sobre la validez de la ley.55

La Corte Suprema se ha ido ganando un espacio en la vida institucional de Israel. Su

compromiso con las libertades ciudadanas de los grupos más contestatarios de la
sociedad la ha llevado, en más de una ocasión, a chocar con la clase política y las
mayorías políticas. La seriedad con que ha asumido su tarea, sin embargo, ha
terminado por granjearle un importante prestigio dentro y fuera de Israel.56

Dicho lo anterior sobre el contexto de la Corte Suprema de Israel, cabe examinar, a

continuación, tres sentencias que enfrentan a dicho tribunal con el dilema de ponderar
las exigencias de seguridad, por un lado, y los derechos individuales, por el otro.

“LA DEMOLICIÓN DE LAS CASAS DE LAS

FAMILIAS DE LOS TERRORISTAS SUICIDAS”
“Janimat v. Comandante Militar de las Fuerzas de Defensa de Israel (FDI)”
30 de Marzo de 1997

El terrorista suicida plantea un desafío singular a la sociedad que ha decidido

confrontar. ¿Cómo prevenir sus ataques si su determinación es tal que ya ha resuelto,
de antemano, entregar su vida?

El desarrollo de los explosivos sólo aumenta la gravedad del problema. Con el

contenido de la maleta de un auto es posible destruir un edificio completo. La cantidad
que puede disimularse bajo las ropas basta para asesinar a decenas de personas. La
vigilancia y el control pueden contribuir, sin duda, a evitar que algunos de estos

54
Sobre Agranat que estuvo en la Corte desde 1948 hasta 1976, véase: Lahav, Pnina: “Foundations of Rights
Jurisprudence in Israel: Chief Justice Agranat´s Jurisprudence”, Israel Law Review, Volume 24, Number 2, Spring
1990, pp. 211-269.Sobre Barak, que estuvo en la Corte entre 1978 y 2006, véase: Fiss, Owen: “Law is
eveywhere”, Yale Law Journal,Volume 117, Number 2, November 2007,pp. 256-279.
55
Edrey, Yoseph: “The Israeli Constitucional Revolution/Evolution”, The American Journal of Comparative Law,
Volume 53, Number 1, Winter 2005, p. 87.
56
Barak, Aharon: “A judge on judging: the role of the Supreme Court in a democracy”, Harvard Law Review,
Volume 116, Number 1, November 2002, pp. 19-162.
41
terroristas logren su mortífero objetivo. ¿Hay algo más que se pueda hacer, sin
embargo, para disuadir a los potenciales suicidas?

Los centros urbanos de Israel han debido sufrir en muchas ocasiones la acción de
estas “bombas humanas”. El mando militar Israelí ha explorado vías disuasivas. Sobre
la base de las Regulaciones de Defensa de 1945, a las que ya hizo referencia más
arriba, se ha determinado que, en casos de atentados suicidas, el Estado procederá a
continuación a demoler la vivienda familiar del autor de la explosión. La hipótesis es
que, más allá de su determinación personal, la consideración de los intereses de
quienes le sobreviven, especialmente esposa e hijos, podría inhibir, en algunos
individuos, la decisión de inmolarse en un acto terrorista.

La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad, en varias ocasiones, de

pronunciarse sobre la legalidad de estas demoliciones de viviendas. El máximo
Tribunal ha concluido, en todos estos casos, que esta práctica tiene suficiente
respaldo constitucional. No obstante, estas mismas instancias de revisión judicial de
esta práctica de las Fuerzas Armadas, han ido perfilando ciertos límites a la aplicación
de la medida. Así, las demoliciones sólo están justificadas como respuesta a
actividades terroristas particularmente graves, como atentados suicidas dirigidos
contra civiles. Se ha indicado, además, que los afectados deben ser oídos antes de la
ejecución de la medida. En todo caso, además, se ha establecido que las demoliciones
sólo proceden si es posible limitar la destrucción al hogar del terrorista, sin que
puedan afectarse, entonces, las viviendas adyacentes.

En el caso que se examina, la esposa y la cuñada de un terrorista suicida piden a la

Corte Suprema que deje sin efecto una orden de demolición dictada en 1997 por la
autoridad militar.

El fallo fue pronunciado por un Panel de tres jueces de la Corte Suprema. Por dos
votos contra uno, la Corte rechazó la petición de las demandantes. Del voto de voto de
mayoría, redactado por el Juez-Presidente A. Barak, se reproducen la descripción del
caso y los argumentos para rechazar el requerimiento:

Una explosión sacudió el Café Apropo, en Tel Aviv, el 21 de Marzo de 1997. Un

terrorista portando explosivos entró en el café y detonó allí la carga que llevaba,
causando su propia muerte y la de tres personas que se encontraban en el lugar.
Decenas de otras personas resultaron heridas, algunas levemente, otras gravemente.
Hubo daño material.

De acuerdo a la información obtenida por el Servicio de Seguridad General (SSG), el

terrorista suicida era Musa Abd el-Kader Janimat. El era el marido de la primera
demandante y el cuñado de la segunda.

El 22 de marzo de 1997 el comandante militar emitió una orden de confiscación y

destrucción parcial de la vivienda donde el terrorista vivía, en la villa de Tsurif, cerca
42
de Hebrón. La orden de confiscación afecta el departamento en que vivía el autor del
atentado junto a su esposa (la primera demandante) y sus cuatro hijos. Este
departamento está ubicado en el segundo piso. Adyacente a éste se encuentra el
departamento del hermano del suicida, el esposo de la segunda demandante
Obviamente, las órdenes de confiscación y demolición sólo se aplican respecto del
departamento del perpetrador de la explosión. El resto del edificio no será afectado.
Las órdenes en cuestión fueron entregadas a la familia el mismo día 22. Ésta rehusó
aceptar. Los hechos mencionados constituyen el antecedente de la petición bajo
examen.

Los demandantes sostienen que la orden de confiscación y demolición es ilegal. Su

primer argumento es que no se ha logrado certificar de manera suficientemente
fidedigna que el cuerpo del terrorista corresponde al de Musa Abd el-Kader Janimat.
Este planteamiento no tiene base. El padre de Janimat identificó el cuerpo como el de
su hijo. De alguna manera, el cuerpo no fue destruido por la explosión y el rostro era
identificable.

Más aún, las huellas dactilares del cuerpo del autor del atentado coinciden con otras
tomadas en el pasado a Musa Abd el-Kader Janimat. En el lugar del atentado se
encontró una tarjeta de identificación israelí perteneciente a Janimat. Sus parientes
erigieron una “carpa de duelo” hasta donde llegaron personas a dar sus condolencias.
Todos estos hechos, en conjunto, son suficientes, para efectos del procedimiento
administrativo, en orden a concluir que la persona que detonó la bomba que causó la
muerte de tres mujeres fue, efectivamente, Musa Abd el-Kader Janimat, el esposo de
la primera demandante y cuñado de la segunda requirente.

La demolición se llevará delante de un modo tal que no dañe el primer piso del edificio
o los departamentos adyacentes al hogar de Janimat en el segundo piso, tal como la
habitación de la segunda demandante. El demandado ha declarado que la demolición
se hará por etapas y con cuidado en orden a evitar perjuicios al resto del edificio. Si se
causare daño, en todo caso, este será reparado.

La demanda formula reclamos adicionales en relación a la facultad del Comandante

Militar para aplicar la regla 119 de las Regulaciones de la Defensa de 1945. Este
reparo ha sido planteado en el pasado y ha sido rechazado por nosotros en una larga
lista de sentencias. La regla 119 de las Regulaciones de la Defensa –que data de la
época del mandato británico y aún está vigente- otorga a los Comandantes militares
facultad discrecional para adoptar medidas respecto a un edificio que sirve de hogar a
una persona que ha infringido gravemente las disposiciones de la Regulación.
Nosotros no hemos encontrado nada en los argumentos de los peticionarios que
justifique una ruptura respecto a los muchos precedentes existentes sobre esta
materia.

Estamos concientes que la demolición dejará a la primera requirente y a sus hijos sin
un techo bajo el cual cobijarse, pero este no es el objetivo que se busca con la
43
demolición. Esta no es una medida punitiva. Busca, en realidad, disuadir. Es verdad
que su aplicación pone en una situación difícil a la familia, pero el Estado cree que
esta medida es esencial en orden a prevenir futuros ataques adicionales contra
personas inocentes. Sostiene que la presión familiar sí disuade a terroristas.

No existe ninguna certeza absoluta de que esta medida será efectiva. Pero,
considerando las muy pocas medidas de que dispone el Estado para defenderse de
estas “bombas humanas”, nosotros no deberíamos desestimar esta.

Por estas razones, yo rechazo la petición.

El Juez Goldberg se sumó a la opinión del Presidente Barak señalando:

Nunca se ha efectuado ni nunca se podrá realizar un estudio que muestre de manera

concluyente cuantos ataques terroristas se han prevenido y cuantas vidas se han
salvado como consecuencia del cierre y demolición de casas. Sin embargo, y en lo
que a mi concierne, el hecho de saber que la eficacia de esta medida disuasiva
tampoco ha sido desmentida me parece razón suficiente para inhibirme de interferir
en la esfera de discrecionalidad de los Comandantes militares.

El Juez M. Cheshin discrepó del voto de mayoría, manifestándose dispuesto a invalidar

la orden de demolición. De su disidencia extractamos los siguientes elocuentes
párrafos:

En muchas ocasiones he destacado las dificultades inherentes al ejercicio de las

facultades concedidas por la regla 119 de las Regulaciones de la Defensa (véanse los
fallos de esta Corte 5359/91, 2722/92, 6026/94 y 1730/96). En todos esos votos me he
basado en un principio legal básico del cual no me apartaré. Este es un principio
básico que nuestro Pueblo siempre ha reconocido y reiterado: Todo hombre debe
pagar por sus propios crímenes. En palabras de los profetas: “El alma que comete
pecado morirá. El hijo no soportará la falta del padre, ni tampoco soportará el padre
por la falta del hijo; la rectitud del recto estará sobre él y la maldad del malvado
estará sobre él” (Ezekiel 18:20).

Uno debiera castigar siempre con cautela, y debiera dirigirse sólo contra el pecador
mismo. Esta es la forma Judía tal como está prescrita en la Ley de Moisés: “A los
padres no se les ejecutará por los hijos; ni se ejecutará a los hijos por los padres; sino
que a todo hombre se le castigará con la muerte por su propio pecado” (II Reyes
14:6).

La primera demandante es la esposa del terrorista suicida y ella es la madre de cuatro

niños pequeños. Si bien es cierto que la mujer y los niños viven en el mismo
departamento en que vivía el asesino, nadie ha planteado que ellos fueran cómplices
de su plan para matar inocentes. Del mismo modo, nadie sostiene que ellos supieran
previamente del ataque. Si nosotros demolemos el departamento del atacante suicida
44
estaremos simultáneamente destruyendo el hogar de su mujer y sus niños. Nosotros
estaríamos, entonces, castigando a esta mujer y a sus hijos aún cuando no han hecho
nada malo. Nosotros no hacemos ese tipo de cosas aquí.

Desde el establecimiento del Estado –y ciertamente desde la Ley Básica sobre

Dignidad Humana y Libertad- cada vez que hemos debido leer la regla 119 de las
Regulaciones de la Defensa, la hemos leído desde nuestros valores, los valores de un
Estado Judío libre y democrático. Dichos valores nos guiaron por el camino de la
justicia en la antigua época dorada de nuestro Pueblo. Nuestros tiempos actuales no
son distintos: “Ellos no dirán nada más. Los padres han comido uva acida y los
dientes de los hijos están en peligro. Pero cada uno debe morir por su propia maldad:
todo hombre que coma uvas acidas tendrá sus dientes en peligro” (Jeremías 31: 28-
29).

En las sentencias citadas más arriba he dicho cosas similares. No obstante, lo que
digo ahora no lo he dicho nunca antes. He deliberado largo y duro antes de llegar a
esta conclusión. Este es el Torá que aprendí de mis maestros, y ésta es la doctrina
legal que tengo en mis manos. No puedo fallar de ninguna otra manera
.
Si mi opinión fuera escuchada, yo acogería la demanda y emitiría la orden de
suspensión pedida por los requirentes.

“METODOS FISICOS EN LOS INTERROGATORIOS”

“Comité Público contra la Tortura en Israel v. el Estado de Israel”
6 de Septiembre de 1999

Se trata, en realidad, de varias causas distintas que se iniciaron ante la Corte Suprema
entre 1994 y 1999. El Tribunal las acumuló y las falló conjuntamente el 6 de
Septiembre de 1999.

En estas causas, los demandantes pedían a la Corte Suprema que declarara que
algunas de las prácticas de interrogatorio utilizadas por el Servicio de Seguridad
General (SSG) son constitutivas de tortura, contrarias, por tanto, a los derechos
humanos en los términos del derecho internacional y, que, además, y en todo caso,
serían ilegales, desde el momento que el SSG no ha recibido la indispensable
autorización del Knesset (Parlamento israelí) para emplear tales procedimientos.

Un panel ampliado de 9 jueces conoció y falló este asunto. A continuación, extractos

del fallo:

45
“El Servicio de Seguridad General (en adelante SSG) investiga a los individuos de
quienes se sospecha que han cometido o que pueden cometer crímenes contra la
seguridad de Israel. La autorización para los interrogatorios es conferida por Directivas
que regulan los métodos de interrogatorio. Estas Directivas autorizan a los
investigadores a aplicar medios físicos contra las personas objeto de la interrogación,
incluyendo sacudir al sospechoso o colocarlo en la posición “Shabach”. Estos métodos
estén permitidos pues se les considera inmediatamente necesarios para salvar vidas
humanas. ¿Son legales estas prácticas? Este es, concretamente, el asunto ante
nosotros.

Antecedentes

1.- Desde el momento de su establecimiento, el Estado de Israel se ha visto

involucrado en una lucha incesante por su seguridad, y, para ser más exactos, por su
existencia misma. Organizaciones terroristas han definido como su objetivo la
aniquilación de Israel. Los actos terroristas y la perturbación general del orden son los
medios escogidos para ello. Al emplear estos métodos, estos grupos no distinguen
entre blancos civiles y militares. Ellos llevan adelante actos terroristas en que decenas
de personas son asesinadas en áreas públicas (trasporte público, plazas y centros
cívicos, teatros y restaurantes). Ellos no distinguen entre hombres, mujeres y niños.
Actúan cruelmente y sin piedad (Para una descripción a fondo del fenómeno véase el
Reporte de la Comisión Investigadora sobre las prácticas de interrogación del SSG en
relación a actividades terroristas hostiles encabezada por el Juez ® M. Landau, de
1987).

Los hechos tenidos a la vista por esta Corte revelan que entre Enero de 1996 y Mayo
de 1998 121 personas murieron en ataques terroristas. Setecientos siete personas
fueron heridas. Muchos de los asesinados y heridos fueron victimas de los (Harrowing)
suicide bombings en el corazón de las ciudades de Israel. Muchos ataques –incluyendo
suicide bombings, intentos de detonar autos bomba, secuestro de civiles, soldados,
buses, asesinatos y colocación de explosivos- fueron prevenidos gracias a las medidas
que toman cotidianamente las autoridades responsables de combatir las acciones
terroristas. El SSG es la principal entidad responsable de combatir contra el
terrorismo.

En orden a cumplir con su función, el SSG también investiga a las personas

sospechosas de participar en actividades terroristas hostiles. El propósito de estos
interrogatorios incluye la recopilación de información respecto a terroristas en orden a
prevenir que ellos puedan llevar adelante un ataque. En el contexto de estos
interrogatorios, los investigadores del SSG también pueden utilizar medios físicos.

Medios Físicos

8.- El SSG no describió los medios físicos empleados por sus interrogadores. El
Abogado del Estado estuvo dispuesto a presentar esta información bajo reserva. Los
46
demandantes se opusieron a dicha modalidad. Por lo anterior, la información que ha
manejado la Corte es la que proporcionaron los demandantes y no fue discutida en
relación a cada una de las acciones individuales. Dicho aquello, cabe indicar que, en
todo caso, el Estado no negó el uso de estos métodos de interrogación e, incluso,
entregó argumentos para justificarlos. Todo lo anterior le ha permitido a esta Corte
formarse una idea sobre las prácticas interrogativas del SSG.

La decisión de utilizar medios físicos en un caso particular se funda en regulaciones

internas, que obligan a obtener autorización de la dirección del SSG. Las reglas
respectivas fueron aprobadas por un Comité Ministerial especial sobre interrogatorios
del SSG. Entre otras disposiciones, el Comité fijó pautas sobre la jerarquía del
funcionario que debe autorizar este tipo de prácticas…

“Sacudida”

9.- Varios de los demandantes alegaron haber sido objeto de “sacudidas”. De entre los
métodos de investigación contemplados en las regulaciones de interrogatorios del
SSG, la “Sacudida” es considerado el más severo. Este método es descrito como el
acto de sacudir de manera fuerte y repetida el tronco superior del sospechoso,
haciendo que el cuello y cabeza se muevan rápidamente. De acuerdo a una opinión
experta presentada en este juicio, el método de la “Sacudida” probablemente puede
causar daño cerebral, afectar la medula espinal y provocar el sujeto pérdida de
consciencia, vómitos, incontinencia urinaria y serios dolores de cabeza.

En sentido contrario, el Estado presentó como evidencia varias opiniones expertas.

Admite el uso de estos métodos por el SSG. Sostiene, sin embargo, que la Sacudida no
es, inherentemente, una amenaza para la vida del sospechoso, que es raro que la
Sacudida resulte en peligro para la vida, que no existe evidencia que la Sacudida
cause daño mortal y que, hasta el día de hoy, la literatura médica no registra un caso
de una persona que haya muerto como consecuencia de Sacudidas. En todo caso,
arguyen, hay doctores presentes en todas las áreas de interrogación y las posibles
lesiones médicas son siempre investigadas.

Todos coinciden que, en un caso particular (HCJ, causa 4054/95), el sospechoso expiró
luego de haber sido sacudido. De acuerdo al Estado, este caso constituye una
excepción peculiar. La muerte fue causada por una complicación extremadamente
rara que resultó en edema pulmonar. Adicionalmente, el Estado argumenta que se
utiliza la Sacudida en casos muy específicos y siempre como último recurso. Las
directivas definen las circunstancias apropiadas para su uso y el grado jerárquico
responsable de autorizarlo. A los investigadores se les instruyó que, en cada caso en
que consideren el uso de la Sacudida, ellos deben examinar la gravedad del peligro
que el interrogatorio pretende prevenir, considerar la urgencia de obtener la
información que presumiblemente posee el sospechoso en cuestión y buscar medios
alternativos para prevenir el peligro. Finalmente, las directivas establecen que, en
aquellos casos en que se va usar el método, el investigador debe obtener primero una
47
evaluación del estado de salud del sospechoso y asegurarse que no sufra daño. De
acuerdo al demandado, la Sacudida es indispensable para librar y ganar la guerra
contra el terrorismo. No es posible prohibir su uso sin perjudicar seriamente la
habilidad del SSG de neutralizar efectivamente ataques terroristas mortales. Su uso
en el pasado ha permitido prevenir ataques asesinos.

Esperando en la posición “Shabach”

10.- Este método de interrogación fue mencionado en varias de las demandas. De

acuerdo a la descripción de los demandantes, a un sospechoso investigado bajo la
posición “Shabach” se le atan las manos detrás de la espalda. Se le sienta en una silla
baja y pequeña. El asiento es inclinado hacia delante, hacia el piso. Se amarra una de
las manos por detrás del sujeto y se la coloca en el espacio que hay entre el asiento
de la silla y su respaldo. Su otra mano se amarra por detrás de la silla, afirmada
contra el respaldo. La cabeza del sospechoso es cubierta con un saco que le cubre
hasta los hombros. Se pone música fuerte en la habitación. De acuerdo a las
demandas, los sospechosos son mantenidos en esta posición por largos períodos de
tiempo, esperando a que empiece el interrogatorio.

Los demandantes afirman que estar sentado mucho tiempo en esta postura causa
serios dolores musculares en los brazos y el cuello, además de dolores de cabeza. El
Estado no negó el uso de este método. Sostiene que tanto cruciales consideraciones
de seguridad como la protección de los investigadores requiere que las manos del
sospechoso estén atadas mientras se le interroga. El que se le tape la cabeza
pretende impedir el contacto con otros sospechosos. La música fuerte responde al
mismo propósito.

Privación del sueño

13.- En alguna de las demandas se reclamó contra la privación del sueño, como
resultado de haber sido atada la persona en la posición “Shabach”, mientras se le
obligaba a escuchar música fuerte o como consecuencia de haber sido sometido a
interrogatorios ininterrumpidos sin ningún momento para descansar. Ellos afirman que
el objeto de la privación de sueño es doblegar su voluntad por agotamiento. Aún
cuando el Estado concede que a veces se priva a los sospechosos de sus horas
regulares de sueño, argumenta que esto no constituye un método de interrogación
dirigido a provocar el agotamiento, sino que resulta, más bien, de la gran cantidad de
tiempo necesaria para conducir un interrogatorio.

(Conclusión)

38.- Nuestra conclusión, en suma, es que, de acuerdo al Derecho vigente, ni el

gobierno ni los jefes de las agencias de seguridad tienen la facultad de establecer
directivas que contemplen el uso de medios físicos en el curso del interrogatorio de
48
una persona sospechosa de participar en actividades terroristas hostiles, más allá, por
supuesto, de las reglas generales que pueden ser inferidas del concepto mismo de un
interrogatorio.

Palabras finales

39.- Esta sentencia comenzó describiendo la compleja situación de seguridad interna

en que se encuentra Israel. Concluimos este fallo recordando esa dramática realidad.
Estamos concientes que esta decisión no facilita el poder enfrentar la amenaza
terrorista. Este es el destino de una democracia –no concibe que todos los medios
sean aceptables- y, por lo tanto, no siempre puede echar mano a las mismas armas
que sus enemigos. A veces una democracia debe pelear con una mano atada tras la
espalda. Aún así la democracia tiene mejores posibilidades. El imperio de la ley y la
libertad individual son componentes importantes de su concepto de seguridad. Al final
del día, dichos valores robustecen el espíritu y esa fortaleza le permite superar las
dificultades.

40.- El tener que decidir esta causa no ha sido sencillo para esta Corte. Es verdad que,
desde la perspectiva legal, el camino es simple. Somos, sin embargo, parte de la
sociedad Israelí. Conocemos sus problemas y vivimos su historia. No estamos aislados
en una torre de marfil. Vivimos la vida de esta sociedad. Estamos concientes de la
realidad brutal del terrorismo en la cual, a veces, estamos inmersos. Nos perturba
pensar que esta decisión pudiera afectar la capacidad de enfrentar eficazmente a
terroristas y al terrorismo. Somos, sin embargo, jueces y debemos decidir de acuerdo
a la ley. Este es el estándar que nos hemos auto-impuesto. Cuando nos constituimos
para juzgar, nosotros también somos juzgados. Por lo mismo, al interpretar la ley,
debemos actuar de acuerdo a nuestra autentica conciencia.

Consiguientemente, decidimos que esta sentencia tenga efectos absolutos e

inmediatos. El SSG no tiene autoridad para “Sacudir” una persona, tenerla en la
posición “Shabach” …ni para privarla de sueño en cualquier manera que no sea la
intrínsecamente necesaria para el interrogatorio. Del mismo modo, declaramos que la
“Defensa de Necesidad”, contemplada en el Código Penal, no puede ser la base para
autorizar prácticas de interrogación ni el fundamento de directivas para los
investigadores del SSG que les permita utilizar métodos como los indicados. Nuestra
decisión no niega la posibilidad que la “Defensa de Necesidad” pudiera ser invocada
por investigadores del SSG, ya sea en el contexto de la elección del Ministerio Público
en orden a determinar si se le acusa o no, o bien en el ámbito de la discreción del juez
que, en caso que se hayan presentado cargos criminales contra el investigador, debe
decidir en definitiva.

49
 “ASESINATO SELECTIVO DE PRESUNTOS TERRORISTAS”
Comité Público contra la Tortura en Israel v. el Estado de Israel
13 de Diciembre de 2006

Desde Septiembre de 2000 sucesivos gobiernos de Israel vienen reivindicando su

derecho a ordenar la muerte de personas respecto de las cuales existen antecedentes
que los sindicarían como partícipes actuales o futuros en atentados terroristas contra
la población. Se trata de individuos que, por la protección armada de que disponen o
por vivir en zonas sobre las cuales el Estado de Israel no tiene control completo, no
pueden ser detenidos ni ser llevados a juicio para responder por sus delitos. Estas
órdenes administrativas de “ejecución”, o, si se quiere, “asesinatos selectivos”, son
llevadas a cabo de un modo que busca evitar afectar a civiles inocentes. Hacia fines
de 2005 cerca de 300 personas presuntamente asociadas a organizaciones terroristas
habían muerto como consecuencia de estas acciones. Mal podría hablarse de precisión
quirúrgica, sin embargo, desde el momento en que los ataques contra terroristas
habían implicado, adicionalmente, un terrible “daño colateral”: la muerte de casi 150
personas ajenas a toda asociación con el extremismo.57

A mediados de 2002 un conjunto de personas y asociaciones recurrieron a la Corte

Suprema para que invalidara esta politica. La posición de los demandantes es que la
politica de muertes selectivas es ilegal, contrariando el Derecho Internacional, el
Derecho israelí y principios básicos de moral. Los requirentes consideran que la
política de ataques preventivos, al dirigirse contra civiles que no se encuentran, al
momento del ataque, en actitud hostil, vulnera las claras reglas que al respecto
establecen la Convención de Ginebra y el Primer Protocolo sobre protección de
víctimas civiles de 1977. Esta política, en su opinión, viola tanto los derechos de las
personas que han sido identificadas como blancos como los derechos de las personas
inocentes que se ven atrapadas en la zona de ataque.

Las autoridades de gobierno respondieron con dos argumentos. En primer lugar,

plantearon la falta de competencia de la Corte Suprema para examinar o controlar
cuestiones que caerían dentro de la esfera de la discreción táctica y estrategica de las
autoridades militares.58 En segundo término, plantearon que la política no violaba el
derecho de la Guerra desde el momento en que el ataque se dirige contra personas
que, aún cuando formalmente civiles, han estado involudrados en una acción hostil
que permite, legitimamente, asimilarlos a combatientes. Y tratarlos como tales.

El asunto quedó radicado en un panel de 3 Ministros de la Corte Suprema. El fallo

unanime del máximo tribunal comenzó por afirmar la plena justiciabilidad de la política
bajo discusión. En este sentido, la Corte Suprema afirma que las distintas políticas de
57
Las cifras sobre personas muertas como consecuencia de los asesinatos selectivos están tomadas de la propia
sentencia de la Corte Suprema Israelí que se está analizando..
58
Apoyaron el alegato de imcompetencia recordando un fallo de la propia Corte Suprema, de 2002.
50
seguridad están todas ellas, sin excepción, sujetas a lo dispuesto en la ley y al
subsiguiente control judicial.

En lo que respecta al núcleo del tema discutido, la licitud de ataques mortales contra
presuntos terroristas, el fallo rehusa emitir un pronunciamiento generico a favor o en
contra de tales prácticas. Se inclina, más bien, por proponer un test de legitimidad
para cada caso concreto y que considera los siguientes factores:

A) Podrán ser asimilados a la condición de combatiente, y por lo tanto son blanco

legítimo de fuego mortal, aquellos civiles que han participado en, o están preparando,
un acto terrorista.

B) No es necesario, en todo caso, que exista inmediatez entre los actos hostiles y el
momento de la respuesta antiterrorista.

C) En todo caso, el ataque a un civil hostil está justificado sólo cuando no existe otro
medio medio menos gravoso para neutralizar su acción (proporcionalidad).

D) Los ataques preventivos deben ejecutarse cuidando no causar ningún daño a civiles
inocentes.

E) Cuando se produzca daño a civiles inocentes o exista razón para pensar que el
ataque al civil hostil no satisface el test de proporcionalidad, las agencias estatales
responsables deberán dar cuenta de la forma en que se ponderaron los distintos
factores que debían ser tomados en cuenta.

La sentencia fue redactada por el Juez Barak. A continuación algunos parrafos

seleccionados del fallo:

“El gobierno de Israel utiliza una política de ataques preventivos que causan la muerte
de terroristas en Judea, Samaria y la franja del Gaza. Ésta política ataca mortalmente
a terroristas que planifican, ordenan o cometen actos terroristas dirigidos contra
civiles y militares en Israel y Judea, Samaria y la franja del Gaza. Estos ataques
preventivos, a veces, también dañan a civiles inocentes. Al actuar así el Estado ¿Lo
hace legalmente? Esa es la pregunta que se nos ha formulado.

“El Estado de Israel está luchando contra un terrorismo muy grave. Los medios de que
dispone Israel son limitados. El Estado determinó que los ataques preventivos
dirigidos a matar terroristas son un medio necesario desde un punto de vista militar.
Estos ataques a veces causan daño, e incluso la muerte, de civiles inocentes. Aún

51
reconociendo su importancia militar, estos ataques preventivos deben llevarse a cabo
dentro del marco legal”.

“Es bien conocida, por supuesto, la expresión “Cuando truenan los cañones, las musas
callan”. Similar idea expresaba Cicerón cuando planteó “en la guerra las leyes están
silentes” (silent enim legis inter arma). Estos dichos son lamentables. Ellos no reflejan
el Derecho tal cual es. Menos todavía responden a lo que el Derecho debe ser”.

“Cuando rugen los cañones es cuando más necesitamos las leyes. Todas las luchas
del Estado, sean contra el terrorismo o contra cualquir otro enemigo, deben
conducirse de acuerdo a reglas legales. Siempre existirá una ley que deba ser
obedecida. No existen “hoyos negros”. En este caso, el derecho aplicable resulta de
considerar el Derecho Internacional consuetudinario relativo a conflictos de carácter
internacional.”

“Claramente, la lucha del Estado contra el terrorismo no se puede conducir fuera de la

ley. Se la ejecuta dentro de la ley y con aquellas herramientas que el Derecho coloca
a disposición de los Estados democráticos”.

“El problema no consiste en preguntarnos si podemos defendernos contra el

terrorismo. Por supuesto que es posible hacerlo y, en algunos casos, es un deber
hacerlo. La pregunta es cómo hacerlo. En este punto se necesita un balance entre las
necesidades de seguridad colectiva y los derechos individuales. Esta ponderación
coloca una pesada carga sobre aquellos a cargo de garantizar nuestra seguridad. No
todos los métodos eficientes son legales. El fin no justifica los medios. El Ejercito debe
sujetarse a lasreglas legales”.

52