11/ 10/ 2005

Citar Lexis Nº 0003/800043 ó 0003/800046

Género: Jurisprudencia anotada

Título: Superpoblación carcelaria y hábeas corpus colectivo
Autor: Filippini, Leonardo G.
Fuente: LNBA 2005−2−260

HÁBEAS CORPUS − 05) Correctivo

PENAS − 03) Clases − b) Penas privativas de libertad − 04.− Ejecución − E) Trato

Comentario a:

− C. Garantías Penal San Isidro en pleno, 23/12/2004 − Acuerdo extraordinario,

− Corte Sup., 3/5/2005 − Verbitsky, Horacio,

− Sup. Corte Bs. As., 11/5/2005 − Verbitsky, Horacio,

SUMARIO:

I. Presentación.− II. El litigio colectivo sobre condiciones de detención ante la Corte.− III. El art. 43 CN.− IV.
La anomia en la cárcel y algunas falsas intuiciones.− V. Los antecedentes del caso y los desafíos a los
remedios colectivos.− VI. Las audiencias ante la Corte y el problema de la definición de los hechos.− VII. La
decisión de conocer el fondo y la ausencia de sustanciación previa.− VIII. El remedio establecido por la
Corte.− IX. Problemas en la definición del deber.− X. Un antecedente cercano: el acuerdo extraordinario de
los jueces del fuero penal de San Isidro.− XI. Conclusiones

I. PRESENTACIÓN

El 3/5/2005 la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, la Corte) acogió la acción
de hábeas corpus correctivo colectivo que había impulsado el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS.)
a favor de todas las personas privadas de su libertad en la provincia de Buenos Aires. Con un alto grado de
activismo, la mayoría del tribunal fijó un precedente que puede ser auspicioso para el litigio colectivo respecto
de las condiciones de encierro en el país.

El fallo presenta varios aspectos cuya discusión resulta interesante y sobre los que nos detendremos en esta
nota. No obstante, es incontestable el valor de esta decisión que, más allá de algunas carencias
argumentativas, ataca de modo directo la situación del hacinamiento en cárceles y comisarías. La Corte ha
dejado en claro que no hay espacio jurídico para tolerar el alojamiento irregular de personas. Esa sola
afirmación junto al claro señalamiento de la necesidad de un control judicial más activo de los derechos de las
personas detenidas hacen del fallo un precedente de extremo valor, especialmente considerando la llamativa
pasividad que ha existido, en general, frente a un problema tan grave como persistente.

La concreta ejecución de lo resuelto terminará de definir cuál es el grado de compromiso que el máximo
tribunal ha asumido frente a la defensa de los derechos fundamentales en la cárcel. La decisión trae el gran

1
acierto de hablar llanamente de un problema que no necesita de mayores elaboraciones para ser entendido en
su faceta más elemental. El alojamiento en condiciones de hacinamiento es inconstitucional, y los jueces
deben remediarlo. Es una premisa tan evidente como necesaria, y la Corte ha dado un paso imprescindible al
hacerla propia. Pero esa afirmación encierra un desafío, pues sus consecuencias también son simples. Del
alojamiento ilegítimo sólo puede seguirse la articulación de su cese. El máximo tribunal ha enunciado tan
enfáticamente esa relación que la pervivencia de condiciones deplorables de encierro en la provincia va a
desafiar más temprano que tarde el compromiso del renovado tribunal con sus propias afirmaciones. La Corte
deberá ahora demostrar que está tomando muy en serio la Constitución (LA 1994−C−3809) y que el activismo
que amaga trasciende su retórica.

II. EL LITIGIO COLECTIVO SOBRE CONDICIONES DE DETENCIÓN ANTE LA CORTE

"Verbitsky" es la primera acción de hábeas corpus colectivo que llega a la Corte y que se resuelve como tal.
El tribunal había analizado un caso colectivo respecto de personas detenidas al resolver "Mignone" −Fallos
325:524 (9/4/2002)−, también planteado por el CELS. En esa oportunidad la Corte declaró la invalidez del
Código Electoral Nacional (t.o. 1983, LA 1983−B−1836) en tanto prohibía votar a las personas bajo proceso
penal privadas de libertad.

Sin embargo, "Mignone" fue tramitado bajo el régimen de la acción de amparo, y las posiciones en el máximo
tribunal, aunque unánimes sobre el fondo, discreparon respecto de las características del remedio adoptado.
Tres de los jueces consideraron que la acción era un hábeas corpus colectivo, y los otros cuatro que
intervinieron la trataron como un amparo colectivo (1) . Desde entonces, además, la composición de la Corte
ha variado sustancialmente, e incluso algunos de los ministros que participaron de las audiencias en
"Verbitsky" −vgr., Maqueda y Zaffaroni− no integraron el tribunal en "Mignone" . Por cierto, "Mignone"
tampoco tuvo una audiencia previa, ni estaba vigente por entonces la expresa habilitación de los amici curiae.

De tal manera, "Verbitsky" ha marcado el camino para un incipiente campo de litigio colectivo sobre
condiciones de detención. La implementación de la decisión de "Mignone" , que parece, en principio, más
sencilla que remediar el problema de la superpoblación, aún se encuentra pendiente de cumplimiento.
"Verbitsky" , en consecuencia, será un buen fallo en la medida en que no consolide esa tendencia. Y la misma
suerte correrá el litigio colectivo en supuestos similares.

III. EL ART. 43 CN.

Muchas de las aristas más finas de los casos colectivos no han sido definidas todavía por la jurisprudencia ni
la academia (2) , y parece valioso, como mínimo, cualquier desarrollo que atienda al sentido de la reforma de
1994 en la construcción del joven texto del art. 43 . La nueva categoría constitucional, tanto cuando permite
concebir derechos de naturaleza colectiva como cuando autoriza el remedio colectivo de ciertas infracciones,
no fue una declaración vana (3) . Por el contrario, fue la consecuencia de una corriente jurídica que reclamaba
mejores garantías para la protección judicial de los derechos fundamentales (4) .

La consideración de esta clase de acciones, en consecuencia, no puede omitir asignarle a los jueces un papel
destacado en la protección de los derechos esenciales. Los límites del art. 43 CN. reglamentan la protección
judicial de los derechos humanos, y esto exige ejercer la Constitución. La Corte en "Verbitsky" parece haber
acertado en reclamar cierta energía a los jueces para impedir que se atropelle la dignidad de las personas
detenidas.

La cuestión tiene un valor angular. Enfrenta los límites máximos de la autoridad pública con el valor de
algunos de los bienes jurídicos más preciados como son la libertad personal y la integridad física en sus más
básicas expresiones. Como en la guerra y en los estados de excepción, el poder penal ubica a la autoridad
pública en la frontera de las facultades de una República. Y los jueces cuando colaboran a trazar ese límite

2
definen algo más que el caso que tienen a la vista.

IV. LA ANOMIA EN LA CÁRCEL Y ALGUNAS FALSAS INTUICIONES

Entre lo bueno del fallo, está claro, se encuentra el reconocimiento de la situación carcelaria. Ello no alcanza
para articular un remedio eficaz, pero al menos fija un correcto marco para la comprensión del problema.

La superpoblación carcelaria es una de las falencias más gruesas del sistema penal de la provincia de Buenos
Aires. La cuestión se agrava por la detención en dependencias policiales de miles de personas, sumada a los
preocupantes indicadores de morosidad judicial (5) . El 27/12/2004 había 24.776 en dependencias del Servicio
Penitenciario de la prov. de Bs. As. y 5511 en comisarías (6) . Recientemente el periodista y presidente del
CELS. Horacio Verbitsky (7) ha divulgado que "... en 2003 murieron bajo custodia del Servicio Penitenciario
Bonaerense 139 personas, casi tres por semana. Además hubo 3400 lesionados, a razón de nueve por día" (8) .

El hacinamiento y la incertidumbre generan diversos conflictos, todos de extrema gravedad. Provocan

situaciones de violencia entre internos, con tanto habituales como previsibles consecuencias para la vida y la
integridad física de quienes están privados de su libertad. También están en riesgo constante los trabajadores
penitenciarios y policiales a cargo de su custodia. Sus funciones institucionales se pervierten, y lo mismo
ocurre con la tarea judicial (9) .

Como suele ocurrir en el contexto de otros cuadros generalizados de infracción normativa, el hacinamiento
provoca que todos corramos con algunos de los riesgos derivados de la ilegalidad, sin que nadie se beneficie
de un modo que alcance a justificar la anomia (10) . Obviamente, los presos no encuentran mayores ventajas
obligados a vivir en pésimas condiciones. Los guardianes policiales y penitenciarios se ven sometidos a
riesgos que no consintieron al ingresar a los respectivos servicios y que tampoco logran justificarse bajo
ninguna razón sobrevenida. En el caso particular de la policía se produce además una notoria desviación de las
tareas de seguridad a funciones que no le son propias y respecto de las cuales su personal no ha recibido
adecuada capacitación. También los jueces ven mellada su legitimidad. Es difícil merecer la jurisdicción en el
contexto de un cuadro generalizado de infracciones y frente al mandato constitucional de asegurar cárceles
sanas y limpias (11) . El resto de la población, finalmente, asiste pasivamente a las consecuencias no deseadas
de este desorden institucional.

Para encontrar una solución es importante reforzar la idea de la inutilidad de esta anomia, y a ese fin pueden
tener algún valor los tramos declarativos de "Verbitsky" . Nadie se beneficia especialmente de la generalizada
ausencia de adherencia normativa en la cárcel.

Ello sugiere prestar un momento de atención a una intuición repetida y errónea según la cual las personas
detenidas obtienen beneficios de la situación irregular de las cárceles, al recibir entrenamiento y capacitación
para delinquir en el futuro.

El argumento es presentado de diversas maneras y por personas de diversa extracción. Por ejemplo, Mariano
Grondona señalaba que el reciente motín en Córdoba fue "... el síntoma más elocuente [...] de un sistema
penitenciario que, lejos de contener a los delincuentes mientras los rehabilita para que puedan reingresar
constructivamente en la sociedad, funciona como una verdadera universidad del delito cuyos `estudiantes' se
preparan para delinquir con más eficacia que antes cuando salgan en libertad" (12) . En la misma línea, Raúl
Kollmann insinuó que el valor de excarcelar a 500 internos mediante el uso de pulseras "... es que no vayan a
parar a Olmos o a alguna de esas cárceles donde −así lo indica la experiencia− terminan peor de lo que
entraron, casi siempre integrando alguna banda" (13) . Elisa Carrió parece creer que la "...cárcel hoy sirve
como una escuela de delincuentes y sirve como una escuela para generar violadores porque ellos mismos son
violados allí" (14) ; y Marcelo Solimine coincide en que "... la cárcel bien fue definida como `escuela de
delincuentes', pues los reclusos se perfeccionan en el delito y tejen alianzas con otros criminales,

3
encontrándose así muchas veces potenciado el riesgo que representan para la comunidad cuando recuperan la
libertad" (15) . Como puede verse, hay una común intuición respecto de la utilidad del encarcelamiento para
perfeccionar o potenciar la capacidad delictiva (16) .

Por supuesto, no puede negarse la posibilidad de que una institución deficiente sea la ocasión, o incluso la
causa, del desarrollo de conductas socialmente reprochables. Sin embargo, es absolutamente errado concluir
sin demostración que ello ocurre en todos los casos. La mayoría de las veces la cárcel no parece enseñar a
delinquir mejor, ni a tejer poderosas bandas. El encierro en malas condiciones y sin mayores estímulos
tampoco parece asegurar necesariamente delincuentes más eficaces, sino una gran cantidad de individuos sin
mayores perspectivas para su egreso. Al fin, más vulnerables frente a una nueva captación por el sistema
penal. Ser fácilmente identificable por las agencias penales, como enseña Zaffaroni (17) , es algo distinto de
ser peligroso. La malnutrición, la enfermedad, la falta de educación, el maltrato y la violencia no hacen
mejores delincuentes. Sólo deteriora a los hombres y mujeres a quienes les toca esa suerte. Asumir sin más
que en la cárcel se acentúan las notas antisociales de una persona implica agregar al estigma en el cuerpo el de
la discriminación (18) . A otras instituciones más sofisticadas y poderosas les calza mejor el sayo de
verdaderas escuelas del delito (19) .

La Corte acierta en las premisas más elementales. Sería manifiestamente incorrecto iniciar el examen de la
legalidad de las condiciones de detención con asunciones dogmáticas que agregan al reproche por el hecho
antecedente del encierro el desvalor de una condición impuesta por el propio Estado y de la que la persona no
puede ser responsable (20) .

V. LOS ANTECEDENTES DEL CASO Y LOS DESAFÍOS A LOS REMEDIOS COLECTIVOS

El CELS. había planteado la acción de hábeas corpus colectivo directamente ante el Tribunal de Casación de
la provincia de Buenos Aires en noviembre de 2001. Para ello invocó jurisprudencia de ese tribunal según la
cual quedaba habilitada su jurisdicción originaria dada la gravedad institucional del asunto. En esa
presentación el CELS. pidió que se declarara la ilegalidad de todas las detenciones en condiciones de
hacinamiento, que se ordenara su cese y que se implementara, en consecuencia, una etapa de ejecución de
sentencia capaz de orientar el cumplimiento del fallo.

El 6/12/2001, no obstante, la sala 3ª del Tribunal de Casación declaró su incompetencia y remitió la

presentación a cada uno de los jueces de intervención. En el criterio de la sala 3ª, "el hábeas corpus no
autoriza, en principio, a sustituir a los jueces propios de la causa en decisiones que les incumben", y "la
reparación de las agravaciones en las condiciones de detención denunciadas en la presentación deben
encontrar remedio en los respectivos órganos jurisdiccionales".

Esta decisión llama la atención sobre la propia definición de las acciones colectivas. El CELS. cuestionó ante
la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires que el Tribunal de Casación había
desnaturalizado el derecho colectivo y desmembrado la demanda como si se tratara de una simple agregación
de intereses individuales al ordenar la remisión a las diversas instancias. A juicio del peticionante, estaba en
crisis la comprensión misma de la situación como un supuesto de acción colectiva. El tratamiento individual
de todos los casos, desde esta perspectiva, nunca podría dar solución al problema común.

El 20/3/2002 la Sup. Corte Bs. As. rechazó por mayoría los recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley
intentados contra la decisión del Tribunal de Casación (21) . La mayoría, de algún modo en línea con el
tribunal recurrido, pareció entender que la vía de solución ofrecida por la tramitación individual de cada
hábeas corpus tiene la virtualidad de ofrecer un remedio suficiente.

La mayoría de la Sup. Corte Bs. As. dijo que "... la decisión cuestionada no sólo no cancela definitivamente
los respectivos procesos principales, sino que ni siquiera hace lo propio [...] con la misma pretensión incoada,

4
la que [...] ha sido sometida a los magistrados a cuya disposición se encuentran los detenidos por quienes se
iniciara la acción" (pto. II).

Agregó que "... es inadmisible que la competencia de los tribunales se abra como consecuencia de una
conjetura del recurrente relativa a un supuesto impedimento de solución por parte de los tribunales legalmente
habilitados, a quienes, precisamente, se les ha dado intervención, no existiendo en consecuencia necesidad de
apelar a poderes implícitos, los que, en todo caso no podrían ser usados en detrimento de las normas vigentes,
en tanto éstas permiten como está ocurriendo que se ventile judicialmente ante quien corresponda, la
pretensión del recurrente. De modo que no se trata en el caso [...] de guardar un apego excesivo a normas
procedimentales que revistan un carácter impeditivo, sino por el contrario de canalizar la pretensión incoada
mediante la actuación de las leyes que permiten que ella se ventile judicialmente, en forma adecuada y
efectiva" (pto. III, sin destacado).

Contra esa decisión el CELS. planteó recurso extraordinario federal y queja ante su rechazo.

La circunstancia de que se habilitara una primera audiencia ante la Corte Suprema dejaba entrever que a
criterio del máximo tribunal −en rigor, para los tres jueces que asistieron a la audiencia− la cuestión iba a ser
resuelta de un modo diverso, especialmente considerando que el caso había llegado a la Corte con una
decisión de la Sup. Corte Bs. As. muy clara en el sentido de la necesidad de dar trámite al asunto a través del
procedimiento ordinario.

En "Asociación Benghalensis" (22) la mayoría de la Corte reconoció la dualidad de ciertos derechos en tanto
pueden ser reclamados en forma individual pero que, bajo ciertas circunstancias, pueden habilitar la vía de una
reparación colectiva. En ese precedente el tribunal ratificó las decisiones de las anteriores instancias que
obligaban al Estado al suministro de medicamentos en forma regular, oportuna y continua a todos los
enfermos registrados en los hospitales y efectores sanitarios del país. Los pacientes también podrían haberse
presentado individualmente, pero la Corte no encontró en ello un obstáculo para la adopción de un remedio
general.

En "Verbitsky" las dos vías de reclamo quedaron expeditas. El Tribunal de Casación reenvió el asunto a cada
uno de los jueces que intervenían, mientras que, en el marco de la impugnación de esa misma decisión, tres
jueces de la Corte mantuvieron la primera audiencia tres años después.

Algunas complejidades anejadas a la litispendencia eran evidentes, pero "Verbitsky" no terminó de definir la
cuestión en profundidad. En rigor, no discutió el punto de la litispendencia, y con ello tampoco dejó en claro
si la mayor idoneidad para recomponer el derecho afectado a través de una u otra alternativa debía tener
alguna incidencia en la definición del asunto. Evidentemente hubo una preferencia por el litigio colectivo,
pero la Corte no analizó detenidamente ni el argumento de la Sup. Corte Bs. As. (23) ni las potencialidades de
cada vía para fundar su decisión (24) . De hecho, ni siquiera consta que se haya analizado cuál fue el trámite
dado en la jurisdicción provincial a los recursos iniciados a raíz de las remisiones ordenadas por el Tribunal de
Casación.

VI. LAS AUDIENCIAS ANTE LA CORTE Y EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DE LOS HECHOS

La Corte resolvió en los términos del art. 34 inc. 4 ap. a CPCCN. (t.o. 1981, LA 1981−B−1472) convocar a
las partes a dos audiencias públicas, que se llevaron a cabo el 1/12/2004 y el 14/4/2005. En el consid. 9 del
voto de la mayoría se aclara que el Ministerio de Justicia de la provincia de Buenos Aires proporcionó durante
esas audiencias un informe sobre el estado de situación en materia de personas privadas de la libertad en la
provincia, así como del programa de medidas propiciado por esa cartera para solucionar el conflicto. El
CELS. por su parte también expuso sus argumentos. El fallo no lo dice explícitamente, pero de su lectura se
advierte que las partes no sólo ofrecieron opiniones jurídicas sino también prueba de sus alegaciones.

5
Human Rights Watch (HRW.), la Comisión Andina de Juristas (CAJ.) y la Organización Internacional contra
la Tortura (OIT.) se presentaron como amici curiae en la primera audiencia. Una descripción del desarrollo de
estos actos se encuentra en la página de internet de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC.), que
también se presentó como amicus curiae (25) . Además, la Clínica Jurídica de Interés Público de Córdoba y
otras organizaciones de esa provincia también se presentaron como amici curiae. Adicionalmente, el CELS.
presentó un documento con los argumentos de su posición, cuya agregación fue aceptada por el presidente de
la Corte Suprema (26) .

En la descripción que sigue tomamos parte de la información que surge de estos materiales. Los
representantes del CELS. exhibieron un video sobre las condiciones de detención en comisarías bonaerenses.
Expusieron que la situación, por su recurrencia, constituye la práctica habitual de detención preventiva y de
cumplimiento de la pena y vincularon los niveles de superpoblación con las leyes provinciales de 2001 que
restringieron los regímenes de excarcelaciones y de salidas anticipadas. El CELS. remarcó que el Comité
Contra la Tortura −órgano de las Naciones Unidas que monitorea el cumplimiento de la Convención Contra la
Tortura y los Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes − ha sostenido recientemente que el Estado argentino
violaba la prohibición de trato inhumano y cruel, particularmente por la situación de los presos bonaerenses, y
ha instado específicamente la prohibición del alojamiento de presos en comisarías (27) . También citó las
medidas provisionales dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el marco de la denuncia
por la situación de los presos en Mendoza, en las que el Tribunal Internacional recordó la responsabilidad del
Estado Federal por las condiciones de detención de los presos en las cárceles provinciales (28) . Frente a la
posibilidad de que la Corte reenviara el caso a la Sup. Corte Bs. As., el CELS. solicitó al tribunal que
mantuviera el control de la tramitación del asunto. El CELS. remarcó la necesidad de que la Corte fijara con
claridad los alcances del recurso de hábeas corpus correctivo y colectivo y los estándares mínimos de
legalidad de las detenciones de modo de orientar las políticas que el Estado provincial debía adoptar.

El ministro de Justicia de la provincia de Buenos Aires, por su parte, reconoció en la audiencia que alrededor
de 5000 detenidos se encontraban alojados en comisarías en situación de hacinamiento por haberse superado
ya su capacidad. Sostuvo que la situación era debida, en parte, a la aplicación rigurosa de las excepciones a las
excarcelaciones y salidas anticipadas. Explicó que era intención del gobierno promover medidas alternativas
al encierro; que ya se había trasladado una gran cantidad de personas detenidas en comisarías a unidades
penitenciarias y que se había realizado un plan de construcción de cárceles que sumarían 5600 nuevas plazas,
suficientes para solucionar el problema.

Luego de la primera de las audiencias, el presidente de la Corte, Enrique Petracchi, "exhortó" (29) a los
representantes del CELS. y de la provincia de Buenos Aires a reunirse para llegar a un acuerdo. No obstante,
los representantes del CELS. manifestaron que ya se habían desarrollado varias reuniones y que, ante la
gravedad del asunto, era necesario que la Corte fijara un plazo a la provincia de Buenos Aires para ofrecer una
solución. Petracchi sostuvo que transmitiría esta petición a sus restantes colegas y que, de ser el caso, se
llamaría a una nueva audiencia para notificar una decisión al respecto.

En primer lugar, es una cuestión dudosa la recepción de la prueba a la vista de que todavía estaba pendiente la
definición de un posible reenvío a la Sup. Corte Bs. As. De hecho, ésa era la propuesta del procurador general.

Por otro lado, llama la atención el reducido número de jueces que participó de las audiencias. No queda claro,
ni la Corte lo ha explicado del todo, bajo qué competencias sólo algunos miembros del tribunal recibieron al
peticionante de la acción de hábeas corpus y al representante del Estado provincial. La aislada cita del art. 34
CPCCN. no alcanza a modelar una respuesta.

La pregunta merece mayor atención aún, a poco de que se repare en que durante las audiencias se produjo
prueba relevante para la solución del caso, como por ejemplo la proyección de un video. De un lado, parecería
que la presencia del ministro de Justicia de la provincia ha significado la conformidad con esa reproducción.

6
Sin embargo, no queda claro que ello haya sido así, ni de qué manera ese material probatorio fue considerado
por los jueces que no asistieron a las audiencias, o cómo ha sido incorporado a la decisión final. Parte de la
cuestión se simplifica dado que se trata de una prueba reproducible y el representante provincial reconoció la
situación. Con todo, quedan algunas dudas respecto del principio de inmediación entre la recepción del
material y la sentencia. En las audiencias Petracchi se comprometió a transmitir las peticiones del CELS. a sus
colegas, lo que no arroja por sí mayor claridad acerca del modo en que sucederán las cosas a partir de ahora,
especialmente en la consideración de los informes relativos al cumplimiento del fallo.

VII. LA DECISIÓN DE CONOCER EL FONDO Y LA AUSENCIA DE SUSTANCIACIÓN PREVIA

La disidencia del juez Fayt ha dejado en claro que la Corte podría haberse limitado, con buenas razones, a
ordenar un reenvío a fin de que la instancia provincial sustanciara la cuestión. De hecho, los propios
representantes del CELS. habían advertido esta posibilidad al articular la necesidad de que, en tal caso, el
reenvío se hiciera fijando algunos criterios sustantivos que guiaran la tramitación local del asunto. En la
misma línea, el procurador general de la Nación Nicolás Becerra había expresado que correspondía declarar
procedente la queja, hacer lugar al recurso y dejar sin efecto el pronunciamiento apelado (30) .

Para quienes saludan con entusiasmo una Corte activista, la decisión de entrar al fondo en ausencia de
sustanciación previa no es un problema, en particular, considerando que el caso analiza obligaciones del
Estado frente a individuos que componen un grupo vulnerable (31) .

Sin embargo, la decisión de la Corte de avanzar sobre el fondo, interpretando de modo altamente flexible las
limitaciones a su competencia recurrida, merece dos objeciones que deberían haber recibido alguna
consideración en el fallo.

La primera es de orden argumental. La mayoría no ha respondido al razonamiento del voto del juez Fayt. No
es el primer fallo de la Corte en el cual los argumentos de los jueces disidentes no reciben acabada respuesta
en el voto mayoritario (32) . En el caso hay dos disidencias marcadas al criterio de la mayoría. El voto de
Boggiano, en una línea muy restrictiva respecto de las posibilidades de la Corte, y el de Fayt, que fundó el
reenvío en la propia ley que gobierna la competencia de la Corte y en la necesidad de sustanciación previa al
recurso. Las razones de Boggiano pueden considerarse implícitamente analizadas por el voto de la mayoría,
pero no ocurre lo mismo con las razones de Fayt. Sencillamente, no se debaten sus argumentos. El activismo
judicial puede ser perfectamente defendible, pero ello no lo exime de expresar su razón de ser.

La segunda objeción es sustantiva, pues al omitir el reenvío y avanzar sobre el fondo la Corte puede haber
minimizado las posibilidades de involucramiento provincial en la solución (33) . La Corte valoró una modesta
cantidad de prueba respecto de la situación en la provincia (34) y no profundizó al detalle su análisis. Incluso
omitió la consideración de elementos importantes como la tramitación individual de los casos posteriores al
fallo del Tribunal de Casación o la actividad que en el ámbito de su Superintendencia venía desplegando la
Sup. Corte Bs. As. Sin embargo, avanzó en varias recomendaciones cuyo cumplimiento de algún modo delegó
a la provincia. Así, la Corte ha reclamado una activa participación del Poder Judicial de la provincia sobre
aspectos imprescindibles para la ejecución del remedio, pero ha prescindido de la participación de la justicia
provincial en la definición del problema.

Esta división entre cuestiones resueltas y reenviadas es algo artificiosa y no está sostenida en el fallo por una
argumentación que la justifique de modo suficiente. La expropiación paternalista del conflicto a través de la
federalización de algunas de sus aristas y del activismo del máximo tribunal no resulta necesariamente valiosa
para el debate político que debe preceder la solución del problema del hacinamiento. Por lo demás, y como es
obvio, la supremacía del orden federal no implica la supremacía del orden más justo, sino la mera preferencia
de una jurisdicción sobre otra. Si existían razones para preferir cierto paternalismo federal en la solución, no
se han hecho explícitas. Arrogarse decisiones que corresponden a otro puede contribuir al aumento de su

7
autonomía en ciertos supuestos, pero también puede restringir indebidamente el ámbito de decisión de cada
uno, o simplemente entorpecer los procesos de toma de decisiones. El camino elegido por la Corte es claro,
pero deberá mostrar sus frutos para despejar estas dudas.

VIII. EL REMEDIO ESTABLECIDO POR LA CORTE

La Corte ha aceptado su competencia respecto del fondo del asunto, enfrentando inmediatamente al problema
de los límites de su propia actuación en un asunto que, en principio, corresponde primordialmente al Poder
Ejecutivo de la provincia.

El tribunal ha decidido:

"[...] 2. Declarar que las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas
por la ley 24660 (LA 1996−B−1744), configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda
detención.

"3. Disponer que la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, a través de los jueces
competentes, haga cesar en el término de 60 días la detención en comisarías de la provincia de menores y
enfermos.

"4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires y a los tribunales de todas las
instancias de la provincia para que, en sus respectivas competencias y por disposición de esta Corte Suprema,
con la urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situación de agravamiento de la detención que importe un
trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al
Estado Federal.

"5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires que, por intermedio de la autoridad de
ejecución de las detenciones, remita a los jueces respectivos, en el término de treinta días, un informe
pormenorizado, en el que consten las condiciones concretas en que se cumple la detención (características de
la celda, cantidad de camas, condiciones de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que éstos
puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantener la detención, o bien, dispongan medidas de cautela
o formas de ejecución de la pena menos lesivas. Asimismo, se deberá informar en el plazo de cinco días toda
modificación relevante de la situación oportunamente comunicada.

"6. Disponer que cada 60 días el Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires informe a esta Corte las
medidas que adopte para mejorar la situación de los detenidos en todo el territorio de la provincia.

"7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación
procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y
penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales.

"8. Encomendar al Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires para que a través de su Ministerio de
Justicia organice la convocatoria de una mesa de diálogo a la que invitará a la accionante y restantes
organizaciones presentadas como amici curie, sin perjuicio de integrarla con otros sectores de la sociedad
civil, debiendo informar a esta Corte cada 60 días de los avances logrados [...]".

Como se ve, la Corte ha ordenado un activo involucramiento del Poder Judicial en el control de las políticas
públicas de privación de la libertad. Ello genera múltiples dilemas respecto de las posibilidades y atributos de
cada poder de Estado.

8
Uno de los casos que más discusión ha generado en torno a esta cuestión es la decisión de la Corte sudafricana
en "Grootboom" (35) respecto de la situación de cientos de familias impedidas de acceder a una vivienda
digna. El tribunal finalmente ordenó al gobierno la confección de un plan de trabajo y estableció algunas
prioridades mínimas sobre la base de la protección legal privilegiada de algunos grupos vulnerables, como
niñas y niños.

Cass Sunstein ha destacado que la virtud de una decisión como la de "Grootboom" ha sido ser respetuosa de
las prerrogativas democráticas y de la naturaleza limitada de los recursos públicos, al mismo tiempo que
requiere una atención especial de la deliberación respecto de aquellos cuyas necesidades mínimas no han sido
satisfechas. "Grootboom" sugiere que los derechos sociales no prevalecen sobre las decisiones de la
democracia deliberativa pero aseguran la atención sobre intereses que de otro modo no serían reconocidos en
los debates ordinarios. Para Sunstein parece una decisión correcta para asegurar derechos elementales sin
atribuir a las Cortes un inaceptable papel gerencial (36) .

La decisión en "Verbitsky" , bajo esta óptica, no parece generar mayores problemas por ahora. En una
democracia deliberativa debería poder confiarse en el juego político para el aseguramiento de derechos
elementales sin la necesidad de una asignación constitucional. De todas maneras, existe un valor adicional en
la jerarquía constitucional de algunas cuestiones en caso de que los beneficiarios del aseguramiento de tales
derechos carezcan de suficiente peso político para incidir en la deliberación (37) . Sólo sea considerando que
los condenados no sufragan y que los procesados detenidos −hasta tanto no se implemente "Mignone" −
tampoco, la constitucionalización de la discusión sobre las condiciones de detención no puede recibir crítica
alguna.

En la ejecución del fallo, con todo, podría darse un inadecuado balance de fuerzas entre los poderes de Estado
que minimice la utilidad de la constitucionalización de los derechos. Respecto del activismo judicial en
materia carcelaria en los Estados Unidos de Norteamérica, por ejemplo, algunos autores han dicho que la
adopción de la Prison Litigation Reform Act, de 1995 −que limitó la capacidad de los jueces para fijar
estándares en materia de condiciones de alojamiento−, fue a consecuencia de que el legislador creyó que los
jueces se involucraban en una inapropiada administración de ciertas cuestiones (38) .

Hay estrategias para sortear estos conflictos. Como dicen Víctor Abramovich (39) y Christian Courtis
respecto de la exigibilidad de los derechos sociales en general, "...el examen judicial no necesariamente debe
centrarse sobre la determinación de una conducta concreta a ser exigida del Estado [...] el Poder Judicial
puede analizar también la elección efectuada por el Estado a partir de nociones tales como la de arbitrariedad,
o bien la de carácter adecuado o apropiado, que tampoco son ajenas a la tradición del control judicial de actos
de los poderes políticos. Los jueces no sustituyen a los poderes políticos en la elección concreta de la política
pública diseñada para la satisfacción del derecho, sino que examinan la idoneidad de las medidas elegidas
para lograr esa satisfacción. Aunque el margen que tiene el Estado para adoptar decisiones es amplio, aspectos
tales como la exclusión de ciertos grupos que requieren especial protección, la notoria deficiencia en la
cobertura de necesidades mínimas definidas por el contenido del derecho o el empeoramiento de las
condiciones de goce de un derecho son pasibles de control judicial en términos de arbitrariedad o de
estándares similares" (40) .

IX. PROBLEMAS EN LA DEFINICIÓN DEL DEBER

El fallo también tiene algunas carencias argumentativas que debilitan las chances iniciales del resolutorio
finalmente adoptado y que exigen alguna enmienda en las decisiones ejecutivas subsiguientes.

En primer lugar, la mayoría osciló entre aceptar que no podía definir el remedio exacto para enfrentar el
problema del hacinamiento y la sugerencia de algunas medidas tan concretas como discutibles, como la de
adecuar la legislación penitenciaria y de excarcelación provincial a los estándares federales sobre la base de la

9
ley nacional. Incluso quedó sugerido que el principio de igualdad constitucional podría verse afectado ante la
disparidad de reglamentaciones provinciales.

Esto último es bien dudoso y motivó la atinada disidencia parcial de la jueza Carmen Argibay. A ella deben
agregarse dos observaciones adicionales. En primer lugar, no queda claro a qué supuesto excarcelatorio se
refiere la Corte. Si la conclusión iba a hacer la exhortación a una reforma legislativa, el tribunal podría haber
sido mucho más minucioso respecto de cuáles aspectos de la ley local eran discutibles. La Corte, en cambio,
dejó su argumento a medio camino y sin analizar la normativa provincial sugirió su reforma. Puede llegar a
intuirse a qué reglas se refiere la Corte, pero es criticable que su activismo para sugerir un curso de acción a la
Legislatura local no haya estado fundado en un análisis riguroso respecto de cuáles normas debían revisarse y
por qué.

En segundo lugar, el supuesto valor de una suerte de marco mínimo federal conformado por la ley nacional
como valor de referencia tampoco parece responder a ninguna evidencia. En "Bramajo" −Fallos 319:1840
(1996) (JA 1996−IV−439)− la Corte misma demostró que la ley puede pervertirse al punto de revocarse una
libertad concedida en la jurisdicción ordinaria, y en "Erika Nápoli" −Fallos 321:3630 (1998)− el mismo
tribunal advirtió que la ley excarcelatoria −nacional o federal− puede padecer los mismos vicios que las
legislaciones de otras jurisdicciones. Las prácticas nacionales tampoco son necesariamente mejores, y la
cárcel de Caseros todavía nos recuerda que la propiedad de establecimientos vergonzantes no es patrimonio
exclusivo de ninguna jurisdicción.

En otro orden de cosas, también faltó un mejor análisis de las políticas en curso del Ejecutivo provincial. La
Corte sugirió que existe una carrera infructuosa contra la superpoblación. Pero la metáfora no alcanza. La
Corte podría haber hecho una contribución mucho mayor al debate definiendo más claramente cuáles eran las
deficiencias del plan del gobierno. Probablemente el tribunal tenga razón al impugnar por ineficaces los
programas en curso, pero no hizo del todo explícitas sus razones, que es el único modo de nutrir el debate
hacia una solución posible. Lo mismo ocurre, por ejemplo, con la mención de la alta tasa de encarcelamiento
provincial en términos relativos. Ello no dice nada per se. Otros países tienen incluso tasas más altas de
encarcelamiento y muy pocos de los problemas de las cárceles bonaerenses. La mayor tasa de encarcelamiento
puede ser una manifestación del problema o una característica perfectamente explicable de la jurisdicción
bonaerense.

Tampoco el Derecho Internacional aplicado ha sido discutido con total prolijidad. Incluso se percibe una
tendencia a exagerar la necesidad del Derecho Internacional para fundar la conclusión más o menos
transparente de que el hacinamiento es inaceptable a la luz del art. 18 CN. No hay grandes explicaciones
acerca de por qué las Reglas Mínimas de Naciones Unidas son la mejor interpretación del art. 18 CN., y se
ofrece relativamente poco trabajo sobre el texto constitucional. La cita del Comité Contra la Tortura parece
incluirse a título ilustrativo, sin aclararse si sus conclusiones obligan o no al Estado argentino, o si están
siendo consideradas también para fundar la conclusión sobre los hechos. Algo parecido ocurre con la cita algo
extensa al caso del instituto "Panchito López". Por supuesto, no es cuestionable la inclusión de normas,
principios o jurisprudencia que de modo consistente declaran la dignidad de la persona. Sin embargo, si se
consideraba necesario trascender el claro texto del art. 18 CN., tal vez hubiera sido valioso un repaso
exhaustivo del Derecho Internacional aplicable y una dogmática más precisa respecto de su jerarquía y reglas
de aplicación.

La posibilidad de un acuerdo entre las partes sugerida en el transcurso de las audiencias también es
problemática, en la medida en que las adecuadas condiciones de encierro son una obligación estatal que debe
definirse y satisfacerse, incluso con prescindencia del consentimiento del peticionante. Por otro lado, se
genera la duda de hasta qué punto la aquiescencia del actor puede ligar a todos los afectados. Si el tribunal que
interviene en una acción colectiva debe circunscribir su atención a las partes que trabaron originalmente el
conflicto, o si, en cambio, es necesario articular algún procedimiento de consulta más amplio que asegure la

10
plena posibilidad de representación de todos los afectados es una cuestión compleja que la exhortación de
Petracchi no alcanza a aclarar (41) .

De modo ampliado ahora, el problema se ha trasladado a la mesa que la Corte ha ordenado articular para la
elaboración de las soluciones y a varios otros foros que han sido creados como consecuencia del fallo. Sin
dudas, la mesa es una oportunidad para aprovechar de cara a la solución del problema, y debe extremarse la
atención sobre esos foros a fin de que su trabajo resulte productivo. Sin embargo, la mayoría podría haber sido
mucho más cuidadosa para decir por qué creía que esa mesa y no otro espacio era el remedio más adecuado
(42) . Finalmente, los "informes periódicos" que se piden también quedan un poco a la deriva. La Corte no ha
especificado demasiado qué tipo de información requiere y ha dejado de algún modo librada a los actores la
definición de su contenido.

Puede señalarse que la Corte no podría haber sido mucho más específica y que la sola iniciativa para un
proceso de solución es ya una buena decisión. De algún modo ello es cierto; es indudable que el remedio es
complejo y que la Corte no cuenta con las herramientas técnicas ni con las atribuciones políticas para disponer
de todos los resortes necesarios para una solución. No obstante, un fallo más cuidadoso, más detallado y
prolijo en su análisis hubiera dotado al proceso que se inicia de un primer insumo más útil para el análisis
concreto de los remedios a implementar (43) .

X. UN ANTECEDENTE CERCANO: EL ACUERDO EXTRAORDINARIO DE LOS JUECES DEL

FUERO PENAL DE SAN ISIDRO

Poco antes del fallo de la Corte la provincia de Buenos Aires produjo un ejemplo concreto de lo que los
tribunales pueden hacer en materia de control de las condiciones de detención: el acuerdo extraordinario de
los jueces del fuero penal de San Isidro del 29/12/2004. La Corte, lamentablemente, no consideró esta
iniciativa en su fallo.

El 23/11/2004 el ministro de Justicia de la provincia de Buenos Aires dispuso (resolución 221/2004 )

determinar la capacidad carcelaria del Sistema Penitenciario Bonaerense en la cantidad de 22.507 plazas y
resolvió elevar excepcionalmente y en forma transitoria ese cupo a 25.000. En consecuencia, ordenó al
interventor del Servicio Penitenciario Bonaerense que se abstuviera de autorizar o disponer el alojamiento de
detenidos por encima de esa cifra mientras durara la actual situación. El 29/12/2004 los jueces del fuero penal
de San Isidro se reunieron en acuerdo extraordinario convocado por la presidenta de la Cámara de Apelación
y Garantías a fin de analizar esa resolución (44) .

El acuerdo señaló, en primer lugar, lo evidente: "...el cupo de 25.000 plazas [...] se encuentra ampliamente
superado ya que la provincia cuenta a la fecha con 30.277 detenidos". El acuerdo marcó además que esta cifra
tiende a crecer "según estimaciones del propio Ministerio de Justicia en aproximadamente 3200 detenidos
anualmente" (45) . Los jueces advirtieron también que a pesar de la existencia de varios proyectos legislativos
tendentes a regular la cuestión de la superpoblación carcelaria existe "...un vacío legislativo [con] relación al
temperamento a adoptar" (46) .

Bajo esa luz, los jueces analizaron la compatibilidad de la política del Ejecutivo con las normas que exigen
condiciones dignas de alojamiento e inmediatamente detectaron una falencia: "...el Ejecutivo omite adoptar
temperamento alguno en relación [con] el destino de aquellos detenidos que a la fecha se encuentran dentro
del sistema superando holgadamente la capacidad [...] ni en relación [con] los futuros incrementos [...] que
pueden pronosticarse [con] base [en] los datos estadísticos de crecimiento vegetativo de la población
carcelaria en los últimos años" (47) . También señalan la ineficacia del propio programa ya emprendido, en la
medida en que el plan de obras que el Ejecutivo presentó "... sólo permitirá elevar la capacidad del sistema
hasta un total de 27.895 plazas, las que ya al día de la fecha se ven superadas..." (48) . Con base en ello,
concluyeron que la resolución ministerial sólo iba a conseguir el inmediato aumento de la población en

11
dependencias policiales (49) .

La evaluación de la política del Ejecutivo se erigió en un auténtico control de arbitrariedad. Por un lado, los
jueces de San Isidro indicaron que la actual situación responde en parte a la propia política fomentada desde el
Ejecutivo en la actual y en las anteriores administraciones que abiertamente ha propiciado el incremento del
número de detenciones sin contemplar las condiciones para su ejecución.

Por otra parte, los jueces critican el mecanismo a través del cual el Ministerio fijó el número de plazas. Este
análisis es interesante porque ofrece argumentos sobre la lógica del procedimiento utilizado para la fijación
del número de plazas sin hacer una valoración sustantiva de la política del Ejecutivo. Sólo en un nivel muy
elemental los jueces de San Isidro hicieron alguna formulación sobre la sustancia de la decisión. Con relación
al procedimiento, el acuerdo extraordinario criticó que la resolución ministerial haya establecido que la
capacidad del sistema era de 22.507 plazas para inmediatamente, y sólo sobre la base del número actual de
detenidos en las cárceles bonaerenses, llevar ese límite a 25.000 (50) .

Desde la perspectiva del adecuado balance de funciones entre los poderes de Estado este tipo de análisis
parece atribuir a los jueces una posición ajustada, dado que no coloca a los magistrados en pie de igualdad con
el Ejecutivo. Las carencias que marcó el acuerdo extraordinario parecen indicar un correcto camino hacia el
efectivo control judicial, sin que se transforme en una apropiación inconveniente de funciones políticas para la
selección de la oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas a emprender. Al mismo tiempo, es un buen
ejemplo del modo en que un análisis detallado por parte de los jueces puede contribuir al mejor diseño de un
plan de gobierno sin avanzar indebidamente sobre las potestades políticas.

XI. CONCLUSIONES

La Corte ha dado un paso sumamente importante al jerarquizar la discusión colectiva sobre las condiciones de
detención en la provincia de Buenos Aires, aun cuando algunas carencias argumentativas sugieran algunos
temores respecto de la solidez del proceso emprendido.

El fallo es un buen punto de partida para la solución de un problema grave y persistente. Los caminos a seguir
son variados y ninguno está exento de problemas, y el máximo tribunal deberá enfrentar muy pronto el peso
de sus propias palabras. La seriedad con la que encare la ejecución de su sentencia definirá el valor de su
doctrina.

NOTAS:

(1) En "Mignone" los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y López habían dicho: "La actora pretende la
modificación de una situación legal en la que se encuentran quienes están detenidos sin condena, en lo que
hace al ejercicio de su derecho constitucional a votar. Si bien la actora inició la presente acción invocando las
normas del amparo del art. 43 , ver texto párr. 1º CN., cabe recordar que la misma norma dispone en el párr.
4º `cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuere la libertad física o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención [...] la acción de hábeas corpus podrá ser
interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor...' (art. 43 ver texto párr. 4º CN.), situación compatible
con lo que es objeto de decisión. Que en este marco, corresponde concluir que la actora se encuentra
legitimada para demandar como lo ha hecho, pues los beneficiarios de la presente acción son personas en
condiciones de detención y la lesión al derecho que buscan tutelar se integra con la restricción provisoria de la
libertad". Los jueces Fayt, Petracchi, Boggiano y Bossert sostuvieron que el CELS. estaba legitimado para
interponer una acción de tutela a favor de las personas privadas de su libertad, que calificaron de amparo.

(2) Una excelente descripción del estado actual de la discusión en nuestro país sobre la base de un estudio de
casos puede verse en Nino, Ezequiel, Maurino, Gustavo y Sigal, Martín, "Las acciones colectivas (estudios

12
conceptuales, constitucionales, jurisprudenciales, procesales y comparados)", Ed. LexisNexis, en prensa,
2005.

(3) "[O] una incorporación guiada por alguna moda constitucional comparada" (íd., cap. VI).

(4) Antes de la reforma de 1994 Carlos Nino decía: "Una caracterización demasiado estrecha de los derechos
subjetivos que son dignos de protección judicial, puede afectar la preservación de esos bienes que son
esenciales para la elección y materialización de planes de vida. Por ello, es conveniente una apertura de la
administración de justicia hacia instituciones de bien público, grupos de individuos o aun individuos aislados,
que se presenten en representación de clases de individuos que soliciten protección para bienes que, aun
cuando su goce no esté individualizado en la persona afectada, constituyen prerrequisitos de la autonomía
personal y del patrimonio colectivo" (Nino, Carlos, "Fundamentos de Derecho Constitucional", 1992, Ed.
Astrea, p. 448).

(5) Ver, por ejemplo, Secretaría de Derechos Humanos del gobierno de la provincia de Buenos Aires,
"Superpoblación en unidades penitenciarias y comisarías de la provincia de Buenos Aires", 7/5/2002.
Recientemente, varios datos ilustrativos en la nota de Kollmann, Raúl, "Cárceles insólitas", diario "Página
12", 14/3/2005.

(6) Conf. jueces del fuero penal de San Isidro, acuerdo extraordinario del 29/12/2004, en relación con la
resolución 221/2004 emanada del Ministerio de Justicia de la provincia de Buenos Aires, girada por la Sup.
Corte Bs. As. el 23/12/2004, pto. II. Disponible en el sitio web de la Sup. Corte Bs. As., secc. "Noticias".

(7) Horacio Verbitsky es el actor en el caso en comentario y en ese papel participó en las audiencias previas a
la solución del caso.

(8) Verbitsky, Horacio, "Valores en juego", diario "Página 12", 13/2/2005. La misma nota informa que
durante la audiencia ante la Corte Suprema convocada en el procedimiento que comentamos en este trabajo
"...el ministro de Justicia Eduardo Di Rocco reveló que en 2003 una de cada tres sentencias fueron
absolutorias. De los 30.000 presos bonaerenses, 24.000 no fueron juzgados y cuando lo sean, cerca de 8000
serán declarados inocentes, pero sus vidas ya habrán sido destruidas por las condiciones vergonzosas de
alojamiento".

(9) Varios estudios sobre la relación entre la superpoblación y los problemas señalados son citados por
Barrett, Carla I. en "Does the prison rape elimination act adequately adress the problems posed by prison
overcrowding? If not, what will?", 39 New. Eng. L. Rev. 391, ps. 392/393 y sus citas.

(10) Por ejemplo, como ocurre con la generalizada falta de respeto a las reglas de tránsito. Ver Nino, Carlos
S., "Un país al margen de la ley", 1992, Ed. Emecé. El derecho reconoce la derogación desuetudo de leyes,
pero siempre sobre la base del mejor valor del sistema normativo resultante (por ejemplo, respecto de ciertas
prácticas comerciales). El caso de la superpoblación es indefendible desde esta perspectiva.

(11) "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija,
hará responsable al juez que la autorice" (art. 18 CN.).

(12) Grondona, Mariano, "El auge sigiloso del contrato antisocial", diario "La Nación", 13/2/2005.

(13) Kollmann, Raúl, "Cárceles insólitas", diario "Página 12", 14/3/2005.

13
(14) Entrevista con Enrique Almozny en el programa "Desayuno", Canal 7, 24/2/2004. Disponible en
http://[HREF:www.ari.org.ar/notas/elisacarrio_desayuno.htm]. Por supuesto, el argumento según el cual la
víctima de un delito va a adquirir, por ello, propensión a delinquir en la misma especie de actos es muy
discutible.

(15) "Los mecanismos de resolución alternativa de conflictos como opción frente a la crisis del sistema de
justicia penal", ponencia en el X Encuentro Nacional y II Regional "Acceso a la justicia y el proceso judicial";
Asociación de Mujeres Jueces de Argentina, Facultad de Derecho, UBA., 2003. Con cita de Chichizola en un
sentido similar.

(16) Sin embargo, sólo es parcialmente cierto que la cárcel no ofrece ningún estímulo socialmente valioso. En
algunos casos lo hace. Incluso en un contexto tan deficitario, y al igual que en el caso de algunas escuelas u
hospitales públicos, algunas cosas funcionan. Un primer error para enfrentar cualquier problema es la
generalización liviana. Por un lado, se sabe, la generalización puede ser injusta frente a quienes se sobreponen
a las limitaciones institucionales. Por otro, tampoco colabora demasiado a ninguna solución factible. Sin
distinciones en la descripción del problema tampoco es posible identificar las respuestas.

(17) "Lectio doctoralis: culpabilidad por la vulnerabilidad", discurso de Zaffaroni, Raúl en la aceptación del
doctorado honoris causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia), 2002, entre otros.

(18) Nuevamente, no estamos negando que la cárcel pueda ser ocasión o incluso causa de algunos
comportamientos reprochables. Lo criticable es asumir que esa afirmación no exige distinciones, ni necesita
demostración. Sin demostración sólo existe un prejuicio, prohibido por ley por estar fundado en un hecho
juzgado o en el mero encierro cautelar. Respecto de los comportamientos reprochables subsiguientes al
encierro, además, debe deslindarse la responsabilidad del individuo de la del Estado que impuso la detención.

(19) La "Escuela de las Américas", por ejemplo. En 1997 documentos desclasificados revelaron que los
manuales de entrenamiento utilizados durante los '80 y los primeros años de los '90 en la Escuela de las
Américas, administrada por los Estados Unidos de Norteamérica, instruían a los militares latinoamericanos en
técnicas de tortura. Conf. Smith, Gregory L., "Immune to truth? Latin American truth commissions and US.
support for abusive regimes", 33 Colum. Hum. Rts. L. Rev. 241, nota 21, p. 248.

(20) Por cierto, en los sistemas morales concentrados en el valor de la persona la contingencia del delito no es
observada como un obstáculo para la plena realización de un plan de vida individual o para el proyecto de
realización colectivo. La doctrina de los Evangelios cristianos, por ejemplo, contiene menciones expresas a la
situación de las personas privadas de su libertad. Cuando Jesucristo explica el camino de la salvación dice: "...
tuve hambre y me disteis de comer; tuve sed y me disteis de beber; fui peregrino y me acogisteis; estuve
desnudo y me vestisteis; enfermo y me visitasteis; preso y vinisteis a mí" (Mt. 25, 35−37). Los tratados de
derechos humanos y toda su doctrina, así como el constitucionalismo liberal clásico, también permiten fundar
fácilmente la obligatoriedad de brindar un trato digno a todas las personas con independencia de su pasado
delictivo.

(21) Ac. 83909, "Verbitsky, Horacio representante del Centro de Estudios Legales y Sociales. Hábeas corpus.
Recurso de casación. Rec. extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley".

(22) Fallos 323:1339 (1/6/2000) (JA 2002−IV, síntesis).

(23) Según el cual sólo era conjetural el "impedimento de solución por parte de los tribunales legalmente
habilitados".

14
(24) Puede presumirse que la persistencia del problema tres años después del reenvío ordenado por el
Tribunal de Casación hizo considerar a la Corte que el trámite individual de las acciones era una vía ineficaz.
Sin embargo, lo resuelto por la Corte tampoco asegura necesariamente una solución en un plazo menor. Baste
como prueba de ello el tiempo que demoró la propia Corte en dictar su fallo.

(25) ADC., "Derechos humanos de los detenidos. Acción del CELS.", en .

(26) CELS., "Documento presentado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación", audiencia pública,
1/12/2004. Disponible en el sitio web de la ADC.

(27) Comité contra la Tortura, CAT/C/CR/33.1, 6 y 7.

(28) En diciembre de 2004 una representación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos visitó la
cárcel de Mendoza. El grupo fue integrado por el comisionado Florentín Meléndez, el secretario de la
Comisión Santiago Cantón y los abogados Juan P. Alban y Elizabeth Abi−Mershed. A raíz de un pedido de la
Comisión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por resolución del 22/11/2004, ordenó al Estado
argentino "... que adopte de forma inmediata las medidas que sean necesarias para proteger la vida e
integridad personal de todas de las personas privadas de libertad en la Penitenciaría Provincial de Mendoza y
en la unidad Gustavo André, de Lavalle, así como la de todas las personas que se encuentren en el interior de
éstas" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, resolución del 22/11/2004, "Solicitud de medidas
provisionales presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República de
Argentina, caso de las Penitenciarías de Mendoza", punto I). A efectos de controlar el cumplimiento de la
orden la Corte Interamericana estableció además un procedimiento de informes periódicos que el Estado debe
observar.

(29) Así da cuenta el informe de la ADC. citado.

(30) Punto V del dictamen del 9/2/2004.

(31) Lo que morigera las cautelas fundadas en el derecho de defensa.

(32) En su nueva integración, "Arancibia Clavel", por ejemplo (A.533 XXXVIII, "Arancibia Clavel, Enrique
L. s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros" −causa 259−), del 24/8/2004.

(33) En contra, se puede decir que el fallo de la Corte es valioso en tanto ha acelerado varios procesos
políticos en la provincia. Pero no es suficiente. El compromiso con la solución de un problema no tiene una
relación unívoca con la celeridad con la que se adoptan las decisiones. Salvando las diferencias, las respuestas
relativamente rápidas a la cuestión de la inseguridad generadas por la adhesión que recibió el Sr. Juan C.
Blumberg es un buen ejemplo de lo que queremos decir (y de los efectos no deseados de la improvisación).

(34) El caso no se había sustanciado en la provincia, y sólo hubo dos audiencias ante algunos de los
miembros del tribunal.

(35) Corte Constitucional de Sudáfrica, "Republic of South Africa v. Grootboom", 2000 (11) BCLR 1169
(CC), disponible en http://. El caso fue citado, entre otros, por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala 2ª, in re "Ramallo, Beatriz y otros
v. GCBA." (12/3/2002), consid. 13. Allí se ordenó al Gobierno de la Ciudad "que brinde a los actores una
adecuada cobertura de la emergencia habitacional, hasta tanto se hallen en condiciones de superar el estado de
máxima crisis que padecen".

15
(36) Sunstein, Cass R., "Designing democracy. What Constitutions do", Oxford University Press, 2001, ps.
221/2.

(37) Sunstein, Cass R., "Designing democracy. What Constitutions do" cit., p. 223.

(38) Tushnet, Mark, "State action, social welfare rights, and the judicial role: some comparative
observations", 3 Chi. J. Int'l L. 435, 2002, nota 60.

(39) Corresponde aclarar que Víctor Abramovich es profesor adjunto regular de derechos humanos y
garantías en la Facultad de Derecho de la UBA. y también director ejecutivo del CELS.

(40) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, "El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible", LL
2001−D−22. La misma línea de razonamiento es expresada en un documento entregado a la Corte en el cual
Abramovich intervino como abogado patrocinante de Horacio Verbitsky, representante legal del CELS. en el
caso. En el reciente fallo de la Corte respecto del art. 19 ley 24463 (Ley de Solidaridad Provisional [LA
1995−A−135]) el voto concurrente de Zaffaroni y Maqueda contiene varias consideraciones útiles a la
cuestión del adecuado control constitucional. Los ministros señalan, por ejemplo, que el Estado debe "...
establecer un nexo racional entre [los] procedimiento[s] [que adopta] y los fines constitucionalmente legítimos
que condicionan la material [de que se trate]" (consid. 16); y remarcan que el art. 2 Convención Americana
sobre Derechos Humanos, según el criterio de la Corte Interamericana, "...impone el deber de tomar medidas
en dos vertientes. Por una parte, la supresión de normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen
violación a las garantías previstas en la convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de
prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías" (consid. 17); "Itzcovich, Mabel v.
ANSeS. s/reajustes varios" , I.349 XXXIX (29/3/2005).

(41) En casos donde, además, parece inminente una erogación presupuestaria importante (al menos
considerando la mención del ministro respecto de la construcción de nuevas cárceles) la pregunta por los
afectados debería ir incluso más allá del círculo más inmediato de afectados. Alguien podría preferir que se
amplíe el régimen de excarcelaciones, por ejemplo, y disponer del dinero público para otros fines. Si el
tribunal que entiende un litigio colectivo integra su decisión con un acuerdo producido entre unos pocos
interesados, puede terminar otorgando autoridad de cosa juzgada a una decisión que quizá corresponda a una
instancia deliberativa.

(42) Tampoco se explica por qué invitan a los amici curiae desde el principio y no a otras organizaciones, por
ejemplo.

(43) Creemos que no puede afirmarse que la Corte haya tenido una posición fuerte en el sentido de preferir la
articulación provincial de los remedios. Como vimos, en algunos puntos el máximo tribunal fue muy
específico, mientras que ha sido relativamente amplio en otros. Esta heterogeneidad de matices parece
responder más a cierta falta de cuidado en la argumentación que a una decisión consciente.

(44) Vale la pena comparar las cuestiones vinculadas a la posibilidad de acuerdo entre las partes sugerida en
la exhortación de Petracchi con el control oficioso operado en San Isidro.

(45) "Acuerdo extraordinario..." cit., pto. III.

(46) "Acuerdo extraordinario..." cit., pto. IV.

(47) "Acuerdo extraordinario..." cit., pto. IV.

(48) "Acuerdo extraordinario..." cit., pto. IV.

16
(49) "Acuerdo extraordinario..." cit., pto. V.

(50) "Acuerdo extraordinario..." cit., pto. X.

2005AR_DA002

17