APUNTES DE CLASE

PROFESOR FRANCISCO BELMAR

DERECHO
CONSTITUCIONAL

Redactado por:
Jorge Villalón Esquivel
Curso Habilitación Egresados de Derecho
U.A.H.C.

2006

1
 CLASE 09/01/06

EL DERECHO CONSTITUCIONAL

El Derecho Constitucional, dentro de la división clásica entre Derecho

Público y Derecho Privado, se inscribe claramente dentro del ámbito del Derecho
Público. Si bien es cierto que la clásica división del Derecho, entre Público y
Privado, que hace Ulpiano ya desde los tiempos del lejano Derecho Romano, no
podía considerar obviamente la existencia del Derecho Constitucional como
disciplina autónoma, pues se trataba de la época del Imperio Romano, que no era
precisamente una época donde imperara una Constitución.
Esta división tan antigua nos es útil para poder ubicar al Derecho
Constitucional dentro de ésta.
El énfasis que tiene el Derecho Constitucional, con respecto a las otras
ramas del Derecho Público, y al igual que la mayoría de ellas (salvo una excepción
que luego veremos), es un énfasis normativo, pero puesto desde la perspectiva de
las normas de carácter más general (que dicen relación con las atribuciones y
competencias de las funciones públicas clásicas y de los órganos constitucionales,
es decir, aquellos que no tienen el carácter de funciones públicas –al menos las
clásicas-).
El Derecho Constitucional también tiene una óptica muy fundamental desde
la perspectiva de la consagración de los valores y principios, así como también de
los derechos que el constituyente va a establecer como catálogo mínimo de
derechos que otorgará en un ordenamiento normativo determinado.
El Derecho Constitucional, en consecuencia, tiene relaciones con el
Derecho Político, disciplina esta última que estudia el fenómeno del poder político
y los elementos del Estado, desde una perspectiva más bien teórica y conceptual.
El Derecho Constitucional, por el contrario, estudia este fenómeno del Estado,
pero desde el punto de vista de su organización jurídica, de su organización
normativa.

2
 El Derecho Constitucional también tiene relaciones con el Derecho
Administrativo, disciplina esta última que estudia las potestades jurídicas de la
Administración, entendida la Administración como aquella función, radicada
normalmente en el Poder Ejecutivo, que tiene por objeto satisfacer, de manera
regular y continua, las necesidades colectivas. Para ese efecto, el Derecho
Administrativo establece una serie de normas básicas, como todas aquellas que
dicen relación con el estatuto del personal de los funcionarios públicos. Pero el
Derecho Administrativo también estudia los derechos de los administrados frente a
la potestad administrativa. Esta disciplina también estudia otras materias, tales
como: el acto administrativo, los contratos administrativos, etc., y también, ahora
último, los procedimientos administrativos (con la dictación de la Ley 19.880, sobre
Procedimientos Administrativos).
El Derecho Constitucional tiene algún grado de relación con otras ramas del
Derecho Público, como por ejemplo el Derecho Procesal: tiene mucho parentesco,
especialmente en lo que dice relación con el Derecho Orgánico de los tribunales,
con su organización básica, y más remotamente se relaciona con lo que son
materias de procedimiento, pues ni el Derecho Constitucional, ni menos la
Constitución, deben avocarse a establecer procedimientos, y de hecho no lo hace,
sino sólo menciona algunas materias relativas a procedimientos, como, por
ejemplo, una referencia explícita a la normas del debido proceso, en el art. 19 Nº
3, y aquellas que dicen relación con normas muy básicas del Juicio Político – cuya
tramitación en detalle están en los Reglamentos de la Cámara de Diputados y del
Senado, respectivamente -. Pero la CPR sí tiene algunas normas relativas a
procedimiento en lo que dice relación con la tramitación de los requerimientos que
se establecen ante el Tribunal Constitucional: a mayor abundamiento, el texto
actual de la CPR, modificado en la reforma del 26 de agosto de 2005, trae algunas
novedades en materia de procedimiento, a raíz de las reformas practicadas al
Tribunal Constitucional (el constituyente no tendría porqué hacerlo, pues pudo
dejar estas materias a la regulación de la LOC del Tribunal Constitucional, pero
como se trasladó el procedimiento que dice relación con el conocimiento del

3
Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, al Tribunal Constitucional, hay
algunas referencias explícitas en el texto de la CPR).
El Derecho Constitucional también tiene relación con el Derecho Penal,
sobretodo cuando en las Constituciones se hace referencia a normas o a
principios universales que forman parte del Derecho Penal Sustantivo:
irretroactividad de la ley penal, prohibición de las leyes penales en blanco, el
principio pro-reo.
El Derecho Constitucional tiene relación también con el Derecho Tributario,
pues la potestad tributaria del Estado deriva de normas constitucionales, como el
art. 19 Nº 20. Aún más, si nos vamos más remotamente a los orígenes más
primigenios del Derecho Constitucional, éste surge a partir de la necesidad que
tenía el monarca de establecer, cobrar y percibir tributos, que permitieran financiar
los costos de sus aventuras bélicas, en principio (la administración del Estado y la
provisión de servicios por parte del Estado, en la Baja Edad Media, coexistían con
las guerras: había que financiar los gastos de mantención del Rey y de sus
guerras). Pero ya desde los inicios se estableció en la Carta Magna, que el Rey
tenía todo el derecho de cobrar tributos, pero siempre y cuando fuera con el
consentimiento de los gobernados. Y a partir de esto se edifica todo el Derecho
Constitucional.
Breve referencia histórica del Derecho Constitucional: El Derecho Constitucional
tiene 2 grandes vertientes históricas y culturales, de las cuales se ha ido
alimentando esta disciplina:
1) La Vertiente Anglosajona, propiamente tal: Es la más antigua, y surge a
partir de la Carta Magna de 1215 que, en el fondo dispuso que el Rey tiene
derecho a cobrar tributo o exacciones pecuniarias a los súbditos, siempre y
cuando obtenga su consentimiento. A partir de ahí se construye toda la teoría
constitucional anglosajona, que no consta de leyes escritas o de normas escritas,
pero que tiene hitos muy importantes en este curso histórico: la Carta de Derechos
o “Bill of Rights”, el acta de Habeas Corpus, etc. En general, esta conciencia
constitucional anglosajona, muy dormida durante el período del Absolutismo,
especialmente de los reyes Tudor, surge y cobra mucha fuerza después de las

4
revoluciones parlamentarias inglesas, al promediar el siglo XVII. En esta época
surgen muchos teóricos de materias políticas, como John Locke que escribió sus
dos ”Tratados de Gobierno”, los que están escritos en esta atmósfera de los
albores del parlamentarismo inglés, después de estas revoluciones parlamentarias
inglesas.
Esta corriente anglosajona no requiere de texto escrito para poder
establecer si un país tiene Constitución o no: de hecho, Inglaterra no tiene
Constitución escrita. Sin embargo, el cúmulo de jurisprudencia, pronunciamientos
de los tribunales ingleses (y anglosajones, que corresponden a las ex colonias
británicas, que están bajo su influencia cultural), y principios que se han ido
extrayendo de la jurisprudencia de estos tribunales de justicia, han ido
constituyendo lo que es la Constitución inglesa, a tal punto que se invocan
frecuentemente los fallos de los tribunales. Un caso reciente de esto es la
situación producida cuando se llevó a cabo la detención del general Pinochet en
Londres: lo alegatos de sus abogados en las Cortes inglesas invocan una serie de
disposiciones constitucionales que no están escritas en ninguna parte, pero los
tribunales ingleses los citan en sus sentencias.
En resumen, la contribución de esta vertiente anglosajona es que nos ha
permitido tener una serie de principios generales, que han ido impregnando poco a
poco a la tradición constitucional continental europea o francesa, que es la que
nosotros tenemos. Y así, tienen origen anglosajón: el tema de la proporcionalidad
en justicia tributaria, el recurso de amparo o “habeas corpus” (en su versión más
moderna, porque algunos dicen que tuvo su origen en el Derecho Romano), el
debido proceso legal.
Pero en nuestro país, que es de tradición continental europea, seguimos
más de cerca la tradición francesa.
2) La vertiente Continental (o francesa): Esta surge a partir de la Revolución
Francesa y también de la Independencia de los Estados Unidos. El
constitucionalismo es un movimiento que tiene su culminación (en cuanto a sus
principios y su plasmación en instituciones políticas) con la Revolución Francesa

5
misma, pero, sin embargo, las ideas que la precedieron son un poco anteriores
(Montesquieu, Rousseau).
En síntesis, en la tradición constitucional están las siguientes ideas básicas:
1. - El Principio de Separación de Poderes o de Funciones Públicas, el que es
obra de Montesquieu (tiene también un antecedente en el constitucionalismo
anglosajón, pero quien lo perfecciona más es Montesquieu).
2. - El Principio de que la soberanía reside en la nación, no en el monarca.
3. - El que la ley (la norma jurídica) sea expresión de la voluntad general.
En términos no idénticos, todas estas ideas se vierten en la Constitución
Francesa de la Primera República, de 1791, y en la Declaración de Derechos del
Hombre y el Ciudadano. Desde allí se expanden después por el resto de Europa,
con las invasiones napoleónicas, y la mayoría de los Estados las van adaptando,
más o menos, de acuerdo a sus particulares circunstancias históricas. Desde allí,
obviamente en razón de la globalización que ya existía en esa época, se trasladan
al continente americano, y por allí llega a Chile.
En Chile tenemos, ya desde los inicios del proceso emancipador,
Constituciones escritas. Ya desde 1811 tenemos el Reglamento para la regla de la
autoridad ejecutiva. Luego tenemos Constituciones en los años 1812, 1814, 1822,
1823, 1828 y 1833.
La Constitución de 1833 es la más completa, desde el punto de vista de la
realización institucional, a mediados del siglo XIX. Muchas de las instituciones que
están establecidas, en general, en la Constitución de 1833, se han ido repitiendo,
se han ido reproduciendo en las Constituciones posteriores: de partida, la
configuración del régimen político predominante en Chile, el régimen presidencial,
el que ya estaba claramente prefigurado en la Constitución de 1833. Si uno toma
muchas de las atribuciones especiales de las que está dotado el Presidente de la
República, éstas son muy parecidas a las que tenía el Presidente ya en el año
1833, por no decir casi idénticas.

6
 Por ende, en nuestra historia constitucional hay un hilo conductor que se
puede advertir claramente a partir desde la Constitución de 1833. Desde el punto
de vista jurídico constitucional, es a partir de la Constitución de 1833 que podemos
tener una suerte de Estado en forma. Esta afirmación es netamente formal: no
quiere decir que la Constitución de 1833 haya tenido un imperio perfecto durante
su período de vigencia (ni la de 1925 tampoco), pero ya las bases, las
instituciones están prefiguradas jurídicamente (que ellas funcionen bien es otro
asunto).
Concepto de Derecho Constitucional: El Derecho Constitucional, en primer lugar,
es una rama del Derecho Público, cuyo objeto es estudiar la organización,
competencia y atribuciones de las funciones estatales (funciones públicas) y
órganos constitucionales.
OJO: Cuando hablamos de las “funciones estatales”, nos referimos a las
funciones estatales clásicas: Ejecutivo, Legislativo, Judicial, que es la división
clásica que hace Montesquieu, y que luego se toma en la mayoría de los países
del mundo.
También el Derecho Constitucional se avoca a establecer estos mismos
predicamentos respecto a otros órganos constitucionales, que no coinciden con
estas funciones estatales. Tal es el caso de la CGR, el Tribunal Constitucional, el
Banco Central, los Tribunales Electorales Regionales, el Tribunal Calificador de
Elecciones, los Municipios, los Gobiernos Regionales.
El Derecho Constitucional tiene por objeto estudiar los derechos y deberes
de las personas, y los mecanismos jurisdiccionales destinados a tutelar tales
derechos. Esta última parte de la definición está más vinculada, no a la parte
orgánica de la CPR, sino a la parte dogmática. Los derechos y deberes de las
personas están en toda Constitución, normalmente, en un capítulo propio,
autónomo con respecto al resto de los capítulos de la Carta Fundamental.
Establecen un catálogo mínimo de derechos que el constituyente de cada país
reconoce a favor de las personas que habitan en su territorio, y de ninguna
manera estos derechos constituyen un capítulo pétreo o cerrado respecto a

7
derechos que se puedan ir incorporando por otras vías (así, en nuestro caso, la
enumeración de los derechos del art. 19 no es taxativa).
El Derecho Constitucional también se refiere a los mecanismos
jurisdiccionales destinados a tutelar tales derechos. En esta última parte, nos
estamos refiriendo categóricamente a las acciones constitucionales que están
previstas en la CPR, y que tienen por objeto tutelar rápida y eficazmente los
derechos constitucionales cuando estos son vulnerados. Estas acciones
constitucionales son, por ejemplo, el recurso de protección (art. 20), que garantiza
casi todos los derechos del art. 19 (con excepciones muy resaltantes, en el caso
de los derechos sociales: el derecho a la educación no se encuentra tutelado, el
derecho a la protección de la salud tampoco, el derecho a la seguridad social
tampoco, el derecho de petición); el recurso de amparo (art. 21), respecto a la
libertad personal y seguridad individual. Es más discutible, como mecanismo
jurisdiccional de tutela de los derechos de las personas, lo que ocurre con la
acción o recurso especial por pérdida de la nacionalidad (art. 12), y naturalmente,
después de la reforma constitucional, es mucho más discutible el caso del recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Fuentes del Derecho Constitucional: Son todas aquellas formas mediante las
cuales el Derecho Constitucional se expresa o manifiesta. Estas fuentes pueden
ser de 2 tipos:
I) Fuentes Directas: Son habitual y normalmente de carácter normativo, se
expresan en normas jurídicas (en la acepción amplia del término: no confundirla
exclusivamente con normas legales). Entre ellas tenemos:
1. - La Constitución (Carta Política, Carta Fundamental, Carta Magna, etc.): Es
la norma suprema del Estado, de la cual derivan su legitimidad todas las demás
normas del ordenamiento jurídico. Hay muchas teorías de la Constitución, que
tratan de explicar a la Constitución en su entidad más sustancial.
Hay algunos que denominan a las Constituciones dependiendo de su
aplicación. Así, Lowenstein hablaba de Constituciones Reales, Nominales y
Semánticas, pero la óptica que tenía este autor era partir de la aplicación práctica

8
que tenían las Constituciones o no, en un determinado ordenamiento jurídico o
social.
Otra denominación es la que hace el autor español, ex presidente del
Tribunal Constitucional Español, Manuel García-Pelayo, que apela más bien a la
entidad de la Constitución, y él distinguía 3 tipos de Constitución (3 teoría sobre la
Constitución):
- Histórica: Es aquella que refleja el decurso histórico de una determinada
cultura o nación: así, la evolución histórica de Chile debiera estar, según esta
teoría, en nuestra CPR, lo que, desde un punto de vista práctico, es parcialmente
verdad);
- Sociológica: Este autor dice que la Constitución obedece a las
particularidades culturales de cada pueblo: su forma de vida sus costumbres. El
profesor encuentra esto un poco más discutible, pues él cree que las
Constituciones debieren tratar de ser lo más abstracta posible, y tener las menos
declaraciones de principios posibles: por ejemplo, no meterse en temas religiosos
en lo posible, salvo garantizar la libertad religiosa, lo que es distinto, pero no
inclinarse a favor de cierta religión o en desmedro de otra, pues esto no es materia
que le corresponda a la Constitución (este fue un poco el problema de la
Constitución Moralista de Egaña, que trató de regular la vida privada de las
personas).
- Racional-normativa: Es la teoría que establece que la Constitución, por sí
misma, es capaz de modelar o de ordenar una determinada realidad política.
Según esta teoría, todos los chilenos deberíamos andar perfectamente, sin ningún
problema, seríamos un pueblo pacífico, etc., teniendo una buena Constitución.
Los autores, a partir de la Constitución, realizan un orden jerárquico (que no
está establecido de manera expresa en parte alguna por nuestra CPR), en base a
los quórum de aprobación de la generalidad de las normas de que estamos
hablando. Siguiendo, pues, este orden jerárquico, tenemos las leyes
interpretativas de la Constitución.

9
2. - Leyes Interpretativas de la Constitución: Son las normas que siguen,
después de la Constitución, en este orden jerárquico elaborado por la doctrina.
Estas leyes tienen por objeto, fundamentalmente, desentrañar el sentido y alcance
de las normas constitucionales, cuando estas son confusas u obscuras.
Se han dictado leyes interpretativas en muy pocas ocasiones.
OJO: Según el profesor, se podrían contar con los dedos de una mano las leyes
interpretativas que se han dictado durante la vigencia de la CPR de 1980. el
profesor conoce dos:
- Una que se refiere a los requisitos de residencia, para los efectos de
postular al cargo de parlamentario.
- Otra, bastante anterior, se refiere a la interpretación del art. 19 Nº 24,
respecto al derecho de propiedad sobre las pensiones de jubilación del sistema
antiguo (INP), que se dictó el año 1981.
Estas normas requieren para su aprobación, modificación o derogación, en
virtud del art. 66 de la CPR, de las 3/5 partes de los diputados y senadores en
ejercicio, y también requieren el control previo de constitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional con carácter obligatorio, en virtud de lo dispuesto por el art.
93 Nº1 de la CPR.
Las leyes interpretativas se dictarán en la medida en que sean necesarias.
3. - Leyes Orgánicas Constitucionales (LOC): Estas leyes son una novedad
completa dentro de nuestro ordenamiento constitucional. Leyes interpretativas se
dictaron muchas durante la vigencia de la Constitución de 1925, y estaba previsto
que podían existir (no se establecían los requisitos que hoy tienen que cumplir,
pero se dictaban), pero LOC simplemente no existían, son una novedad.
Las LOC tienen su fuente, en el caso de nuestra CPR, en 2 modelos de las
cuales las tomó la Comisión Ortúzar:
- La Constitución Francesa de la Quinta República, de 1958.
- La Constitución Española, de 1978, que estaba recién dictada (el profesor
comenta que se siguió más de cerca este modelo).
El objeto de las LOC es, preeminentemente (no exclusivamente), regular en
general las funciones del poder estatal y los órganos constitucionales.

10
 En cuanto a la regulación de las funciones estatales, tenemos:
- LOC del Congreso Nacional.
- LOC sobre la “Organización y Atribuciones de los Tribunales Para Una
Pronta y Cumplida Administración de Justicia” (así lo dice textualmente el art. 77
del actual texto constitucional), LOC que se identifica con lo que es y conocemos
como Código Orgánico de Tribunales, y que establece la organización básica del
Poder Judicial.
- En el caso del Poder Ejecutivo, no hay una “LOC del Presidente de la
República”, pero sí nos encontramos con la LOC de Bases Generales de la
Administración del Estado, es decir, una faceta de la potestad del primer
mandatario (la de administrar), está regulada por una LOC. En cambio, la potestad
de gobierno del primer mandatario, no se encuentra regulada por ninguna LOC.
Ahora, en cuanto a la regulación de los órganos constitucionales,
prácticamente casi todos estos órganos tienen una LOC que los regule. Ej: LOC
del Banco Central, de la CGR, del Tribunal Calificador de Elecciones, de los
Gobiernos Regionales, de las Municipalidades, de las FFAA y Carabineros.
OJO: En la opinión del profesor, las FFAA y Carabineros no son órganos
constitucionales ni funciones especiales, sino que son órganos del Estado (por no
decir servicios públicos, que es lo que en estricto rigor son, porque claramente
forman parte de la Administración del Estado).
Hay algunos casos en que el legislador orgánico constitucional un poco “se
salta” este principio de regular o funciones estatales u órganos constitucionales, y
encomienda a la LOC tareas y funciones, a las cuales el constituyente ha querido
dar especial relevancia, y que no corresponden a órganos constitucionales. Estos
casos son: LOC de Enseñanza, LOC sobre Concesiones Mineras, LOC de
Partidos Políticos (los que son órganos intermedios, no son órganos de la
Administración del Estado de ningún modo). Aquí el constituyente ha querido
resaltar la importancia de la actividad que está siendo regulada por una LOC. Un
ejemplo de esto es el que dice relación con el mecanismo de selección de las
personas que postulan a cargos de elección popular, que es el caso de la LOC de
Votaciones Populares y Escrutinios y la LOC sobre Inscripciones Electorales (que

11
establece al Servicio Electoral como órgano destinado a supervigilar y organizar
los procesos electorales).
Las LOC son aquellas que están expresamente previstas por la
Constitución, no hay otras que no sean aquellas a las cuales el constituyente hace
referencia expresamente en el texto constitucional.
Las LOC requieren para su aprobación, modificación o derogación de las
4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio. Al igual que en el caso de las
leyes interpretativas de la Constitución, requieren el control previo de
constitucionalidad, con carácter de obligatorio, por parte del Tribunal
Constitucional (art. 93 Nº 1), y no admiten la delegación de facultades legislativas,
por parte del Congreso Nacional, en el Presidente de la República mediante los
DFL: no pueden ser objeto de DFL las materias que son propias de LOC.
4. - Leyes de Quórum Calificado: Estas leyes, al igual que las LOC, son
aquellas que están expresamente previstas por el constituyente, no hay otras que
no sean aquellas que se establecen en la CPR.
Para su aprobación, modificación o derogación, requieren de una mayoría
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, pero, a diferencia de las LOC,
no requieren el control previo de constitucionalidad, con carácter de obligatorio,
por parte del Tribunal Constitucional. Tampoco pueden ser objeto de delegación
de facultades legislativas, por parte del Congreso Nacional, en el Presidente de la
República.
Algunos casos de este tipo de leyes son: la ley que establece las conductas
y penalidades de los delitos calificados como conductas terroristas (art. 9), la ley
que establece la organización y atribuciones del Consejo Nacional de Televisión
(art. 19 Nº 12), la ley que regula el ejercicio del derecho a la seguridad social
(art. 19 Nº 18), la ley que autoriza al Estado o a sus organismos a desarrollar
actividades empresariales o a participar en ellas –aquí se deberá dictar una ley en
cada caso particular para habilitar al Estado a desarrollar o participar en esas
actividades- (art. 19 Nº 21).

12
5. - Leyes Ordinarias o Comunes: Estas leyes comprenden todos los otros
casos no previstos anteriormente. Para su aprobación, modificación o derogación
se requiere la mayoría de los diputados y senadores presentes en la sala de cada
cámara. No requieren control previo de constitucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional, con carácter de obligatorio (con carácter facultativo podría ser,
eventualmente, si es que es requerido por parte de un determinado número de
parlamentarios, para que el Tribunal Constitucional se pronuncie acerca de la
norma que eventualmente fuere inconstitucional).
Hay, a parte de estos tipos de leyes ya examinados, ciertos casos de leyes
especiales, que también requieren ciertos quórum especiales para ser aprobadas,
y que constituyen también fuente directa del Derecho Constitucional (aunque es
más remota la posibilidad de que ello ocurra):
- Caso de los tratados de derechos humanos, ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. Estos podrían, eventualmente, constituir fuente del Derecho
Constitucional. El catálogo de derechos que establece la CPR se puede ir
ampliando con estos tratados: son derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana y constituyen, por ende, una limitación al ejercicio de la
soberanía (art. 5º inc. 2º). De este modo, pueden complementar, eventualmente,
los derechos que establece la CPR en su art. 19, y constituir, por esa vía, una
fuente del Derecho Constitucional.
- Existe un tipo especial de leyes que se refiere a los indultos generales y
amnistías, que cuando el indulto general o amnistía se refieran a delitos a que se
refiere el art. 9 (delitos calificados como conductas terroristas), requerirá en ese
caso el legislador, para aprobar ese tipo de leyes, de los 2/3 de los diputados y
senadores en ejercicio. Es un tipo especial de leyes, que no se dictan
habitualmente, y por esto es fuente del Derecho Constitucional, pero sólo cuando
se dicten.
- Hay otra fuente directa del Derecho Constitucional, que se introdujo
recientemente en la Disposición Decimotercera Transitoria. Esta Disposición
Transitoria se refiere a la integración del Senado y al cambio que hubo, producto
de la reforma constitucional reciente, que eliminó los senadores designados o

13
vitalicios. Por ende, el Senado quedó reducido a 38 integrantes. En la norma
constitucional que se refería a la integración del Senado, se eliminó la referencia a
que los senadores se elegirían por circunscripciones que corresponderían a las 13
regiones en que se divide el país (antiguo art. 45). A consecuencia de esta
eliminación de los senadores designados y de esta supresión del tema de las
regiones para efectos del Sistema Electoral, se modificó incluso el art. 3.
La Disposición Decimotercera Transitoria se refiere a este tema, e indica
algunas situaciones especiales en relación a la modificación del Sistema Electoral,
para lo cual se requiere quórum especial. En su inciso 2º, esta norma establece:
“Las modificaciones a la referida Ley Orgánica sobre Votaciones Populares y
Escrutinios que digan relación con el número de senadores (es decir, existe la
posibilidad de que, eventualmente, esta número aumente o disminuya), las
circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente (aunque el constituyente
no lo dice explícitamente, está haciendo referencia al sistema binominal),
requerirán del voto conforme de las 3/5 partes de los diputados y senadores en
ejercicio”
OJO: Toda esto se produjo por una coyuntura política, al enviar el Presidente
Lagos un proyecto de reforma constitucional, para modificar el sistema binominal.
Lagos dijo que esta reforma era imperativamente necesaria, pero esta
modificación podría hacerse por una ley: el detalle es que, al modificar el sistema
binominal, se requiere aumentar el número de los diputados, lo que sí
necesariamente implica una reforma constitucional, para eliminar de ala CPR la
referencia de que la Cámara de Diputados se compone de 120 diputados electos
por votación directa.
6. - Decretos, Reglamentos e Instrucciones: A esta materia hace referencia el
actual texto del art. 32 Nº 6 de la CPR (antiguamente era el art. 32 Nº 8). A partir
de esta norma, la doctrina señala que hay 2 tipos de potestades reglamentarias,
que son:
a) Potestad reglamentaria de ejecución: Tiene por objeto ejecuta la norma
legal. Toda ley suele establecer que ella será regulada por un reglamento dictado
por el Presidente de la República, a través de tal Ministerio, el que se dictará en un

14
plazo de x días. De este modo, la forma de ejecutar la ley es a través de la
dictación de un reglamento.
El reglamento se expresa, naturalmente, en un Decreto Supremo que
aprueba la norma reglamentaria.
b) Potestad reglamentaria autónoma: Tiene por objeto regular ciertas
situaciones que no se encuentran reglamentadas, en las cuales no hay un
mandato del legislador tendiente a dictar un reglamento que permita ejecutar la
ley.
A partir de esta potestad reglamentaria autónoma, se derivan también la
potestad que tiene el Presidente de la República para dictar actos administrativos,
mediante los cuales el primer mandatario expresará su voluntad administrativa.
La potestad reglamentaria autónoma es una manifestación del fuerte
presidencialismo que consagra nuestra CPR, pues a través de ella el primer
mandatario puede regular todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal (estas últimas están en el art. 63 de la CPR, y son materias en que
actúa el legislador, por lo que el Presidente de la República tiene vedado
inmiscuirse). El Nº 20 del art. 63, numeral con que se cierra el listado de materias
propias de ley, es una norma muy general, y viene a quitarle muchas materias a
la potestad reglamentaria autónoma del Presidente, no obstante el fuerte
presidencialismo de nuestra CPR. No se ha definido qué es realmente o qué se
debe entender por “norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico”. Algunos han sostenido que esto es una
nueva definición de ley, que viene a modificar o a derogar el art. 1del Código Civil,
en cuanto a la definición de ley, ya que el art. 63 Nº 20, por ser una norma
constitucional, es de superior jerarquía que el art. 1 del Código Civil, que es una
simple ley.
OJO: La potestad reglamentaria autónoma es propia de nuestra CPR, pero sólo
tal cual está reglamentada ahora, es decir, consagrada constitucionalmente
mediante la expresión del art.32 Nº 6. En efecto, esta potestad estuvo presente
anteriormente, y el Presidente igualmente la usaba, aunque no tenía una
regulación constitucional.

15
 Los decretos, reglamentos, instrucciones y actos administrativos (que son
de variada gama, y que dicta a veces el mismo primer mandatario o mediante
delegación en algunos de sus ministros de Estado), que el Presidente dicta en uso
de esta potestad, están por completo subordinados a la CPR y la ley, y para ese
efecto debemos remitirnos a las normas de los artículos pertinentes que regulan la
CGR (la numeración de estos artículos también cambió con la reforma
constitucional: ahora está en los artículos 98 y 99).
7. - Reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados: Esta fuente va a
adquirir mucha importancia en un futuro cercano, cuando se modifique el
Reglamento de la Cámara de Diputados, por el reforzamiento de las facultades
fiscalizadoras que se le otorgaron con la última reforma constitucional. Ej: La
constitucionalización de las comisiones investigadoras: el cómo actúan estas
comisiones tendrá que estar en el Reglamento (de hecho el Reglamento actual las
regula, pero ahora tendrán rango constitucional, cosa que no ocurría hace un
tiempo atrás).
8. - Los Autos Acordados de los tribunales superiores de justicia, cuando
regulan alguna acción constitucional: Es el caso del recurso de protección, del
recurso de amparo. Es una fuente directa porque poseen carácter normativo:
aunque no sean una norma jurídica sctrictu sensu, están estructurados
normativamente, tienen una redacción de norma jurídica.
II) Fuentes Indirectas: Normalmente no se expresan en normas jurídicas, no
son de carácter normativo. Entre ellas tenemos:
1. - Las costumbres y prácticas políticas: Un caso categórico de esto fue lo que
sucedió con la Constitución de 1833, Constitución fuertemente presidencial, que
deviene, por su aplicación, en una Constitución parlamentaria después de la
guerra civil de 1891.
Dentro de la Constitución de 1925 fue muy frecuente el apelar a la
costumbre como fuente del Derecho Constitucional. Tal caso ocurrió, por ejemplo,
con los DFL, hasta el año 1970: no había ninguna norma constitucional que
permitiera dictarlos, pero se dictaban DFL con mucha frecuencia, sobre todo
durante el gobierno de don Jorge Alessandri. Así sucedió con el tan famoso “DFL

16
2” o “Ley Pereira”, que es de esa época y aún está vigente. Ninguna norma
constitucional permitía dictarlos, pero el Congreso no presentaba oposición a esto,
en ese tiempo no existía el Tribunal Constitucional, y la Corte Suprema no se
inmiscuía mucho en este tema. Recién a fines del gobierno de Eduardo Frei
Montalva se constitucionaliza a los DFL.
Otra costumbre que se utilizó durante la vigencia de la Constitución de 1925
fue la elección del Presidente de la República por parte del Congreso: cuando
alguno de los 2 candidatos obtenía la mayor votación pero no obtenía la primera
mayoría absoluta, y estando el Congreso Nacional facultado constitucionalmente
para escoger a cualquiera de los 2 que hubiera obtenido ya sea la primera o
segunda mayoría relativa, siempre eligió al candidato con la primera mayoría
relativa, nunca al segundo: la costumbre siempre prevaleció por sobre la norma
constitucional (la costumbre y el sentido común también…). Otra costumbre de
esa época era la del mensaje presidencial del 21 de mayo, pues ninguna norma
constitucional establecía el lugar ni la fecha en que el Presidente de la República
debía rendir cuenta una vez al año del estado político y administrativo de la
nación: esta situación se mantuvo durante mucho tiempo durante la vigencia de la
CPR de 1980, y se corrigió ahora último en el art. 24 inc. final, estableciéndose la
fecha precisa y el lugar (hasta hace aproximadamente 5 meses atrás, el
Presidente perfectamente podría haber mandado el mensaje por escrito, escoger
otra fecha para esa cuenta, etc.).
2. - La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia: Es fuente en el
caso en que estos tribunales se pronuncien, obviamente, sobre materias que
incidan en el orden constitucional: fallos de recursos de protección, fallos de
recursos de amparo, cuando la Corte Suprema fallaba los recursos de
inaplicabilidad, etc.
Dentro de estos tribunales (aunque no es un tribunal de justicia propiamente
tal, pero sí es un tribunal especial con jurisdicción constitucional), podríamos
mencionar como fuente indirecta las sentencias del Tribunal Constitucional.
3. - La opinión de los tratadistas.

17
4. - Los dictámenes del Consejo de Defensa del Estado y de la CGR: Son
fuente indirecta en algunos casos, cuando el caso lo amerite.

CLASE 06/01/06

Bibliografía: “DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO” (José Luis Cea Egaña),

años 2002 y 2003, Tomos 1 y 2.

FUENTES DE LA CPR DE 1980

Antecedentes: Estos fluyen directamente de aquellos instrumentos jurídicos que

surgen a partir del golpe o pronunciamiento de 1973:
- DL Nº 1 y Nº 5, de 11/09/73: Ambos dicen relación con el Acta de
Constitución de la Junta de Gobierno (DL Nº 1) y con la declaración del estado de
sitio en todo el territorio nacional (DL Nº 5). Así, desde el punto de vista jurídico,
como fuente directa de la CPR, lo único que nos aportan es que son elementos
fundantes del nuevo gobierno que surge a partir del gobierno militar.
- DL Nº 527, de 26/06/74: Aprobó el Estatuto de la Junta de Gobierno, donde
se establece que la Junta asuma los poderes, ejecutivo, legislativo y constituyente.
- DL 806 (17/12/74): Mediante este DL se otorga al Presidente de la Junta de
Gobierno la calidad o título de Presidente de la República.
OJO: El Estatuto de la Junta de Gobierno es importante, porque mediante este
instrumento jurídico se ejercía, fundamentalmente, el poder legislativo y el
constituyente. De allí emana las disposiciones legales que modificaron la
Constitución de 1925, la que siguió subsistiendo a pesar del golpe. Algo análogo
sucede con la forma en que el poder legislativo se desenvuelve en esa época. La
Junta de Gobierno se subdivide en 4 comisiones legislativas:

18
- Comisión Legislativa Nº 1, presidida por el Almirante Merino, a cargo de la
Armada, y tenía bajo su competencia los temas de Hacienda Pública y Economía.
- Comisión Legislativa Nº 2, presidida por el Comandante en Jefe de la FACH
(General Leigh y luego Mathei), dedicada a temas de seguridad social y de
trabajo.
- Comisión Legislativa Nº 3, presidida por el General Director de Carabineros,
dedicada al tema de la agricultura.
- Comisión Legislativa Nº 4, presidida por un representante del Ejército, que
se avocó fundamentalmente a temas de régimen y gobierno interior.
No obstante que se produce el golpe militar del año 1973, sigue
subsistiendo la Constitución de 1925: es curioso que las FFAA, cuando asumen el
poder de la nación en 1973, no derogan dicha Constitución, no obstante que,
desde un punto de vista técnico-jurídico, la forma en que deponen al gobierno del
Presidente Allende y la forma en que asumen el gobierno, está absolutamente
fuera de los marcos de lo que dicha Constitución establece. A pesar de seguir
vigente esta Constitución, obviamente muchas de sus disposiciones, a raíz de la
declaración del estado de sitio, se suspenden. Pero en general, sus normas
siguen vigentes, salvo algunas, que a partir del mismo año 1973 dejan de tener
vigencia, como por ejemplo las relativas al Congreso Nacional (que fue clausurado
el mismo 11 de septiembre de 1973) y al Tribunal Constitucional (a raíz de su
disolución, llevada a cabo en octubre de 1973).
Pero, no obstante esta suspensión y vigencia paralela de las normas de la
Constitución de 1925, la Corte Suprema da aplicación a algunas de ellas,
especialmente a las que dicen relación con el régimen de bienes de los partidos
políticos y las relativas al derecho de propiedad. Además, como al producirse el
pronunciamiento militar se declara receso político, la ex Unidad Popular se
disuelve y sus bienes son confiscados, produciéndose problemas relacionados a
este ámbito, muchos de los cuales llegan a sede jurisdiccional por la vía del
recurso de inaplicabilidad, recurso con el cual se dejan sin efecto algunos DL que
ordenaban las confiscaciones, pues son declarados inconstitucionales.

19
 En virtud de la situación recién descrita, la Junta de Gobierno dicta el
DL 788, de 4 de diciembre de 1974, que en lo sustantivo señala que todos
aquellos DL de la Junta de Gobierno, dictados a partir del 04/ 12/ 74, se
entenderán que derogan o modifican a la Constitución de 1925, no obstante que
sean contradictorios con el texto constitucional. Por ende, todas las posibles
situaciones de eventuales inconstitucionalidades que se puedan advertir, estarían
siendo saneadas por este DL.
Por ende, la Constitución de 1925 fue siendo derogada paulatinamente, a
partir de 1974, pues con el mencionado DL 788 se fue modificando parcialmente
con los DL de la misma Junta de Gobierno, la que también había asumido, de
acuerdo al DL 527, el poder constituyente.
Pero obviamente esta situación no podía subsistir infinitamente, porque era
anómala desde el punto de vista jurídico, y es por esto que la Junta de Gobierno, a
partir de 1976, comienza a dictar las llamadas Actas Constitucionales, las que en
definitiva fueron 4:
Acta Nº 1, de julio de 1976: Crea el Consejo de Estado cómo órgano consultivo
del Presidente de la República (enteramente designado por el primer mandatario),
órgano que no tuvo un papel muy relevante en el desenvolvimiento de la historia
política del régimen militar, pero sí llega a tener un papel de relativa importancia
como instancia revisora del anteproyecto de nueva Constitución elaborado por la
Comisión Ortúzar (fue una instancia revisora no menor de este anteproyecto
constitucional).
Acta Nº 2 (11/09/76): Se refiere a las denominadas “Bases de la Institucionalidad”.
Las materias que aborda esta Acta Constitucional son todas aquellas que hoy
están contenidas en el Capítulo I de la CPR. La redacción de los artículos
pertinentes de esa Acta es muy similar a la que tenemos hoy en los artículos 1 a 9
de la CPR: no son idénticas, pero guardan una similitud muy grande, las ideas
matrices de esas normas se reproducen hoy en el texto constitucional, y es por
eso que esta Acta es importante.
Acta Nº 3 (11/09/76): Se refiere a los “Derechos y Deberes Constitucionales”. Lo
importante de esta Acta es que aquí se va prefigurando cuáles van a ser los

20
derechos que la futura CPR va a garantizar. De alguna manera introduce algunos
nuevos derechos Lo más trascendental de esta Acta es que incorpora (incluso
antes de que la CPR adopte un cuerpo normativo coherente y orgánico) una
nueva acción constitucional, que no estaba hasta ese momento en nuestra historia
constitucional: el Recurso de Protección. En efecto, el recurso de protección, tal
cual lo conocemos hoy, es anterior a la CPR de 1980. La CPR de 1980 en el
art. 20 sólo lo viene a consagrar definitivamente, pero la institución es anterior.
La importancia de esta Acta es que, junto con tener una definición de los
derechos y deberes constitucionales, se incorporan acciones constitucionales,
como el recurso de protección.
A partir de esta Acta ha habido una discusión muy interesante, respecto al
tema del valor normativo, o qué tanto se apega a la CPR (al texto constitucional) el
Auto Acordado de la Corte Suprema, que regula la tramitación y fallo del recurso
de protección. Efectivamente, en el Acta Constitucional Nº 3 se establecía en la
norma pertinente una habilitación especial para que la Corte Suprema, en uso de
sus atribuciones económicas, regulara la tramitación y fallo del recurso de
protección, e incluso, según comenta el profesor, esta norma le daba un plazo a la
Corte Suprema para que dicte este Auto Acordado. Pero a partir de allí, esa
facultad especial que esta Acta le confirió a la Corte Suprema, se agota. De este
modo, todos los Autos Acordados posteriores a aquél Auto Acordado de marzo de
1977, que reguló por primera vez la tramitación y fallo del recurso de protección,
según un sector de la doctrina serían inconstitucionales, o al menos tendrían que
ser regulados por ley. El profesor coincide con la opinión de estos juristas, pero es
muy difícil convencer al Pleno de la Corte Suprema de que no debe hacer uso de
las facultades que ellos tienen y que le son propias. El problema de
constitucionalidad que se produjo aquí es que en este Auto Acordado que regula
el recurso de protección, a diferencia de otros, se regulan materias que son
propias del dominio legal: el examen de admisibilidad del recurso, la consagración
del recurso de apelación contra los fallos de 1ª instancia dictados por las Cortes
de Apelaciones en un recurso de protección, el plazo para interponer la apelación

21
contra un fallo de recurso de protección, la obligación de que este recurso de
apelación tiene que ser fundado, etc.
Acta Nº 4 (11/09/76): Se dedica a los llamados “regímenes de emergencia”, que
son los actualmente denominados “estados de excepción constitucional”. Los
reguló conforme a la aproximación conceptual que existía en esa época (estado
de catástrofe o de calamidad pública, estado de sitio- en caso de guerra interna y
externa-, y las demás zonas de emergencia que se pudieran dictar en virtud de la
Constitución de 1925. Pero nuestra nueva CPR de 1980 tiene una mejor
configuración de los estados de excepción: De partida, distingue respecto de los
casos de guerra externa y guerra interna. En el caso de guerra externa se
establece el estado de asamblea, y en el caso de guerra interna o grave
conmoción interior se establece el estado de sitio. En situaciones de menor
entidad que las que habilitan para decretar el estado de sitio, viene el estado de
emergencia, y el estado de catástrofe sigue siendo sobre las calamidades
naturales.
Otros antecedentes importantes son:
- Declaración de Principios de la Junta de Gobierno (11/03/74): No es un
instrumento normativo propiamente tal, pero sí fija cual va a ser la filosofía y
valores del nuevo gobierno:
i. - Se establece cuál es el concepto de Estado que tiene el gobierno militar, y
se concibe con un fin objetivo, que es el Bien Común (inclusive esta declaración
define el Bien Común en términos bastante similares a los que en definitiva ocupa
nuestra CPR vigente).
ii. - Pone mucho énfasis en el Principio de Subsidiaridad, principio muy
importante que gobierna toda la CPR de 1980, especialmente en materias que
inciden en derechos fundamentales como el derecho a de asociación, libertad de
enseñanza, el derecho a la educación, el derecho a la protección de la salud, el
derecho a la seguridad social, el derecho a la libre iniciativa en materia económica,
etc.). Hay derechos del texto constitucional que tienen esa impronta y están
absolutamente impregnados del Principio de Subsidiaridad.

22
- Actas de la Comisión Ortúzar: Esta Comisión empieza a sesionar a fines
de septiembre de 1973 (más o menos el 26/09/73) y deja de sesionar en julio de
1978, celebrando un total de 418 sesiones aproximadamente. Es la gran gestora y
redactora del texto del anteproyecto de nueva Constitución. La mayor parte de sus
sesiones estuvieron dedicadas a estudiar, fundamentalmente, las bases de la
institucionalidad y los derechos y deberes constitucionales. Residualmente se
dedicó a estudiar la parte orgánica de la Constitución, es decir, el estudio de las
funciones clásicas del Estado: Gobierno, Congreso Nacional y Poder Judicial.
Además, introduce algunas innovaciones en materia orgánica:
- La posibilidad de que el Presidente de la República, por una sola vez
durante su período presidencial, disuelva la Cámara de Diputados, con lo cual
vigoriza fuertemente el régimen presidencial de la CPR de 1980.
- Le da un nuevo rol más protagónico, con nuevas funciones al Tribunal
Constitucional y disminuye bastante el rol del Congreso Nacional, e introduce la
figura de los senadores institucionales.
- Procura dotar a las FFAA y de Orden y Seguridad Pública de un marco de
total autonomía con respecto al Poder Ejecutivo, autonomía que tenía su razón de
ser, conforme a lo que era el régimen político que pretendía imponer originalmente
la CPR de 1980: un Poder Ejecutivo muy vigorizado requería, obviamente, de un
contrapeso de FFAA que fueran relativamente independiente desde el punto de
vista de su marco jurídico: el problema de esto es que se rompía con toda la
tradición constitucional chilena, inevitablemente.
- A la CGR le dedica un capítulo completo, propio y autónomo de la CPR, no
obstante que ya la CGR tenía reconocimiento constitucional desde el año 1943.
En resumen, la parte orgánica, dentro del estudio que realizó esta
Comisión, tuvo menor importancia que la parte de los derechos y deberes
constitucionales.
OJO: El régimen presidencialista se mantiene fortalecido, a pesar de las últimas
modificaciones a la CPR. En todo caso, con esta reforma hay atisbos de régimen
parlamentario en ciernes (el profesor no las comparte mucho). Por ejemplo, se
establece en el nuevo texto la institución de la interpelación a los Ministros de

23
Estado, lo que es propio de un régimen parlamentario: ahora, esta interpelación,
que es la convocatoria que hace la Cámara de Diputados a un Ministro de Estado
para que dé explicaciones de sus actos ministeriales, no significa que si esa
explicación no satisface a la Cámara de Diputados, por ese solo hecho ese
Ministro vaya a tener responsabilidad política, sino que para hacer efectiva esta
responsabilidad, la Cámara debe promover igualmente una acusación
constitucional. Esta es una clara diferencia con el régimen parlamentario, en el
cual si la explicación no satisface al Parlamento, ese Ministro pierde la confianza
del Parlamento, lo que es significativo, porque en éste régimen el Primer Ministro
es designado por la mayoría de las Cámaras…en cambio, en un régimen
presidencial como el nuestro, los ministros son funcionarios de la exclusiva
confianza del Presidente de la República. El profesor no está de acuerdo con esta
reforma, porque opina que, en el fondo, esta facultad es un “lujito” que se le está
otorgando a la Cámara de Diputados, pero que no tiene mucho efecto práctico. La
idea de darle esta facultad a la Cámara de Diputados era vigorizar sus facultades
fiscalizadoras. Pero el profesor opina que si éste era el objetivo, lo que se debió
haber hecho fue haber vigorizar las comisiones investigadoras.
- Actas de las sesiones del Consejo de Estado: Este órgano celebró
mucho menos sesiones que la Comisión Ortúzar (fueron alrededor de 90
sesiones). Este Consejo se dedicó fundamentalmente a revisar el anteproyecto
redactado por la Comisión Ortúzar: Pinochet recibe este anteproyecto en julio de
1978 y le da conocimiento al Consejo de Estado para que se pronuncie respecto
a éste órgano que lo estudia hasta julio de 1980, el que entrega su informe a fines
de agosto de ese año.
La importancia del Consejo de Estado es que introduce algunas
modificaciones al nuevo texto constitucional:
+ Se morigera el ámbito de la libertad de prensa, de opinión e información, y
se introduce un artículo propio, que fue el derecho a la vida privada y pública de la
persona y a la honra de ésta y de su familia (introdujo el inciso 2º de art. 19 Nº 4).
Esto fue así porque el presidente del Consejo de Estado, don Jorge Alessandri,
consideraba que la libertad de opinión e información, especialmente en los

24
momentos que se vivían en aquél tiempo, conducía inevitablemente a un desborde
de las pasiones políticas.
+ Curiosamente, el estatuto de autonomía de las FFAA que se les pretendía
dar fue fuertemente disminuido. Es curioso porque en el Consejo de Estado había
Comandantes en Jefe en retiro de las FFAA. Fueron precisamente estos militares
en retiro quienes optaron por disminuir el estatuto de autonomía, pues
consideraban que este estatuto a lo único que conducía era a desfigurar el
régimen presidencialista chileno, cercenando la calidad de generalísimo que el
Presidente de la República tenía respecto de las FFAA. En definitiva, la Junta de
Gobierno no le hizo mucho caso a estos argumentos del Consejo de Estado.

CARACTERÍSTICAS DE LA CPR DE 1980

i. - No es una Constitución neutra: Asume una determinada escala de valores,

que está ubicada fundamentalmente en el Capítulo I: Bases de la institucionalidad.
Esta declaración filosófica es muy propia de de la civilización cristiano –
occidental, y está inspirada en el humanismo cristiano.
ii. - Refuerza el sistema presidencial de gobierno: Al menos en su versión
original. Esto lo hace a través de la facultad del Presidente de disolver por una vez
durante su mandato la Cámara de Diputados, con lo que simplemente tenía que
convocar a nuevas elecciones (la facultad no comprendía la posibilidad de disolver
al Senado, porque este se originaba de distinta manera, tenía un sistema de
elección distinto, la duración de sus miembros era distinta, y se supone que la
Cámara Alta es la cámara moderadora de las pasiones políticas). Esta facultad de
disolver la Cámara de Diputados se derogó con ocasión de la reforma
constitucional de 1989.
Con este reforzamiento del sistema presidencial de gobierno, la CPR de
1980 no hace más que seguir el hilo conductor que siempre ha tenido la historia
constitucional chilena, que siempre ha tenido una tradición presidencialista.

25
iii. - Refuerza la independencia del Poder Judicial: Más que reforzar, si uno lee
el capítulo VI de la CPR lo que ésta hace es regular muy detalladamente materias
que deberían estar en el COT: establece minuciosamente el sistema de
designación de los ministros de la Corte Suprema, y establece un sistema que
distingue si son abogados del Poder Judicial o son abogados ajenos al Poder
Judicial, reproduce ciertas normas como el Principio de Inexcusabilidad -que está
tomado textualmente del COT, etc.
La importancia mayor es que la CPR refuerza la independencia del Poder
Judicial, y viene por el lado, al modo de ver del profesor, de hacer una declaración
explícita de la potestad de imperio que tienen los tribunales de justicia para hacer
ejecutar sus resoluciones judiciales, y también por la intitulación que le da el
constituyente al Capítulo VI, “Poder Judicial”, distinta a la de la Constitución de
1925., que sólo intitulaba “Administración de Justicia”, con lo cual se dejaba
entrever que el constituyente de 1925 “miraba un poco sobre el hombro” al Poder
Judicial.
iv. - Refuerza el Estado de Derecho: Introduce algunas modificaciones
importantes, como que en el art. 6 se establece algunos principios básicos de la
CPR y que forman parte del Estado de Derecho, como el Principio de Supremacía
Constitucional y el Principio de Vinculación Directa.
v. - Refuerza el derecho de propiedad: Claramente, si se analiza el texto de los
artículos 19 Nº 23 y Nº 24, el constituyente de 1980 vigoriza el derecho de
propiedad, con respecto a lo que fue la experiencia bajo la vigencia de la
Constitución de 1925.
vi. - Introduce el concepto de “Orden Público Económico”: Algunos autores lo
señalan como una característica importante de la CPR de 1980, como por ejemplo
José Luis Cea, quien le da una tremenda importancia, o algunos profesores de
Derecho Económico de la Universidad de Chile, como Streeter. El profesor no
comparte estas opiniones tan grandilocuentes (Cea llega a decir que la nueva
CPR contiene una Constitución Económica). Lo que ocurre es que algunos
autores, a partir de las normas de los artículos 19 Nº 21 y 22 construyen un “gran
concepto”. Lo cierto es que la CPR asume un modelo económico determinado.

26
vii. - Crea órganos constitucionales nuevos que no estaban previstos en la
anterior Constitución: Ej.: Banco Central Autónomo, Tribunales Electorales
Regionales, Concejos Municipales, etc.

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

Este capítulo se introduce y generó en el seno de la Comisión Ortúzar una

gran y acalorada discusión: en la Comisión Ortúzar se discurrió sobre la base de 2
posibilidades o vertientes (siempre desde la óptica de que el objetivo era mejorar y
perfeccionar la Constitución de 1925, a la que los comisionados atribuían todos los
males (el profesor estima que no era tan mala):
- Incorporar un preámbulo de la Constitución (como la Constitución
Francesa), una suerte de declaración de principios preliminar en la Constitución,
que permitiera reforzar ciertos conceptos que al constituyente le parecieran
importantes.
- Incorporar un articulado o capítulo autónomo, propio, que reflejara los
principios que inspiran al constituyente de 1980, y que tuviera un valor normativo.
Es la opción que prevalece, y el profesor opina que fue lo correcto, porque la
opción de un preámbulo con una declaración de principios no tenía ningún valor
normativo. Al haberse elegido la opción de un capítulo autónomo, se aseguró que
estos preceptos tuvieran efectivamente un valor normativo, es decir, pudieran
aplicarse.
Importancia de este Capítulo:
1) Demuestra claramente que esta Constitución no es neutra, que tiene una
escala valórica (a diferencia de lo que se le criticaba a la Constitución de 1925, la
que sí era neutra, no tenía consagrados en ella ciertos valores, y permitía que
desde el propio sistema se destruyera la democracia. Ej: En materia de libertad de
prensa era bastante liberal).

27
2) Es un referente obligado para el intérprete de la CPR, y fija, de alguna
manera, un límite al Poder Constituyente Derivado (el que es capaz de modificar la
Constitución): el límite son estas bases de la institucionalidad. Ej: La soberanía
reconoce como limitación a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana (art. 5).
3) Con este capítulo se establecen los cimientos del orden institucional que la
CPR establece.
Art. 1: El texto original de esta norma establecía que “los hombres nacen libres en
dignidad y derechos”. Esta norma está modificada desde junio de 1999, más que
por un asunto de solucionar la discriminación de géneros, con el objeto de hacer
concordar la norma del art. 1 inc.1º con una modificación que se introdujo
simultáneamente (por la misma ley de reforma constitucional) en el art. 19 Nº 2,
que alude a que “los hombres y las mujeres son iguales ante la ley”: de este modo,
había que hacer coincidir los textos de ambas normas. Pero además había un
argumento no menor (a parte de la reivindicación feminista), que era utilizar en el
texto constitucional un lenguaje análogo al que ocupa el Código Civil para referirse
a las personas naturales y jurídicas como sujetos de Derecho.
En el inc.1º, el texto significa que el constituyente está señalando, en primer
lugar, que la libertad e igualdad de que están premunidos los seres humanos por
el solo hecho de ser tales, son anteriores y superiores al Estado, el Estado no crea
estos atributos de la persona humana, no es el Estado quien las otorga.
La libertad a la que alude el inc.1º no es la libertad ambulatoria (con la cual
uno asocia normalmente el concepto de libertad, y la cual tiene dedicada una
norma específica en la CPR, el art. 19 Nº 7), sino que el constituyente se está
refiriendo a un concepto más profundo y ontológico de la libertad, que podemos
asociar al libre albedrío: la capacidad de la persona de poder labrar, sin coacción
alguna, su propio destino.
La igualdad a la que se refiere aquí la CPR no dice relación con la igualdad
en términos sociológicos ni a la igualdad ante la ley o normativa (a la cual el
constituyente también le dedica una norma especial: art. 19 Nº 2), sino más bien a
la igualdad esencial de todos los seres humanos, una igualdad de carácter más

28
bien filosófico o metafísico, a una igualdad esencial de los seres humanos en
cuanto persona.
OJO: Acá lo que está haciendo el constituyente es más bien una declaración de
principios genéricos, de carácter más conceptual, y no tiene que ver mucho con el
ámbito normativo. Es un reconocimiento a ciertos atributos esenciales del ser
humano que el constituyente se limita a reconocer.
El concepto de dignidad a que alude aquí el constituyente, para este efecto,
dice relación con el trato que merecen las personas.
Los derechos a que hace alusión acá el constituyente son aquellos
derechos innatos al ser humano, que no necesariamente son aquellos que están
contenidos en el art. 19 de la CPR, ya que la enumeración de este artículo no es
taxativa: también se incluyen otros derechos, que pueden ser los de los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, o incluso
derechos innominados y dispersos en la CPR. Ej.: El derecho a fundar una familia,
que no está explícitamente consagrado en ninguna parte de la CPR.
La CPR agrega que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”:
Aquí el constituyente está reconociendo que la familia es una sociedad natural, y
que es anterior y superior al Estado, y que el Estado viene a reconocerla como
organización social básica. Otra cosa importante es que la familia es una sociedad
que excede con creces el mero pacto contractual matrimonial. Algunos han dicho,
a partir de esta norma, que una ley de divorcio vincular en Chile es inconstitucional
(el profesor no está muy de acuerdo con esto). De alguna manera, el Tribunal
Constitucional zanjó la duda, al menos desde el punto de vista jurídico, al aprobar
dicha ley.
OJO: El profesor nunca estuvo muy convencido de que esta afirmación de que la
familia es el núcleo fundamental de la sociedad, fuera un impedimento real para
aprobar una ley de divorcio vincular en Chile, fundamentalmente por el tema del
Estado Laico en el cual vivimos inmersos, ya que Chile no es un Estado
Confesional, ya desde 1925 con la separación de la Iglesia y el Estado.

29
“Principio de Subsidiaridad (art.1 inc.3º): Acá el constituyente se refiere a los
llamados “grupos intermedios”, respecto de los cuales puede haber dos tipos de
aproximaciones:
a) Una aproximación más restringida, que es la clásica o tomista: Son los
grupos u organizaciones sin fines de lucro. Ej: asociaciones gremiales,
corporaciones, fundaciones. Es una concepción muy restringida.
b) Una concepción más amplia (a la que adscribe el profesor), que abarca
todo tipo de asociaciones que existan entre el Estado y el individuo, porque incluye
también a las sociedades comerciales y con fines de lucro, no restringiendo este
concepto sólo a asociaciones que persigan meros fine asociativos o de
beneficencia.
El Tribunal Constitucional, dentro de lo que es el Principio de Subsidiaridad,
ha reconocido que el concepto de grupos intermedios es de carácter amplio, no
restringido.
El art. 1 inc.3º es muy importante, porque va a estar después muy reflejado
en derechos constitucionales establecidos en la CPR, y es particularmente
relevante respecto a los derechos sociales, como el derecho a la seguridad social,
libertad de enseñanza, derecho de asociación, derecho a la protección de la salud,
la libre iniciativa en materia económica, etc., ya que el Principio de Subsidiaridad
está muy impregnado en todos estos derechos. La tónica en estos derechos es
que el Estado viene a ayudar o subsidiar una vez que los privados no puedan o no
quieran desarrollar la actividad que se está reconociendo en la Constitución.
La norma establece fundamentalmente 3 atributos con respecto a los
grupos intermedios:
1º Los reconoce: la expresión “reconocimiento” significa que son anteriores y
superiores al Estado, no los crea el ordenamiento jurídico.
2º Los ampara: los tutela, los protege.
3º Les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos: es decir, el Estado no puede inmiscuirse en el gobierno de estos
entes corporativos, en tanto éstos entes ejerzan legítimamente los derechos que el

30
ordenamiento jurídico les confiere: si van a constituirse en asociaciones ilícitas,
obviamente que hasta ahí no más llega su autonomía.
El inc.4º también es relevante, porque establece el concepto de Estado que
tiene nuestro constituyente, y brinda un concepto de Bien Común, como fin
objetivo del Estado. El Estado está al servicio de la persona humana: es un Estado
servicial, atento a las necesidades de las personas.
El Bien Común, para nuestro constituyente, no es la simple suma de los
bienes particulares, sino que es un bien objetivo del Estado que trasciende y
supera la sumatoria de los bienes individuales.
Definición de “Bien Común” de la CPR: “Conjunto de condiciones sociales que
permiten a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece ”: DE MEMORIA !!!.
Deberes del Estado: En el inciso final del art.1, el constituyente hace una
enumeración ejemplar de los deberes del Estado (no son los únicos deberes que
tiene el Estado de Chile):
1) Resguardar de la seguridad nacional: Esto dice relación con la tutela de la
integridad territorial del país, para lo cual el Estado se dota a sí mismo de un
aparato armado con ese fin, las FFAA.
2) Dar protección a la población y a la familia: Esto está muy vinculado a la
función indelegable del Estado de brindar seguridad pública
3) Propender al fortalecimiento de la familia: Aquí el profesor tiene dudas
respecto a la constitucionalidad de una ley de divorcio vincular. La pregunta que él
se hace es ¿se propende al fortalecimiento de la familia aprobando una ley de
divorcio vincular?.
4) Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación.
5) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional: Esto está muy relacionado al asegurar a las
personas el derecho a la participación política (aunque no exclusivamente
política). Pero, si uno mira el art. 18 de la CPR (y la LOC de Votaciones Populares
y Escrutinios), esta norma proclama que, en los procesos electorales y

31
plebiscitarios, tendrán igualdad de oportunidades de participar en estos procesos
los independientes y los miembros de los partidos políticos, norma que es muy
contradictoria con los hechos tal cual se dan en la práctica: basta haber visto la
franja electoral para darse cuenta que no hay igualdad de oportunidades para
quienes no son miembros de partidos políticos.

Art. 2: Emblemas nacionales.

Acá, por primera vez en una Constitución chilena, se hace alusión a los
emblemas nacionales. Ahora bien, hay una alusión a cuáles son los emblemas
nacionales, pero la CPR no dice que los emblemas nacionales deben tener
necesariamente la forma que tienen: la forma de los emblemas nacionales es
materia de ley, y no hay que modificar la CPR para cambiarla.
Esta norma se relaciona con otras dos normas constitucionales:
- Art. 22: Nótese que acá el constituyente está utilizando la expresión
“habitante”, no la expresión “persona” ni “chileno”, de manera tal que son todas las
personas que se encuentran en el territorio nacional las que deben respeto a
nuestros emblemas nacionales: la norma no obliga sólo a los chilenos, sino
también a los extranjeros transeúntes en Chile. Para tal efecto, el legislador ha
establecido figuras penales que sancionan el ultraje a los emblemas nacionales
como delitos específicos.
- Art. 63 Nº 6: Es materia de ley aquella que diga relación con la modificación
de forma y características de emblemas nacionales.

Art. 3: Forma jurídica del Estado de Chile.

Esta disposición ha sido objeto de algunas reformas en el último tiempo,
aunque dichas reformas están mucho más vinculadas con el Sistema Electoral
que con el tema de la regionalización.
Hasta hace uno 4 meses atrás, la disposición constitucional decía que el
Estado de Chile es unitario, y su territorio se divide en regiones. Hoy en el nuevo
texto constitucional, se eliminó la referencia a que el territorio de Chile se divide en
regiones, y esta eliminación responde fundamentalmente a razones de carácter

32
electoral: la CPR reformada eliminó los llamados “senadores institucionales” y los
“senadores vitalicios”, y también se eliminó en el texto constitucional la referencia
a que los senadores se elegirían por circunscripciones, conforme a las 13 regiones
en que se divide el país. De este modo, el sistema de elección de los senadores
ya no guarda estrecha relación con las 13 regiones del país, y por eso fue, en
estricto rigor, que se eliminó esta referencia a la división en regiones que hacía la
CPR, y también la referencia al número de regiones. Ahora será el legislador
orgánico constitucional quien dirá en cuántas regiones se divide el Estado de
Chile.
Referencia al Estado Unitario: Jurídicamente, hay dos formas clásicas de Estado:
unitario y federal. El Estado Unitario es aquél que tiene un solo centro de
impulsión política, es decir, un solo poder estatal: en consecuencia, en un Estado
Unitario hay un solo Poder Ejecutivo, un solo Poder Legislativo y un solo Poder
Judicial (contrapuesto a la característica del Estado Federal, en que hay un solo
Poder Ejecutivo, pero en los Estados Federados existen sus propios poderes
legislativo y judicial). En el caso de un Estado Unitario, los 3 poderes estatales
ejercen su jurisdicción y competencia sobre todo el territorio nacional, sin
distinción alguna.
Chile ha tenido siempre tradición de Estado Unitario. Hubo un movimiento
federalista, pero no dio resultado.
Respecto a la administración interior del Estado (inc.2º), es bueno tener
presente lo siguiente:
- Características de los órganos descentralizados: Tienen personalidad
jurídica de Derecho Público propia, son creados por ley, tienen presupuesto propio
y autonomía respecto al poder central. No tienen tampoco una subordinación
jerárquica respecto al poder central
- Características de los órganos desconcentrados: No tienen ni personalidad
jurídica de Derecho Público propia, ni presupuesto propio. Están sujetos
jerárquicamente al poder central: esto no significa que estos órganos estén por
completo amarrados de mano, ya que la desconcentración se produce

33
normalmente por la vía de la delegación de facultades que puede darse entre
órganos desconcentrados, pero son delegaciones del jerarca superior.
El profesor estima que el inc. 3º es una declaración de principios que hace
el constituyente: no se dice cómo se va a hacer para cumplir con los propósitos allí
señalados, y será el legislador quien podrá especificar esta materia (quizás
modificando la LOC de Gobiernos Regionales).

CLASE 07/01/06

Art. 4: Forma de gobierno:

“Chile es una república democrática”.
La disposición constitucional pertinente amerita un análisis extenso.
En esta materia hay un par de conceptos que es menester tener presentes:
uno, es la forma de gobierno republicano como régimen político, que se opone
naturalmente y es contradictorio al régimen monárquico, lo que, por ende, hace
que el régimen republicano implique una serie de consecuencias:
i. - El titular del poder ejecutivo es electo por el pueblo, su designación no es
de carácter hereditario (como sí lo es en el caso de la monarquía).
ii. - El titular del poder ejecutivo es electo por un período limitado de tiempo que
es variable (en nuestra CPR hemos pasado de períodos de 8 años –que era el
que originalmente preveía nuestra Carta Fundamental-, a un período de 4 años
durante el gobierno de Patricio Aylwin, volviendo luego a un período de 6 años con
Frei y Lagos, y ahora hemos vuelto a 4 años con Bachellet).
iii. - El titular del poder ejecutivo es responsable políticamente, a través de los
medios que la CPR prevé para que esta responsabilidad se lleve a cabo: el juicio
político.
OJO: En los regimenes monárquicos esto último no ocurre. Pero en las
monarquías occidentales europeas modernas, esto no significa que no sea un
régimen democrático; la democracia viene derivada fundamentalmente de cómo
se ejerce la jefatura de gobierno, siendo la mayoría de ellas monarquías

34
parlamentarias (España, Inglaterra, algunos países nórdicos también), y será en el
jefe de gobierno en quien recaerá la responsabilidad política, que se ejercerá de
acuerdo a las normas propias de la Constitución. El monarca en estos países es
una figura que representa la unidad nacional.
OJO: Repasar por cuenta propia el concepto del régimen republicano.
Algunas características del Régimen Republicano:
a) Existe participación de la ciudadanía en la elección de las autoridades (esto
está muy relacionado con la norma del art. 5 inc.1º).
b) Es un régimen pluralista, donde pueden convivir todas las ideas políticas.
Naturalmente el acceso de estas ideas o fuerzas políticas a la representación
parlamentaria depende del sistema electoral que impere en el país. El régimen del
pluralismo político no necesariamente implica la representación parlamentaria (con
esto no se quiere decir que existan mecanismos que impidan o veden dicha
representación parlamentaria, sino simplemente significa que será el sistema
electoral el que transforme estos votos en cargos, pues los sistemas electorales
varían de un país a otro).
c) Este régimen implica el respeto y protección de los derechos y libertades
del individuo, de las personas.
d) El poder en este régimen es un poder subordinado y limitado por el
Derecho.
e) Debe existir una separación de funciones del poder estatal y un control
inter–órganos (control recíproco de los órganos estatales). Ej: El Presidente de la
República posee una facultad, que habitualmente casi nunca ejerce, pero la tiene:
el velar por la conducta ministerial de los jueces (art. 32 Nº 13, CPR): puede
hacerla efectiva, y es una manera de controlar el ejercicio correcto de la autoridad
y de su competencia por parte de los tribunales de justicia.

35
Art. 5: Este es un artículo muy importante, que tiene una nueva fisonomía con
respecto a las Constituciones que lo antecedieron (APRENDER DE MEMORIA !!!).
Concepto de Soberanía: Este concepto surge como tal a fines del siglo XVI, y es
acuñado por el autor francés Jean Bodin, en “Los seis libros de la República”, en
donde sostiene que el rey absoluto –que es el tipo de monarca en el que Bodin
pensaba- ejerce un poder soberano: es “el soberano”. En concepto de Bodin, esto
significaba que el monarca absoluto ejercía un poder incontrarrestable, no existía
ningún otro poder por sobre él, ni nadie que limitara su poder. Este concepto lo
acuña Bodin a partir de la realidad de la monarquía absoluta francesa a finales del
siglo XVI, y sirvió mucho para justificar el Absolutismo.
Pero posteriormente, con ocasión de la Revolución Francesa y con la caída
del Absolutismo, esta atribución de soberano se traslada obviamente desde el
monarca a la “nación” (no al pueblo), atribuyéndoselo a esta última, considerando
a la nación como un concepto abstracto que representa un conjunto de
tradiciones, de costumbre, de lengua común y de continuidad histórica de un
pueblo determinado.
Como nuestro país posee una gran influencia doctrinaria de la Revolución
Francesa, desde ahí pasa a Chile (que era una colonia hispanoamericana) este
concepto de atribuirle la residencia de la soberanía a un ente abstracto que es la
nación, y se mantuvo siempre así en nuestro ordenamiento constitucional.
Existió la idea en la génesis de la CPR de 1980, en el momento en que se
debate este tema, de suprimir esta referencia a la nación como concepto
abstracto, que no tiene una entidad muy determinada, pero en definitiva la
Comisión Ortúzar, que redactó la CPR, prefirió mantener la redacción como una
suerte de homenaje a la tradición histórica de Chile. La verdad, a juicio del
profesor, esto sirvió de poco, porque en la práctica se discutió que la soberanía,
en términos prácticos y efectivos residía en el pueblo, y no en este concepto
abstracto llamado nación.

36
 Si bien es cierto que se mantiene la redacción en relación a dejar la
residencia de la soberanía en la nación, se reconoce sí que se ejerce por el
pueblo, a través de:
i. - El plebiscito (que es una manera de dirimir diferencia entre el Congreso
Nacional y el Poder Ejecutivo respecto a una reforma constitucional).
ii. - Las elecciones periódicas (de Presidente de la República, diputados y
senadores cuando corresponda, alcaldes y concejales).
iii. - Las autoridades que esta Constitución establece. Es decir, se reconoce que
hay otras autoridades dentro de nuestro ordenamiento constitucional que, a pesar
de no ser electas por el pueblo en forma directa, también en el ejercicio de sus
funciones ejercen soberanía. Ej: El Tribunal Constitucional, el Banco Central, los
Tribunales Electorales Regionales, el Tribunal Calificador de Elecciones, incluso el
mismo Poder Judicial al momento de pronunciar una sentencia, la Contraloría
General de la República.
OJO: El profesor hace la advertencia de que él discrepa de otros autores respecto
a que éstos le atribuyen también a dichos órganos recién mencionados el ejercicio
de la soberanía. Por una parte, el profesor tiene muy claro que los tribunales de
justicia y el Poder Judicial, en general, están ejerciendo soberanía al momento de
dictar una sentencia, en términos de que están resolviendo un conflicto de
relevancia jurídica y, por esa vía, manteniendo la paz social: es una función de
gran trascendencia. Pero por otra parte, respecto a otros órganos del Estado, por
muy importantes que sean dichos órganos constitucionales, el profesor cree que
no ejercen soberanía en el ejercicio de sus funciones: así, un acuerdo del Consejo
del Banco Central respecto de inyectar o comprar dólares en el mercado con el
objeto de mantener el tipo de cambio estable, no cree que sea ejercicio de la
soberanía, sino una decisión más bien técnica, de política monetaria. Algo similar
ocurre, por ejemplo, con un dictamen particular de la CGR: si bien la CGR está
ejerciendo una función propia, el profesor no cree que esté ejerciendo soberanía,
no cree que esté representando al pueblo al momento de emitir ese dictamen
(pero el profesor admite que la CGR sí está ejerciendo soberanía al desempeñar

37
el papel que le cabe en un Juicio de Cuentas). En todo caso, admite que el tema
es opinable.
En el inciso 2º del art. 5º se encuentran los límites al ejercicio de la
soberanía. Esta es una norma totalmente novedosa dentro de nuestro
ordenamiento constitucional. Algunos redactores de la CPR de 1980 opinaban
acerca de esta norma, y así Enrique Evans de la Cuadra consideraba que esta
norma es la que constituye un verdadero límite al ejercicio indiscriminado del
Poder Constituyente Derivado (el poder que reforma la Constitución, opuesto al
Poder Constituyente Originario, que es el que la elabora y la dicta). Esta norma es
un límite en el sentido de que jamás podrá el ejercicio del Poder Constituyente
Derivado desconocer los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana.
La norma señala que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación
los “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Respecto a esta
última expresión como límite del ejercicio de la soberanía, acá los redactores de la
Constitución, como por ejemplo Jaime Guzmán, sostenían que la referencia que
está haciendo acá el constituyente dice relación claramente con un reconocimiento
del Derecho Natural como límite del ejercicio de la soberanía. Es una visión
respetable, según el profesor.
Otros autores señalan que a partir de esta expresión (derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana), el constituyente está reconociendo que
existen otros derechos que nuestro ordenamiento jurídico constitucional debe
respetar ineludiblemente, pero que no necesariamente son aquellos que están
expresados en el art.19. Por eso algunos señalan que la enumeración de
derechos del art.19, como catálogo mínimo de derechos humanos que reconoce
nuestra Constitución, no es taxativa.
La segunda parte del inciso 2º del art. 5 es una reforma muy trascendental
aprobada en agosto de 1989, un poco antes que terminara su mandato el gobierno
militar y asumieran el poder las nuevas autoridades democráticas: ”Es deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que

38
se encuentren vigentes”. El profesor opina que no está muy claro hasta qué punto
esta norma es tan observada por nuestras autoridades, en su integridad, porque
acá el constituyente está entregando un imperativo bien categórico a los órganos
del Estado (“respetar y promover”): primeramente, jamás los órganos del Estado
podrán desconocer los derechos esenciales de la naturaleza humana, y tampoco
podrán los órganos del Estado argumentar, para los efectos de pronunciarse
acerca de una controversia determinada, que un derecho que está invocando una
persona no se encuentra previsto en la enumeración de la Constitución. En efecto,
el constituyente de 1980, al decir “es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos…” se refiere claramente a los derechos esenciales de la
naturaleza humana, porque si hubiese sido su intención decir “es deber de los
órganos del Estado respetar y promover sólo los derechos contemplados en el
art.19 de esta Constitución” debió haberlo dicho explícitamente, en opinión del
profesor. Los órganos del Estado no sólo deben respetar y acatar estos derechos,
sino que también deben promoverlos, es decir, estimular el desarrollo de los
mismos, deben difundirlos.
El art. 5º cierra diciendo que los órganos del Estado deben respetar y
promover tales derechos, garantizados por la Constitución así como por los
tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Respecto a estos
tratados, que son aquellos que versen sobre materias propias de derechos
humanos (son varios: Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Convención Americana de Derechos Humanos
o Pacto de San José de Costa Rica, Declaración Universal de Derechos
Humanos, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales, la
Convención Contra la Tortura, la Convención de los Derechos del Niño, etc.). El
constituyente utiliza la expresión “ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”, lo que quiere decir que estos tratados internacionales sobre derechos
humanos ya deben haber sido incorporados al ordenamiento jurídico interno, es
decir, deben haber pasado por un proceso de negociación, firma, aprobación por
parte del Congreso Nacional, ratificación por parte del Presidente de la República,

39
emisión del decreto promulgatorio y publicación del decreto promulgatorio junto
con el texto íntegro del tratado en el Diario Oficial.
OJO: La verdad es que esta norma se justificó en su origen porque durante el
gobierno militar hubo varios tratados internacionales sobre derechos humanos que
estaban completamente tramitados por el Congreso Nacional, ratificados por el
Presidente de la República, pero que sin embargo nunca se habían publicado en
el Diario Oficial (particularmente era el caso de la Convención Americana o Pacto
de San José y los dos Pactos de la ONU). La Corte Suprema, cuando se
invocaron estos tratados, en algunos recursos de inaplicabilidad especialmente,
señaló que no se encontraban incorporados al ordenamiento jurídico chileno, y por
ende no obligaban al Estado de Chile, porque no se habían publicado en el Diario
Oficial. Con la exigencia que establece el art. 5 inciso 2º, respecto de la vigencia
de los tratados, de alguna manera viene a resolver esta situación.
Otra cosa importante a tener presente en esta norma es ver qué sucede
con el rango de los tratados internacionales de derechos humanos respecto a la
CPR vigente, es decir, en qué lugar se ubican estos tratados internacionales de
derechos humanos. Al respecto hay 3 teorías (en síntesis):
- Algunos sostienen que estos tratados tienen un rango supraconstitucional,
es decir, están por sobre la CPR, son superiores a la CPR. Estos señalan que,
como los tratados emanan de convenciones internacionales que han reunido a
toda la comunidad internacional, formando poco menos que parte del ius cogens
en materia de derechos humanos, son tan importantes que superan a la CPR.
- Otros sostienen que estos tratados tiene un rango equivalente a la CPR, es
decir, están al mismo nivel que ella. Quienes defienden esta postura se asilan en l
la disposición del art. 5, dándole una interpretación más armónica, más elástica
que otros.
- Otros sostienen que estos tratados poseen el rango de una ley común.
Estos señalan que, como cualquier otro tratado cuando es incorporado al
ordenamiento jurídico chileno, pasa a formar parte de dicho ordenamiento pero en
un rango similar al de todas las otras leyes, no tiene un tratamiento especial: no

40
hay diferencia alguna entre un tratado y una ley común, porque sigue la regla
común a todos los tratados. Entre otros, Bertelsen sostiene esta postura.
Acá ha habido bastante discusión. El profesor es partidario de una teoría
intermedia: admite que estos tratados sí tienen rango constitucional, e incluso
pueden llegar a modificar la Constitución, pero el problema acá es cómo
efectivamente el Estado cumple los mandatos que realmente establecen estos
tratados internacionales. Aquí muchas veces se requiere de leyes adecuatorias
para que ellos puedan surtir efecto. No obstante, el profesor admite que hay
alguna jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia que reconoció la
vigencia de estos tratados y de algunas de sus normas (eran sentencias de la
Corte Suprema, y se trataban de libertad provisional en virtud del art. 44 de la ley
de cuentas corrientes bancarias y cheques: estos fallos estimaban que este
artículo estaba tácitamente derogado por el Pacto de San José de Costa Rica que
establece la prohibición de la prisión por deudas. En todo caso, se trata de fallos
aislados, no es la jurisprudencia constante de la Corte Suprema, por lo que no se
sacaba mucho mientras no fuera el legislador chileno quien modificara el art. 44 y
lo adecuara a las normas del tratado). Así, estos tratados tienen rango
constitucional, pero muchas veces requieren adecuación para poder ser aplicados
efectivamente. El profesor, en todo caso, hace presente que no comparte la tesis
de que los tratados tengan un rango supraconstitucional.
OJO: El año 2002 el Tribunal Constitucional zanjó toda esta discusión, que
nosotros estamos estudiando a nivel teórico, pronunciándose categóricamente por
sostener que los tratados internacionales de derechos humanos tenían un rango
inferior a la Constitución. Todo esto ocurrió con ocasión de la presentación de un
requerimiento de parlamentarios de oposición, en contra de la ratificación del
Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma). El Tribunal
Constitucional manifestó que, al aprobarse la ratificación de este tratado, Chile
estaría cediendo soberanía respecto a materias jurisdiccionales.

41
Art. 6: Bases del Estado de Derecho.
No hay concepto más utilizado por todos que el de Estado de Derecho, pero
pocos dicen en qué consiste éste. Algunos autores lo caracterizan a partir de
cuáles son los elementos que lo integran (que son condiciones de existencia del
Estado de Derecho). El profesor, siguiendo al autor español Elías Díaz, estima que
son 4:
i. - Que exista división de poderes estatales o división de funciones estatales,
es decir, que haya una clara diferenciación de las funciones estatales clásicas.
Acá seguimos a Montesquieu al pie de la letra, y a la Revolución Francesa, con la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: el Estado donde no hay
división de poderes simplemente es un Estado Absoluto.
ii. - Debe haber un respeto o reconocimiento a los derechos humanos, a los
derechos de las personas. Esto dependerá, particularmente, de cada
ordenamiento constitucional.
iii. - La ley debe ser expresión de la voluntad soberana. La ley debe emanar de
un órgano en donde se encuentren representados delegados del pueblo. Para eso
se eligen diputados y senadores, para que legislen en nombre de los electores,
son sus representantes.
iv. - Tiene que haber una responsabilidad del Estado. El Estado debe ser
responsable jurídicamente.
La mayoría de los autores y constitucionalistas chilenos señalan que en los
arts. 6 y 7 de la CPR se encuentran las bases de Estado de Derecho en nuestro
ordenamiento jurídico.
El art. 6 inc.1º contiene el denominado “Principio de Supremacía
Constitucional”, al establecer: “Los órganos del Estado deben someter su acción
a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República”. Al decir que los órganos del Estado están sometidos
a ella, la CPR expresamente deja en claro que dichos órganos están por debajo
del orden constitucional, deben acatarlo y cumplirlo, sin discusión alguna.
Naturalmente no están solo sujetos a la CPR, sino también a las normas dictadas
conforme a ella (las que normalmente serán las normas legales, pero también

42
eventualmente las normas reglamentarias: ambas tienen su base de legitimidad en
la Constitución, y así sucesivamente).
El Principio de Supremacía Constitucional posee múltiples expresiones y
concreciones normativas en nuestra CPR:
- El ejercicio del control previo de constitucionalidad con carácter de
obligatorio-preventivo que puede ejercer el Tribunal Constitucional sobre los
proyectos de ley orgánica constitucional y ley interpretativa.
- El ejercicio de aquellas facultades que el Tribunal Constitucional puede
ejercer no ya de manera obligatoria, sino que a requerimiento de un número
determinado de diputados y senadores en ejercicio, o a través del ejercicio, en
algunos casos, de una acción pública. Aquí también está ejerciendo un control de
constitucionalidad de la ley y también de algunos actos de órganos del Estado (el
Tribunal Constitucional podría llegar a declarar la nulidad de un decreto supremo,
si es que es requerido para este efecto, cuando éste invade materias que no son
propias del dominio legal: el Presidente ejerce, vía reglamentaria, atribuciones que
son propias de la ley. También en el caso en que se solicite su pronunciamiento
sobre la inhabilidad de los diputados y senadores, caso en que lo que se estaría
pidiendo es el adecuado ejercicio de la función pública que ostenta ese diputado o
senador cuya inhabilidad se está solicitando al Tribunal Constitucional. De este
modo, el Tribunal Constitucional ejerce el control de la supremacía de la CPR por
distintos medios.
- El ejercicio por parte de la CGR del control preventivo de legalidad de los
actos de la administración, el cual fluye del control de constitucionalidad (como su
propia ley orgánica lo dice).
- Las resoluciones propias del Poder Judicial, por ejemplo cuando se
pronuncia sobre un recurso de protección o un recurso de amparo, en donde se
están invocando normas constitucionales que están siendo vulneradas, a fin de
que los tribunales de justicia (la Corte de Apelaciones respectiva) reestablezca el
imperio del Derecho y le de la debida protección al afectado, como lo establece el
art. 20 de la CPR. Con esta expresión que usa el constituyente al referirse al
recurso de protección, “reestablecer el imperio del Derecho”, allí se está refiriendo

43
al reestablecimiento del Derecho en toda su variada gama de fuentes, desde la
misma CPR, que está en la cúspide, hacia abajo.
Hay un pequeño agregado en la parte final del art. 6 que añade la frase
“además los órganos del Estado deben garantizar el orden institucional de la
República”. Al profesor no le gusta mucho la ubicación con que quedó esta norma.
Esta norma quedó redactada así porque, como se le quitó el rol de garante del
orden institucional a las FFAA, se estimó pertinente entregarle esta facultad a
todos los órganos del Estado: esto recae ahora sobre todos los órganos estatales,
dentro de los cuales también están incluidas las FFAA. La norma está tomada de
la Constitución Española de 1956.
Del inciso 2º del art. 6 se desprende un segundo principio, cual es el
“Principio de Vinculación Directa de la Constitución”: “Los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos órganos como a
toda persona, institución o grupo”. Este inciso 2º es una novedad en nuestra
Constitución, y se incorporó fundamentalmente por la siguiente razón: en la
Constitución de 1925 habían muchas instituciones que quedaron pendientes en
cuanto a su implementación. Se las denominaba “disposiciones programáticas” de
la Constitución de 1925. Era el caso de las Asambleas Provinciales, los Tribunales
Contencioso-administrativos, y la indemnización por error judicial en materia penal
(la que quedó entregada al legislador, pero nunca se dictó la respectiva ley). De
este modo, durante el imperio de la Constitución de 1925 los tribunales de justicia
alegaban que no podían aplicar muchas de las normas de la Constitución porque
el legislador no había regulado dichas materias. Es por esto que el Constituyente,
queriendo salvar esto, estableció la vinculación directa de la CPR en la norma en
análisis, tanto para los órganos como para los titulares e integrantes de dichos
órganos, y así también para toda persona, institución o grupo. En teoría, entonces,
actualmente puede invocarse directamente la CPR, tanto ante los tribunales de
justicia como ante cualquier otro órgano que resuelva una contienda determinada.
El problema, según el profesor, es que en Chile todavía no estamos
acostumbrados a aplicar la Constitución, somos un país con una cultura jurídica

44
bien “curiosa”, porque el tema constitucional todavía no lo tenemos
suficientemente arraigado.
En cuanto al inciso final del art. 6, el constituyente deja al legislador la tarea
de determinar cuales serán las sanciones por la inobservancia a dicha norma.

Art. 7: Este artículo es de larga data en nuestra historia constitucional. La fuente

más remota de esta norma se encuentra en la Constitución de 1833, siendo
prácticamente idéntica la redacción del artículo pertinente.
Esta norma contiene el “Principio de Legalidad”, principio capital del
Derecho Público chileno.
En cuanto al inciso 1º, se debe tener presente lo siguiente:
- Se deja de manifiesto que nuestro Derecho Público es un Derecho bastante
formal, porque la referida norma dispone “…actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes,…”, es decir, hay una forma de acceder a la función
pública que está prescrita por el legislador en términos estrictos. Si esa forma no
se observare, los actos ejecutados por la persona no investida regularmente serán
nulos, nulos de Derecho Público (salvo el caso excepcional del “funcionario de
hecho”, contemplado en el art. 13 del Estatuto Administrativo, que convalida lo
actuado durante ese lapso de tiempo, e incluso le da derecho a remuneración).
Pero en general, prevalece la formalidad en cuanto al acceso al cargo.
- El funcionario siempre actuará dentro de una órbita de competencia que el
mismo legislador le entrega. Si se produjera una actuación fuera de ese ámbito de
competencia, se produce lo que en Derecho Administrativo se denomina
“desviación de poder”, y eventualmente se estaría en presencia de una probable
nulidad de lo obrado por la persona.
- Los actos de las autoridades públicas son todos formales (“…y en la forma
que prescriba la ley”). En el caso de la administración pública habrá que recurrir a
la Ley de Procedimientos Administrativos, y en el caso de los otros órganos
públicos habrá que recurrir a sus leyes orgánicas o reglamentos del Senado y la
Cámara de Diputados.

45
 El inciso 2º no viene sino a reforzar y reafirmar lo ya dispuesto en el inciso
1º: que ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias se podría vulnerar las
formas legales bajo las cuales actúa nuestro Estado.
El inciso final da origen a la Teoría de la Nulidad de Derecho Público. Al
igual que la materia relacionada al rango de los tratados internacionales de
derechos humanos (art. 5 inc.2º), esta teoría ha dado origen a múltiples
discusiones y ha sido objeto de numerosas investigaciones. Al respecto, podemos
señalar lo siguiente:
- Es una nulidad que no admite la clasificación de nulidad absoluta y relativa
de la nulidad de Derecho Civil. Algunos dicen que es siempre una nulidad
absoluta, pero el profesor estima que es una nulidad que está sujeta a reglas
particulares y especiales, que no son las del Derecho Privado, es otro tipo de
nulidad.
- Algunos sostienen que opera de pleno Derecho, como Soto Kloss y sus
seguidores, como Vial . El profesor cree que no es así, que debe invocarse, y si
uno ve en tribunales, se da cuenta de que está sometida a las reglas del juicio
ordinario, y opina que, aunque sea positiva esa “declaración” de los otros que sí la
estiman como de pleno Derecho, es muy poco operable, y en los hechos no opera
así, sino que se invoca.
- Esta nulidad no admite saneamiento por la ratificación del acto nulo (ya que
no se puede distinguir entre nulidad absoluta y relativa).
- Algunos sostienen que no prescribe la acción para reclamar esta nulidad.
Acá, respecto a la prescriptibilidad o no de la acción de nulidad de Derecho
Público, Soto Kloss sostiene que es imprescriptible, y otros juristas (principalmente
del Consejo de Defensa del Estado) sostienen que está sujeta a las reglas de
prescripción ordinarias, es decir, normales, fundándose en muchas normas del
Código Civil, y en una en especial: la prescripción corre por igual en contra de
todos, incluso contra el Fisco (art. 2497). El profesor manifiesta que tiene algunas
dudas en cuanto a la tesis de Soto Kloss de que la acción de nulidad de Derecho
público sea imprescriptible.

46
Art. 8: Sabemos que el antiguo art. 8 proscribía algunas doctrinas políticas, y fue
derogado en 1989. Con ocasión de la última reforma constitucional del 26 de
agosto de 2005, se agregó un nuevo texto de este artículo, que incorporó como
base de la institucionalidad el “Principio de la Probidad Administrativa”. Esta
disposición hay que relacionarla con el art. 54 de la Ley General de Bases de la
Administración del Estado (18.575), que señala que el Principio de Probidad
significa “el desempeño honesto y leal en la función pública, con preeminencia del
interés público por sobre el interés privado”. Ese es el concepto que nuestro
legislador da de la probidad administrativa.
El inciso 2º del art. 8 ha dado origen a una tremenda discusión reciente,
respecto a la publicidad de los actos administrativos, y se ha centrado
fundamentalmente, por ejemplo, en el caso del Congreso Nacional, en lo que dice
relación con ciertas votaciones que se han efectuado para la nominación de un
nuevo integrante a la Corte Suprema (particularmente la propuesta del
ex - presidente Lagos y la posterior votación en el Senado respecto a la
nominación del juez Sergio Muñoz, donde prevaleció en el Senado la idea de que
la votación debería seguir siendo secreta, no obstante que el presidente del
Senado estimaba que, en virtud del nuevo texto constitucional del art. 8, se
derogaba tácitamente todas aquellas disposiciones que se opusieran a dicho
nuevo texto, contenidas en el Reglamento del Senado). Por otra parte, hace
algunos días se derogó un decreto supremo que establecía la reserva y el secreto
de ciertos actos de la administración pública, en virtud del cual se permitía a los
órganos del Estado emitir resoluciones mediante las cuales se establecía el
secreto o reserva de ciertos actos de la administración. Como se ve, ya existe una
interesante discusión acerca de este tema, que no solo es una discusión teórica,
sino que se ha transformado en un tema práctico. La CGR ha temido
pronunciamientos acerca de este tema, y de hecho ha rechazado varias
resoluciones de servicios que establecen el secreto respecto a ciertas
actuaciones.

47
 La LOC de Bases Generales de la Administración del Estado todavía
mantiene en el art. 13 la posibilidad de reserva o secreto de ciertos actos de la
administración del Estado, todavía no se ha modificado, de manera que aún hay
mucho que decir al respecto…El profesor estima que algunas normas aún
subsisten porque la disposición 4ª transitoria permitiría mantener vigentes algunas
normas que establecieron el secreto y que cumplen el requisito de ser regulada
por LOC. Dicha disposición transitoria establece que “se entenderá que las leyes
actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser
objeto de LOC o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y
seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución mientras no
se dicten los correspondientes cuerpos legales”. Algunos señalan que esas
normas que podrían tener aparente contradicción con la Constitución todavía
estarían vigentes en virtud de esta norma transitoria. Es un tema discutible.

Art. 9: El Terrorismo.
En estricto rigor, esta es una norma que no debiera estar contenida en la
Constitución, es una norma más bien de carácter penal que establece sanciones
constitucionales. Las sanciones que están establecidas en el inciso 2º, que son
bastante drásticas, en la actualidad son idénticas a las que se establecían en el
antiguo artículo 8 que se derogó el año 1989, referido a la proscripción de ciertas
ideas políticas.
La parte final del inciso 2º, al decir “sin perjuicio de otras inhabilidades…” se
está refiriendo a las que están establecidas en el capítulo relativo a nacionalidad y
ciudadanía: una persona que es condenada por un delito terrorista pierde la
ciudadanía en virtud del art. 17; también a la persona que sea procesada por un
delito que la ley califique como conducta terrorista, se le suspende su derecho a
sufragio.
Respecto a las sanciones que están establecidas y a los plazos, el artículo
es elocuente por sí mismo: esa persona queda en una “capiti diminutio” en su
calidad de ciudadano prácticamente absoluta, casi no puede hacer nada.

48
 En el inciso final, el constituyente está haciendo una referencia a que
respecto de los delitos terroristas no procede el derecho de asilo, son delitos
comunes para todos los efectos legales, no son considerados delitos políticos que
habilitan a solicitar, y a otorgar por el Estado receptor, el asilo político. No
procederá respecto de ellos tampoco el indulto particular, salvo para conmutar la
pena de muerte por la de presidio perpetuo. Esta última parte de la norma es
bastante relativa en la actualidad, por la eliminación de la pena de muerte en la
legislación común, y sólo sigue vigente en el Código de Justicia Militar, para
ciertos delitos cometidos en tiempos de guerra.

CLASE 23/05/06

NACIONALIDAD Y CIUDADANIA

Esta materia se encuentra reglamentada en el Capítulo II de la CPR.

Es preciso hacer presentes algunas consideraciones previas:
Este es un capítulo tremendamente reglamentario (por lo tanto, se deben
aprender los artículos de memoria para el examen de grado). Las causales
indicadas en cada uno de esos artículos son bastante precisas y claras, no
admiten mucha discusión. Tampoco hay grandes discusiones doctrinarias
referentes a este capítulo.
Con la modificación constitucional que se hizo a este capítulo el año 2005,
se pretendió originalmente simplificarlo, pero al modo de ver del profesor se
enredó aun más, la reforma no fue muy afortunada desde el punto de vista del
propósito perseguido por quienes propiciaron la reforma, que era solucionar
algunos aspectos de injusticia que se estaban produciendo respecto a una causal
de adquisición de la nacionalidad que estaba contemplada en el art. 10 Nº 3
antiguo (hoy derogado), y también borrar una “discriminación” que había (según
los propiciadores de la reforma) con el art. 10 Nº 2, que se refería a la causal de
adquisición de la nacionalidad chilena por aquellos hijos de padre o madre chilena

49
que nacieran en el extranjero, encontrándose cualquiera de ellos en actual servicio
de la república, los que, para todos los efectos, se entendían nacidos en territorio
chileno, y que tenía un impacto directo en el caso de cumplir los requisitos para
ser elegido Presidente de la República, establecidos en el antiguo art. 25 de la
CPR, que hoy se modificó: estos hijos de padre o madre chilena podían optar a la
nacionalidad chilena por el solo hecho de avecindarse por más de 1 año en Chile.
Esta causal había tenido poca aplicación, y su aplicación por parte de la Sección
de Extranjería del Ministerio del Interior había sido bastante poco apegada al texto
constitucional, y en definitiva, es causal, cuando se invocaba, producía un efecto
no querido, por la atribución de nacionalidad de los Estados extranjeros: esos hijos
muchas veces no eran reconocidos como tales en el país donde habían nacido, y
aparte de eso existía la dificultad para adquirir la nacionalidad chilena, producto de
la exigencia del avecindamiento por más de 1 año en Chile, lo que en algunos
casos producía una situación de apatridia.
Pero no obstante estos propósitos originales, esta modificación que tuvo su
origen en 2 mociones de senadores, tanto de la Alianza como de la Concertación,
produjo una mezcla bastante extraña que, a juicio del profesor, vino a complejizar
toda esta normativa.

NACIONALIDAD

Respecto al tema de la nacionalidad, se puede decir que es un vínculo

jurídico entre una persona y un Estado determinado. A pesar del nombre del
capítulo, que habla de la “nacionalidad”, este vínculo jurídico no se produce con la
nación, que es un ente abstracto que no tiene una entidad jurídica,
correspondiendo la nación a un concepto más bien sociológico o político, que dice
relación con un conjunto de personas que comparten una cultura, una lengua
común, un conjunto de tradiciones que les da una identidad nacional. Pero la
nacionalidad no es un vínculo entre las personas y la nación, que es un ente
abstracto, sino que es un vínculo jurídico con un Estado (el cual podría
considerarse como “la nación política y jurídicamente organizada”).

50
 El tema de la nacionalidad tiene también un vínculo y una fuente con
instrumentos internacionales de DDHH, particularmente con:
- La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), que en su
art. 15 señala que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, y a nadie se le
privará arbitrariamente de la nacionalidad ni del derecho a cambiar de la misma.
Esta situación está reconocida por la mayoría de las Constituciones
contemporáneas, incluso la chilena.
- La Declaración Americana de los Derechos Humanos (1948), que establece
que toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda,
y de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a
otorgársela.
- La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica, en su art. 20, establece que toda persona tiene derecho a una
nacionalidad, que toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en
cuyo territorio nació, y que a nadie se le privará arbitrariamente del derecho a la
nacionalidad ni del derecho a cambiarla. Quizás en el caso de la Convención
Americana de Derechos Humanos haya sólo una pequeña observación que hacer:
este instrumento privilegia (al igual que ocurre en la mayoría de los países
latinoamericanos), como uno de los elementos que atribuye la nacionalidad a una
persona, el ius solis: la Convención señala que la persona tiene derecho a la
nacionalidad en cuyo territorio ella haya nacido. En este punto, obviamente, la
Convención Americana de Derechos Humanos difiere de otros instrumentos
internacionales más propios de la realidad europea, donde el ius sanguinis
prevalece por sobre el ius solis.
Respecto a la atribución de la nacionalidad, la mayoría de los textos, tanto
convenciones internacionales como las Constituciones, atribuyen la nacionalidad a
las personas naturales. Hay algunos instrumentos, tanto internacionales como
legales, que se refieren a la nacionalidad de las personas jurídicas, pero más bien
estas convenciones dicen relación con instrumentos vinculados al Derecho
Internacional Privado (Código de Bustamante, etc.), y algunas leyes especiales de
cada país referentes a la nacionalidad de las Sociedades Anónimas (para efectos

51
de concederles dignidades y privilegios especiales vinculados a la nacionalidad),
sobretodo motivado por el tema de las transnacionales (pero este no es un tema al
cual se avocan las Constituciones en general, pues ellas consideran sólo a las
personas naturales para los efectos de atribuir la nacionalidad).
Hay 2 grandes sistemas de atribución de la nacionalidad:
i. - Sistema de adquisición de la nacionalidad por hechos de la naturaleza: Aquí
se ubican:
a) El Ius Solis, que atribuye la nacionalidad según el territorio en donde nace
la persona.
b) El Ius Sanguinis, que atribuye la nacionalidad según la nacionalidad de los
padres y de la línea de los ascendientes de dicha persona.
ii. - Sistema de la adquisición de la nacionalidad derivado: Aquí se encuentran:
a) La carta de nacionalización.
b) El otorgamiento de la gracia de nacionalización por ley.
Ambos sistemas de adquisición de la nacionalidad están reconocidos por
nuestra CPR.
Las formas de adquirir la nacionalidad derivada son de carácter
esencialmente jurídico: no se fundan en ningún hecho de la naturaleza. La carta
de nacionalización es un acto administrativo, por ende, es un acto jurídico
administrativo. En el caso del otorgamiento de la gracia de nacionalización,
estamos en presencia de un acto del poder legislativo, que es una ley.
En todas las Constituciones se combinan ambos elementos, y los rasgos
distintivos de cada Constitución dicen relación a cuál de los elementos naturales
de vinculación a la nacionalidad, hace una Constitución prevalecer por sobre otra.
Tradicionalmente, los países latinoamericanos han hecho prevalecer el Ius Solis,
como manera de acoger a los hijos de los inmigrantes.
Quiénes son chilenos (causales de la nacionalidad: art.10):
1) El art. 10 Nº 1 de la CPR señala que son chilenos “los nacidos en el
territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en
Chile en servicio de su gobierno y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos
los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena”. El elemento de

52
conexión en esta norma es el territorio (Ius Solis), indistintamente de si uno o
ambos padres son extranjeros, salvo la excepción que establece el mismo texto
constitucional, que se aplica a los hijos de extranjeros (es decir, de ambos padres)
que se encuentren en el territorio nacional en servicio de su gobierno: con esto, el
constituyente quiere decir que restringe exclusivamente esta prestación de
servicios al gobierno del país del cual son nacionales sólo, según algunas
interpretaciones de la doctrina, a aquellos hijos cuyos padres estén prestando
servicios al Poder Ejecutivo de su respectivo país. El constituyente está pensando
preeminentemente en aquellos hijos de extranjeros que cumplen misión
diplomática en Chile (obviamente, a condición de que el gobierno los pueda
acreditar). Por ende, no está pensada esta norma en la hipótesis de algún hijo de
extranjero que se encontrare en Chile al servicio de su respectivo Poder
Legislativo o Judicial, o que se encontrare en territorio chileno, por ejemplo,
cursando una beca de post-grado.
El otro caso es el de los hijos de extranjeros transeúntes, es decir, de
aquellos extranjeros que se encuentren de paso en Chile, los que podrán optar, al
igual que en el caso anterior, por la nacionalidad chilena. Estos hijos de
extranjeros transeúntes son preeminentemente aquellos que se encuentran en
Chile a causa de un viaje turístico.
OJO: El mecanismo del ejercicio del derecho a opción que tienen los extranjeros
está regulado en el D.S. 5142, de 29 de octubre 1960, D.S. que tiene rango
complementario a la CPR (es parecido al caso del D.S. que regula las reuniones
en lugares públicos, a que se refiere el art. 19 Nº 13, al decir que el derecho de
reunión en lugares de uso público se regirá por las disposiciones generales de
policía. Algunos autores, como José Luis Cea dicen que ese reglamento del año
1983 es un decreto reglamentario de la CPR, y que tiene francamente un carácter
de complementariedad, y que casi tiene el nivel de ley, pues está regulando el
ejercicio de un derecho constitucional).
2) La causal del Art. 10 Nº 2 del actual texto constitucional es producto de la
derogación de los antiguos artículos 10 Nº 2 y Nº 3, que fue la intención expresa
de los autores de las mociones parlamentarias que, en definitiva, procedieron a

53
reformar la CPR en este aspecto: ese era en un comienzo el propósito más
genuino de los reformadores, a efectos de resolver ciertas situaciones bastante
injustas que se producían por estos numerales hoy derogados.
Las normas antiguas, hoy derogadas, decían que también eran chilenos:
Art. 10 Nº 2: Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero,
hallándose cualquiera de éstos en actual servicio de la república, quienes se
consideraran para todos lo efectos como nacidos en el territorio chileno.
Art. 10 Nº 3: Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el territorio
extranjero, por el solo hecho de avecindarse por más de un año en Chile.
La antigua norma del Nº 2 exigía, para atribuir la nacionalidad, que el padre
o la madre fueran chilenos (no exigía, como exige el actual Art. 10º Nº 1 respecto
a los extranjeros, que ambos se encontraren en actual servicio de su gobierno). Lo
otro que era destacado por la doctrina, respecto a los requisitos que establecía el
constituyente, era que cualquiera de estos padres debía encontrarse en territorio
extranjero en actual servicio de la república. Nótese que el texto constitucional
antiguo, hoy derogado, utilizaba la expresión que hoy utiliza el art. 10 Nº 1: que se
encontraren en Chile en servicio de su gobierno. Alguna doctrina había
interpretado esta expresión (“encontrarse en territorio extranjero en actual servicio
de la república”) en forma bastante amplia, es decir, significaba no
necesariamente alguno de los progenitores de este hijo de padre o madre chileno
tenían que estar cumpliendo una función diplomática en territorio extranjero: podía
tratarse de un empleado del Poder Legislativo o de un funcionario del Poder
Judicial que se encontrare en territorio extranjero cumpliendo una comisión de
servicios distinta a una misión diplomática. La norma, por la amplitud que tenía,
era igualmente aplicable para el caso de los funcionarios de la CGR. Algunos
autores, por ejemplo Cea, habían llegado a sostener que el “actual servicio de la
República” del que hablaba la CPR, podía interpretarse incluso como aquellos
becados chilenos que estaban siguiendo algún curso de post-grado en el
extranjero, siempre y cuando la beca hubiere sido otorgada a través del Estado, y
por el solo hecho de estar patrocinada esa beca por el Estado, se entendía que los

54
hijos nacidos en territorio extranjero de ese padre o madre, eran chilenos. El
profesor no comparte esta tesis, pues a su modo de ver es demasiado amplia.
Los parlamentarios autores de la moción que condujo a esta reforma, que
significó la derogación del antiguo art. 10 Nº 2, señalaban que este artículo tenia
un carácter discriminatorio respecto a otros chilenos, porque favorecía a los hijos
de padre o madre chileno, nacidos en territorio extranjero, que se encontraren en
situaciones especiales que el antiguo constituyente había querido privilegiar, y al
entender el constituyente (por una ficción constitucional) como que estos hijos
habían nacido en el territorio nacional, esto tenía un efecto directo en el
cumplimiento de los requisitos para ser Presidente de la República, esto hacía
más discriminatoria aún la cuestionada norma.
Por su parte, la antigua norma del art. 10 Nº 3 (también derogada) era la
que había provocado mayores situaciones de injusticia y desigualdad. Atribuía la
nacionalidad chilena a los hijos de padre o madre chilena nacidos en territorio
extranjero, por el solo hecho a avecindarse por más de un año en Chile. Esta
norma ocasionó situaciones de injusticia, porque se producía a veces el fenómeno
de la apatridia, ya que los Estados en cuyo territorio nacían estos hijos muchas
veces no le reconocían la nacionalidad de dichos países y, como la CPR exigía el
avecindamiento por más de un año en Chile, que había que acreditarlo (en teoría),
se producía una situación de apatridia, no querida incluso por el constituyente
chileno, pero que en la práctica se producía. Los casos no fueron muchos, pero la
verdad es que esta antigua norma del art. 10 Nº 3 se transformó en inaplicable por
varias razones:
- Si bien es cierto que el antiguo texto constitucional hablaba del
“avecindamiento”, la verdad es que la doctrina había interpretado, siguiendo la
lógica de las normas del Derecho Civil, que el avecindamiento era en la práctica
una “residencia”, con todos los requisitos que establece el Código Civil para
efectos de configurar la residencia. Se trataba de un establecimiento real en el
territorio chileno, no asimilándose al caso de una persona que estuviere de paso
en territorio chileno.

55
- Además de lo anterior, la norma había sido mal aplicada por el
Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior, no con un ánimo de mala
fe, sino que de favorecer a estos hijos de padre o madre chileno que se
encontraban en esta situación. La norma había sido aplicada en la práctica con
cierto grado de relajamiento, porque cuando la CPR hablaba de avecindamiento
por más de un año en Chile, significaba que eran 366 días continuos de residencia
en el territorio nacional. Extranjería del Ministerio del Interior permitía sumar
incluso los períodos fraccionados de estadías en Chile para los efectos de poder
cumplir los requisitos, con el ánimo de favorecer a esos hijos de chilenos. Por
ende, la norma no había tenido mucha aplicación práctica, y había conducido a
ciertas aplicaciones y desfiguraciones que se apartaban del texto preciso de la
CPR. Por ende, también, los autores de la moción de reforma, a parte de resolver
un problema de injusticia que se producía con respecto a esos hijos, propiciaron
su eliminación porque la norma constitucional (que se supone que es la de más
alta jerarquía en un país) había degenerado en un ente distinto.
Ambas normas que se derogaron (art. 10 Nº 2 y 3, antiguos) privilegiaban
como elemento para otorgar la nacionalidad (lo que se desprendía claramente de
la sola lectura del texto) el Ius Sanguinis, porque en ambos casos los hijos nacían
en territorio extranjero (obviamente el Ius Solis no era el elemento de atribución
aplicable).
Lo que hizo, en definitiva, el constituyente al reformar la CPR el 26 de
agosto de 2005, es dar una aplicación cabal y sin restricciones al Ius Sanguinis, no
poniendo restricciones de ningún tipo, y por ende el nuevo texto constitucional
atribuye la nacionalidad chilena al hijo de padre o madre chilenos nacido en
territorio extranjero, sin mayores restricciones. Ahora bien, sin perjuicio de lo
anterior, (y esto engarza con un criterio de Derecho Comparado), obviamente
había que establecer algún grado de limitación hacia atrás para los efectos de la
atribución de la nacionalidad, de manera tal que efectivamente hubiera algún
vínculo afectivo de estos hijos de padres chilenos nacidos en territorio extranjero
con el Estado cuya nacionalidad estaban adquiriendo, y es por esto que, siguiendo
un poco en este aspecto la Constitución Española, nuestro nuevo texto

56
constitucional agrega a renglón seguido una limitación: “Con todo, se requerirá
que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado (es
decir, hasta los abuelos), haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo
establecido en los números 1º, 3º o 4º”, es decir, haber adquirido la nacionalidad
chilena:
- Por haber nacido en territorio chileno.
- Por tratarse de hijos de padres extranjeros que se encuentran en Chile al
servicio de su gobierno o hijos de extranjeros transeúntes, quienes en ambos
casos podrían optar por la nacionalidad chilena.
- Por carta de nacionalización o por especial gracia de nacionalización por
ley.
La norma fue bien discutida en el Congreso, y se estimó por muchos de los
parlamentarios que el actual texto del art. 10 Nº 2 va a producir indefectiblemente
un fenómeno de doble nacionalidad, es decir, van a haber muchos chilenos que en
virtud de esta disposición constitucional van a ser, por ejemplo, chilenos y
españoles, chilenos y franceses, chilenos e italianos, chilenos y griegos, chilenos y
australianos, chilenos y suecos, etc., porque nuestro constituyente no discrimina.
Algunos otros senadores llegaron a observar como por esta norma, al derogarse el
antiguo art. 10 Nº 2, ya no va se va a exigir para ser Presidente de la República el
haber nacido en territorio chileno, sino haber adquirido la nacionalidad chilena por
alguna de las fuentes previstas en el art. 10 Nº 1 y 2, y va a poder darse la
hipótesis de que, en el futuro, podamos tener un Presidente de la República con
doble nacionalidad o que haya nacido en territorio extranjero y va a ser
perfectamente compatible: el nuevo texto del art. 25 de la CPR así lo permite. En
el Senado se hizo una observación a esta posibilidad que puede darse con el
nuevo texto constitucional. Pero como la reforma fue muy consensuada en este
aspecto entre la Concertación y la Oposición, fueron muy minoritarios los
senadores que plantearon dichos reparos.

57
3) El art. 10 Nº 3 atribuye la nacionalidad chilena a los extranjeros que
obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley. Acá también hay una
reforma importante, que también va a impactar en el fenómeno de la doble
nacionalidad.
La carta de nacionalización es un acto administrativo que suscriben el
Presidente de la República y el Ministro del Interior, es un Decreto Supremo.
Se eliminó en el actual texto constitucional lo que se expresaba en el
antiguo art. 10 Nº 4, en donde se exigía la renuncia expresa a la nacionalidad
anterior. Como esto ya no se exige, va a producirse indefectiblemente el fenómeno
de la doble nacionalidad. En el antiguo art. 10 Nº 4 no se exigía esta renuncia
expresa a la nacionalidad a los nacidos en país extranjero que, en virtud de un
tratado internacional, concediera ese mismo beneficio a los chilenos. De este
modo, procedía la reciprocidad, pero que estuviera basada en algún tratado
internacional. El único tratado internacional que Chile tenía acerca de doble
nacionalidad era con España.
En el parlamento también se discutió mucho esta norma, y se concluyó que
había que poner a tono a nuestra CPR con las Constituciones más avanzadas del
mundo (las europeas), en donde no se exige la renuncia a la nacionalidad anterior
para los efectos de otorgar la carta de nacionalización. Además, se siguió un
criterio muy práctico: en el caso de que Chile tuviera muchos tratados de doble
nacionalidad, podría ser aplicable la norma tal cual estaba antes de que se
modificara (antiguo art. 10 Nº 4), pero como el único tratado que teníamos era con
España, la norma se había hecho obsoleta desde el punto de vista constitucional.
Por ende, se propició derechamente su modificación, de forma tal que quedó el
texto tal cual está hoy escrito.
Hubo sí algunas modificaciones respecto al ejercicio de los derechos
políticos de los nacionalizados en conformidad a la carta de nacionalización. El
antiguo texto decía que “los nacionalizados en conformidad a este número (art. 10
Nº 4) tendrán opción a cargos públicos de elección popular sólo después de cinco
años de estar en posesión de sus cartas de nacionalización”. Obviamente, se

58
excluía de esos cargos públicos la posibilidad de ser Presidente de la República:
sólo podía optar a ser senadores, diputados, alcaldes y concejales.
La norma antigua que se refería al ejercicio de estos derechos políticos fue
trasladada al art.14 inc.2º del actual texto constitucional, artículo que hasta agosto
del año 2005 se refería sólo al derecho a sufragio de los extranjeros, que podían
ejercer el derecho a sufragio después de estar avecindados por más de 5 años en
Chile, y se los equiparó a los nacionalizados en virtud de carta de nacionalización
(el profesor duda de si es bueno esta equiparación, desde un punto de vista de
técnica legislativa y constitucional, y manifiesta que el prefería que estuviera esta
norma ubicada donde estaba antes, es decir, que hubiera seguido estando en la
norma que se refería a la nacionalidad - art. 10 Nº 4, inc.2 º antiguo-, y no
trasladarlo a la norma referente al ejercicio del derecho a sufragio de los
extranjeros, que era la norma del art. 14 tal cual estaba redactada, pues no tienen
mucho que ver unos con otros: los extranjeros son extranjeros derechamente, y
los nacionalizados en virtud de carta son chilenos, y hoy éstos pueden optar a
cargos de elección popular sin ninguna restricción).
4) El art. 10 Nº 4 otorga la nacionalidad chilena a quienes obtuvieren especial
gracia de nacionalización por ley. Esta norma se mantiene exactamente igual, no
sufrió grandes reformas, sino que sólo varía la numeración que tenía el antiguo
art. 10, producto de la derogación del Nº 3 antiguo que ya no rige.
Causales de pérdida de la nacionalidad chilena (art. 11):
1) Art. 11 Nº 1: Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena
competente. El texto de esta norma ha sido el que ha presentado las mayores
modificaciones a raíz de la última reforma constitucional de agosto de 2005.
El antiguo texto del art. 11 Nº 1señalaba que la nacionalidad chilena se
perdía por nacionalización en país extranjero, salvo en el caso de aquellos
chilenos que se hubieren nacionalizado en otro país sin necesidad de renunciar a
la nacionalidad chilena en virtud de tratados internacionales que otorgaran
reciprocidad para ambos lados (que era sólo el caso de España). Tampoco
producía efecto esta renuncia a la nacionalidad chilena cuando esta causal de
pérdida de la nacionalidad era utilizada por un chileno que se encontraba en el

59
extranjero, pero que en la práctica se viere obligado a renunciar a la nacionalidad
chilena en virtud de disposiciones constitucionales, legales o administrativas del
Estado en cuyo territorio resida, y que hubieren adoptado la nacionalidad
extranjera como condición de la permanencia en ese territorio o de igualdad
jurídica en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales del respectivo
país.
Actualmente, el referido antiguo texto del art. 11 Nº 1 se eliminó, y se
eliminó también invocando los reformistas que esta norma antigua (que el profesor
estima que no era mala) no había tenido mucha utilización práctica, no se había
producido una verdadera “hemorragia” de chilenos que hubieran tenido que
nacionalizarse en territorio extranjero producto de la excepción que establecía el
antiguo texto de la citada norma. También se eliminó porque el constituyente
pensó que con la misma facilidad que se obtiene la nacionalidad chilena luego de
la reforma constitucional, había que darles esa misma facilidad a los chilenos que
no quieren ser más chilenos, para que se vayan y renuncien a esa nacionalidad.
Por ende, se acordó ser menos restrictivos en los requisitos para esa pérdida de la
nacionalidad por renuncia a ella. Esto es lo que explica el texto tal cual hoy quedó,
que también puede producir problemas de doble nacionalidad.
De este modo, de acuerdo al nuevo texto del art. 11 Nº 1, la nacionalidad
chilena se pierde por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena
competente (que el constituyente no define, y será el legislador quien tendrá que
decir quién es esa autoridad chilena competente: cónsul, embajador, primer
secretario de la embajada, etc.). La renuncia así manifestada sólo producirá
efectos si la persona previamente se ha nacionalizado en país extranjero: se
incluyó esta prevención en el nuevo texto constitucional para evitar el fenómeno
de la apatridia (si la persona no tiene asegurada aún la nueva nacionalidad, mal
podría cursársele la renuncia a la nacionalidad chilena por las autoridades
chilenas).
OJO: El profesor, en lo personal, opina que fue mala idea derogar la norma, y no
fue partidario de la reforma de la CPR en este capítulo, salvo en lo que había que
arreglar, que era el tema del antiguo art. 10 Nº 3, que ya se comentó. Y otras

60
cosas que, a su modo de ver, deberían de haberse considerado e incluido en la
CPR (como, por ejemplo, el reconocimiento del derecho a voto de los chilenos
residentes en el extranjero, tema en el que sí estamos atrasados con respecto al
Derecho Comparado), no se aprovechó de incluirlas o no hubo acuerdo para
incorporarlas.

2) Art. 11 Nº 2: Por Decreto Supremo, en caso de prestación de servicios

durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados. Esta norma
permanece inalterada con la modificación constitucional. La nacionalidad se pierde
en este caso por un acto administrativo. En la práctica, se trata casi de la
aplicación de una pena administrativa producto de una verdadera traición a la
patria, la cual se castiga con la pérdida de su vínculo con el Estado que lo cobijó
(independiente de las penas penales de la persona que incurrió en esta conducta).

3) Art. 11 Nº 3: Por cancelación de la carta de nacionalización. Esta norma

también se mantiene sin modificaciones (sólo cambia su numeración, pues antes
estaba en el art. 11 Nº 4). Respecto de esta causal, el art. 8 del D.S. 5142
señalaba que para que pudiera cancelarse la nacionalidad, debía tratarse de un
D.S. fundado, en que se acreditara que la nacionalidad se había cancelado por
infracción de lo dispuesto en el art. 3 del referido D.S. 5142 (artículo que señalaba
que para obtener la nacionalidad chilena la persona no tenía que haber sido
condenada o estar actualmente procesada por crímenes o simples delitos, debía
tratarse de personas que se encontraren capacitadas para ganarse la vida, de
personas que no practicaran o difundieran doctrinas que pudieran producir la
alteración revolucionaria del régimen social o político o que puedan afectar la
integridad nacional, y no debía tratarse de personas que se dedicaran a trabajos
ilícitos o que pugnen con las buenas costumbres, la moral, el orden público, y, en
general, aquellos extranjeros cuya nacionalización no se estime conveniente por
razones de seguridad nacional). Para cancelar la carta de nacionalización, la
nacionalidad debía haberse otorgado con infracción de estas normas, es decir,
debía tratarse de personas que no cumplieran estos requisitos. Y además, se

61
requería para cancelar la nacionalidad que la persona hubiere sido condenada por
alguno de los delitos previstos en la Ley de Seguridad del Estado (que se conoce
malamente como “Ley de Seguridad Interior del Estado”). Para estos efectos, se
requería de un acuerdo del Consejo de Ministros (órgano que en la práctica no
existe, y que vendría a ser la reunión de todos los ministros del gabinete, pero no
es un órgano que se reúna formalmente en días y horas determinadas en un lugar
preciso, sino que se reúnen en la medida que los convoque el Presidente de la
República).
OJO: El texto del D.S. 5142 no se pronuncia respecto de la causal de pérdida de
la nacionalidad prevista en el art. 11 Nº 2 (pérdida de la nacionalidad por D.S. en
caso de prestación de servicios durante una guerra externa a los enemigos de
Chile o de sus aliados), lo que hace suponer que debiera ser un D.S. que también
deberá ser fundado. En todo caso, el profesor dice no conocer norma que regule
en detalle esto.

4) Art. 11 Nº 4: Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.

Esta norma también permanece casi inalterada, y reproduce la contenida en el
antiguo art. 11 Nº 5.
Se derogó la norma del antiguo art. 11 Nº 3, que se refería a las personas
que fueran privadas de la nacionalidad por sentencia judicial condenatoria por
delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del
Estado, y que señalaba que estos delitos tenían que estar tipificados en una ley de
quórum calificado, y que en esos procesos los hechos se apreciarían siempre en
conciencia, para efectos de valorar la prueba. Esta norma se eliminó, en primer
lugar porque, según se discutió en el Congreso, la norma era vulneratoria de los
instrumentos universales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y
también porque esta norma nunca había sido aplicada en la práctica y nunca se
dictó la ley de quórum calificado que regulara y tipificara estos delitos, y que eran
delitos de tipo muy amplio: ¿cuáles eran los “delitos contra la dignidad de la
patria”? ¿Quemar la bandera nacional? ¿Mofarse del himno nacional?...Lo otro
difícil de tipificar era cuáles eran los “intereses esenciales y permanentes del

62
Estado”: propiciar la privatización de CODELCO sería vulnerar dichos
intereses?...Además, era una norma no muy bien redactada. Por todo esto, se
optó por derogar la norma, porque no se avenía ni con el espíritu del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, ni tampoco tuvo una aplicación práctica
porque nunca se dictó la ley que la regulaba.
OJO: El profesor tiene dudas respecto a si esta norma realmente vulneraba o no
de los derechos humanos. El tema era dudoso por una sola razón: si se trataba de
una sentencia judicial condenatoria, se supone que antes de llegar a esa situación
se había pasado por una instancia con un debido proceso legal. Entonces, el
profesor tiene dudas respecto a si puede considerarse tan categórica esa
afirmación que hacían los detractores de la norma (en la época, uno de los
grandes detractores de la norma fue el senador Sergio Diez…).
Recurso especial por pérdida de la nacionalidad (art. 12): Al igual que en el caso
del recurso de protección y del recurso de amparo, se trata de una acción
constitucional, con una sola prevención: ésta es una acción constitucional que es
suficiente por sí misma, ya que sus aspectos procesales no se encuentran
regulados por ninguna ley especial y tampoco (al menos que el profesor sepa) ha
sido regulada por un Auto Acordado de la Corte Suprema (ni siquiera un Auto
Acordado pequeño, como el del antiguo recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad que dictó la Corte Suprema el año 1932, que comprendía 2
párrafos cortos, pero al menos lo regulaba de alguna manera).
Este es un caso en que el texto constitucional se basta a sí mismo, y la
verdad es que es bien completo: el texto constitucional incluye hasta la orden de
no innovar en forma automática (al decir: “La interposición del recurso suspenderá
los efectos del acto o resolución recurridos”).
El plazo de interposición es un plazo fatal de 30 días. La Corte Suprema
conoce en Pleno y resuelve como jurado.
Obviamente que el art. 12 se refiere a actos administrativos que no sean
aquellos a los que se refiere el art. 11, por lo establecido en el inciso final del
art. 11: “Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las

63
causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley”. Hay
2 actos administrativos en la actualidad a los que se aplica esto:
- D.S. en el caso de prestación de servicios en guerra externa a los enemigos
de Chile o de sus aliados (art. 11 Nº 2).
- Cancelación de la carta de nacionalización (art. 11 Nº 3).
Sólo por una ley se les puede volver a otorgar la nacionalidad chilena a
estas personas, y el profesor estima que no a través del recurso del art. 12 (éste
se aplicará a otro tipo de actos administrativos, que no sean los del art. 11
Nº 2 y 3).

CIUDADANIA

Existe una relación género - especie entre nacionalidad y ciudadanía: el

género es la nacionalidad y la especie es la ciudadanía.
La ciudadanía presupone, como requisito indispensable para acceder a ella,
la nacionalidad chilena. Al respecto, hay que distinguir:
1º Quiénes son ciudadanos: La CPR es muy clara al respecto:
“Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido 18 años de edad y que
no hayan sido condenados a pena aflictiva” (art. 13 inc.1º).
2º Qué derechos confiere la ciudadanía: Están descritos en el art. 13 inc. 2º:
- Derecho de sufragio.
- Derecho de optar a cargos de elección popular. Los cargos de elección
popular que están previstos en nuestro ordenamiento constitucional son:
Presidente de la República, Diputados, Senadores, alcaldes y concejales. Hay
algunos otros cargos de elección popular, pero son electos por cuerpos electorales
más restringidos, como, por ejemplo, los consejeros regionales, que son electos
por los concejales de la respectiva región. Esto está contemplado y regulado en el
art. 30 de la ley 19.175, LOC sobre Gobierno y Administración Regional: “Los
consejeros regionales que correspondan a cada provincia, serán elegidos por los
concejales mediante el procedimiento y el sistema electoral establecido en el
Capítulo VI de este Título. Los consejeros durarán 4 años en sus cargos y podrán

64
ser reelegidos”. Se trata de un cargo de elección popular, pero la elección se
realiza por un colegio electoral restringido (podría decirse que es un mecanismo
de elección indirecta, desde el punto de vista de que son, a su vez, representantes
elegidos por el pueblo quienes en definitiva los escogen).
- Los demás derechos que la Constitución o la ley confieran. Estos demás
derechos son, fundamentalmente, el derecho a ser apoderado en elecciones y
plebiscitos que estén previstos en la LOC de Votaciones Populares y Escrutinios, y
el derecho a ingresar a la Administración Pública y optar a algunos cargos, no de
elección popular, sino que de otra naturaleza, como miembro del Tribunal
Constitucional, Consejero del Banco Central, Fiscal Nacional, Fiscal Regional, etc.,
cargos todos que suponen la calidad de ciudadano (tanto es así que muchos de
los que postularon por primera vez al cargo de Fiscal Regional del Ministerio
Público, no fueron electos en definitiva porque, dentro de los antecedentes que se
les pedía, no lograron acreditar su inscripción electoral, que significaba, para los
efectos de dicho proceso de postulación, la calidad de ciudadano).
OJO: En general la CPR, para optar a cargos de elección popular y, en general,
para ejercer cargos públicos, exige la calidad de ser ciudadano con derecho a
sufragio. Y así lo podemos observar, por ejemplo, en los siguientes casos:
- Art. 25 (Presidente de la República).
- Art. 34 (Ministro de Estado, pues al exigir la norma el “reunir los requisitos
generales para el ingreso a la Administración Pública”, uno de estos requisitos es,
precisamente, es ser ciudadano, lo que en la práctica se entiende estar inscritos
en los registros electorales).
- Art. 48 (Diputado).
- Art. 50 (Senador).
- Art. 85 (Fiscal Nacional).
Los requisitos para optar a otros cargos están regulados por las leyes
orgánicas, que no deben diferir demasiado de lo que se exige para el resto de los
cargos públicos.

65
 Se introdujo una modificación en el art. 13 inc. final, que establece una
restricción para los hijos de padres o madres chilenos, nacidos en territorio
extranjero, y por otro lado confiere una suerte de ventaja a los que hubieren
obtenido especial gracia de nacionalización por ley, y que antes no estaba
prevista: en ambos casos, pueden estos chilenos, que hayan adquirido la
nacionalidad por cualquiera de estas dos causas, ejercer todos los derechos que
les confiera la ciudadanía, sin restricción, siempre y cuando hayan estado
avecindados por más de 1 año en Chile. Esta norma constitucional establece una
distinción, con respecto a aquellos nacionalizados en virtud de carta de
nacionalización: éstos pueden ejercer con plenitud los derechos derivados de la
ciudadanía después de 5 años de estar en posesión de sus respectivas cartas. De
este modo, hay una ventaja que se les otorga a los nacionalizados en virtud de
una gracia otorgada por la ley. El profesor desconoce las razones por las cuales
se optó por este camino, pero supone que deriva del hecho de que a los
nacionalizados por gracia el Estado les confiere la nacionalidad como una suerte
de premio en virtud de los servicios destacados que han prestado al país.
El art. 14 en su inc. 1º se refiere al ejercicio del derecho a sufragio de los
extranjeros avecindados en Chile por más de 5 años. La norma es exactamente
igual a la que estaba vigente hasta el 26 de agosto de 2005. El avecindamiento
por más de 5 años supone que este extranjero ha fijado su residencia en el país, y
para efectos de ejercer su derecho a sufragio, el extranjero requiere, al igual que
el resto de los chilenos, estar inscrito en los registros electorales. El art. 37 inc. 2º
de la Ley 18.556, LOC sobre el Sistema de Inscripciones Electorales, así lo
señala: “Podrán, además, inscribirse los extranjeros que hayan cumplido 18 años
de edad, y que se encontraren avecindados en Chile por más de 5 años. El
requisito constitucional de avecindamiento en Chile se acreditará con un
certificado otorgado por el Ministerio del Interior, en el que conste dicha
circunstancia”

66
 El art. 14 inc. 2º, como ya se dijo, mezcla dos elementos que, por técnica
legislativa, no debieran ser mezclados:
- El ejercicio del derecho a sufragio por los extranjeros, que está en el inciso
1º, y
- En el inc. 2º se refiere a los derechos que confiere la ciudadanía (la plenitud
de los derechos que confiere la ciudadanía) para el caso de los chilenos que
hayan obtenido su nacionalidad por carta de nacionalización, y en éste caso se
establece una diferencia con aquellos que lo han hecho por la gracia conferida a
través de una ley, en el sentido de que ellos pueden ejercer sus derechos
ciudadanos después de 5 años después de haber obtenido su carta de
nacionalización.
Características del derecho a sufragio (art. 15): Se entiende, obviamente, que la
característica de ser el sufragio obligatorio sólo rige respecto de aquellas personas
que están inscritas en los registros electorales: quien no está inscrito, no vota (se
entiende que no se abstienen legalmente en las votaciones, y no están sujetos a
las multas que derivan de la no concurrencia a una votación). Obviamente, la
inscripción en los registros electorales en Chile no es automática, ni tampoco es
obligatoria.
Que el sufragio sea personal, significa que es un acto de Derecho Público
que no admite la figura de la representación ni la del mandato, lo que es más
propio del Derecho Civil.
Que el sufragio sea igualitario quiere decir que los sufragios valen lo mismo,
independiente de la dignidad o cargo que ocupe la persona que está emitiendo el
sufragio: el voto del Presidente de la República vale lo mismo que el voto de un
diputado, de un senador, y del último de los ciudadanos inscritos de este país (no
es como en la Junta de Accionistas, en que hay votos “Serie A” y “Serie B”).
Que el voto sea secreto quiere decir que el legislador entregará los
resguardos necesarios para que la emisión del sufragio por parte del ciudadano
que concurre a votar esté oculta para terceros.

67
 Hay un requisito doctrinario, que la mayoría de los autores señalan como
indispensable, como característica del sufragio: que el sufragio sea informado.
Nuestro constituyente no prevé este requisito como una de las características del
sufragio, pero este tema lo resuelve, de alguna manera, la ley de votaciones
populares y escrutinios, a través del párrafo referido a la propaganda electoral, a la
franja de publicidad en televisión gratuita, etc.
Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos
expresamente previstos en esta Constitución (art. 15 inc. 2º). Las elecciones
populares previstas en la CPR son las que ya conocemos, y los plebiscitos sólo
pueden convocarse en la medida en que haya una discrepancia entre el Poder
Ejecutivo y el Poder Legislativo, discrepancia que está muy precisada en el
capítulo correspondiente de la CPR, respecto a un proyecto de reforma
constitucional, exclusivamente, y siempre que esa diferencia respecto a la reforma
no haya podido ser resuelta por los mecanismos que el constituyente prevé y por
los quórum de insistencia que en cada caso pueden darse y que también el
constituyente prevé.
OJO: Esta situación se da cuando hay rechazo a una reforma promovida por el
Presidente de la República, y él insiste, y no obstante eso el rechazo es insistido
por alguna de las Cámaras, el Presidente puede optar entre aprobar el proyecto
aprobado por el Poder Legislativo o consultar a la ciudadanía mediante un
plebiscito: es decir, en Chile no existen los plebiscitos para votar por la ciudadanía
determinados proyectos de ley, sino que sólo se refiere a proyectos de reforma
constitucional. Técnicamente, una reforma constitucional es un texto legal: es una
ley de la república que introduce modificaciones al texto constitucional. La última
reforma a la CPR se efectuó a través de la Ley 20.050.
Causales de suspensión del derecho a sufragio (art.16): Se trata de una norma
muy taxativa.
1) La primera causal (art. 16 Nº 1) es la “interdicción por causa de demencia”,
que requiere una resolución que así lo declare, esto es, el decreto de interdicción
definitivo (no el provisorio). En todo caso, el tutor del interdicto no puede votar por
él, a pesar de ser su representante legal.

68
2) “Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o
por delitos que la ley califique como conducta terrorista” (art. 16 Nº 2). Una
pequeña reforma experimentó la causal del Nº 2 del art. 16, para adecuar el texto
constitucional al nuevo sistema procesal penal: se sustituye la expresión que
hablaba de “procesado” por “acusado”, es decir, aquella persona que ya se
encuentra formalizada en el nuevo procedimiento penal. Como aquí la persona
aún no ha sido condenada, y goza de la presunción de inocencia, más que
castigarla lo que se hace es suspender su derecho a sufragio, nada más. Esto
último implica que se le cancela su inscripción electoral por el hecho de ser
acusado por delito que merezca pena aflictiva o por delitos que la ley califique
como conducta terrorista.
3) “Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al
inciso séptimo del número 15º del artículo 19 de esta Constitución” (art. 16 Nº 3).
Esta causal proviene de lo siguiente: el inciso mencionado del Nº 15 del art. 19
vino a reemplazar, de alguna manera, lo que era el art. 8 que se derogó el año
1989, y establecía normas de resguardo al pluralismo político y a las bases del
régimen democrático constitucional, y quienes incurrieren en conductas que
propugnaran la violencia o atentaran contra las bases del régimen democrático
constitucional podían sufrir sanciones por parte del Tribunal Constitucional, pero
había una distinción entre:
- Partidos, organizaciones y movimientos que incurrían en estas conductas, y
cuando eran sancionados por el Tribunal Constitucional eran, en virtud de la
sentencia, disueltos (esto era claro en cuanto a los partidos políticos, por ser
personas jurídicas, pero era más complejo en el caso de las organizaciones y
movimientos, pues éstos no tenían una estructura legal ni personalidad jurídica).
- Personas naturales, en cuyo caso la sanción del Tribunal Constitucional
implica una serie de efectos, por ejemplo: no poder participar en la organización
de otro partido político, y si se encontraban en el ejercicio de algunos cargos que
la CPR señala, al ser sancionados por el Tribunal Constitucional los pierden de
pleno Derecho, y estos cargos son, en general, los de diputado, senador, Fiscal
Nacional, Consejero del Banco Central, miembros del Tribunal Constitucional, etc.

69
(se trata de cargos públicos, no necesariamente de elección popular). y además, a
estas personas naturales se les suspende el derecho a sufragio, como efecto de
esta sanción aplicada por el Tribunal Constitucional.
Una diferencia entre esta norma actualmente vigente en la CPR y el antiguo
art. 8, que era más amplio, es que éste último tenía efecto retroactivo, en cambio
actualmente el texto constitucional no prevé esa situación.
Causales de pérdida de la calidad de ciudadano (art. 17): Acá también hay una
reforma importante en la causal del art. 17 Nº 3 y en las formas de recuperación
de la calidad de ciudadano.
Las causales del art. 17 Nºs 1 y 2 se mantienen tal cual estaban hasta
antes de la reforma:
1) Por pérdida de la nacionalidad chilena (que, como vimos, es un
prerrequisito para el ejercicio de la ciudadanía).
2) Por condena a pena aflictiva.
3) Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista (esta
parte es igual que la contemplada en el texto constitucional antiguo) y los relativos
al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva. Esta
última parte fue la que se agregó con la reforma constitucional, y con esto se quiso
elevar también el reproche social, y no solo penal, que tiene el tráfico de drogas.
Se critica a esta nueva norma que, a pesar de que el propósito del constituyente al
establecer la reforma constitucional es loable, dejó afuera de la norma a ciertos
delitos no menores en materia de tráfico de estupefacientes, que son los más
numerosos, como por ejemplo, el microtráfico, y que no tienen asignada
necesariamente pena aflictiva, por lo que no cumplirían con esta nueva exigencia
de la norma. En consecuencia, esta causal se aplicaría sólo a los delitos más
graves del tráfico de estupefacientes.
Recuperación de la ciudadanía (art. 17, inc. final): La manera de recuperar la
ciudadanía cambió sustantivamente, en el siguiente sentido: hasta antes de la
última reforma constitucional, los que perdían la ciudadanía por haber sido
condenados a pena aflictiva, podían solicitar su rehabilitación al Senado una vez
extinguida la responsabilidad penal, por cualquiera de las causales de extinción de

70
la responsabilidad penal: amnistía, prescripción de la pena, etc., y no
necesariamente por el cumplimiento de la condena; y los que habían sido
condenados por conductas calificadas como terroristas, podían ser rehabilitados
por una ley de quórum calificado, una vez cumplida la condena, es decir, el
legislador podía rehabilitarlos una vez que habían cumplido la condena, y la
responsabilidad penal no se hubiera extinguido por cualquiera de las causales
previstas en el art. 93 del Código Penal.
Hoy esta situación se modifica, en el sentido:
- Los que hubieren perdido la ciudadanía por haber sido condenado a pena
aflictiva, la recuperan en conformidad a la ley, una vez que se extinga la
responsabilidad penal. Es decir, ya no van a ser rehabilitados por el Senado. El
problema que se produce aquí, según el profesor, es que él no conoce una ley que
establezca estas rehabilitaciones, y tiene la duda acerca de si se van a tener que
dictar leyes particulares para rehabilitar a estas personas, o una ley general que
establezca procedimientos específicos para efectuar la rehabilitación. La impresión
del profesor es que debiera dictarse una ley general, pero aún no se ha dictado,
de manera tal que el profesor no sabe cómo se va a aplicar esta nueva causal de
rehabilitación.
- Los que hubieren sido condenados por conductas calificadas como
terroristas, o delitos relativos al tráfico de estupefacientes, que merecieren pena
aflictiva, ahora van a poder ser rehabilitados por el Senado, una vez cumplida la
condena. El profesor se pregunta ¿qué va a pasar cuando un narcotraficante
cumpla su condena y solicite su rehabilitación ciudadana al Senado?. Aquí se
armará un gran problema. En consecuencia, para el profesor, tampoco es
afortunada la reforma en este punto.
Sistema Electoral Público (art. 18): Esta norma señala que una LOC “…regulará la
forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios en todo lo no
previsto en esta Constitución, y garantizará siempre la plena igualdad entre los
independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de
candidaturas como en su participación en los señalados procesos”. Esta es la LOC

71
de Votaciones Populares y Escrutinios. Este texto amerita dos observaciones muy
puntuales:
1ª Acá hay un tema muy curioso: el legislador dividió en 2 leyes esta LOC que
el constituyente previó que era una sola, pero se trata de 2 LOC distintas, incluso
dictadas en tiempos no muy coincidentes:
- Ley 18.700: LOC de Votaciones Populares y Escrutinios, de mayo de 1988..
- Ley 18.556: LOC de Sistema de Inscripciones Electorales, de 1 de octubre
de 1986.
Este fue un criterio que fijó el Tribunal Constitucional. Hay una diferencia de
casi 2 años entre ambas leyes, en circunstancias de que el constituyente habla de
“una” sola ley…
El Tribunal Constitucional fue el que señaló en la sentencia acerca de la
primera ley dictada (la de 1986) que debía dictarse otra ley complementaria a la
que este órgano ya había examinado en cuanto a su constitucionalidad.
2ª Lo otro muy curioso es esta casi burlesca referencia que hace la CPR a la
igualdad plena entre los independientes y los miembros de partidos políticos para
participar en los procesos electorales y plebiscitarios. Basta solo mirar la franja
política para darse cuenta de que esto es sólo una bonita declaración…Acá la
CPR peca de buenas intenciones, pero nada más, según el profesor.

72
 CAPÍTULO III: DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES

Este capítulo es la configuración más extensa que nuestra historia

constitucional tuviera sobre los derechos y deberes constitucionales. Desde el
punto de vista comparativo, es la configuración de derechos y deberes
constitucionales más acabada que tenemos dentro de nuestra historia
constitucional. No en vano, en la discusión que hubo en el seno de la Comisión
Ortúzar, fue el tema al que se le dedicó más tiempo.
Respecto a los antecedentes del capítulo, obviamente se tuvo a la vista al
momento de redactarlo, 2 tipos de fuentes:
i. - Los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes a la
fecha de la entrada en vigencia de esta Constitución, cuales eran la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
el Pacto de San José de Costa Rica, etc. (OJO: Los Convenios de Ginebra NO
son fuente).
ii. - Algunos documentos centrales de la Doctrina Social de la Iglesia. Esto se
observa en que el capítulo 3 no sólo se refiere a los derechos constitucionales,
sino también a los deberes constitucionales: la Doctrina Social de la Iglesia señala
siempre que, junto con los derechos de las personas, existe una serie de deberes
que las personas tienen que cumplir. Dentro de los deberes, será cada
Constitución la que señale cuales son los deberes que ella estima importante
consagrar. En el caso nuestro, de la CPR de 1980,el profesor cree que los
deberes que se consagran en los artículos 22 y 23 no son los únicos deberes
constitucionales que hay, pueden haber otros, y opina que los que están
consagrados en las disposiciones referidas son bastante parciales, a su modo de
ver.
Obviamente, a parte de los instrumentos mencionados, también se tuvo a la
vista la Constitución de 1925, la que fue un antecedente importante.

73
Características generales de los derechos establecidos en el artículo 19:
a) El constituyente no crea los derechos constitucionales, sino que se limita a
reconocerlos. Esto deriva de un texto expreso de la CPR, al señalar ésta que “La
Constitución asegura a todas las personas:…”. Al utilizar el vocablo “asegurar”, el
constituyente está diciendo que garantiza esos derechos, los afianza, pero no los
crea.
b) La enumeración del art.19 no es taxativa, porque hay que tener presente
que pueden haber otros derechos que no estén contemplados en esa norma, por
ejemplo los que tiene su fuente en el art. 5 inciso 2º.
c) Los derechos establecidos en la Constitución no son absolutos, admiten
limitaciones. Esas limitaciones pueden tener 2 vertientes o fuentes:
- La primera está constituida por aquellas limitaciones que están implícitas en
la consagración que hace el constituyente de cada derecho constitucional. Por
ejemplo, cuando el constituyente consagra la libertad de conciencia, la
manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos, el art.
19 Nº 6 señala que son limitaciones de ese derecho: la moral, el orden público y
las buenas costumbres. Al consagrar la libertad de enseñanza, señala que estas
mismas limitaciones le son impuestas, pero además agrega una más, la seguridad
nacional. Lo mismo ocurre con el derecho a la libre iniciativa en materia
económica. Hay otros derechos en que las limitaciones son más extensas, como
el derecho de propiedad: la función social (art. 19 Nº 24).
De este modo, cada derecho va teniendo la limitación con que el
constituyente los consagra y ha estimado prudente establecerlos.
- Además, los derechos constitucionales tienen otra limitación más general,
que deriva de los denominados “estados de excepción constitucional”. Estos
últimos permiten restringir o suspender el ejercicio de determinados derechos, y
esa restricción o suspensión dependerá de cada estado de excepción en
particular. Obviamente que no pueden limitarse ni suspenderse todos los
derechos, y será el constituyente quien establecerá taxativamente qué derechos
podrán suspenderse, dependiendo del estado de excepción con el cual nos
encontremos.

74
d) Si se advierte el encabezado con que parte el art. 19, “La Constitución
asegura a todas las personas:…”, no se hace distinción, en cuanto a sus
eventuales titulares, entre chilenos o extranjeros. Estos derechos “benefician” a
todos los que se encuentren dentro del territorio de Chile, que estén dentro de los
límites del Estado de Chile, no hay distinción alguna. Ahora bien, obviamente hay
algunos derechos que el legislador regula, y establece distinciones entre chilenos
y extranjeros, como por ejemplo, en materia laboral, normas distintas para
nacionales y extranjeros respecto de la aplicación de ciertas normas del Código
del Trabajo, que no implican discriminación, sino que son una protección de la
fuente laboral para los chilenos, y eso lo hacen en todos los países del mundo.
e) El constituyente tampoco hace distinción alguna respecto a personas
jurídicas o personas naturales, para atribuir el ejercicio de los derechos
establecidos en el art.19. Pero hay que tener presente que obviamente hay
derechos que sólo pueden ejercer las personas naturales. Por ejemplo, cuando se
está reconociendo la libertad ambulatoria, la libertad de movimiento, en el art. 19
Nº 7, y se reconocen una serie de garantías, se regula el derecho a la libertad
provisional, se establecen ciertos requisitos para que lugares donde las personas
puedan cumplir arrestos o detenciones, obviamente eso solamente es aplicable a
las personas naturales. Algo análogo ocurre con la libertad de culto, con la libertad
de enseñanza.
Pero existen otros derechos en donde es más difícil hacer esta distinción
respecto a las personas titulares de dichos derechos, como por ejemplo
tratándose de la libertad de opinión e información, que claramente es aplicable a
las personas naturales, pero que también podría ser aplicable a las personas
jurídicas de derecho privado con fines de lucro, obviamente ejerciendo su derecho
a emitir opinión a través de sus órganos colegiados regulares. Lo mismo ocurre
respecto de la libre iniciativa en materia económica y el derecho de propiedad, los
que pueden beneficiar por igual a personas naturales o jurídicas.
En consecuencia, hay que hacer distinciones particulares dependiendo de
cada derecho que se esté ejerciendo.

75
Clasificación de los derechos constitucionales: Ha sido la doctrina moderna la que
ha entrado a realizar una clasificación de los derechos constitucionales.
Antiguamente, durante la vigencia de la Constitución de 1925 se tomaba
literalmente lo que decía el capítulo pertinente de dicha Constitución, y se llamaba
a los derechos “garantías constitucionales”, lo que era un error del constituyente.
El profesor opina que las clasificaciones son todas arbitrarias y conducen,
en su opinión, a confusión. La clasificación más atendible, al modo de ver del
profesor, es la que se desprende del mismo texto constitucional, es decir, de la
misma lectura pura y simple de la CPR. Así es como en el mismo texto
constitucional hay:
a) Derechos (que son la mayoría de los que están previstos en el art. 19): el
derecho a la vida, el derecho de reunión, el derecho de petición, derecho a la
seguridad social, derecho a la educación, derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación, derecho a la protección de la salud, el derecho de
propiedad.
b) Inviolabilidades: La única inviolabilidad es la del hogar y de las
comunicaciones privadas (inviolabilidad en strictu sensu, porque en sentido amplio
todos los derechos son inviolables…).
c) Igualdades: La igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la
igual repartición de los tributos y demás cargas públicas, la no discriminación
arbitraria que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.
d) Libertades: Libertad de enseñanza, libertad para adquirir el dominio de toda
clase de bienes, libertad de trabajo, la libertad ambulatoria (art. 19 Nº 7 letra a) y
b)).
e) Garantías (muy residualmente): Se trata del art. 19 Nº 7, desde la letra c) en
adelante. En la práctica, se trata de las únicas garantías que establece la CPR. Se
habla a veces de una garantía que establece la CPR en el derecho a la seguridad
social (en cuanto el Estado debe garantizar el acceso de todos los habitantes al
goce de prestaciones básicas uniformes), pero el profesor afirma que, en la
práctica, las únicas garantías son las ya referidas del art. 19 Nº 7: son garantías

76
de carácter eminentemente procesal, y que dicen relación con resguardos
procesales a la libertad personal.
Análisis de los derechos constitucionales:
Art. 19 Nº 1: “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”.
De partida, este es un derecho claramente aplicable a las personas
naturales.
Este es un derecho establecido por primera vez establecido en la CPR de
1980, no tiene precedentes. No quiere decir que el constituyente de 1925 o de
1833 no reconociera el derecho a la vida, sino que no se había explicitado, es
decir, todo el mundo partía del supuesto de que los derechos que establecía la
Constitución se podían ejercer respecto de personas vivas…los muertos no
pueden ejercer derechos. Esta explicitación es un avance, a juicio del profesor.
Naturalmente que este derecho implica que uno, en el ejercicio de él, puede
defender su propia vida, de manera tal que este derecho tiene como una
consecuencia necesaria el derecho a la legítima defensa, el cual constituye una
causal de exención de la responsabilidad penal.
Respecto a la integridad física, si bien es cierto que el constituyente la
proclama, esto no implica que haya de repente ciertos actos lícitos, como las
intervenciones quirúrgicas, que muchas veces van en contra de la integridad física
por razones obvias.
“La ley protege la vida del que está por nacer”. A partir de acá, algunos
señalan que nuestro ordenamiento constitucional inhibe al legislador la posibilidad
de dictar una ley que apruebe el aborto o la interrupción del proceso de la
gestación o del embarazo. El profesor no tiene tan claro si esta prohibición llega a
alcanzar al denominado “aborto terapéutico” que tiene como fin interrumpir el
proceso de gestación pero con el propósito de, en un balance de bienes jurídicos,
proteger la vida de la madre, privilegiar su vida. Esta norma está tomada
directamente del art. 75 del Código Civil, la reproduce por completo. Será el
legislador quien tendrá que cumplir el mandato que el constituyente le está
entregando, que es proteger la vida del que está por nacer.

77
 El inciso 3º no prohíbe, en el caso de nuestro ordenamiento constitucional,
la aplicación de la pena de muerte (OJO: si en el examen de grado el profesor
pregunta si el constituyente prohíbe la aplicación de la pena de muerte, se debe
contestar categóricamente que NO). En efecto, el constituyente no prohibió la
aplicación de la pena de muerte, sino que la sometió a requisitos especiales: que
su aplicación debe ser aprobada por una ley de quórum calificado.
El constituyente prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo. Ahora bien,
esto está regulado en las normas pertinentes del Código Penal.

Art. 19 Nº2: “La igualdad ante la ley”.

Esta norma es una concreción de lo dispuesto en el inciso 1º del art.1, en
cuanto a que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos: esta
referencia a la igualdad que hace el constituyente en el art.1 inciso 1º no es a la
igualdad como un concepto sociológico o jurídico, sino que más bien a la igualdad
esencial de todos los seres humanos en cuanto a su dignidad, al buen trato que
merecen por el solo hecho de ser personas, se trata de una igualdad de carácter
filosófico, ontológico.
Pero en el art. 19 Nº 2, el constituyente nos trae de lleno al tema de la
igualdad normativa, es decir, la igualdad ante el estatuto jurídico. Por ende, en
esta norma el constituyente no está hablando de una igualdad sociológica, no está
hablando de igualdad de salarios o igualdad de acceso a todo tipo de materias.
Acá el constituyente sólo se refiere a una igualdad normativa.
Uno tiende a confundirse y a asociar el tema de la igualdad ante la ley con
la igualdad de carácter sociológico, por la frase que el mismo constituyente agrega
a renglón seguido después de hablar de la igualdad ante la ley: “En Chile no hay
persona ni grupo privilegiados”. Pero el constituyente a lo que se refiere es que en
Chile no hay persona ni grupo privilegiados ante la ley, no desde el punto de vista
sociológico.
La frase “En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre” es
un homenaje a los antiguos ordenamientos constitucionales chilenos que ya
hablaban prácticamente de lo mismo.

78
 La frase “Hombres y mujeres son iguales ante la ley” fue incluida por una
reforma constitucional del año 1999, que tenía relación con el encabezado del
art.1 inc.1º. Al profesor le parece sobreabundante…
Esta igualdad ante la ley no impide que el legislador establezca estatutos
especiales para sectores especiales. Ej: Estatutos especiales para el personal de
las FFAA, o de otros sectores en particular. El profesor manifiesta que cada vez
está menos convencido de esto en términos reales, y da el ejemplo del tema
provisional de las FFAA: por una parte tiene una razón de ser, por el mayor riesgo
al que están expuestos los integrantes de las FFAA, por la naturaleza de la función
que desempeñan (accidentes, fallecimiento, etc.), por lo que se justifican unos
estatutos provisionales y de accidentes laborales mejor que el del resto de las
personas, que pudieran incluir alguna suerte de beneficios provisionales
anticipados. Pero por otra parte, no todo el personal de las FFAA está sujeto
siempre a esa misma exigencia: si bien es cierto que ingresan a la vida laboral
más prematuramente que el resto (las escuelas matrices), el profesor no está tan
convencido de que ciertas normas especiales que ellos tienen debieran seguir
existiendo…de partida, la posibilidad de jubilar a los 20 años de cotizaciones es
completamente excepcional para el resto de los ciudadanos chilenos, y allí hay un
tema que no es menor. Hay argumentos a favor y en contra. Pero el punto es que,
si bien es cierto que la igualdad ante la ley permite establecer estatutos especiales
para ciertos sectores, el profesor duda acerca de hasta dónde puede llegar el
tema de los privilegios o beneficios que no se compadezcan necesariamente con
el resto de los ciudadanos, que hayan diferencias tan patentes. El profesor dice
que quizás el único estamento de la sociedad para quienes se mantiene un
estatuto especial es el caso de las FFAA (pues hay muchas cosas que ya están en
extinción, como el estatuto del médico funcionario, etc).
Finalmente, la norma cierra con un mandato para el legislador y para todas
las autoridades: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias”. Acá hay un mandato muy concreto para el legislador, de que al
momento de dictar la norma jurídica no puede establecer diferencias irritantes o
caprichosas. La sanción frente a eso es el riesgo que corre el legislador de que la

79
norma que él dicte sea declarada inaplicable por parte del Tribunal Constitucional,
en el ejercicio del control previo que pueda ejercer éste, por ser la norma
impugnada de inconstitucional.

CLASE 13/01/06

Art. 19 Nº 3: “La igual protección en el ejercicio de los derechos”.

Esta norma es una concreción más práctica de lo que el constituyente ha
señalado en el art. 19 Nº 2 (que se refiere a la igualdad ante la ley, en términos de
establecer una igualdad normativa). Acá estamos hablando de cómo se ejerce la
igualdad en materia procesal, fundamentalmente. Los tres últimos incisos del art.
19 Nº 3 están dedicados a establecer ciertos principios universales de la ley penal.
Algunos autores han señalado que con la expresión “igual protección en el
ejercicio de los derechos se está refiriendo”, el constituyente se está refiriendo a
establecer, desde el punto de vista constitucional, el derecho a la acción, como
concepto básico del Derecho Procesal (la acción en términos generales): la
facultad de recurrir al Poder Jurisdiccional para que resuelva con fuerza de cosa
juzgada una controversia de relevancia jurídica. A partir de allí, el constituyente en
los incisos siguientes empieza a deducir una serie de consecuencias prácticas,
que se van a estar plasmando preferentemente en el ámbito legislativo y en el
ámbito reglamentario.
El primer derecho que consagra el constituyente en el inc.2º es que:
“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley
señale, y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la
debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”. Esta parte de la norma
amerita las siguientes observaciones:
El constituyente está utilizando acá la expresión “defensa jurídica”, es decir,
no está restringiendo el ámbito del derecho a la defensa solamente a aquellas
intervenciones del abogado en controversias judiciales, no se está restringiendo
exclusivamente a ese ámbito. Cuando el constituyente utiliza la expresión

80
“defensa jurídica” se está refiriendo a todo tipo de intervención por parte del
letrado, en ámbitos que rebasan con creces la esfera jurisdiccional. Ej: Esta
defensa jurídica puede llevarse a cabo en procesos disciplinarios que puedan
iniciarse en los órganos intermedios, como las asociaciones gremiales, colegios
profesionales, clubes deportivos, etc. La defensa jurídica también implica, para
estos efectos, que el ámbito que se abarca incluye la asesoría y el consejo
jurídico. También esta defensa jurídica puede darse en ámbitos administrativos,
regidos por la Ley de Procedimientos Administrativos: de hecho esta ley da la
posibilidad real de que una persona intervenga ante la administración solicitando
una determinada gestión a través de un mandatario, y no hay ningún
inconveniente para que este mandatario sea un abogado e intervenga en
representación de su cliente, sobre todo en algunos ámbitos donde la asesoría
profesional letrada es indispensable (tramitación de concesiones marítimas, etc).
A renglón seguido, la norma en estudio establece una excepción respecto al
personal o los integrantes de las FFAA y de Orden y Seguridad Pública, señalando
que, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario para este personal este
derecho se regirá por las normas de sus respectivos estatutos. La verdad es que
la expresión que utiliza acá el constituyente, desde el punto de vista técnico, es
bastante extraña, porque los estatutos que rigen a las FFAA y a Carabineros no se
refieren para nada a este tipo de materia, de hecho lo omiten, y habrá que
entender la expresión “estatuto”, en este caso, como referida a los reglamentos de
disciplina para las FFAA y Carabineros de Chile (el estatuto del personal se refiere
a la carrera profesional de ellos: ingreso, promoción, beneficios económicos, pero
no dice nada acerca del derecho en estudio. También en este análisis de la
segunda parte del inciso 2º de esta norma hay que hacer referencia al Reglamento
de Investigaciones Sumarias Administrativas para las FFAA. Ahora bien, en
ninguno de estos documentos se establece de manera explícita cómo se ejerce el
derecho a la defensa, pero hay normas que necesariamente implican la
intervención del letrado. Por ejemplo, hay normas sobre recursos de
reconsideración, de apelación, de reclamación.

81
 El inciso 3º se refiere al privilegio de pobreza, en cualquiera de las fuentes
que pueda tener. Esta norma es de carácter amplio, y está vinculada al privilegio
de pobreza legal establecido en el COT, está vinculada al privilegio de pobreza
que también puede tener su origen en un incidente especial previsto en el CPC, y
también está vinculada a las normas del antiguo CPP respecto a los abogados de
turno. Además, necesariamente hay que referir esta norma a la ley que crea la
Defensoría Penal Pública: pero se debe tener presente que sólo será gratuita la
defensa pública para quienes realmente no puedan pagar un abogado, pues se
establece también la posibilidad de que haya un cobro para los beneficiarios del
sistema que sí puedan pagar una parte de los servicios, y a este respecto se ha
fijado un reglamento especial (hay que considerar que también la defensa penal
se entrega en parte a estudios de abogados licitados, que deben ajustarse a los
aranceles de cobro establecidos).
En el inciso 4º hay varios principios involucrados:
i. - Se establece lo que en doctrina se denomina “Principio del Juez Natural”:
Nuestro sistema constitucional repugna de aquellas magistraturas que no están
creadas por el legislador para los efectos de someter el conocimiento de
controversias de relevancia jurídica, en cualquier ámbito, sea civil, penal, laboral
de menores, etc.
ii. - Un segundo principio dice relación con el momento en que el tribunal
debe estar establecido. El constituyente previene que va a ser siempre el
legislador el que establezca el tribunal, lo que hará a través de un código
especializado, como es el COT, o lo hará a través de leyes especiales. Pero en la
versión original de la CPR de 1980 no quedaba claro el momento exacto en que el
tribunal tenía que estar constituido, y al respecto la doctrina distinguía entre
causas civiles y penales (entendiendo por causas civiles todas aquellas que no
son penales: laborales, de menores, comerciales, civiles propiamente tales,
etc.).En el caso de las causas civiles, la doctrina había llegado a establecer 3
momentos distintos:
1º El tribunal podía constituirse hasta el momento en que se notificara la
demanda, y podía ser tal que incluso la acción estuviera presentada, pero,

82
mientras no se notificara, podía eventualmente el tribunal cambiar. La justificación
de esta postura es que a partir de la notificación de la demanda recién está
trabada la litis.
2º Otros postulaban que el momento de la notificación de la demanda no era
del todo trascendente, puesto que el tribunal podía establecerse, eventualmente,
por el legislador hasta el momento en que la causa fuera recibida a prueba,
porque recién allí se establecían los hechos pertinentes, sustanciales y
controvertidos sobre los cuales se iba a entablar realmente la disputa jurídica que
las partes estaban propugnando.
3º Otros, aún más extremos, decían que estos 2 momentos anteriores
(notificación de la demanda – recepción de la causa a prueba) daban lo mismo,
porque lo importante se produce cuando el tribunal resuelve, y en ese momento el
tribunal va a sentenciar la causa. Para decirlo en términos procesales, se podría
establecer el tribunal hasta el momento en que, en el juicio ordinario de mayor
cuantía, el tribunal cita a las partes a oír sentencia, pues antes de esto el fallo no
está redactado aún, el tribunal estaba estudiando el caso y no estaba resuelto, por
lo que los otros momentos daban lo mismo.
Todas estas doctrinas normalmente pretendían “justificar” probables
omisiones del legislador, cambios que podrían producirse en la legislación
respecto al tribunal competente para conocer de un determinado asunto.
Pero esas doctrinas no tenían aplicación en materia penal, porque en
materia penal nuestro legislador tiende a ser más garantista, y dispone que el
tribunal siempre debe estar establecido con anterioridad a la perpetración del
hecho punible. Y precisamente eso es un poco lo que dice la parte final del inciso
4º del art. 19 Nº 3 (“el tribunal debe estar establecido antes de la perpetración del
hecho”), ya que aquí el constituyente está razonando más en términos penales
que civiles. Pero hay muchos juicios en materia civil que no requieren la
perpetración de ningún hecho para ser entablados, como las acciones de mera
certeza, los juicios meramente declarativos… El profesor opina que el
constituyente en esta parte de la norma, con el propósito de zanjar una disputa
doctrinaria que se podía advertir entre las distintas opiniones de autores y

83
tratadistas, confundió un poco los términos, restringiendo el principio del juez
natural, en cuanto al momento en que tenía que estar establecido por el legislador,
casi exclusivamente al ámbito penal, en circunstancias de que la norma del
art. 19 Nº 3 tiene un alcance más amplio, abarcando no sólo las causas penales,
sino también las civiles.
iii. - Otro principio que se desprende de la norma es el Principio de las
Jurisdicciones Domésticas. Este principio ha sido extraído de una fuente más
jurisprudencial. A partir de la CPR de 1980 ha habido varios sustentos del recurso
de protección, en donde se ha reclamado contra ciertas resoluciones dictadas por
tribunales especiales al interior de ciertos organismos o cuerpos intermedios
(asociaciones gremiales, clubes deportivos, etc), y estas personas han
manifestado que en ciertos casos han sido sometidos a medidas expulsivas de las
asociaciones, y han argumentado que estos juicios al interior de estos organismos
vulneran las normas del debido proceso, y además vulneran lo que manda la
Constitución, en el sentido de no ser juzgados por comisiones especiales, sino
sólo por tribunales establecidos por la ley con anterioridad a la perpetración de los
hechos. Pero las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, confirmando estos
fallos y resolviendo adversamente a los recurrentes, han señalado que en algunos
casos estos organismos intermedios han actuado enteramente conforme a la
Constitución, y ajustándose a los términos de la misma, en virtud de 2 principios
básicos:
1) Principio de asociación voluntaria: si una persona ingresa a un organismo
intermedio, se supone que no lo hace obligado, sino que lo hace voluntariamente.
Pero a su vez, si una persona ingresa a una organización, está aceptando
tácitamente las normas que este cuerpo intermedio se da, dentro de las cuales
están estas facultades disciplinarias especiales, que constituyen lo que la doctrina
denomina como “Jurisdicciones Domésticas”.
2) Principio de Subsidiaridad: Es precisamente en este principio en donde
tienen su fuente las jurisdicciones domésticas de los cuerpos intermedios, la CPR
así lo dice en el art. 1, inc.1º: a partir de esta norma los grupos intermedios tienen
facultades para dictar sus propias normas de disciplina interna.

84
 De este modo, si una persona ha ingresado voluntariamente a un grupo
intermedio, tiene que acatar, por ende, si es sometido a estos tribunales de
disciplina interna.
OJO: El derecho consagrado en el inciso 4º es el único que se encuentra tutelado
por el recurso de protección. El resto de los incisos del atr. 19 Nº 3 contienen
declaraciones importantes desde el punto de vista constitucional, pero no tienen
una tutela que emane del recurso de protección.
En el inciso 5º, cuando el constituyente habla de “toda sentencia de un
órgano que ejerza jurisdicción…”, no sólo esta pensando en las sentencias que
emanan de los tribunales de justicia, sino que está pensando también en los
pronunciamientos que puedan emitirse en otros órganos que ejerzan jurisdicción,
e incluso está pensando en los procesos disciplinarios que puedan realizarse al
interior de los cuerpos intermedios. A mayor abundamiento, si uno toma el
Estatuto Administrativo Interpretado, editado por la CGR el año 2003, y uno se va
a la parte de los Sumarios Administrativos, se encuentran algunos que están
dedicados al debido proceso, y se establece cuáles son, a nivel administrativo, los
requisitos mínimos que deben cumplirse en todo sumario administrativo.
En segundo lugar, en el inciso 5º el constituyente está estableciendo el
Principio del Debido Proceso como fundamento de toda sentencia. La sentencia
es la culminación de un debido proceso. Un debido proceso termina en una
sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción. La sentencia cumple requisitos
formales que están establecidos en el CPC (art. 170).
Esta norma sobre el debido proceso tiene aplicación general, y ha
provocado gran polémica en Chile a propósito de la petición de desafuero en
contra del general Pinochet, sobretodo el primer desafuero, de agosto del año
2000, que provocó gran polémica en la defensa de Pinochet, esgrimida por Pablo
Rodríguez, en cuanto a que, por ser de aplicación general, debían cumplirse los
requisitos del debido proceso general también en el desafuero, es decir, en un
antejuicio. La polémica surge a partir de cuál es el alcance, cuáles son los
elementos o los requisitos que componen el debido proceso. En esa ocasión, la
Corte Suprema señaló que los requisitos no eran otros que los que se habían

85
mencionado durante el proceso de discusión y debate de esta norma que estamos
estudiando, y que surgieron al interior de las sesiones de la Comisión Ortúzar. Y
allí se señaló, por ejemplo, que algunos de los requisitos del debido proceso son:
a. - La debida noticia o la notificación del demandado o querellado respecto de
la acción que se está deduciendo en su contra, por el principio de la bilateralidad
de la audiencia.
b. - Que las acciones y excepciones deducidas en la secuela de este proceso
pudieran ser debidamente probadas en este procedimiento, es decir, la existencia
de un término probatorio donde tanto demandante como demandado pudieran
hacer valer y probar sus acciones y excepciones.
c. - Siempre debía existir en contra de la sentencia de 1ª instancia una instancia
de revisión por parte de un tribunal superior. Se estableció en este caso que esa
instancia de revisión no necesariamente tenía que ser el recurso de apelación,
simplemente tenía que darse cumplimiento al Principio de la Doble Instancia: que
siempre un tribunal superior pudiera revisar lo obrado por el inferior.
d. - Que se dictara la sentencia en un plazo razonable.
Ahora bien, todos estos requisitos podían complementarse con otros
requisitos que la doctrina pudiera esgrimir, por ejemplo, que la sentencia sea
fundada (con lo cual se da cabal cumplimiento a los requisitos del art. 170).
Volviendo a la polémica en el desafuero de Pinochet, la esencia de la tesis
de Pablo Rodríguez era que Pinochet, debido a su delicado estado de salud, no
podía instruir adecuadamente a sus abogados respecto a su defensa, en cuanto a
su estrategia. Pero ¿qué es lo que puede hacer un cliente para “instruir” a su
abogado?: en realidad, puede señalarle a su abogado dónde se encuentran los
medios de prueba que sean indispensables para defenderse adecuadamente,
dónde están, por ejemplo, los documentos que justifican la acción o la excepción
que se está deduciendo. Pero, a juicio del profesor, instruir en cuanto a la
estrategia de defensa a seguir, no cree que sea propio, porque para eso están
precisamente los abogados.
El profesor cree que el criterio que ha seguido la Corte Suprema en esta
materia es más bien un criterio conservador.

86
 Es necesario tener presente que no acción constitucional que garantice el
debido proceso directamente (quizás pudiera darse el caso de alegar la
inconstitucionalidad de una ley que no lo respetara). Ahora, las normas del debido
proceso, al igual que las demás normas de la CPR, tienen una aplicación
normativa (por el principio de la vinculación directa de la Constitución), sólo que en
el caso del desafuero de Pinochet lo que se discutió fue el alcance del debido
proceso.
La segunda parte del inciso 5º, que dispone:”Corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos”, fue adecuada conforme a la reforma que creó el Ministerio
Público, el año 1997.
El inciso 6º consagra la Presunción de Inocencia, a pesar de que acá el
constituyente utiliza un término que no resulta del todo apropiado: se está
refiriendo a la presunción de la responsabilidad penal, y dice algo absolutamente
lógico: que la ley no podrá presumir de Derecho la responsabilidad penal. Pero
sabemos que una presunción de Derecho no admite prueba en contrario, y, por
ende, si la ley presumiera la responsabilidad penal de Derecho, no existiría
manera alguna de acreditar la inocencia de una persona.
En el inciso 7º, el constituyente se está refiriendo al Principio Pro-Reo.
Esta parte de la norma no es más que una constitucionalización (no en términos
idénticos, pero sí en cuanto al principio que contiene) de lo que dispone al art. 18
del Código Penal (dice lo mismo, excepto en el final que dice: “…a menos que la
nueva ley exima de responsabilidad penal a la persona o le aplique una pena
menos rigorosa”). No hay grandes confusiones en este principio, salvo un tema
técnico: el constituyente lo único que exige acá es que la ley se encuentre
promulgada con anterioridad, no publicada…esto hace pensar al profesor que al
constituyente le bastaría una ley que no está vigente, lo que parece extraño.
¿Podrá prevalecer una ley promulgada y no publicada? (el profesor estima que es
un caso raro, porque la ley tarde o temprano se terminará publicando, de acuerdo
al art. 75 de la CPR, y si el Presidente de la República no ordena publicar,

87
eventualmente podría ser acusado constitucionalmente por infringir abiertamente
la Constitución).
El inciso final se refiere a la prohibición de las leyes penales en blanco.
El tipo penal debe satisfacer por completo la conducta a determinar, la acción
(matar, robar, etc.). Pero a veces se presentan figuras penales en las cuales las
instrucciones de la acción no están completas, y el legislador se remite a normas
de contenido similar, o de otra índole, y esas son las leyes penales en blanco. En
todo caso, lo que quiere el constituyente es que las leyes penales en blanco sean
la excepción a la regla, y por eso da un mandato al legislador para que la ley
contemple figuras penales completamente establecidas. Para algunos autores
esta norma implica una prohibición absoluta de las leyes penales en blanco. Pero
otra parte de la doctrina opina lo contrario, fundándose en un argumento del texto
original de este inciso, que requería que la conducta que se sanciona debía estar
“completa y expresamente” descrita por la ley, en consecuencia que esto se
modificó, y ahora la norma sólo exige que la conducta esté “expresamente”
descrita por la ley, lo que daría lugar a la existencia de leyes penales en blanco.

Art. 19 Nº 4: “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y

de su familia”.
Esta norma fue bastante recortada en la última reforma constitucional, de
agosto de 2005. El texto constitucional antiguo traía un inciso 2º bien extenso, que
se refería más bien al tema de la responsabilidad civil de los editores y
anunciadores de los medios de comunicación social que cometieran un delito
denominado “difamación”. Allí había una norma un tanto extraña, porque
establecía un tipo penal, ya que decía quiénes serían sancionados penalmente y
establecía una suerte de responsabilidad civil. Con la reforma constitucional se
eliminó este inciso 2º, y también se eliminó la referencia a la vida pública de las
personas.
Esta norma retrasó bastante la reforma constitucional (de hecho, el paquete
de reformas estaba bastante consensuado desde casi un par de años). Lo que
produjo la demora fue la discusión que se produjo entre los parlamentarios cuando

88
un grupo de diputados propusieron eliminar la referencia a la vida pública de las
personas.
La “vida privada” es una esfera de la vida propia o personal, que una
persona quiere mantener a resguardo de terceros. Esto incluye actividades como
la vida familiar, la vida afectiva, la vida sexual. El respeto a esta esfera, a todos
estos aspectos de la vida personal de cada individuo es lo que está tutelando esta
norma.
Antiguamente se entendía por “vida pública” aquél ámbito de la vida de las
personas que tienen notoriedad pública (como les ocurre a las autoridades de
gobierno, personas con cargos políticos, personas de la farándula, etc.).
La pregunta clave es ¿cuál es la esfera que el constituyente quiere proteger
o tutelar?. Algunos han llegado a sostener que el constituyente ha establecido a
través de esta norma un derecho que no está mencionado expresamente por la
CPR: el derecho a la intimidad.
Al respecto, el ámbito de la vida privada ha dado origen a varios casos
controvertidos (como el recurso de protección en contra del diario “La Cuarta”, que
puso en primera plana unas fotos de unas jóvenes en Reñaca, en consecuencia
de que no se había pedido autorización para difundir estas fotos que abarcaban el
ámbito de su intimidad).
El profesor opina que, en general, ésta es una buena norma en los términos
en que está establecida, pero que ha generado algunos problemas complejos en
su aplicación práctica.
La norma también hace referencia a la honra. La honra puede tener 2
ámbitos, uno objetivo y otro subjetivo:
- Desde el punto de vista objetivo: La honra es la consideración que la
persona merece por el hecho de ser tal. El profesor agregaría que la honra es
también esa consideración que uno tiene frente a otras personas (frente a
terceros), no solo por el hecho de ser personas, sino también por la conducta, por
la trayectoria, por sus cualidades morales, por su profesionalismo, etc. Pueden
haber muchos elementos que hagan merecer la consideración de las demás
personas, o lo hagan a uno acreedor a la consideración de las demás personas.

89
- Desde el punto de vista subjetivo: La honra posee un concepto distinto. Más
bien se confunde con el honor. Es la autoestima de la persona. Es un poco “lo que
yo creo que los demás piensan de mí”.
También esta parte de la norma referente a la honra de las personas (en
sus aspectos objetivo y subjetivo) ha dado lugar a una discusión jurisprudencial
bastante grande y compleja:
- Uno de los casos emblemáticos de esta discusión es el que se suscitó a
raíz del retiro de circulación del libro “Impunidad Diplomática”, del periodista
Francisco Martorel. El libro fue impreso y alcanzó a circular alrededor de 3 horas,
pero producto de un recurso de protección, se retiró e circulación, por ser una de
las medidas que se habían solicitado a la Corte de Apelaciones. El fallo se
pronunció favorablemente a favor de los recurrentes, que era Andrónico Luksic,
señalando que su derecho a la honra estaba por sobre la libertad de opinión e
información, debido a que el constituyente había establecido el derecho a la honra
en el numeral 4 del art. 19, y esta ubicación indicaba que este derecho tenía
preeminencia por sobre la libertad de opinión e información, que estaba recién
consagrado en el numeral 12. El profesor, a pesar de no compartir el fondo del
fallo, le encuentra algo de razón a la Corte en este fallo.
- Otro caso en donde se ve esta polémica es el de la exhibición de la película
“La Ultima Tentación de Cristo”. Este caso fue mucho más complejo que el
anteriormente mencionado, pues en el libro “Impunidad Diplomática” la persona
recurrente aparecía aparentemente mencionada en el libro, e invocaba que esta
publicación lo afectaba en su honra personal, pero en el caso de la película era un
grupo de católicos los que recurrían de protección a favor de la persona de
Nuestro Señor Jesucristo, por el contenido mismo de la película. Es complejo,
porque ¿cómo un grupo de personas, por mucha fe que tengan, va a recurrir de
protección a favor de un ser espiritual, sobretodo en un país donde hay separación
entre la Iglesia y el Estado?. El problema es considerar si, por muy respetable que
hayan sido sus argumentos, eso bastaba para impedir la exhibición de la película
para los demás.

90
Art. 19 Nº 5: “La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación
privada”.
Esta norma es muy similar a la que se establecía en la Constitución de
1925, pero trae algunos perfeccionamientos.
Lo que se está garantizando y tutelando acá es la intangibilidad del hogar.
El concepto de “hogar” que utiliza el constituyente es un concepto muy amplio: acá
no hay que confundir la palabra “hogar” que utiliza el constituyente como un
sinónimo de casa, de casa-habitación, de pieza, de pensión, ni nada similar. La
expresión “hogar” utilizada por el constituyente es amplia y abarca también las
oficinas, los estudios, los talleres, etc., es decir, no sólo los lugares donde la
persona mora, sino también aquellos en donde desarrolla y desenvuelve su
actividad laboral.
Tampoco es necesario, para aplicar la norma, que la persona a la cual se le
está reconociendo este beneficio sea la dueña de la propiedad, es decir, la
garantía está establecida tanto para el propietario como para el poseedor y
también al mero tenedor: no hay distingos.
Con respecto a la expresión “comunicación privada”, en la actualidad, con el
avance de la tecnología, la interpretación que hay que darle a la norma debe ser
también muy amplia. De este modo, la expresión abarca las comunicaciones
epistolares, telefónicas (por teléfono satelital, inalámbrico), etc.
La norma establece que este derecho no es absoluto (como todos los
derechos establecidos en la CPR), y establece que sólo en los casos y formas
determinadas por la ley, el hogar podrá allanarse y las comunicaciones y
documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse. Esa ley en la actualidad
es el Código Procesal Penal (artículos 204 a 212, y art. 221), y eventualmente
algunas leyes especiales.

91
Art. 19 Nº 6: “La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y
el ejercicio libre de todos los cultos”.
La libertad de conciencia es aquella capacidad que tiene todo ser humano
de formarse una libre convicción acerca de diversas materias (políticas, etc.) en su
fuero interno, a adherir a un determinado sistema de creencias de cualquier
índole. Mientras ese sistema de creencias (políticas, filosóficas, religiosas, etc.)
esté en el fuero interno de la persona, forma parte de la libertad de conciencia.
Nadie puede intervenir allí. Es un ámbito casi sagrado.
El otro aspecto de la norma dice relación con la manifestación de todas las
creencias (por ejemplo, expresar las creencias religiosas que yo sostengo:
persignarme si paso frente a una iglesia, hincarse si se pasa frente a una Virgen,
etc.), y el ejercicio libre de todos los cultos (se refiere al ejercicio de los actos del
culto, los actos litúrgicos, que se dan mayoritariamente con ocasión de la
celebración de determinadas ceremonias como los bautizos, los matrimonios, los
funerales, y varían de acuerdo al credo religioso que cada uno tenga).
Como todo derecho que establece la CPR, éste también tiene limitaciones,
cuales son la moral, las buenas costumbres y el orden público. Es a partir de estas
limitaciones que se han suscitado problemas con algunas denominaciones
religiosas o sectas (secta Moon).
Los dos últimos incisos de la norma tienen que ver más con el tema de los
bienes, y de ciertos beneficios o exenciones a que son acreedores las confesiones
o instituciones religiosas de todo culto. Estos dos incisos son producto de la Iglesia
Católica.
El inciso 2º consagra la libertad para establecer templos, fundarlos,
edificarlos, siempre y cuando se cumplan las ordenanzas municipales, la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, etc.
El contenido del inciso 3º fue solicitado por la Iglesia Católica para que no
se le confiscaran sus bienes (la definición sería aproximadamente “mantengo lo
que tengo”). La segunda parte de este inciso se refiere a la exención del pago del
impuesto territorial.

92
 La Iglesia Católica hizo mucho problema con ocasión de la ley que otorgaba
personalidad jurídica de Derecho Público, a parte de ella, a otras confesiones
religiosas, debido a los beneficios que le reportaba ser la única confesión religiosa
con ese estatus. A pesar de que ninguna ley le reconocía esa calidad, y de que el
Estado de Chile no se lo había otorgado, le reconoció ese estatus en alguna
jurisprudencia del Consejo de Defensa del Estado.

Art. 19 Nº 7: “La libertad personal y la seguridad individual”.

Es un complemento, desde el punto de vista jurídico, del concepto de
libertad a que se refiere el art. 1 inciso 1º, que se refería a la libertad como
concepto genérico. Esta última norma no hacía referencia al concepto que
clásicamente nosotros asociamos con el de libertad (que es un concepto más bien
siempre asociado a la libertad de movimiento, a la libertad ambulatoria).
El inciso 1º del art.1 se refiere a la libertad como concepto amplio, y dice relación
más bien con la libertad como sinónimo de libre albedrío, como la capacidad de ir
labrando el futuro de su destino a través de las decisiones autónomas que la
persona va adoptando.
La norma que se refiere con profusión a la libertad de movimiento o libertad
ambulatoria es el atr. 19 Nº 7. Acá el concepto de libertad al que nos estamos
refiriendo dice relación básicamente con la libertad de locomoción o movimiento.
Pero el constituyente de 1980 agrega un concepto adicional que es el de la
seguridad individual, concepto que no está tomado de la antigua Constitución
(este concepto no estaba en la antigua Constitución).
El concepto de seguridad individual dice relación con cuáles son las
garantías que deben rodear la detención y la privación de libertad de una persona.
En consecuencia, la seguridad individual es un conjunto de resguardos jurídicos
destinados a impedir el abuso de poder y la arbitrariedad en aquellos casos en
que una persona es privada de su libertad personal.
A este concepto de libertad y a este concepto de seguridad individual se
refiere la mayoría de las letras del art. 19 Nº 7, salvo en las dos primeras letras,
que contienen:

93
- Una definición de lo que es la libertad individual, personal (en la letra a).
- Una referencia genérica a que nadie puede ser privado de libertad sino es
por la autoridad que tenga facultad legal para ello (en la letra b).
a) La letra a) define bastante bien lo que es la libertad ambulatoria: “toda
persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la República,
trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se
guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de
terceros”.
El constituyente maneja aquí un concepto bastante relajado y práctico
respecto a la residencia y permanencia de las personas en cualquier punto del
país. Es un concepto mucho más relajado que el concepto de domicilio. Por ende,
el constituyente, al igual que en el caso de la inviolabilidad del hogar, no está
tomando como punto de referencia, para los efectos de determinar el
establecimiento de las personas en un lugar determinado, el hecho de que esta
persona sea propietaria del inmueble donde va a fijar su residencia o su
permanencia: puede ser dueño de la propiedad, poseedor, o mero tenedor.
En segundo lugar, la persona tiene derecho a entrar y salir de su territorio, a
condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el
perjuicio de terceros, es decir, el constituyente reconoce a favor de todas las
personas la entrada y salida libre del territorio nacional, siempre y cuando se
cumplan las restricciones que el legislador fija en las normas que dicta, y siempre
y cuando esta entrada y salida se haga por pasos habilitados, en lugares
habilitados.
Esta libertad, como todo derecho que emana de la CPR, puede ser
restringido, y lo normal es que estas restricciones van a provenir de resoluciones
judiciales o resoluciones adoptadas por autoridades administrativas sólo en el
evento de que nos encontremos frente a un estado de excepción constitucional
declarado (particularmente, el estado de excepción que permite la restricción de la
libertad personal es el estado de sitio, y también el estado de asamblea).

94
b) La letra b) se refiere a la privación y restricción de la libertad: estas sólo se
pueden producir por resolución judicial o por resolución dictada por autoridad
administrativa. Pero a partir de la dictación del nuevo Código Procesal Penal las
privaciones y restricciones a la libertad prácticamente se pueden dictar sólo por la
autoridad judicial…las autoridades administrativas que tenían esas facultades en
el antiguo Código de Procedimiento Penal, prácticamente las han perdido todas,
salvo en el caso de una detención por delito flagrante, y solo para poner a
disposición de los tribunales al delincuente en el menor plazo posible.
c) La letra c) entra ya a una descripción más casuística y detallada de las
situaciones en que se puede privar de libertad a una persona y quién puede
hacerlo, y la norma se pone en dos hipótesis:
- La Detención: Es una privación de libertad que emana de resolución
judicial, ordenada en forma exclusiva por el juez que la pronunció.
- El Arresto: Al contrario de la detención, puede emanar de distintos tipos de
autoridades, pudiendo emanar de:
i. - Autoridad administrativa: en los casos de estados de excepción.
ii. - Autoridad judicial: pero como medida de apremio para el cumplimiento de
alguna obligación pendiente que emane de un órgano jurisdiccional (por ejemplo,
procederá el arresto por el no pago de multas o de pensiones alimenticias), o
como medida para la mantención del orden en el despacho o sala donde se
produce el funcionamiento del tribunal. Es decir, el arresto no es una medida
cautelar para asegurar la persona del delincuente, ni menos consiste en la
aplicación de una pena.
La CPR se pone también en el evento de que alguien sea sorprendido
in-fraganti cometiendo un delito. En este caso, la CPR dispone genéricamente que
la persona podrá ser detenido por cualquiera, incluso por un particular, para ser
puesta a disposición del tribunal dentro de las 24 horas siguientes. Estas
disposiciones constitucionales, que como se aprecia son bastante genéricas, no
están muy acordes con la actual normativa legal, porque hay muchas normas del
nuevo CPP que de alguna manera han modificado estas normas constitucionales,
sobretodo en materia de plazos y las formalidades que puede tener la detención

95
(art. 131). Donde sí hay discrepancia es en el inciso del art.19 Nº 7 letra c). Acá la
CPR ya no está a la par al nuevo sistema: establece detenciones por la autoridad
administrativa cuando en la práctica, salvo el caso de los estados de excepción
constitucional, esto ya no tiene mucho asidero legal en el nuevo sistema: de
partida, ya no se permiten las detenciones administrativas; en segundo lugar, los
plazos para poner al detenido a disposición del tribunal se han reducido
sensiblemente, incluso cuando la detención proviene de una orden judicial (un
plazo máximo de 24 horas en que, a todo evento, la persona debe ser puesta a
disposición del tribunal)...sin embargo, la CPR todavía establece un plazo mayor
(de 48 horas) cuando la detención proviene de una orden de autoridad
administrativa. Como puede apreciarse, hay una descoordinación y desarmonía
total en este punto, del nuevo CPP con respecto a la CPR. A pesar del Principio
de Supremacía Constitucional, es evidente que las modificaciones legales son
fruto de una intención de establecer un sistema con mayores garantías para los
derechos humanos, sobre todo de los imputados. Desde ese punto de vista, el
profesor estima que la descoordinación ocurre porque se les ha olvidado a los
constituyentes reformar la CPR en este punto, para ajustarla a las nuevas
garantías consagradas ya en la ley (de hecho, se han reformado otras partes de
este mismo artículo para adaptarlas al nuevo CPP), como la letra e), en que se
cambió la expresión “procesado” por la de “imputado”, pues no hay procesado ni
auto de procesamiento en el nuevo sistema).
d) La letra d) se refiere al lugar o los recintos donde las personas arrestadas
detenidas, sujetas a prisión preventiva, o condenadas, deben cumplir las medidas
restrictivas o privativas de la libertad.
El constituyente se pone en la letra d) en todos los estados posibles de
medidas restrictivas a la libertad de las personas, ya sea que provengan de
medidas administrativas o derechamente de resoluciones judiciales (que
provengan, ya sea de la formalización de cargos en contra de una persona o, en
definitiva, de la sentencia condenatoria que se pronuncie en contra de alguien –
pues se está refiriendo a “preso”-, es decir, un condenado que tiene su proceso
penal ya afinado).

96
 Acá el constituyente se pone en 2 hipótesis, ya que el afectado con estas
medidas puede cumplir la sanción en:
1. - Su casa: El art. 138 del nuevo CPP prevé la posibilidad de que se cumpla la
detención en la residencia del imputado, pero en el caso del párrafo 2º del Nº 6 del
art. 10 del Código Penal, es decir, respecto de aquellas personas que se presume
obraron en defensa de la persona y derechos de un extraño. Pero acá nos
encontramos con una situación un poco distinta respecto de los condenados
(quienes ya han sido objeto de una sentencia condenatoria), porque la verdad es
que el CPP no establece la posibilidad de cumplir la pena en su casa (a pesar de
que la CPR lo dice), no regula esta posibilidad.
2. - Lugares públicos destinados a este objeto: Estos son las cárceles, que se
encuentran bajo la tutela de Gendarmería de Chile.
Respecto de las otras hipótesis establecidas por la CPR, especialmente las
que emanan del inciso final de la letra d), son hipótesis bastante difíciles de que
ocurran: caso de personas que ingresen a un lugar de detención sin orden de juez
competente; además ninguna restricción proveniente de la medida de
incomunicación es aplicable respecto del abogado defensor (el imputado tendrá
siempre derecho a conferenciar con su abogado, y éste a solicitar lo mismo, según
los artículos 94 letra f) y 96 del CPP: esta es una de las garantías que se
introducen en el nuevo CPP, y que en el antiguo CPP estaba someramente
regulado y se le había introducido algunas modificaciones en el último tiempo).
e) La letra e) se refiere a la libertad provisional (más conocida como “libertad
bajo fianza”). Originalmente en la Constitución, en sus primeras versiones, la
libertad provisional es conceptuada como un derecho (no como un beneficio), y
era un derecho constitucional que estaba sujeto a ciertas restricciones (que son
las mismas que están actualmente en la CPR y que se reproducen con detalle en
el nuevo CPP). Pero posteriormente, este concepto de la libertad provisional como
derecho se cambió a considerarla como un beneficio, beneficio que tiene su razón
de ser en que, mientras la persona no sea condenada, lo favorece la presunción
de inocencia. Debe concederse a favor del imputado, y no del condenado o
procesado.

97
 Las causales de la restricción de la libertad son:
- Las necesidades de la investigación.
- La seguridad del ofendido o de la víctima.
- Eventualmente, la seguridad de la sociedad.
Es el legislador quien debe establecer las normas necesarias para obtener
la libertad provisional.
El inciso 2º de la norma se refiere a la apelación, en el caso de resoluciones
que se pronuncian sobre la solicitud de libertad provisional, en aquellos casos en
que la persona está formalizada como autor, cómplice o encubridor de delitos
calificados como conductas terroristas. La norma constitucional en este punto
entra en una situación que, a juicio del profesor, jamás debió haber abordado,
pues entra derechamente a tratar materias de carácter procesal, porque:
1º Se refiere a la forma de integración de la sala (prohíbe que la sala sea
integrada por abogados integrantes, norma propia del COT o de la ley especial
que regulare esta materia, y no de la Constitución).
2º Se refiere al acuerdo que, como Tribunal Colegiado, se pronuncie respecto
a esta solicitud de libertad provisional, y en este caso particular requiere que el
acuerdo que apruebe u otorgue la libertad sea aprobado por la unanimidad de los
integrantes del tribunal, lo que también es una norma de carácter procesal.
OJO: Hasta el año 1991, la CPR, en lo referente a estos delitos (art. 9), no admitía
el indulto general ni el indulto particular (ni siquiera para conmutar la pena de
muerte por la de presidio perpetuo). Esto se cambió, para permitir que se
conmutara la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
OJO: La ley especial que determina las conductas terroristas y su penalidad es la
ley 18.314, que aparece en el apéndice del Código Penal (verla).
f) La letra f) se refiere a las declaraciones del imputado o acusado y a las
declaraciones de algunas personas que están sujetas a un tratamiento especial.
Lo que establece esta norma es que nadie está obligado a “autoincriminarse”, ni
menos a confesar culpabilidad, debido a que, en el proceso penal, la carga de la
prueba no le corresponde al imputado o acusado, sino que el onus probandi recae
en la sociedad, a través del Ministerio Público, y es a él a quien le corresponde

98
acreditar la culpabilidad. Por ende, mal puede estar obligado el imputado o el
acusado a confesar, menos bajo juramento. Esto también conlleva a que la
confesión, que es considerado un medio de prueba en el área civil, en el
procedimiento penal no exista como medio de prueba.
Respecto a las personas que no están obligadas por la CPR a declarar, la
explicación para que esto sea así es lógica (no se puede pedir que un padre
delate a su hijo, por ejemplo, por los afectos que los unen…), y hay personas que
no están obligadas, según los casos y circunstancias, por la ley: el CPP amplía el
espectro de personas señaladas en esta norma constitucional, y también se
refiere, por ejemplo, al adoptante y al adoptado. Las otras personas son aquellas
que tienen profesiones que, por la naturaleza de las funciones que desarrollan, no
deben divulgar ciertos secretos: médicos, abogados, confesores (artículos 302 y
303).
OJO: En el art. 302 el CPP es más amplio que la norma constitucional, pues a
más del cónyuge, ascendientes y descendientes del imputado, incluye en la
posibilidad de no ser obligado a declarar al conviviente del imputado, a sus
parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, a su
guardador o pupilo, y a su adoptante o adoptado.
g) En las letras g) y h), el constituyente se pone en 2 hipótesis bastante
específicas. Acá ya no se refiere a ciertas garantías de carácter procesal, sino a
ciertas garantías de carácter penal sustantivo:
- En la letra g) se refiere a la prohibición de la imposición de la pena de
confiscación de bienes (sin perjuicio del comiso, en los casos establecidos por las
leyes), salvo para el caso de las asociaciones ilícitas. La confiscación de bienes es
una pena que consiste en la privación de todo el patrimonio de una persona (se
queda sin nada), bienes que pasan al Estado. Se aplica sólo en el caso de
asociaciones ilícitas y también la contempla la ley de tráfico de estupefacientes.
La asociación ilícita es un delito particular, pues no se necesita tener
personalidad jurídica para considerarse tal: se requiere la existencia de un
consenso de voluntades, un ponerse de acuerdo varias personas para llevar a
cabo acciones delictivas.

99
- La letra h) establece que no podrá aplicarse como sanción la pérdida de los
derechos provisionales. Acá, el constituyente no está pensando exclusivamente en
términos penales, sino en términos amplios. Y no procede aplicarse como sanción
esta pérdida debido a que los derechos provisionales no sólo están en beneficio
del imputado, sino de su familia (la cónyuge y los hijos del imputado no tienen la
culpa de los delitos cometidos por el esposo y padre, no se les debe castigar por
ello).
h) La letra i) se refiere a la indemnización por error judicial. Hay una diferencia
entre la actual norma y la establecida en la Constitución de 1925, que deriva de lo
siguiente: en la Constitución de 1925 existía esta posibilidad de indemnización,
pero quedó simplemente como una norma programática, pues nunca se dictó la
ley que la regulara. Esto se modificó en la CPR de 1980, quedando librada la
regulación del procedimiento de esta indemnización a un Auto Acordado de la
Corte Suprema, pero además de esto, también se amplió un poco el ámbito de la
aplicación de la norma.
La norma abarca tanto al procesado (entiéndase imputado acusado), como
al condenado en cualquier instancia (tanto en 1ª como en 2ª instancia), por una
resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria.
Hay un elemento de justicia (frente a una resolución injustificada), hay un
elemento de error, y también un elemento de arbitrariedad.
El error (para que produzca estos resultados) debe ser un error notable, no
cualquier error (un error en un valor, por ejemplo, es un error procesal, pero quizás
no suficiente para provocar daños indemnizables por esta vía).
Que la sentencia sea arbitraria significa una sentencia verdaderamente
vergonzosa, caprichosa, derechamente de “mala clase”…
Obviamente, todo esto está restringido al ámbito penal.
En ese caso, la Corte Suprema declara que concurren en la resolución en
cuestión, alguno o todos estos elementos, y en virtud de esto la persona afectada
tiene derecho a ser indemnizada por el Estado de los perjuicios patrimoniales y
morales que haya sufrido. Los perjuicios patrimoniales son tangibles (como lo que
se dejó de ganar por la imposibilidad de trabajar en los 20 años que se pasó una

100
persona privada injustamente de su libertad). Pero también el constituyente se
pone en la hipótesis de que la persona haya sufrido daños morales (por ejemplo,
por el fuerte impacto psicológico que le significó a la persona el verse privada
injustamente de libertad y todo lo que eso implica).
OJO: La obligación de responder por la indemnización es del Estado, y no se
extiende a los terceros civilmente responsables.

Art. 19 Nº 8: “Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”.

Este es un derecho nuevo, no estaba contemplado en las Constituciones
anteriores, y corresponde a los derechos de la 3ª generación. Este es un derecho
que se incorporó en la CPR ya que se consideraba que la conservación del
patrimonio ambiental era una extensión de la soberanía del Estado, algo que el
Estado debía necesariamente cautelar y defender.
Respecto a la definición de medio ambiente, hasta el año 1994 la definición
de medio ambiente provenía más bien de un concepto que la jurisprudencia de los
tribunales superiores de justicia fue incorporando, a través de fallos comentados, y
allí se definió como todo lo que en nuestra naturaleza nos rodea, formado por
diversos ecosistemas y el equilibrio entre los distintos elementos, y abarcaba las
aguas, el aire, la tierra, etc.
Por “contaminar” se ha entendido la acción de alterar la pureza o introducir
elementos que alteren el equilibrio de un hábitat determinado.
La postura en que se coloca el constituyente es el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación, lo que no significa que exista una garantía
constitucional de que por la acción del hombre no se producirá o introducirá un
efecto determinado en el medio ambiente: la acción del hombre, por sí misma,
introduce alteraciones en el ambiente que nos rodea. El problema es determinar
cuáles son los límites tolerables de esta contaminación. Necesariamente, el
desarrollo económico produce alteraciones en el medio ambiente. Lo que procura
el constituyente es mantenerla dentro de ciertas líneas, y para eso está la
legislación ambiental. De este modo, no es correcto afirmar que nuestra CPR y
nuestra legislación prohíben la contaminación.

101
 Las restricciones específicas a determinados derechos o libertades a que
se refiere el inciso 2º, de partida, no se refiere a todos los derechos, sino sólo a
algunos: derecho a desarrollar cualquier actividad económica, derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación, la libertad de locomoción (respecto de
ciertos titulares de esta libertad), el derecho de propiedad (eventualmente, ya que
el art.19 Nº 24 establece como uno de los elementos que conforman la función
social de la propiedad a “la conservación del patrimonio ambiental”, y, por ende,
podría el legislador establecer limitaciones o restricciones al derecho de
propiedad).
Este derecho, hablando en términos prácticos, ha dado lugar a muchos
recursos de protección. Acá debemos relacionar esta norma con el inciso 2º del
art. 20, referido al recurso de protección en materia ambiental.
Hasta hace un tiempo atrás (agosto de 2005), el recurso de protección en
materia ambiental procedía con bastantes restricciones: sólo respecto a un acto
arbitrario e ilegal, que fuera imputable a una persona o autoridad determinada.
Esta norma se modificó en la última reforma constitucional, procediendo ahora el
recurso de protección en contra de actos u omisiones, y exigiéndose solamente
que sean ilegales, eliminándose el requisito de ser arbitrario.

Art. 19 Nº 9: “El derecho a la protección de la salud”.

Con este derecho entramos de lleno a los denominados “derechos
sociales”, que en la CPR de 1980 poseen una regulación bastante precaria y
defectuosa.
De partida, la CPR no garantiza el derecho a la salud, sino sólo el derecho
a la protección de la salud, y es un derecho que se encuentra bastante
condicionado por el Principio de Subsidiaridad, porque el constituyente de 1980, a
través de esta norma, permite al sector privado hacerse cargo de las acciones y
prestaciones de salud, dejando al Estado (sin perjuicio de que puede otorgar
prestaciones de salud) en una función que restringe su acción más bien al ámbito
regulador del sector.

102
 En la práctica, la norma establece como uno de los derechos otorgados a
favor de las personas el derecho a elegir el sistema de salud a que desee
acogerse, sea estatal o privado (éste es el único derecho establecido por ésta
norma que se encuentra tutelado por el recurso de protección).
Esta norma tiene varios defectos:
- Este derecho no se encuentra tutelado por el recurso de protección.
- Promueve la integración del sector privado a la prestación de acciones de
salud, y relega al Estado al rol de ejercer el control y coordinación de las acciones
(de las ISAPRES, por ejemplo).
OJO: Estudiar también esta materia de los apuntes de clase del profesor de
pre-grado, sobretodo en lo relativo a los recursos de protección presentados por
afiliados a las ISAPRES en contra suya por carencias en las coberturas, y cómo
han resuelto los tribunales.

CLASE 20/01/06

En general, los derechos sociales en la CPR de 1980 se encuentran

deficientemente regulados (como el derecho a la educación, el derecho a la
protección de la salud, la libertad de trabajo, etc.), a juicio del profesor, debido a 2
razones:
i. - Por la sustancia o contenido mismo de los derechos, tal como están
establecidos en la CPR (aunque esto pudiera ser más un juicio de valor, y, por lo
tanto, opinable).
ii. - Los derechos sociales no se encuentran tutelados por las acciones
constitucionales que el constituyente ha establecido (recurso de protección).
En consecuencia, una primera afirmación que podemos hacer, de carácter
general, respecto de los derechos sociales, es que no tienen el carácter de
derechos públicos subjetivos, es decir, no hay instancias en las cuales reclamar un
eventual incumplimiento de estos derechos o por una deficiencia en la prestación.
Ej: El derecho a la educación mira, en general, a la educación como un bien, un

103
servicio a prestar, desde la perspectiva del “consumidor”, del ciudadano, de la
“persona” (que es la expresión que utiliza la CPR). Pero la deficiencia en la
constitucionalización de este derecho es tan grande que si, eventualmente, a
pesar de que uno pagara por la prestación del servicio, éste derecho no fuera
suficientemente atendido o cautelado, se produce la paradoja de que no hay cómo
reclamar el cumplimiento del mismo, no existe un mecanismo adecuado para
reclamarlo. Si un particular tuviera una observación, queja, reclamo fundado
respecto a la calidad, oportunidad, o pertinencia de la prestación (si el profesor
asiste, llega a la hora, hace las horas de clase, cumple el programa de clases
señalado, etc.), no hay nadie a quien reclamarle que no sea la Dirección del
establecimiento, lo que no es mucha garantía. En consecuencia, desde el punto
de vista del consumidor, este derecho se encuentra insuficientemente delineado,
establecido. El profesor opina que esto se da con mayor crudeza y gravedad, no
en la enseñanza superior, sino en los otros niveles más inferiores de la educación,
donde muchas veces se dan situaciones de abuso, no tan sólo en lo que respecta
a la calidad, sino también en el trato.
De este modo, lo único que queda para paliar esta situación son algunos
mecanismos bastante ingeniosos que la jurisprudencia ha ido estableciendo con el
paso del tiempo: fundamentalmente se trata del recurso de protección, pero no
tutelando directamente el derecho a la educación (porque éste no se encuentra
dentro del catálogo de derechos protegidos por esta acción constitucional), sino
por otras vías, como por ejemplo el no cumplimiento de las obligaciones pactadas
en virtud del contrato de prestación de servicios educacionales, que en contadas
ocasiones se firma por los establecimientos.

104
Art. 19 Nº 10: “El derecho a la educación”.
La CPR asegura a todas las personas este derecho, y aún más, esboza una
definición: “La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las
distintas etapas de su vida”.
La norma merece algunos comentarios:
- La definición que este artículo da de “educación” debe ser tomada con
beneficio de inventario, no es la única definición de educación.
- La norma establece un derecho preferente y un deber de los padres
respecto de la educación de sus hijos: aún más, señala la CPR que al Estado
corresponde otorgar especial protección al ejercicio de este derecho…pero nos
encontramos con la paradoja de que no establece, ni el constituyente o el
legislador, algún mecanismo idóneo para que esa declaración tan solemne se
haga efectiva. De tal modo que es una declaración bonita, pero que no tiene
ninguna repercusión jurídica.
- En el inciso 5º del art. 19 Nº 10, hay una referencia al tema de qué niveles
de enseñanza son obligatorios y qué deber le corresponde al Estado al respecto.
Actualmente, y a partir del año 2003, no sólo la educación básica es obligatoria,
sino que también esta obligatoriedad alcanza a la enseñanza media, y la noema
señala que el Estado debe financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a
asegurar que toda la población alcance los niveles de enseñanza obligatorios
actuales (12 años de enseñanza, versus los antiguos 8 años que eran los de la
enseñanza básica). Con esto, el constituyente vino a concretar una misión que ya
constituyó una gran conquista social con la implantación de la enseñanza básica
obligatoria, en el gobierno del presidente Alessandri en el año 1924 (en un
principio eran sólo 4 años de enseñanza obligatoria, luego se aumentó a 6, luego
a 8, y a partir de allí quedó estancada esa progresión).

105
Art. 19 Nº 11: “La libertad de enseñanza”.
Esta es la otra cara de la medalla, respecto al derecho anteriormente
examinado. La libertad de enseñanza no es un derecho social propiamente tal. Es
la otra cara de la medalla porque acá la faz que nosotros estábamos observando
no atiende al educando (la persona que requiere el servicio educacional), sino que
se atiende al prestador, al sostenedor del establecimiento, al dueño.
Este derecho ha sido bastante polémico en el transcurso de nuestra historia
constitucional, debido a lo siguiente:
- No es un derecho que haya estado establecido desde los orígenes de
nuestra historia constitucional, ni siquiera la Constitución de 1833, aún cuando
significó un avance en lo referente a la técnica jurídico-constitucional: no consagró
este derecho. Recién el año 1871, a instancias del Partido Conservador, se
instaura la libertad de enseñanza como derecho constitucional (o como “garantía
constitucional”, como le llamaban en esa época, aunque no es una garantía
constitucional propiamente tal), y se instauró como una reacción a una
prevaleciente presencia del Estado en materia docente o de enseñanza.
Desde los inicios de nuestra vida independiente como nación, siempre
existió por parte de los gobernantes de Chile, desde O’Higgins en adelante, un
fuerte rasgo de pretender dejar una huella, ojalá imperecedera, en materia de
enseñanza. Siempre las acciones de gobierno se medían en el siglo XIX, no por
construcción de carreteras o puentes, sino más bien por la cantidad de liceos que
se fundaban durante el mandato presidencial. En esos tiempos la fundación de un
liceo era un verdadero hito. Pero estos liceos eran creados por el Estado, y este
fue un proceso paulatino, creciente, donde, en la práctica, la iniciativa privada en
el ámbito de la enseñanza, no es que fuera ahogada, pero obviamente la
presencia del Estado era mucho más nutrida que la del sector privado (de hecho
hubo muchos colegios particulares antes de 1871, pero comparativamente era
mucho menor su cantidad que la de los liceos que fundaba el Estado, el gobierno).
Por todo lo anterior, el Partido Conservador, que seguía muy de cerca las
directrices de la Iglesia Católica, bregó durante mucho tiempo, hasta que se
consagrara la libertad de enseñanza como derecho constitucional. Finalmente lo

106
logró, y entre otras consecuencias, esto principalmente permitió fundar
universidades que no fueran estatales. Este proceso no fue inmediato (el año 1888
recién se funda la Universidad Católica).
Este ha sido siempre un derecho polémico, porque siempre provocó un
desencuentro o fricción entre el Estado y la Iglesia Católica (a tal punto que al
gobierno de Allende, entre 1970 y 1973, que generalmente contó con el apoyo de
la Iglesia Católica, al plantear la sola idea de instaurar la denominada “Escuela
Nacional Unificada”, esto le significó un grave distanciamiento con dicha Iglesia, y
también marcó un importante punto de inflexión en la relación de este gobierno
con las FFAA, las que hasta ese momento habían mirado desde cierta distancia
este gobierno, reconociendo su legitimidad, pero la sola promoción de la referida
idea ocasionó una convulsión y un fuerte debate al interior de las FFAA: el
derecho a la libertad de enseñanza siempre ha sido esgrimido por las FFAA,
conservadoras en el aspecto político nacional, y ha generado polémica en la
última discusión parlamentaria, que estableció la Jornada Escolar Completa).
La libertad de enseñanza, pues, está tomada desde la óptica del prestador
del servicio.
La esencia de la libertad de enseñanza está establecida en el inciso 1º del
art. 19 Nº 11: “La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales”. Acá el constituyente, cuando se refiere
a este derecho, lo hace en términos amplios:
- Se refiere a los establecimientos educacionales en todos los niveles de
enseñanza: pre-básica, básica, media y enseñanza superior.
- Respecto a la facultad de “abrir”, dice relación con erigir, establecer, fundar,
establecimientos de educación.
- Respecto a la facultad de “organizar”, esto dice relación con darle al
establecimiento la organización interna, la estructura administrativa interna que el
prestador estime más conveniente de acuerdo a las finalidades que persigue.

107
- La facultad de “mantener“, dice relación con la facultad de solventar o
financiar económicamente el establecimiento y, por ende, ésta incluye el cobrar
cuotas y colegiaturas respecto de aquellos padres que puedan pagar la
enseñanza de sus hijos.
Si alguno de estos verbos rectores que utiliza el art. 19 Nº 12 no se
encontrare presente, o fuere derechamente desconocido en su cumplimiento,
obviamente que la libertad de enseñanza se vería disminuida, se desfiguraría
como tal, de manera tal que la mayoría de la doctrina constitucional está conteste
en señalar que estas 3 facultades son las que constituyen la esencia de la libertad
de enseñanza.
Como todo derecho constitucional, tiene limitaciones. En este caso, las
limitaciones que establece el constituyente son las clásicas que rigen casi la
totalidad de los derechos constitucionales (la moral, el orden público y las buenas
costumbres), agregando por primera vez una limitación que no se encontraba
prevista en otros derechos: la seguridad nacional.
Asimismo (y concordante con lo que es la filosofía de la CPR de 1980, que
mira con mucha desconfianza a los partidos políticos, cuidando que los partidos
políticos no se inmiscuyan en las actividades que le son propias a los grupos
intermedios, y menos en grupos intermedios que impartan educación), la CPR
señala que la enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar
tendencia político partidista alguna. De este modo, en teoría, los establecimientos
de enseñanza no pueden “matricularse” con alguna tendencia política o partido
político en particular.
Luego, el constituyente establece un derecho fundamental a favor de los
padres, que tiene relación con el derecho a la educación: el derecho y deber
preferente de los padres de educar a sus hijos. En virtud de él, los padres tienen
el derecho de escoger el establecimiento enseñanza para sus hijos. Hay una
suerte de libertad de elección. Ahora bien, naturalmente que esta libertad de
elección, en este caso, va a estar muy condicionada por la capacidad económica
de los padres.

108
 Finalmente, cierra el artículo con una referencia a la LOC de Enseñanza.
Este inciso final merece 2 comentarios:
i. - Este es el único caso en el cual el constituyente regula una actividad (la
enseñanza) con una LOC. Recordemos que esto no es habitual, sino que lo
habitual es que el constituyente regule con LOC ciertas funciones del Estado (Ej:
El Poder Judicial, uno de los ámbitos del Poder Ejecutivo como lo es la
Administración del Estado, la CGR, etc.). Con esto se puede deducir que el
constituyente quiso reconocerle a la enseñanza una particular relevancia.
ii. - A partir de acá, el legislador saca una fuente de legitimidad para el
establecimiento de los contenidos y objetivos mínimos que el Estado exige para
los programas de enseñanza básica, media y superior (contenidos mínimos
obligatorios).
Hay 2 derechos implícitos que se desprenden de la libertad de enseñanza,
pero que no están explicitados:
1) En el ámbito de la docencia, la libertad de cátedra, especialmente en
materia universitaria.
2) La autonomía de las universidades (pero esta autonomía de ninguna
manera puede ser entendida como una extraterritorialidad, como se interpretó en
una época en que algunas universidades estatales se consideraban casi como
“un Estado dentro del Estado”).

Art. 19 Nº 12: “La libertad de opinión e información”.

Cuando examinamos la libertad de conciencia, se dijo que la libertad de
opinión y de información son una suerte de “peldaño superior” de la libertad
conciencia, por lo siguiente: la libertad de conciencia es la capacidad o libertad
que tenemos todos para sustentar las ideas políticas, filosóficas, religiosas que
nosotros queramos, y que mantengamos siempre dentro de nuestro fuero íntimo:
mientras no las socialicemos, no se está cometiendo ninguna falta ni estamos
entrando en otro ámbito de derechos.

109
 Sin embargo, cuando nosotros compartimos con otros estas ideas, nos
formamos un juicio al respecto, y este juicio lo vamos socializando, compartiendo,
discutiendo, con ello entramos de lleno al ámbito de la libertad de opinión.
En el caso de la libertad de información ocurre algo análogo, pero cuando
nosotros comunicamos o damos a conocer a los demás un hecho que acontece a
nuestro alrededor (algún accidente o catástrofe, algún hecho político, etc.). Hay
que tener presente que para que se esté en presencia del ejercicio de la libertad
de información no se requiere que sean hechos necesariamente relevantes (si
damos a conocer, v.gr., un hecho que sólo interese a los alumnos del curso 2 de
habilitación, estamos ejerciendo la libertad de información, aún cuando esa
información no sea relevante ni nacional ni internacionalmente).
Lo que garantiza la CPR es que, tanto la libertad de opinar como la de
informar se pueden ejercer sin censura previa, y en cualquier forma y por cualquier
medio:
Que sea “sin censura previa” significa que no hay injerencia o conocimiento
anticipado, respecto a la opinión o información que yo voy a proporcionar, por
parte de la autoridad administrativa. Es la autoridad administrativa la que ejerce la
censura previa, en estricto rigor. Esto no ha sido entendido así por los tribunales
internacionales de DDHH, principalmente por la Corte Interamericana: este tribunal
ha sancionado a un Estado en 2 oportunidades por lo menos, cuando el Poder
Jurisdiccional prohíbe la publicación de un libro, o requisa ejemplares ya editados.
Ejemplos de esto son los casos de los libros “Impunidad Diplomática” y “El libro
negro de la justicia chilena”, de Alejandra Matus, siendo el primero de ellos
requisado, alcanzando a circular a lo sumo un par de días, y respecto del
segundo, fue prohibida su circulación cuando ya se encontraba editado, y no
alcanzó a ser distribuido en las librerías. En ambos casos, lo que dio origen a esas
restricciones fue sendas resoluciones judiciales, y la Corte Interamericana señaló
que el Estado de Chile había vulnerado el derecho de los periodistas Martorell y
Matus respectivamente, por haber impedido la circulación de los ejemplares de
estos libros.

110
 Pero cuidado con lo anterior, porque para nosotros la censura previa es
sólo la que adopta la autoridad administrativa, y consiste en conocer la
información u opinión anticipadamente y, de alguna manera, filtrar o divulgar estas
informaciones antes de que ellas lleguen a su destinatario.
Este derecho, como los demás que consagra la CPR, no es absoluto, ya
que el constituyente establece que se responderá siempre de los delitos y abusos
que se cometan en el ejercicio de estas libertades. La responsabilidad puede ser
de 2 fuentes: civil y penal (a pesar de que en la última ley sobre libertad de opinión
e información, Nº 19.733, las figuras penales que estaban establecidos en la
antigua ley sobre abusos de publicidad se morigeraron ostensiblemente, aún más,
las penas privativas de libertad que muchas de esas figuras conllevaban fueron
disminuidas, y en algunos casos prácticamente desaparecieron…ahora se
establecen penas mucho menores, y se fortalecieron las penas pecuniarias).
Fortaleciendo lo anterior, la misma CPR señala que el legislador, en ningún
caso, podrá establecer el monopolio estatal sobre los medios de comunicación
social. Este monopolio estatal naturalmente no puede abarcar a cualquier medio
de comunicación social, es decir, no puede haber una suerte de preeminencia de
un medio de comunicación social sobre otro. El Estado no puede tener un apoyo
en los medios escritos, radiales o televisivos. Esto es absolutamente claro
respecto a los medios escritos y de radiodifusión. Respecto a los medios
televisivos, si bien es cierto que la ley, dentro de todo el sistema, no establece un
monopolio, por lo mismo la variedad del mercado, que hay con respecto a los
canales de televisión de la recepción abierta, es menor de la deseada, porque no
todos tienen la capacidad económica de establecer y explotar un medio de
comunicación tan caro como la televisión, y hasta el año 1990, estaba sólo
restringido al Estado y a las universidades: la difusión de la televisión privada
irrumpe a partir de los años 90’.
En cuanto a la fundación, mantención y edición de diarios, revistas,
periódicos y demás medios de comunicación escrita hay una amplia libertad
(art. 19 Nº 12 inc.4º). Respecto a los medios de la radiodifusión y la televisión, no
es que existan impedimentos o barreras de entrada, pero sí hay un régimen de

111
acceso a los mismos un poco más restringido, producto de lo siguiente: el espacio
radioeléctrico es un bien nacional de uso público. Por ende, el Estado otorga
concesiones para el uso del mismo, a través de la Subsecretaría de
Telecomunicaciones, y eso naturalmente restringe el acceso a este mercado. La
CPR da cuenta de ello, pero pone especial énfasis en el tema de la televisión
(art. 19 Nº 12, inc. 5 y 6). La ley que regula todo el tema de la televisión es la
misma que crea el Consejo Nacional de Televisión: aquí está establecido todo el
tema del otorgamiento de las concesiones para los canales de televisión de libre
recepción, y también hay regulación respecto de los canales de recepción satelital
(pero en este punto la regulación de esta ley ha dado lugar a polémica, porque las
facultades fiscalizadoras del Consejo no son las mismas respecto a estos
canales).
El art. 19 Nº 12 inc.3º establece el “derecho de réplica”. Este derecho se
encuentra regulado en su detalle por la ley sobre libertad de opinión e información.
Este derecho es gratuito, y se tiene que invocar expresamente para poder
ejercerlo. La ley establece ciertos requisitos y condiciones que deben cumplir los
avisos de rectificación o réplica.
A partir del año 2001 se eliminó la censura cinematográfica, y se estableció
el sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica, a
que hace referencia el inciso final del art. 19 Nº 12.

Art. 19 Nº 13: “El derecho de reunión”.

Este derecho implica una congregación ocasional de personas sin ánimo de
estabilidad o permanencia en el tiempo (por ejemplo, el profesor y los alumnos
reunidos en una sala para efectos de hacer clases: es una reunión con un
propósito o fin común).
La CPR no establece restricción alguna para el ejercicio del derecho de
reunión en recintos privados, como por ejemplo el de una universidad. Tampoco
se exige permiso previo, siendo el “permiso previo” sinónimo de autorización de
carácter administrativo. Pero el constituyente exige 2 condiciones que es
imprescindible cumplir para que este derecho se pueda ejercer legítimamente: que

112
la reunión sea pacífica y sin armas. La CPR no establece más restricciones que
éstas para ejercer el derecho de reunión en recintos privados. Sí hay otras
restricciones que derivan de leyes especiales, que no vienen a impedir que este
derecho se ejerza adecuadamente. Pero hay que tener cuidado, porque hay
algunos lugares que son privados, pero en ellos se exigen ciertas regulaciones,
por razones de convivencia (un condominio, por ejemplo, en donde a veces es
muy complicado tener una celebración de cumpleaños, una fiesta, etc. En este
punto la antigua ley de copropiedad y propiedad horizontal y la nueva ley de
condominios son un poco complicadas y restrictivas).
El constituyente, en general, pone por la vía ejemplar aquellos lugares
públicos donde se requiere de una comunicación previa, porque las disposiciones
generales de policía obligan a ello: una comunicación previa (no una autorización)
a la autoridad administrativa (intendencia y gobernación, no municipio), de que se
va a efectuar una reunión en estos lugares, facultando a la autoridad
administrativa para cambiar el lugar donde uno ha comunicado que va a realizar
una reunión, y a fijar, muchas veces en las marchas autorizadas, los recorridos de
las mismas, con lo cual el constituyente, si bien no está impidiendo el ejercicio de
este derecho, sí lo está condicionando (art. 19 Nº 13, inc.2). Los requisitos y
exigencias que debe cumplir la comunicación a la autoridad administrativa se
encuentran establecidos en el D.S. 1086. Se debe esperar un acuse de recibo, y a
veces se debe esperar a que la autoridad se pronuncie respecto al recorrido de
esa marcha.
El art. 19 Nº 13, inc.2 hace alusión a “plazas” y “calles”, los que son bienes
de uso público, según la denominación que da el Código Civil. Pero el
constituyente hace alusión también a otros lugares, al decir, “…y demás lugares
de uso público”, de donde se puede concluir que existen algunos bienes que, no
siendo bienes nacionales de uso público, pueden también entrar dentro del ámbito
de esta regulación (muchos de ellos son privados): los estadios, por ejemplo (hay
algunos que pertenecen a Clubes Deportivos, como el estadio San Carlos de
Apoquindo, el Santa Laura). De manera tal que, para el uso de estos “demás
lugares de uso público” también la autoridad administrativa está facultada para

113
regular ciertas condiciones de seguridad y cierto comportamiento al interior de los
mismos (lo que se puede ver todos los fines de semana con las disposiciones de
la Intendencia y la intervención de Carabineros, respecto a los partidos de fútbol
en los estadios).
En la CPR de 1925, este derecho (que estaba establecido originalmente en
términos muy similares a los que actualmente hay en la CPR de 1980) sufrió una
evolución bien interesante (y, a modo de ver del profesor, buena), en términos de
que, cuando se aprueba el Estatuto de Garantías Constitucionales que permitió el
acceso al poder de Salvador Allende, una de las exigencias que le hizo la
oposición al gobierno de Allende fue perfeccionar el derecho de reunión, y dejar la
regulación del mismo entregada al legislador, como ocurrió efectivamente. Al
producirse el advenimiento al poder de las FFAA, y al redactarse la nueva CPR de
1980, se produce un retroceso en lo que es la regulación de detalle de este
derecho, que queda entregado nuevamente a la autoridad administrativa, como
ocurre actualmente, y a esto precisamente se refieren las ”disposiciones generales
de policía” (que no tienen nada que ver con Carabineros), llamadas así por el
constituyente utilizando un lenguaje un tanto anacrónico, y que se refiere más bien
a las facultades de la autoridad administrativa para, por la vía reglamentaria,
regular este tema.
OJO: El profesor opina que no es bueno que un derecho constitucional se regule
por potestad reglamentaria. En general, la autoridad administrativa tiende a
estrechar y restringir el ámbito del ejercicio del derecho (y es natural que esa sea
su tendencia).

Art. 19 Nº 14: “El derecho de petición”.

Este es otro derecho curioso que se encuentra dentro de nuestra CPR, que
es bastante importante, pero que también tiene una deficiente regulación
constitucional, y que en la práctica lo han hecho un derecho “de medio pelo”, ya
que el constituyente lo establece, pero el constituyente mismo se ha encargado de
disminuir la jerarquía y relevancia del mismo, a través de 2 deficiencias que se
advierten claramente en le texto constitucional:

114
1. - No se estableció la obligación de dar respuesta, ni siquiera de acusar recibo
de la petición elevada. Es una deficiencia evidente.
OJO: Si se hubiere establecido la obligación de que la autoridad diera respuesta,
eso no significaba necesariamente que la respuesta fuera positiva. Era más bien
una muestra de que la autoridad está interesada en los asuntos que le plantean
los ciudadanos.
2. - Tampoco, a pesar de no ser un derecho social (y no se le puede comparar
con el derecho a la educación, a la seguridad social, a la salud), sino un derecho
político propiamente tal, curiosamente no se encuentra tutelado por el recurso de
protección.
De este modo, por una parte no hay obligación de dar respuesta a la
petición, y por otra no hay una tutela jurisdiccional para el cumplimiento de este
derecho.
Al referirse la CPR a “…peticiones a la autoridad” se está refiriendo a
autoridades públicas, de cualquier grado o jerarquía (siempre y cuando tengan
potestades resolutivas, se entiende), y sólo a autoridades públicas. Y así, si
alguien ejerciera el derecho de petición respecto de la Directora de la Escuela de
Derecho de la UAHC, ésta no se encuentra emplazada para responder o no.
Esta deficiente regulación se ha corregido a través de 2 mecanismos: La
jurisprudencia de la CGR, en general, fue advirtiendo que este derecho tenía el
nombre de tal, pero no lo era en la práctica. Detectó que existía una situación
administrativa insostenible, y fue estableciendo en sus dictámenes ciertos
parámetros con respecto a la autoridad pública, que es la única que la CGR puede
observar la única con respecto a la cual esta institución puede emitir dictámenes
con carácter obligatorio. Así fue fijando ciertos parámetros del ejercicio del
derecho de petición, como por ejemplo:
- La formalidad del ejercicio del derecho (formal y por escrito).
- Si bien es cierto que el constituyente no había establecido la obligación de
la autoridad de dar respuesta, la CGR estimó que era prudente y pertinente, y que
tenía cierto asidero normativo en la Ley de Bases Generales de la Administración
del Estado, que la administración brindara respuesta dentro de un plazo prudencial

115
(la CGR no decía qué plazo), siempre y cuando el particular hubiese cumplido
todas las exigencias que la CPR le imponga.
Esto se ha ido modificando a través de 2 leyes de relativa reciente
dictación:
a. - La Ley de Probidad Administrativa (que vino a modificar la LOC de Bases
Generales de la Administración del Estado), que estableció el “Principio de
Respuesta”, a propósito de la transparencia de los actos públicos. Al obligar el
legislador a que la Administración fuera transparente, no sólo le exige
transparencia en sus procedimientos, sino que además si le llega un
requerimiento, debe responderlo.
b. - La LOC de Bases Generales de la Administración del Estado no fijó plazo
para la respuesta, pero esto fue subsanado por la Ley de Procedimientos
Administrativos Nº 19.882, donde se establece para ciertos actos (no para todos)
que se le otorga valor jurídico en sentido afirmativo, que si la autoridad
administrativa no contesta una petición dentro de un lapso determinado (menos de
90 días), y no brinda respuesta, se entiende que, como autoridad administrativa,
se ha otorgado el consentimiento a lo pedido. Pero el consentimiento a lo pedido
es muy restrictivo: no son todas las peticiones que se dirijan a la autoridad las que
se entienden aprobadas cuando la autoridad administrativa no da respuesta dentro
de ese plazo, sino sólo algunas (en general, las que no implican obligaciones de
carácter económico o pecuniario para la administración). Esta ley establece el
valor del silencio “siempre y cuando no irrogue obligaciones pecuniarias o
financieras para la administración”, pues de lo contrario el Estado podría ver
peligrar sus arcas.
En la nueva Ley de Procedimientos Administrativos se establece también la
obligación de dar respuesta y la de información y de comunicación por parte de la
Administración respecto a los procedimientos que se inician ante ella, lo que es
una avance innegable en la transparencia.

116
 Estas normas, que indudablemente han sido un avance, no han sido
aplicadas en su integridad por la Administración. Los índices de cumplimiento de
estas normas aún son bajos. Los únicos recursos que pueden ejercerse respecto
a este derecho son los que están establecidos en la Ley de Procedimientos
Administrativos.

CLASE 23/01/06

Art. 19 Nº 15: “El derecho de asociación”.

Este derecho está íntimamente ligado con el Principio de Subsidiaridad a
que hace alusión el inc. 3º del art. 1de la CPR. El Principio de Subsidiaridad es un
reconocimiento a los cuerpos intermedios en toda su magnitud, en todo su orden.
Algunos, en doctrina, han considerado que el Principio de Subsidiaridad
sólo se refiere a aquellos grupos intermedios que tienen un carácter más
tradicional: gremios, colegios profesionales, centros de padres y apoderados,
juntas de vecinos, sindicatos. Es decir, hay un pensamiento que es el más
tradicional, de la Doctrina Social de la Iglesia Católica, que piensa que los grupos
intermedios son sólo esos, y a ellos son los únicos a los que les es aplicable el
Principio de Subsidiaridad. En general, son grupos intermedios entre la persona y
el Estado que no persiguen fines de lucro, sino que son asociaciones, en muchos
de los casos, de carácter benéfico, de desarrollo social, comunitario, etc.
Pero la verdad de las cosas es que ese concepto de grupo intermedio no es
aquél al cual se refiere nuestro constituyente. Al menos así lo señala el Tribunal
Constitucional en algunas de sus sentencias. Ej: Una de estas sentencias alude al
tema de los grupos intermedios cuando se pronuncia sobre la Ley del Mercado de
Valores (18.045), en que hace alusión al Principio de Subsidiaridad y a los grupos
intermedios a propósito del estatuto jurídico de las Bolsas de Comercio, las cuales
obviamente no tienen ningún fin benéfico. De este modo, en general, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha interpretado la norma con un sentido
amplio, y el profesor estima que está en lo correcto.

117
 De este modo, el derecho a asociarse a que hace alusión el art. 19 Nº 15
abarca a los grupos intermedios ya mencionados, más aquellos grupos
intermedios que nazcan o tengan su origen con el propósito de lucrar: sociedades
comerciales, en general (todas a las que hace referencia el Derecho Comercial).
La CPR hace una referencia explícita (al igual como lo hace con el caso del
derecho de reunión) a que este derecho se puede ejercer por parte de las
personas sin permiso previo, y esta referencia al permiso previo lo es claramente a
una autorización o permiso de la autoridad administrativa. Por ejemplo, la antigua
Ley de Sociedades Anónimas (DFL 251, de 1931) exigía, para que se formara una
S.A., una autorización de la Superintendencia de S.A. antigua (ya no existe): esto
era, no un permiso, pero sí una suerte de “visación” por parte de la autoridad
administrativa (trámite que ya no corre bajo el régimen de la actual Constitución,
sería imposible).
Para gozar de la personalidad jurídica, las asociaciones deberán
constituirse en conformidad a la ley. El derecho a asociación no es sinónimo de
personalidad jurídica. El constituyente hace alusión a esta situación, y de hecho
reconoce que puede haber asociaciones que se formen libremente entre las
personas, que no tengan por objeto tener una permanencia larga en el tiempo, y
para lo cual no necesariamente es menester tener personalidad jurídica. Ej: Un
grupo de alumnos que tenga por objeto reunirse con el propósito de defender
ciertas demandas de interés del curso. Ahora bien, si estas asociaciones quieren
tener personalidad jurídica, deben constituirse en conformidad a la ley.
Cuando el constituyente establece que “deben constituirse en conformidad
a la ley”, está utilizando la expresión “ley“ en un sentido genérico: pueden ser
muchas leyes especiales, tantas como establezca el legislador para un
determinado tipo de personas jurídicas. Ej: Para las asociaciones gremiales su ley
especial es el D.L. 2757 de 1979; para las S.A. está la ley 18.046 y sus
respectivas modificaciones; para constituirse como sociedad de responsabilidad
limitada está la ley 3.918; y así habrán otras leyes para formar otros tipos de
sociedades o empresas según sean las especialidades o tipo societario de las
mismas o de los grupos intermedios.

118
 La exigencia a las asociaciones, de constituirse en conformidad a la ley
(general o especial), para poder tener personalidad jurídica, en ningún caso podrá
interpretarse como una condición, tributo o requisito que impida el libre ejercicio de
su derecho de asociación.
La CPR agrega algo muy relevante, y que ha tenido consecuencias no
menores en nuestro ordenamiento constitucional y jurídico: “nadie puede ser
obligado a pertenecer a una asociación” (art. 19 Nº 15, inc. 3º). El ingreso a una
asociación tiene un carácter eminentemente voluntario. De ello deriva, entre otras
cosas, por ejemplo, que nuestra legislación establezca que la colegiatura o
pertenencia a un colegio profesional no es obligatoria. Cuando se aborde el
estudio de la libertad de trabajo, se verá que nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociación determinada para ejercer una profesión u oficio: esto
no siempre fue así: antes era más complejo, y tenía más relevancia sobre todo
para el caso del Colegio de Abogados, porque este organismo es el que estaba a
cargo de la práctica profesional de los egresados, necesaria para titularse; este
organismo tenía una misión no sólo ética una vez que el abogado titulado
ingresaba al Colegio –cosa que era obligatoria -, sino que además tenía una
tuición en la etapa final de la formación profesional.
Finalmente están las restricciones propias de todo derecho constitucional,
que son la prohibición de asociaciones “contrarias a la moral, al orden público y a
la seguridad del Estado” (art. 19 Nº 15 inc.4º). El constituyente acá utiliza una
expresión muy curiosa, que no utiliza en otras disposiciones: normalmente el
constituyente, al referirse a las limitaciones de los derechos constitucionales, habla
de “seguridad nacional”, pero en este inc. 4º habla de “seguridad del Estado”. El
profesor no está seguro de si este es un error de lenguaje o de redacción, porque
no utiliza esta expresión en ningún otro derecho constitucional. También se
advierte la ausencia del concepto de buenas costumbres como limitación general
de los derechos constitucionales, el que habitualmente sí es utilizado: de esta
ausencia se podría llegar a pensar, en teoría, que podrían existir asociaciones
contrarias a las buenas costumbres, pero el profesor opina que no es el espíritu
del constituyente promover asociaciones contrarias a las buenas costumbres.

119
Estatuto constitucional de los partidos políticos y el pluralismo político
(art. 19 Nº 15, incisos. 5º y siguientes):
El constituyente de 1980 mira con absoluta desconfianza y con cierto
desdén a los partidos políticos. El profesor estima que el propósito inicial del
constituyente era que los partidos políticos ojalá tuvieran la más mínima relevancia
en la institucionalidad que surge a partir de esta Constitución, objetivo que en
definitiva el constituyente no logró, y esto se explica, según el profesor, porque las
normas que estableció son muy utópicas y, en la práctica, inviables. Ej: La CPR
señala que las fuentes de financiamiento de los partidos políticos no pueden
provenir de dineros, donaciones o bienes que tengan su origen en el extranjero,
procurando que nuestros partidos políticos tengan una clara identidad nacional y
dependan de ellos mismos: pero es evidente que, en la práctica, no hay siquiera
un solo partido político en Chile que sea capaz de autofinanciarse. La mayoría de
los partidos políticos chilenos recibe ayudas de fundaciones extranjeras, muchas
de ellas financiadas por Estados extranjeros, donaciones que se “disfrazan” a
través del envío de instructores, proyectos de formación, asesorías, seminarios,
talleres, etc. Otro ejemplo era la contabilidad de los partidos políticos hasta antes
de que entrara en vigencia la ley de financiamiento de las campañas políticas, que
exigiera la exhibición de esta contabilidad. Hasta antes de esta ley, la contabilidad
de los partidos políticos dejaba mucho que desear, no era exacta. El profesor
opina que las normas que el constituyente en un principio estableció, fueron
generando un cuadro que sólo con el correr del tiempo se fue ordenando, y
sobretodo ha sido esta ley de financiamiento la que ha puesto orden
definitivamente a la relación dinero-política en los partidos políticos y ha hecho que
estos tiendan a la profesionalización de su administración, y no las restricciones
que el constituyente impuso y que, de alguna manera, el legislador orgánico
constitucional repite.
Otro problema que también se advierte acá es que el constituyente de 1980
y la LOC de Partidos Políticos (18.603) no definen qué calidad de personalidad
jurídica tienen los partidos políticos. Hasta 1971, en que se dicta el famoso
Estatuto de Garantías Constitucionales, se estableció una fórmula (que al profesor

120
le parecía bastante razonable), que era darle a los partidos políticos el estatus de
Personas Jurídicas de Derecho Público, lo cual les daba una estabilidad jurídica
más menos decente. Pero en la CPR de 1980, se les conceptualiza sólo como
asociaciones voluntarias, que, si cumple los requisitos de organización que la LOC
de Partidos Políticos impone, una vez que los cumplan pasan a tener personalidad
jurídica, pero la ley no dice qué tipo de personalidad jurídica es (si es de Derecho
Público o de Derecho Privado). Habrá que concluir que es de Derecho Privado, de
manera tal que el constituyente dejó a los partidos políticos, al modo de ver del
profesor, de cierta precariedad jurídica, y de cierta privatización de la actividad
política: si se desea dar relevancia a los partidos políticos, en términos de que
sean más responsables, de que sean canales serios de difusión de la opinión
políticas, se debe modificar su estatus, renovando sus estructuras jurídicas, a fin
de perfeccionarlos.
De acuerdo a la parte final del inc. 5º del art. 19 Nº 15, los grandes
conglomerados (Concertación, Alianza por Chile) serían inconstitucionales, ya que
ninguno de ellos tiene forma jurídica de partido político… Esta es otra prueba de
que las normas que previó el constituyente en este punto pecan de irrealidad.
En resumen, la percepción de profesor respecto a lo dicho es que se
requiere un perfeccionamiento del régimen de los partidos políticos, tendiente a
asegurar una mayor seriedad y profesionalización.
OJO: Las personas jurídicas de Derecho Privado se encuentran sujetas a las
normas propias de la ley que la rige, se forman de una manera determinada y se
disuelven de otra…el peligro de las personas jurídicas de Derecho Privado es que
están sujetas a una intervención de la autoridad administrativa para efectos de
disolverlas, de cancelarles la personalidad jurídica. En cambio, las personas
jurídicas de Derecho Público se crean por ley, es decir, la ley les otorga esa
calidad, y para disolverlas se requiere otra ley que la disuelva (pero esto es hasta
por ahí no más, porque en la Ley de Organizaciones Religiosas se permite la
disolución por la autoridad administrativa en casos muy excepcionales, pero con la
intervención del Consejo de Defensa del Estado). Lo que persigue la personalidad
jurídica de Derecho Público es dirimir, en lo posible, la discrecionalidad de la

121
autoridad administrativa al momento de cancelar la personalidad jurídica. Ahora
bien, se da personalidad jurídica de Derecho Público cuando se quiere dar
relevancia a la organización que se está regulando: esto ocurrió con el resto de las
confesiones religiosas, a las que se les dio personalidad jurídica de Derecho
Público porque se les quiso dar una condición de igualdad con la Iglesia Católica.
Por esto, si se quisiera dar relevancia al rol de los partidos políticos, hacerlos más
fuertes y más serios, para que coadyuven al fortalecimiento del régimen
democrático, se les debería dar, a juicio del profesor, personalidad jurídica de
Derecho Público.
Por otro lado, por ejemplo, en el Estatuto de Garantías Constitucionales,
como había mucho temor por la asunción al mando de Salvador Allende, el
estatus de persona jurídica de Derecho Público para los partidos políticos era su
garantía, y era parte del Estatuto de Garantías Constitucionales.
En cuanto al Pluralismo Político: esta materia se regula en los tres últimos
incisos del art. 19 Nº 15, es bastante compleja, y tiene su origen en la derogación
del antiguo art. 8 de la CPR.
La inspiración de la norma, que cambió algo al antiguo art. 8, obedece a un
concepto de que sólo tiene derecho a participar en la democracia los que creen en
ella, lo que tienen convicciones democráticas acendradas, y no aquellos que
quieren destruirla desde dentro. La norma original del art. 8, que tiene un
parentesco muy grande con la actual del art. 19 Nº 15, es distinta, pero no es
tampoco sustancialmente diferente. Está tomada de dos Constituciones europeas,
la alemana de 1949 y la italiana de 1947, que son Constituciones de países
derrotados en la 2ª Guerra Mundial y que han vivido la experiencia del
totalitarismo (nazismo y fascismo), pero fue tomada con algunas particularidades.
Ej: En el caso alemán había una norma que no proscribía el nazismo con nombre
y apellido, pero de la cual se podía proscribir con igualdad y legitimidad política
(como de hecho ocurrió) al nazismo y también al comunismo. En el fondo, en la
Alemania Federal anterior a la unificación, se proscribió constitucionalmente por
igual a los 2 polos que tradicionalmente consagraban doctrinas totalitarias (por

122
estar ubicado este país en los límites de la “Cortina de Hierro” en tiempos de la
Guerra Fría.
La verdad es que la norma que tenemos en Chile, a parte de este
parentesco con las Constituciones alemana de 1949 e italiana de 1947, no tiene
muchos otros parentescos constitucionales. Pero nuestra norma vigente procura
garantizar el pluralismo político, condenar cierto tipo de conductas, y en el evento
que esas conductas se configuren, castigar a las personas que han incurrido en
estas conductas con sanciones de tipo constitucional (no son sanciones penales),
porque son ilícitos constitucionales los que allí se establecen, y que en definitiva
implican, por ejemplo, el no tener posibilidad a acceder a ciertos cargos públicos
de relevancia o, en el evento de que una persona es sancionada por estas
conductas y está en posesión de alguno de los cargos públicos que la CPR
describe, los perderá de pleno Derecho. La inhabilidad en que se incurre al
cometer los ilícitos que la CPR describe, es de 5 años, se elevará al doble en caso
de reincidencia, y también repercute en las personas naturales que han incurrido
en estas conductas, con la suspensión del derecho a sufragio. Los cargos que se
pierden en el evento de ser sancionado en virtud de esta disposición, son aquellos
que están descritos en el art. 57 Nº 1) a 6) de la CPR. Paradójicamente, los cargos
de los numerales restantes del art. 57, como Fiscal Nacional, Fiscal Regional,
Comandante en Jefe de las FFAA, por ejemplo, podrían ser ejercidos por alguien
sancionado en virtud de la norma en estudio, ya que no están mencionados en
ella. El profesor encuentra curiosa esta norma, porque unos cargos son tan
importantes como los otros.
Otra característica que tiene la norma es que el único ente habilitado para
aplicar estas sanciones es el Tribunal Constitucional. No se trata de un juicio
propio de la justicia ordinaria, sino que se ha entregado el conocimiento de estas
causas a un tribunal especial del más alto rango y jerarquía, como es el Tribunal
Constitucional.
OJO: El profesor enfatiza que este es el único caso en que hay acción popular
(“acción pública”, según el art. 93, aunque en la práctica es casi una acción
popular, porque la puede ejercer cualquiera, y no se requiere de la mediación de

123
los parlamentarios, como es lo habitual en los requerimientos frente al Tribunal
Constitucional) frente al Tribunal Constitucional. Esta atribución del Tribunal
Constitucional está en el art. 93 Nº 10.
Esta norma tuvo muy poca aplicación, tanto en el gobierno militar como en
el actual régimen democrático: en total sólo se ha aplicado en 3 o 4 ocasiones, y a
una sola persona natural que fue don Clodomiro Almeida el año 1987, con el
antiguo texto del art. 8. De este modo, el profesor estima que esta norma está
destinada a permanecer en la obsolescencia, norma que fue fruto sólo de una
negociación política entre la Concertación y el gobierno militar, poco antes de que
éste entregara el poder en el año 1989.

Art. 19 Nº 16: “La libertad de trabajo y su protección”.

Lo que se está garantizando es, precisamente, la libertad de trabajo y su
protección, es decir, el constituyente garantiza que las personas puedan trabajar
en lo que ellas quieran, es una libertad, pero no es un derecho, no es el derecho al
trabajo (como antiguamente estaba establecido en la Constitución de 1925: se
establecía un derecho al trabajo, pero muy sui generis, pues nadie podía
demandar porque estuviera cesante…así, si bien el antiguo texto era un poco más
avanzado desde el punto de vista social, en la práctica no tenía muchas
consecuencias). El énfasis que pone actualmente el constituyente es más liberal.
Pero, como todo derecho constitucional, éste también está sujeto a restricciones
La CPR también pone énfasis en el tema de la contratación y la libre
elección del trabajo con una justa retribución.
A pesar de lo que se dispone en el inc. 3º de esta norma, en cuanto a la no
discriminación, el Código del Trabajo exige a las empresas una dotación mínima
de nacionales chilenos (lo que es propio de casi todas las legislaciones). Respecto
a la discriminación por límites de edad, esto va a depender de qué tipo de trabajo
sea (en las FFAA, por ejemplo, se requiere personal relativamente joven).
A juicio del profesor, la norma es muy extensa y se inmiscuye en materias
que no tendrían porqué estar en la CPR, sino que son más propias del Derecho
del Trabajo.

124
 Por la reforma constitucional de agosto de 2005, los Colegios Profesionales
vuelven a tener la tuición ética, pero sólo sobre sus asociados, debido a que la
asociación es voluntaria, por lo que las personas ingresan y se salen libremente
de estas organizaciones. También se incorpora una nueva figura, que antes no
estaba, y que viene a ser una suerte de garantía para los sancionados por faltas a
la ética, ya que se dispone que las resoluciones de los Colegios Profesionales son
apelables ante la Corte de Apelaciones, por lo que dichas resoluciones se pueden
revisar. Además, una ley deberá crear tribunales especiales para juzgar las faltas
a la ética de los no asociados a los Colegios Profesionales. De momento estos
tribunales no existen, el profesor tiene el temor fundado de que pueda pasar lo
mismo que pasó con los tribunales contencioso-administrativos, que nunca se
crearon. Tampoco hay norma transitoria que establezca quién debe conocer de
estas faltas mientras no se dicte la ley que establezca dichos tribunales
especiales.
El art. 19 Nº 16 también se refiere a la negociación colectiva y al derecho a
huelga, y contiene normas que son más propias del Código del Trabajo que de la
Constitución, cuando establece qué tipo de empresas no se pueden declarar en
huelga y el ámbito de extensión de la negociación colectiva. La CPR no es “muy
amistosa” con los trabajadores ni con los que negocian colectivamente.
OJO: El profesor tiene dudas respecto al derecho a huelga de ciertas empresas o
servicios del Estado, y estima que las negociaciones colectivas de los funcionarios
públicos debieran ser mucho más formales, detecta que hay mucha informalidad
en dichas negociaciones, y opina que debiera haber mucha más formalidad en la
relación Estado-funcionarios públicos.

Art. 19 Nº 17: “La igualdad de admisión a todas las funciones y empleos públicos”.
Esta norma también se refiere al sector público, y tiene una interpretación
amplia, en el siguiente sentido: acá el constituyente se está refiriendo
genéricamente no sólo a los empleos públicos (a los funcionarios públicos que
están regidos por el Estatuto Administrativo o a algunos estatutos especiales que
aún subsisten –como el de las FFAA-), sino que también se está refiriendo a las

125
funciones públicas, es decir, a todas aquellas otras funciones que están descritas
en la CPR y que requieren de ciertos requisitos especiales para poder acceder a
ellas (es el caso concreto de Diputados, Senadores, Fiscal Nacional, Fiscales
Regionales, Contralor General de la República, etc.), y hay también algunas
funciones públicas cuya regulación, en cuanto al acceso a esas funciones, está en
leyes especiales (es el caso de los Alcaldes y Concejales, que se encuentra en la
LOC de Municipalidades). De este modo, para los efectos de la norma que
estamos comentando, hay que remitirse:
- A la ley general que rige a un determinado sector (Estatuto Administrativo
en el caso de los funcionarios públicos, o estatutos especiales), o
- A la CPR, dependiendo de la función pública frente a la cual nos
encontremos.
Lo que garantiza la CPR, para esos efectos, es la igualdad en el acceso (no
la garantía de acceso, que es distinto).
Debemos relacionar esta norma también con el art. 38 (inc.1º) de la CPR,
que se refiere a la LOC de Bases Generales de la Administración del Estado.

Art. 19 Nº 18: “El derecho a la seguridad social”.

Este es otro de los derechos sociales que se encuentra imperfecta o
deficientemente regulado en nuestra CPR. Recordemos que la doctrina que sigue
nuestra CPR, en general, respecto a los derechos sociales como el derecho a la
educación, a la salud y a la seguridad social, es que la concepción que tuvieron
los redactores de la CPR era no consagrar estos como derechos subjetivos
propiamente tales que pudieran reclamarse, sino más bien como una suerte de
aspiraciones sociales, frente a las cuales el Estado no tenía mayores obligaciones,
salvo establecer, en algunos casos, una potestad reguladora del Estado (de
coordinación, control, etc.).
El derecho a la seguridad se encuentra deficientemente regulado porque la
misma CPR no otorga la posibilidad de reclamarlo, cuando es objeto de alguna
privación, perturbación o amenaza, por la vía del recurso de protección.

126
 La seguridad social es una rama del Derecho que tiene por objeto
establecer normas que protejan al trabajador, fundamentalmente, del evento de
ciertas contingencias sociales: invalidez, viudez, orfandad, accidentes del trabajo
(salud no, porque está en otra norma), y cubrir esas contingencias sociales con
una prestación económica, preferentemente, que venga a reemplazar esos
períodos en que el trabajador se encuentre en la imposibilidad de generar
recursos propios (a través de subsidios, indemnizaciones, cobertura de licencias,
etc.).
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum
calificado, ya que el constituyente ha querido darle una relativa importancia a este
derecho.
El Estado tiene funciones preeminentemente fiscalizadoras y reguladoras,
no de prestación, y se da la posibilidad en nuestra CPR de que estas prestaciones
se ofrezcan a través de instituciones privadas, lo que constituye la novedad que
tiene la CPR de 1980 respecto a la Constitución de 1925, en esta materia (por
esta vía se constituyeron las AFP). Acá el Principio de Subsidiaridad del Estado
está aplicado en forma nítida y clara.
De este modo, nuestra CPR no garantiza en términos efectivos el derecho a
la seguridad social. Será el legislador quien regulará el ejercicio del derecho, pero
no el constituyente.

Art. 19 Nº 19: “El derecho de sindicación”.

Este derecho es una suerte de prolongación y especificación muy puntual
del derecho de asociación, en el ámbito de las organizaciones sindicales.
Este derecho se ejercerá en los casos y de la forma que señale la ley, para
lo cual hay que recurrir naturalmente al Código del Trabajo para mayores detalles.
La CPR establece como principio básico que la afiliación sindical será
siempre voluntaria. Por ende, nuestra organización sindical no es obligatoria,
como concepto.
La CPR hace referencia al tema de la personalidad jurídica, y de alguna
manera otorga un mandato al legislador, en términos de que el otorgamiento de la

127
personalidad jurídica a las organizaciones sindicales se facilita, con respecto a
otro tipo de organizaciones intermedias: se les otorga por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley.
OJO: La Inspección del Trabajo siempre puede hacer observaciones a las actas
constitutivas, pero son más bien de carácter formal.
En el inciso final se encuentra otra de las verdaderas “obsesiones” que
tiene nuestro constituyente, respecto al tema de la separación entre el ámbito
sindical y el ámbito político, a través de la garantía de la autonomía. Esta norma
está muy emparentada con la del art. 23, respecto a los dirigentes de los
organismos intermedios que hagan mal uso de la autonomía que la CPR les
otorga.

Art. 19 Nº 20: “La igualdad tributaria”.

Al principio del curso veíamos que una de las fuentes del origen del
Derecho Constitucional, es el Derecho Constitucional Anglosajón, la antigua
tradición anglosajona, que tiene sus orígenes más remotos en la Carta Magna de
1215, donde se pacta entre el monarca de la época, Juan Sin Tierra, con los
súbditos, un derecho fundamental: que el monarca o gobernante tiene el derecho
a cobrarle exacciones pecuniarias, para financiar los gastos de mantención de la
Corte, siempre y cuando tenga el consentimiento, voluntad o aquiescencia de los
gobernados, del pueblo. La norma del art. 19 Nº 20 de nuestra CPR obedece un
poco a esta lógica, y en definitiva deriva en las siguientes consecuencias:
1. - A partir del texto constitucional, surge un principio básico, cual es el
Principio de la Legalidad Tributaria: no hay tributos si es que el legislador no los
establece. A contrario sensu, la autoridad administrativa, por la vía del reglamento
o de la resolución administrativa, no está facultada para crear, cobrar o percibir
tributos.
2. - Se establece a favor del Estado la Potestad Tributaria, potestad que radica
en el Estado, de cobrar y percibir tributos, que naturalmente va a tener su fuente
en la ley.

128
 La CPR garantiza la igual repartición de los tributos en proporción a las
rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás
cargas públicas. Al hablar de “las demás cargas públicas”, el constituyente se está
refiriendo fundamentalmente a aquellas que dicen relación, por ejemplo, con el
servicio militar y el ejercicio del cargo de vocal de mesa en los procesos
electorales y plebiscitarios. Esta referencia no tiene mucho que ver con la norma
en sí misma, pero, en el fondo, a punta a que se repartirán por igual todas
aquellas prestaciones de servicios que el ciudadano debe brindar al Estado en
forma gratuita.
El concepto de “tributo” que utiliza el constituyente, es mucho más perfecto
técnicamente que aquél que utilizaba el constituyente de 1925: este último
hablaba, en una norma muy similar, de “impuestos” y “contribuciones”, con lo cual
dejaba fuera del ámbito que cubría la norma constitucional a una serie de otros
tributos que no son impuestos ni contribuciones (las tasas, derechos, etc.).
El concepto de tributo es más omnicomprensivo de otras formas de
financiar la actividad del Estado o la prestación de servicios de él, como por
ejemplo los impuestos, las tasas, los derechos, las contribuciones. De manera tal
que nuestro actual concepto de tributo es más amplio, más genérico, y más
correcto desde el punto de vista doctrinario, pues abarca todas las exacciones
económicas que el Estado solicita a los particulares para financiar sus actividades.
El constituyente acá fija sólo 2 formas de normas tributarias:
i. - Normas tributarias de carácter proporcional: son aquellas que establecen
impuestos que son proporcionales a las rentas que se produzcan o generen. Ej:
Impuesto de 1ª categoría de la Ley de la Renta.
ii. - Normas tributarias de carácter progresivo: son las que establecen
impuestos progresivos, es decir, que van aumentando conforme el contribuyente
va pasando a distintas escalas de ingreso. Ej: Impuesto Global Complementario.
En el caso chileno, normalmente, en el tramo más alto, resulta ser mucho más
elevado que el impuesto a las empresas: puede llegar en el caso de las personas
naturales hasta el 45% de sus ingresos.

129
 En el inciso 2º de la norma en estudio, hay un mandato al legislador, en
cuanto a ciertos elementos de equidad o justicia que debe necesariamente seguir
éste al momento de establecer tributos, so pena de que, si no observare este
mandato que el constituyente le impone, esa ley podría ser tachada de
inconstitucional, normalmente por la vía del antiguo recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad (actualmente acción de inaplicabilidad, ante el Tribunal
Constitucional), por apartarse de este parámetro que le ha otorgado el
constituyente. “Impuestos desproporcionados o injustos” serían aquellos que
alcanzaran una tasa por sobre los parámetros que normalmente nosotros
manejamos: un tributo superior al 50% del total de los ingresos de una persona
resultaría casi expropiatorio. En todo caso, el profesor estima que nuestras tasas,
en general, se manejan dentro de un criterio de racionalidad.
La norma del inciso 3º significa que los tributos no benefician a ningún
sector del Estado en particular, no tienen por objeto financiar determinados
servicios o actividades públicas, en términos singularizados o particularizados,
sino que ingresan al patrimonio general de la nación, y en consecuencia,
obviamente, serán objeto de una administración y posterior distribución
centralizada por parte del Estado, a través del Ministerio de Hacienda y la
Dirección de Presupuestos, una vez que se recauden por Tesorería General de la
República.
Como toda norma constitucional, ésta tiene unas excepciones que están en
el inciso final, que el profesor comenta que han tenido muy poca aplicación
práctica. Algunos han interpretado que “tributo especial que afecta a fines propios
de la defensa nacional” es la famosa Ley del Cobre, en que el 10% de las ventas
de cobre al exterior van a las instituciones de la defensa nacional (no es el 10% de
las utilidades, sino el 10% de las ventas), pero el profesor opina que éste sería un
“impuesto” que afecta a una empresa en particular, no al Estado, por lo que
considerar a esto como un verdadero impuesto que grava a CODELCO sería una
afirmación discutible. Por lo demás, internamente para efectos contables no se
considera por el Estado como un tributo, sino como un gasto.

130
OJO: El 10% de las ventas del cobre es administrado por el Consejo Superior de
la Defensa Nacional, y se reparte por tercios iguales, entra cada una de las ramas
de las FFAA. Este 10% no tiene por objeto el solventar gastos corrientes de las
FFAA (no es para sueldos ni otros beneficios), sino financiar la compra de grandes
sistemas de armas y material de guerra).
OJO: El tema que siempre se ha discutido es encontrar una alternativa de
financiamiento, encontrar otro mecanismo que les asegure a las instituciones
armadas la garantía de que, cuando haya que comprar grandes equipos de altos
costos, el Estado de Chile va a estar en condiciones de amortizar y garantizar,
frente a proveedores extranjeros, estas deudas.
Otro elemento de discusión es el debate acerca de qué tan eficiente es
repartir ese 10% en tercios iguales, pues a veces las instituciones armadas
pueden tener necesidades distintas, a costos distintos.
En cuanto a los tributos a bienes o actividades que tengan una clara
identificación regional o local, el profesor declara no tener conocimiento de la
existencia de alguno de esa clase, salvo aquellos que provienen de la vieja Ley de
Rentas Municipales, que sigue teniendo los mismos hechos gravados
(concesiones, patentes municipales, patentes de alcohol, patentes profesionales).

Art. 19 Nº 21: “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica”.

Este es, por antonomasia, el derecho que e constituyente de 1980 quiso
darle mayor vigor, fuerza, garantía, tutela, protección, etc. Es una consecuencia
lógica, indesmentible y necesaria del Principio de Subsidiaridad. Está
emparentado con el Principio de Subsidiaridad desde un punto de vista operativo,
es decir, la libertad que tienen todas las personas y los individuos para desarrollar
cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o
la seguridad nacional (en el art. 1 inc.3º, el Principio de Subsidiaridad está
consagrado desde un punto de vista netamente estructural).
Para algunos, constituye el establecimiento constitucional del derecho al
libre emprendimiento.

131
 Este derecho tiene mucha relación y parentesco con la libertad de trabajo, y
otorga claramente una preeminencia al sector privado, por sobre la actividad
empresarial del Estado.
Esta norma, en sus orígenes, incluso cuando la CPR estaba ya redactada y
aprobada, dio lugar a una tremenda discusión en el seno de las autoridades de la
época, del gobierno militar. Incluso se pensó en dictar una Ley Marco,
denominada “Ley del Estado Empresario”, la cual nunca se dicto, pero de la cual
quedaron algunas normas aisladas, y una de estas dio origen posteriormente a
uno de los mecanismos especiales de cautela que tiene este derecho.
Lo que consagra la CPR es el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen (que regulen la actividad
económica que se está emprendiendo). A partir de acá, de esta frase final del
inc.1º, es que surge el rol regulador que el Estado chileno tiene en una economía
de mercado como la que actualmente nos rige. A partir de esta frase surgen, por
ejemplo, las potestades fiscalizadoras de la Superintendencia de AFP, de la
Superintendencia de ISAPRES, de la Superintendencia de Servicios Eléctricos, de
la Superintendencia de Servicios Sanitarios, etc.; dependiendo del sector que se
esté regulando van a surgir las potestades regulatorias de cada ente público.
A partir de esta norma también surgen potestades reguladoras como las de la
Fiscalía Nacional Económica y el Tribunal de la Libre Competencia.
Algunos autores, como José Luis Cea, han señalado que a partir de esta
norma, del art. 19 Nº 21, surge el concepto que nuestro constituyente tiene de
“Orden Público Económico”: conjunto de principios y normas que regulan la
actividad económica en el Estado, y sus potestades regulatorias; es el marco de
libertades que el Estado garantiza para el emprendimiento de actividades
económicas.
La libertad de emprender, que nuestro constituyente garantiza a los
particulares, y las potestades regulatorias que el Estado se reserva, son una cara
de la moneda.

132
 La otra cara de la moneda es qué pasa cuando el Estado desarrolla
actividades empresariales o participa en ellas. En este evento, nuestro
constituyente mira con absoluta desconfianza y reticencia el emprendimiento de
actividades empresariales por parte del Estado, y su participación en ella. En el
evento de que ello ocurra, obliga al Estado a requerir siempre de una ley de
quórum calificado, para que se lo autorice a participar o a emprender actividades
empresariales. Ahora bien, si este “despropósito” (que así lo ve el constituyente)
llegara a fructificar, siempre el Estado estará sujeto, en esas actividades
empresariales que emprenda o en aquellas en que se lo autorice a participar, a
someterse a la legislación común aplicable a los particulares. Es decir, en el caso
que nos convoca, no va a tener una legislación de excepción que lo favorezca con
respecto a los particulares, no va a poder actuar en un pie de desigualdad con los
particulares en virtud de facultades especiales, sino que se someterá, por ejemplo,
si esa actividad empresarial adopta la forma de una S.A., a las normas comunes
de las S.A. (ley 18.046), y si participa en una actividad que tiene relación con el
giro de las empresas sanitarias lo hará de igual modo, sin ningún tipo de
privilegios especiales.
Este es un derecho que fue objeto de una especial protección por parte del
constituyente, y hay 2 vías de protección para este derecho:
i. - El recurso de protección (art. 20).
ii. - El recurso de amparo económico (Ley 18.971). Esta es quizás la única
norma que quedó de ese anteproyecto de ley sobre el Estado Empresario.

133
 CLASE 21/01/06

Art. 19 Nº 22: “La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado
y sus organismos en materia económica”.
Este también es un derecho constitucional enteramente nuevo, que no tiene
una precedencia constitucional en la historia. Es una suerte de concreción del
principio general de igualdad, en este caso en materia económica. El constituyente
utiliza una expresión que prácticamente no utiliza en ninguna otra norma
constitucional: cuando el constituyente quiere equiparar, por ejemplo, situaciones
en que las variantes son desiguales, utiliza expresiones como “derecho a
participar con igualdad en la vida nacional”, “participar con igualdad de
oportunidades en los procesos electorales”, en fin, una serie de expresiones que
tienen un claro propósito de nivelación y de no discriminar entre las personas, pero
el constituyente no utiliza derechamente la expresión “discriminación”. Pero,
curiosamente, en esta norma del art. 19 Nº 22 el constituyente vuelve a visualizar
la inspiración ideológica subyacente en esta Constitución, y para los efectos del
trato que el Estado debe dar a los particulares en materia económica, utiliza
derechamente la expresión “no discriminación arbitraria”, expresión que no utiliza
en ninguna otra norma constitucional.
Se trata de una norma que no es de muy fácil comprensión, porque
obviamente beneficia a los particulares, pero como tenemos nosotros un Estado
que el mismo constituyente procura que se sustraiga de la participación en
actividades económicas (como quedó claro al estudiar el art. 19 Nº 21, inc. 2º). De
manera tal que esta norma hay que comprenderla no como una norma que dice
relación con actividad empresarial, sino que más bien con el trato que da el Estado
a los particulares cuando el Estado entra en relaciones económicas con
particulares.
La norma, desde el punto de vista constitucional, es la base normativa
superior para todos los procesos de licitaciones públicas, de propuestas públicas o
privadas en los casos en que el Estado requiere servicios o bienes de los

134
particulares. De aquí deriva toda la normativa en materia administrativa respecto a
las licitaciones: la igualdad de los oferentes, la no discriminación entre los
oferentes, etc. Todos estos principios administrativos, que originalmente fueron
establecidos por la CGR, han sido luego considerados en la ley sobre compra de
bienes y servicios del Estado a particulares (lo que ocurre a través de un
organismo denominado “CHILECOMPRA”).
En el fondo esta norma promulga que, cuando el Estado entra en relaciones
económicas con los particulares, como requirente de servicios, no discrimine entre
ellos, no trate mejor a uno en perjuicio de otro.
Como toda norma constitucional, ésta posee una excepción: art. 19 Nº 22
inc.2º. Este inciso habilita al Estado a establecer legalmente incentivos o
beneficios a algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes
especiales para determinadas actividades económicas. A partir de este inc. 2 es
que, por ejemplo, se fue estableciendo ciertos beneficios legales para la zona
industrial. A pesar de esto, el profesor comenta que ninguna de estas medidas ha
dado un resultado favorable en su aplicación práctica: de hecho, no han generado
un crecimiento masivo de la industria.
Esta norma es muy escasa en cuanto a aplicación práctica, a pesar de que
se encuentra tutelada por el recurso de protección, y ya en la actualidad, con la
dictación de las normas legales recién mencionadas (ley de CHILECOMPRA), no
es que haya perdido vigencia, pero ya tiene menos carácter contingente.

Art. 19 Nº 23: “El derecho a la propiedad”.

En esta norma nos encontramos con uno de los énfasis que ha querido
señalar el constituyente, que es reforzar a como de lugar y llevar a un nivel de alto
rango el derecho de propiedad.
El caso del derecho de propiedad para el constituyente de 1980 llega a casi
una verdadera obsesión. Es “el” derecho constitucional, y esto tiene una
explicación netamente política, nada de jurídica. En consonancia con ello,
establece un derecho especial (que no estaba contemplado en la Constitución de
1925), que es, precisamente, el derecho a la propiedad, con una acepción amplia.

135
 El derecho de propiedad parte del supuesto que el derecho a la propiedad
ya se encuentra formando parte del patrimonio de una persona. En cambio, el
derecho a la propiedad es un derecho que habilita a la persona a incorporar en su
patrimonio toda clase de bienes en propiedad.
La CPR establece la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes, excepto:
- Aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.
- Aquellos que deban pertenecer a la Nación toda, y la ley lo declare así.
La excepción se refiere a los bienes nacionales de uso público (calles,
plazas, puentes, caminos) y cosas comunes a todos los hombres (el aire, la alta
mar).
OJO: El Código Civil distingue 3 tipos de bienes:
- Bienes (cosas) que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres
(la alta mar, por ejemplo).
- Bienes nacionales de uso público (plazas, calles, puentes y caminos el mar
adyacente y sus playas).
- Bienes fiscales o bienes del Estado.
No obstante esta amplia libertad que da la CPR para adquirir la propiedad
sobre toda clase de bienes, sin restricción alguna, obviamente también hay
situaciones especiales previstas en las cuales el legislador puede entrar a
reglamentar, y por razones de interés nacional puede establecer limitaciones o
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes. Generalmente, esto
dice relación con la adquisición del dominio de bienes inmuebles por parte de
extranjeros nacionales de países limítrofes en zonas declaradas como fronterizas,
materia que está regulada en el D.L 1939, de 1977, del Ministerio de Bienes
Nacionales, y el reglamento del art.7 de dicho D.L, contenido en el D.S. 232 de
1994, del Ministerio de RREE.
Este derecho tampoco ha tenido gran desarrollo ni aplicación
jurisprudencial. Más bien es una suerte de pórtico para entrar a tratar de lleno el
problema del derecho de propiedad.

136
Art. 19 Nº 24: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales”.
Es una norma bien compleja, porque trata de varias materias en un solo
artículo.
El derecho de propiedad en la CPR de 1980 aparece notablemente
vigorizado en comparación con los textos constitucionales anteriores, producto
principalmente del paulatino deterioro y debilitamiento que este derecho había
sufrido durante la vigencia de la Constitución de 1925, producto de las múltiples
limitaciones que se fueron imponiendo al derecho de propiedad, tendientes
principalmente a:
- Poner en práctica la Ley de Reforma Agraria.
- Producir, mediante reforma constitucional del año 1971, la nacionalización
de la gran minería del Cobre.
La CPR revierte todo esto y procura, obviamente, reforzar el derecho de
dominio. A pesar de esto, la CPR de 1980 no es una Constitución que no permita,
por en razones de utilidad pública o de interés nacional, expropiar bienes u otros
derechos, pero las condiciones y limitaciones para ello tienden a favorecer al
expropiado, tienden a cautelar el patrimonio de las personas.
Por otro lado, el constituyente de 1980 procura comprender en estas
materias diversas especies de propiedades. La norma trata preeminentemente,
pero no exclusivamente, de la propiedad inmobiliaria: tanto es así que trata de la
reforma constitucional de la propiedad minera, materia que desarrolla con bastante
detalle, y trata también de la propiedad sobre las aguas.
Quizás el tratamiento que el constituyente le dio al tema de la propiedad
minera, desde el punto de vista de técnica legislativa o constitucional, es excesivo:
entra en detalles que quizás una Constitución no debiera considerar (en general,
la CPR de 1980 es una Constitución muy técnica, tiene muchas normas en que
peca por exceso: otro ejemplo es la regulación constitucional de los partidos
políticos).

137
 En síntesis, las materias de las cuales trata el art. 19 Nº 24 son:
1º Del derecho de propiedad propiamente tal: Dentro de la conceptualización
del derecho de propiedad, acá tenemos que concluir que el constituyente está
garantizando el derecho de propiedad tal cual como lo establece el Código Civil
(art. 582). El constituyente garantiza este derecho en sus diversas especies:
puede ser la propiedad plena, fiduciaria, la copropiedad, la propiedad minera, etc.
Acá el constituyente introduce un elemento interesante, en el sentido de
que habla de que la propiedad también se extiende a toda clase de bienes
corporales o incorporales. Los incorporales, de acuerdo al Código Civil, son
acciones o derechos, y a partir de aquí, y de la interpretación que le han dado a la
norma los tribunales de justicia, ha habido una corriente de tutela de muchos
derechos constitucionales que no se encuentran cautelados por el recurso de
protección especialmente. De este modo, se ha ido ensanchando el ámbito de los
derechos protegidos por nuestra jurisdicción.
2º Los modos de adquirir el dominio y de las limitaciones al derecho de
propiedad que deriven de la función social de la misma: El constituyente hace una
referencia muy importante, al establecer que sólo el legislador es el ente habilitado
para establecer los modos de adquirir la propiedad, usar, gozar y disponer de ella
y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.
Lo que está garantizando acá el constituyente, en el fondo, es que el
derecho de propiedad y el ejercicio de él, con todas las facultades que
naturalmente están comprendidas dentro de él, no están sujetas a la regulación o
limitación por parte de la autoridad administrativa: la autoridad administrativa no se
encuentra facultada para ello, salvo en circunstancias muy puntuales, que derivan
de los estados de excepción constitucional. Ej: “Por la declaración del Estado de
Catástrofe, el Presidente de la República puede restringir las libertades de
locomoción y de reunión. Podrá, asimismo, imponer requisiciones de bienes,
establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las
medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el
pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada” (art. 43, inc.3º). Es
decir, acá el Presidente y sus delegados, de acuerdo a la LOC de Estados de

138
Excepción, tiene el poder de establecer limitaciones al ejercicio del derecho de
propiedad. Obviamente que estas limitaciones serán las necesarias para que la
autoridad pueda enfrentar la crisis que deriva de este estado de excepción. Y esta
limitación dará derecho a las indemnizaciones para los particulares en
conformidad a la ley, por los perjuicios causados, y hay normas que fijan plazos
prudenciales para el pago de las indemnizaciones.
Por otra parte, reconoce también la CPR la función social de la propiedad, y
señala cuáles son los elementos que comprende la función social:
- Los intereses generales de la Nación.
- La seguridad nacional.
- La utilidad y la salubridad públicas.
- La conservación del patrimonio ambiental.
No todas estas causales habilitan al legislador para dictar leyes generales
que expropien a los particulares de sus propiedades (veremos que sólo son 2
causales). Sin embargo, por ejemplo en los estados de excepción constitucional,
todo lo vinculado a la mantención del orden público y de la seguridad de la nación
faculta a la autoridad administrativa para realizar requisiciones de bienes.
3º La expropiación: La CPR señala que: “Nadie puede, en caso alguno, ser
privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos
o cualidades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,
calificada por el legislador”.
En este caso de la expropiación, siempre va a requerirse una ley que
habilite a la administración para ejecutar la expropiación. La ley por sí misma no
expropia nada, sino que autoriza a un tercero para ejecutar una expropiación.
A partir de la ley habilita para expropiar, se produce el acto expropiatorio,
que siempre es un acto de carácter administrativo, que lo van a ejecutar distintas
unidades o reparticiones del Estado (incluso puede ejecutar expropiación un
municipio).

139
 En cuanto a la segunda parte del inc. 3º del art. 19 Nº 24, de lo que se
reclama no es de la ley, sino de la legalidad del acto expropiatorio, es decir, si este
acto (que siempre es un acto administrativo) se ajusta o no a la ley. Eso es lo que
se puede reclamar.
Siempre existirá para el expropiado el derecho a la indemnización por el
daño patrimonial que con el acto expropiatorio efectivamente se le ha causado.
Siempre se le da al expropiado la posibilidad de reclamar del acto expropiatorio
ante los tribunales ordinarios
La indemnización a que da lugar la expropiación siempre se reduce al daño
patrimonial efectivamente causado (eventualmente podría reclamarse incluso el
lucro cesante: si a alguien, por necesidad de ensanchar una calle, le expropian su
negocio). Lo que no se puede reclamar nunca es el daño moral: si alguien
reclamara, por ejemplo, por el dolor o el impacto emocional de perder por
expropiación la casa en que se crió desde pequeño….
La causal de la “utilidad pública” es la más frecuentemente usada para
expropiar, y dice relación con la necesidad de ensanchar calles, construcción de
caminos, construcción de carreteras, etc. Es la causal más invocada en las leyes.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo y
al contado.
OJO: Al referirse a las limitaciones al derecho de propiedad y a la expropiación, el
constituyente está señalando claramente que el derecho de propiedad no es
absoluto.
OJO: El profesor opina que la redacción del inciso 3º es un tanto confusa, no es
muy buena.
4º La toma de posesión material del bien expropiado: Este tema también está
radicado en la Administración. La toma de posesión material del bien expropiado
tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que a falta de acuerdo,
será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señala la ley.
Esta también es una materia netamente procesal y no tiene para qué estar
en la CPR.

140
 Muchas veces ocurre que no se cumple al pie de la letra con la norma y el
procedimiento que señala, y se toma posesión material del bien expropiado por
parte del organismo expropiador incluso antes del pago del total de la
indemnización, sólo consignando una parte de dicho valor. Esto ocurre por
razones de necesidad de la Administración, por ejemplo, por existir la imperiosa
necesidad de comenzar una determinada obra con rapidez.
OJO: El procedimiento de expropiación aparece detalladamente regulado en el
D.L. 2.186: Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones.
5º El estatuto constitucional de la propiedad minera: Esta parte de la norma
contiene muchos detalles, que son más propios para que estén considerados en el
Código de Minería.
Desde el punto de vista doctrinario, nuestra CPR sigue, en materia minera,
el concepto regalista, que viene del Derecho Español antiguo (Derecho Indiano),
en el sentido de que el Estado siempre es el dueño de todos los yacimientos
mineros, pero además establece una distinción entre el dominio de la superficie
terrestre y el dominio de los yacimientos mineros que se encuentran bajo la
superficie sobre la cual se ejerce el dominio de ese suelo: desde el punto de vista
legal, y conforme a lo que dice la misma CPR, el constituyente ha garantizado, con
cierto grado de suficiencia, la propiedad de los particulares sobre el casco o
superficie terrestre. Sin embargo, los yacimientos mineros que están debajo de
esa superficie terrestre, son todos de dominio del Estado. En consecuencia,
nuestra CPR establece que respecto de los yacimientos mineros hay un dominio
público originario (es decir, el Estado no los ha adquirido de nadie) y un dominio
eminente (es decir, un dominio del cual el Estado nunca se desprende: jamás, por
disposición constitucional, el Estado se podrá desprender de este dominio en favor
de terceros).
En consecuencia, sobre el yacimiento minero el Estado sólo otorga
concesiones de exploración y explotación (la primera comprende las facultades de
catar y cavar, y una vez que ya se encuentra el hallazgo minero, se efectúan todas
las declaraciones que el Código de Minería establece: pedimentos, etc. La
segunda se otorga una vez que el yacimiento minero ya se encuentre solicitado).

141
 La novedad que presenta la CPR de 1980 respecto a la Constitución de
1925 es que:
i. - Las concesiones se otorgan y se cancelan mediante resolución judicial.
ii. - Sobre la concesión, por expresa declaración de la CPR, hay un derecho de
dominio, está protegida por la garantía del derecho de dominio. Por ende, la
concesión puede ser expropiada.
Reforzando todo lo anterior, el constituyente de 1980 reguló las
concesiones mineras mediante una LOC sobre Concesiones Mineras, con lo cual
no vino sino a reforzar la vigorización que le quiso otorgar a las concesiones
mineras para preferenciarlas.
Estas son las concesiones mineras generales. Según el texto constitucional,
la mayoría de las sustancias mineras puede ser objeto de concesiones mineras,
salvo los hidrocarburos líquidos o gaseosos: estas últimas sustancias pueden ser
objeto de 2 tipos de régimen de amparo jurídico que permita su explotación:
1. - Las concesiones administrativas (que son más precarias que las
concesiones generales otorgadas por resolución judicial). De este modo, si bien
tienen un régimen de amparo especial, dependen de una decisión de la autoridad
administrativa.
2. - Los contratos especiales de operación.
OJO: Como en Chile no tenemos grandes yacimientos de gas natural ni de
Petróleo, no existe mucho interés del sector privado en participar en este negocio.
Por ende, la disposición constitucional referente a los hidrocarburos líquidos o
gaseosos, en la práctica, no tiene mucha aplicación.
Los predios debajo de cuyos suelos se encuentren yacimientos mineros van
a estar sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale, para facilitar la
exploración, explotación y beneficio del yacimiento. El predio dominante sería el
yacimiento minero, y el predio sirviente sería el predio superficial.
6º Referencia constitucional al derecho de los particulares sobre las aguas: el
art. 19 Nº 24, inc. final hace alguna alusión a este tema.
De acuerdo al Código Civil y al Código de Aguas, las aguas son bienes
nacionales de uso público. Por ende, lo que el Estado otorga respecto a los

142
usuarios de esas aguas es un derecho de aprovechamiento sobre ellas, derecho
que está amparado por el derecho de propiedad, y con todas las garantías que
establece respecto del derecho de propiedad la misma disposición constitucional
del art. 19 Nº 24. En el fondo, en la práctica, este derecho de aprovechamiento es
una concesión.

Art. 19 Nº 25: “La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del
autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie”.
También se trata de una norma enteramente nueva, y no tiene precedentes
en nuestra historia constitucional. Se avoca también a establecer una modalidad
especial de derecho de propiedad, refiriéndose la norma a:
a) El derecho de propiedad intelectual.
b) El derecho de propiedad industrial.
Pero esta norma, en virtud de una reforma del año 2001, fue contaminada
con una modificación constitucional que, sin enredar más las cosas, no clarificó:
hasta el año 2001, este derecho estaba establecido como “el derecho del autor
sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo
que le señale la ley, que no podrá ser inferior a la vida del titular”. Esta parte de la
norma se refería a la propiedad intelectual, y el inc. 3º se refería a la propiedad
industrial. Pero con la reforma constitucional se agregó, en el inciso 1º, una
“libertad para crear y difundir las artes”. El profesor opina que no es muy buena
técnica haber agregado esta referencia a esta libertad en la misma norma de la
propiedad intelectual, sino que se debió haber ubicado a parte, en una norma
autónoma, por ejemplo en un “Art. 19 Nº 27” o “Nº 25 bis”: la creación artística no
es lo mismo que la propiedad intelectual, ni menos que la propiedad industrial. Por
esto, el profesor cree que aquí hay una deficiencia.
Luego, la CPR señala que el derecho de autor comprende la propiedad de
las obras y otros derechos como la paternidad, la edición y la integridad de la obra,
todo ello en conformidad a la ley.
El inc. 3º se sigue refiriendo a la propiedad industrial.

143
Art. 19 Nº 26: “Norma de clausura”.
A diferencia de lo que ocurría en la Constitución de 1925, el constituyente
de 1980 quiso cerrar el art. 19 con una norma que fuera una suerte de norma de
clausura o de garantía de todos los derechos que había el mismo constituyente
establecido en los numerales pertinentes, y para estos efectos tomó como modelo
una norma muy parecida que proviene de la Constitución de la República Federal
Alemana del año 1949.
Esta norma (art. 19 Nº 26) se refiere al libre ejercicio de los derechos que el
constituyente establece, y a la intangibilidad de la esencia los derechos que el
mismo constituyente ha establecido en el catálogo que los contiene. Esta
intangibilidad (en cuanto a la garantía de la esencia de esos derechos) tiene por
objeto a 2 destinatarios (los destinatarios no son todas las personas
individualmente consideradas, el encabezado no va directamente dirigido en
beneficio de todas estas personas), que son los que deben cautelar que los
derechos garantizados en estos 25 numerales se cumplan:
i. - El Legislador: éste debe cautelar que la regulación que él haga de las
normas y de los derechos constitucionales no puedan afectar jamás el libre
ejercicio de los mismos ni tampoco su esencia. En la práctica no puede imponer,
al regular los derechos, exigencias que los hagan irreconocibles, o exigir
requisitos, condiciones o atributos que los hagan inejercitables.
ii. - La autoridad administrativa: Existe una suerte de obligación de abstención
para la autoridad administrativa, pues no puede, por la vía reglamentaria, entrar a
regular los derechos: cualquier reglamento (incluso aquél que no emana de la
potestad reglamentaria autónoma) que tiene por objeto regular la adquisición de
los derechos, podría entrar a poner condiciones que el legislador no impuso para
el ejercicio de los mismos.
En consecuencia, ésta es una norma que procura tutelar los derechos
constitucionales, pero por la vía de la abstención de las autoridades
administrativas en la regulación de los mismos.
Conviene hacer un comentario semántico respecto al lenguaje que utiliza el
constituyente acá: la verdad es que, en estricto rigor, el lenguaje que utiliza el

144
constituyente cuando dice que se va a asegurar siempre que “los preceptos
legales que regulen o complementen las garantías que la Constitución
establece…”, no es muy propio. En efecto, de todos los derechos establecidos en
el art. 19, los únicos que pueden ser considerados “garantías”, de manera
químicamente pura, son los mínimos, y si se fuerza un poco el lenguaje, son
aquellos que dicen relación con la libertad personal y la libertad individual
(garantías de la detención, de quiénes se encuentran facultados para poder
arrestar o detener a una persona, etc.). En la práctica, las garantías en estricto
rigor son pocas. Lo que debió haber dicho el constituyente, a juicio del profesor, es
referirse a “los derechos, libertades, garantías e igualdades protegidos en los
numerales antecedentes”. Podrían haber sido interpretados equívocamente,
aunque afortunadamente no ha ocurrido.
Respecto al concepto de “esencia de los derechos” y de “libre ejercicio” de
los mismos, quien ha fijado los contornos de dichos conceptos ha sido,
fundamentalmente, el Tribunal Constitucional, el que ha señalado que:
- La esencia de los derechos está constituida por todo aquello que le es
consustancial a un derecho constitucional, de forma tal que si se priva a un
derecho de alguno de los elementos que le son consustanciales, este derecho
deja de ser reconocido. Ej: La esencia de la libertad de enseñanza está
compuesta por los 3 elementos señalados en el inc. 1º del art. 19 Nº 11: el
derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. Si, con el
fin de regular o complementar ese derecho, se sustrajera alguno de esos 3
elementos, ese derecho ya no podría ser reconocido.
- La garantía que el constituyente establece respecto al libre ejercicio de los
derechos constitucionales, implica no someter al derecho a exigencias de tal
magnitud o entidad que lo hagan, en la práctica, irrealizable.

145
Artículos 22 y 23: Deberes constitucionales.
Acá también nos encontramos por primera vez en la historia constitucional
con algunas cosas que las anteriores Constituciones no establecían, no se
hablaba de ellas, salvo en algunas Constituciones un tanto “pintorescas”, como la
Constitución Moralista de 1823, de Juan Egaña, que regulaba hasta la vida
privada de los ciudadanos.
Si leemos los deberes constitucionales que están expresados en estos 2
artículos, se puede concluir claramente cuál es el sello ideológico que tiene la
CPR de 1980.
OJO: El profesor estima que algunos de estos deberes debieran ser materia de
ley, y que esta norma (art. 22) induce a confusión y no aporta mucho. Lo mismo
pasa con el art. 23, que trata de separar el ámbito de los partidos políticos del
ámbito de las organizaciones gremiales y de carácter intermedio, lo que al
profesor le parece un poco utópico.
El legislador tipifica como delito el ultraje a la bandera nacional.
En el inc. 2º del art. 22 el constituyente no explicita qué se entiende por “los
valores esenciales de la tradición chilena”, no se sabe cuáles son.
En el inc. 3º del art. 22, el constituyente institucionaliza la obligación
constitucional del servicio militar, constitucionaliza este deber, dejando al
legislador sólo el fijar los términos y formas para cumplir dicha obligación. Ej: Si el
día de mañana el legislador aprueba una ley que establezca que el servicio militar
durará solamente 1 día, esa ley sería perfectamente constitucional.
El inciso 4º del art. 22 se refiere a la obligación de los chilenos en estado de
cargar armas de encontrarse inscritos en los cantones de reclutamiento. El deber
militar incluye a la mujer, la norma no distingue.
Pasando al art. 23, la ley a que hace referencia el inc. 2º de esta norma
nunca se ha dictado, por lo que ésta permanece en el aire. El profesor cree que la
norma ya no se sostiene por sí misma.

146
 CLASE 27/01/06

En un principio, dijimos que el Derecho Constitucional tiene por objeto el

estudio de:
i. - La organización, competencia y atribuciones de las funciones públicas y
órganos constitucionales.
ii. - Los derechos y deberes de las personas.
iii. - Las acciones constitucionales destinadas a tutelar o resguardar los
derechos que la misma Constitución establece. Habíamos dicho que se trataba de
mecanismos jurisdiccionales destinados a resguardar estos derechos. En la
práctica, estos mecanismos son acciones constitucionales. A estas últimas nos
avocaremos.

ACCIONES CONSTITUCIONALES

Las acciones constitucionales son, efectivamente, acciones y no recursos,

porque en el 99,9% de los casos estos mecanismos que establece la misma
Constitución, y un caso particular de una ley que establece un recurso especial
(que veremos brevemente), no impugnan resoluciones judiciales, no tiene por
objeto invalidar o dejar sin efecto una resolución judicial. Por lo tanto, no se
compadecen estas acciones constitucionales con el concepto procesal de “recurso
procesal” (sí hay un 0,1% de los casos en que sí hay posibilidad de que mediante
una acción constitucional – que en su momento veremos cuál es - se deje sin
efecto una resolución judicial, pero asimismo veremos que esa es una práctica
jurisprudencial que ha ido desfigurando una acción constitucional que tiene otro
objeto).
Estas acciones constitucionales son:
a) El recurso de inaplicabilidad (artículos. 93 Nº 6 y 7). El profesor dejará
fuera de la materia que entrará en el examen de grado, debido a que después de
la reforma constitucional de agosto de 2005, la competencia para conocer de ese
recurso se trasladó de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional, y adquirió una

147
fisonomía totalmente distinta de la que tenía hasta el 26 de agosto de 2005, que
este último tribunal va a tener que darse internamente para poder regular este rol,
e incluso van a haber dudas, que había hace un tiempo atrás, que, a juicio del
profesor, el Tribunal Constitucional va a tender a despejar). Como muestra de lo
dicho, 2 menciones:
- La regulación del conocimiento del fallo del antiguo recurso de
inaplicabilidad, estaba entregado a un Auto Acordado de la Corte Suprema que
databa de 1932, que era muy corto y vago en cuanto a su regulación procesal, de
manera tal que ese antiguo recurso de inaplicabilidad del art. 80 de la CPR casi
tenía una fórmula de aplicación directa por la misma Corte. Hoy, con el nuevo
texto de la CPR, será el legislador orgánico constitucional quien regulará el
conocimiento y fallo de este recurso, por expresa disposición constitucional.
- Con su nueva fisonomía, el Tribunal Constitucional va a tender a despejar
algunas dudas interpretativas que habían en la antigua Corte Suprema respecto al
alcance del recurso de inaplicabilidad. Ej: Durante los años en que la Corte
Suprema se pronunció respecto de este recurso (1932-2005), señaló que ella sólo
era competente para entrar a conocer de aquellas inconstitucionalidades de fondo,
es decir, cuando había contradicción patente entre el texto legal y el texto
constitucional: ambas normas no podían subsistir, y por ende la de inferior
jerarquía, que era la ley, si era inconstitucional, debía ser declarada
inconstitucional por la Corte Suprema. Sólo materia de fondo. Pero hoy, el Tribunal
Constitucional, al que se la ha cambiado su integración, se le ha dotado de una
mayor competencia y, por ende, se le ha subido importancia a este órgano
constitucional. El profesor cree que en este tipo de dudas el Tribunal
Constitucional no va a caer, y simplemente por sus atribuciones este órgano
estimará que tiene competencia para conocer no sólo de las inconstitucionalidades
de fondo, sino que también las de forma. El profesor estima que, si no se respetan
y observan las normas y trámites que la CPR prevé para la gestación y aprobación
de la ley, ni los reglamentos que las cámaras contemplan para aprobar
determinadas leyes de acuerdo a su quórum, especialidad, etc., el Tribunal
Constitucional va a entrar a conocer de inconstitucionalidades de forma también.

148
b) El recurso de protección (art. 20). Nos avocaremos a tratar
preeminentemente los aspectos propiamente constitucionales del recurso de
protección, con sólo ciertas referencias a aspectos procesales.
Origen del recurso de protección: Respecto a los antecedentes del recurso de
protección, éste tiene su génesis remota en el tiempo en un proyecto de un grupo
de senadores de oposición al presidente Allende, producto, fundamentalmente, a
raíz decretos de intervención de la época, producto de conflictos laborales que se
producían al interior de esas empresas (conflictos que a veces se provocaban con
razón, otras eran provocados artificialmente). De este modo se intervenían esas
empresas, y por esa vía eran traspasadas al Área de Propiedad Social.
Pero además existían en la Constitución de 1925 varias deficiencias y
problemas: El escaso desarrollo jurisprudencial respecto a las facultades que
tenían los tribunales de justicia para entrar a conocer de ciertos actos de gobierno
adoptados por el Poder Ejecutivo. En general, hasta esa época, los tribunales de
justicia se inhibían de entrar a conocer respecto de decisiones del Poder Ejecutivo,
aludiendo específicamente el Poder Judicial a 2 normas:
- La norma programática del antiguo art. 87 de la Constitución de 1925, que
señalaba que la ley crearía los famosos tribunales contencioso – administrativos,
para dirimir las contiendas entre los administrados (las personas) y la
administración del Estado (tribunales que nunca se crearon).
- Los tribunales de justicia argumentaban que ellos aplicaban literalmente el
art. 4 del C.O.T., que prohíbe al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de
otros poderes públicos del Estado: si el gobierno de turno intervino, ese gobierno
de turno sabrá porqué lo hizo, y los tribunales no se podían mezclar en esas
acciones del gobierno.
Debido a lo anterior, se formó un gran problema entre los años 1970 y
1973, ya que muchas y grandes empresas pasaron al Área de Propiedad Social, y
los abogados de estas empresas no contaban con ningún recurso jurisdiccional
para defenderse. Estaba el viejo recurso de amparo, que tiene por objeto cautelar
la libertad personal y seguridad individual, y por lo tanto, no era el mecanismo

149
idóneo para cautelar otros derechos contemplados en la Constitución, que no
fueran los recién mencionados.
A raíz de todo lo descrito, senadores de la oposición (Jarpa, entre otros)
plantearon una moción parlamentaria, tendiente a ampliar el ámbito de tutela del
recurso de amparo. De hecho, así nombraron al proyecto: “Ampliación del Recurso
de Amparo”. Técnicamente, esto era incorrecto, porque el recurso de amparo
protege la libertad personal y seguridad individual. El profesor comenta que quizás
(aunque no le consta), estos senadores se fijaron en el Derecho Comparado, en
donde existen acciones constitucionales muy parecidas a las del recurso de
protección que hoy tenemos en nuestra CPR, pero tienen denominación de
“amparo constitucional” (es el caso de Argentina y México).
Luego del 11 de septiembre de 1973, se establece la Comisión Ortúzar,
para el estudio de una nueva Constitución, y cuando ésta empieza a tratar el
ámbito de la libertad personal y seguridad individual, se acuerdan del proyecto
destinado a ampliar el recurso de amparo, y se empieza a trabajar en torno a él.
Producto de esto último surge el recurso de protección. El nombre de
“recurso de protección” se lo da el comisionado Enrique Evans, quien hace
presente que técnicamente no se trata de un recurso de amparo, y por eso se le
brinda otro nombre: “recurso de protección de las garantías constitucionales”.
En las discusiones originales sobre esta materia que sostuvo la Comisión
Ortúzar, hubo 2 cosas que es importante señalar (y que explican por qué quedó el
recurso de protección tal como quedó):
1. - Serían susceptibles de ser sujetos pasivos del recurso de protección, todas
las autoridades públicas y todas las personas naturales que incurrieran en
vulneración de los derechos que el constituyente adscribe al momento de
establecer la norma, salvo un caso, en que los mismos miembros de la Comisión
excluyeron la posibilidad de recurrir de protección: no se podría deducir recurso de
protección en contra de las resoluciones judiciales, en general: esto se debió a
que las resoluciones judiciales tienen medios de impugnación específicos para
dejarlas sin efecto...y así, si causan agravio a alguna de las partes, está el recurso
de apelación, si incurren en alguna causal de nulidad (sea de forma o fondo), está

150
el recurso de casación en la forma o en el fondo, si en la resolución judicial se
incurriere en falta o abuso, está el recurso de queja. Por lo tanto, se estimó en la
Comisión que en contra de las resoluciones judiciales existía una batería bastante
grande de recursos jurisdiccionales que dejaban a las personas bastante
cauteladas.
Pero lo que debe quedar claro es que la concepción original era darle una
gran amplitud al recurso de protección.
2. - Otro idea (que fue producto de algunos comisionados, pero que en
definitiva no prosperó), fue que este recurso naciera desde la base misma del
aparato jurisdiccional, es decir, que fuese un recurso tan expedito y tan efectivo
que las personas lo pudieran interponer ante cualquier juez de letras, frente a la
inobservancia de los derechos constitucionales. Al final, cambiaron de opinión,
pues pensaron que si dejaban este recurso libre al conocimiento de los jueces de
letras, jueces comunes y corrientes, el recurso iba a perder jerarquía, y por eso
decidieron dejar el conocimiento de este recurso bajo la competencia de las
Cortes de Apelaciones respectivas.
Luego del debate de la Comisión Ortúzar, el recurso de protección pasa al
Acta Constitucional Nº 3, en 1976, y con ello se establece por primera vez (es
decir, se estableció incluso antes de que el texto de la nueva Constitución entrara
en vigencia).
Después del primer establecimiento del recurso de protección, surgieron
algunas dudas que poseen efectos prácticos: cuando se establece por primera vez
el recurso de protección en el Acta Constitucional Nº 3, en una de las normas se
establece que, como el constituyente no podía regular procesalmente la
tramitación y fallo de este recurso (ya que, de ser así, la Constitución, que tiene
que ser escueta y lacónica, se iba a ir extendiendo demasiado e iba a tener que
regular muchas situaciones procesales, propias del legislador), se habilita a la
Corte Suprema para que dicte un Auto acordado que regule la tramitación y fallo
del recurso de protección. Así lo hizo, efectivamente, la Corte Suprema en 1979.
Luego de esto, se dicta la Constitución definitiva, que ha permanecido por más de
25 años en vigencia, pero esa habilitación inicial que se otorgó a la Corte Suprema

151
se perdió: simplemente se borró, en el texto no aparece. Por ende, hay dudas en
algunos (aunque el profesor no tiene estas dudas), respecto a que ese Auto
acordado está totalmente derogado en la actualidad, y la Corte Suprema no puede
regular procesalmente la tramitación y fallo del recurso de protección por la vía de
un Auto Acordado. Esto ha incidido después en algunas discusiones que se han
producido respecto a los Autos Acordados de los años 1992 y 1998, que algunos
estiman que son inconstitucionales.
Naturaleza jurídica del recurso de protección: Si bien es cierto que la CPR
denomina a este mecanismo jurisdiccional como “recurso de protección” (art. 20
inc. 2º), desde el punto de vista conceptual esta denominación es errónea, pues
este “recurso” no es un medio de impugnar resoluciones judiciales. Por ende, este
mecanismo es una acción constitucional de carácter cautelar: esa es su verdadera
naturaleza jurídica.
Dónde se encuentra regulado el recurso de protección: Su regulación está
contenida en los Autos Acordados dictados por la Corte Suprema el 27 de junio de
1992, y el 9 de junio de 1998 (que modifica el anterior).
Quiénes pueden ser sujetos activos del recurso de protección: es decir, quiénes lo
pueden interponer.
Como se dijo, la idea original fue darle una amplia cobertura al recurso de
protección, de manera tal de que sujeto activo podían ser:
a) Cualquier persona natural o jurídica.
b) Entes estatales, sin restricción alguna (el Fisco mismo, obviamente).
A tal punto llega la amplitud en cuanto a las personas que pueden
interponer este recurso que (incluso hay constancia en la historia fidedigna del
establecimiento de la norma) se pensó que pudieran ser sujetos activos del
recurso de protección simples agrupaciones de personas que carecieran de
personalidad jurídica (las llamadas personas morales): conjuntos de personas que
se agrupan transitoriamente con un propósito determinado. Ej: Asociaciones de
vecinos que se agrupan e interponen, entre todos, un recurso de protección, sin
que tengan personalidad jurídica: esto último no invalida en nada su capacidad de
comparecer, y en esto las Cortes han sido muy liberales y abiertas, lo que es muy

152
bueno para los ciudadanos, es una garantía adicional para el ejercicio de los
derechos.
Por otro lado, desde el punto de vista formal, el recurso de protección es un
recurso muy desformalizado: no requiere de grandes formalidades especiales.
Pero esto ha ido cambiando un poco, producto de las últimas modificaciones de
los años 1992 y 1998 del Auto Acordado, respecto a la formalidad del escrito. Ej:
Antiguamente uno podía presentar un recurso de protección en un papel de hoja
de cuaderno, escrito a mano. Pero ahora existen algunos cambios, que han ido
modificando un poco esta extrema liberalidad en lo formal que tenía originalmente
el recurso.
Otra cosa importante es que este recurso puede ser interpuesto
directamente por el afectado o por cualquiera a su nombre, sin necesidad de
mandato especial. En este punto sí existe un requisito que jamás vamos a poder
obviar (que es lo mínimo): que la persona que interpone el recurso a nombre de
otro, y sin poder especial, tenga a lo menos capacidad procesal.
Quiénes pueden ser sujetos pasivos del recurso de protección: Es decir, quiénes
pueden ser objeto de este recurso cuando vulneran los derechos constitucionales
tutelados por dicho reconocido, contra quiénes se puede dirigir esta acción
constitucional.
Aquí se vuelve a apreciar la amplitud con que el constituyente quiso
consagrar esta acción constitucional. En general, todos pueden ser sujetos
pasivos del recurso de protección:
- Las personas naturales particulares. Hay que hacer la salvedad de que
cuando se trata de este tipo de personas, se trata en general de situaciones como
aquellas en que el infractor ha procedido por vías de hecho, o ha alterado un statu
quo jurídico anterior por vías de hecho. Ej: Recursos originados por problemas de
deslindes de predios en áreas rurales, en donde los cercos han sido corridos
arbitrariamente por vecinos; recursos motivados por violación al derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación, debido a la contaminación acústica de
los vecinos que instalaron una discoteca en la casa de al lado.

153
- Las personas jurídicas de Derecho Público o de Derecho Privado, persigan
o no fines de lucro (respecto de eso no hay restricción).
- La Administración del Estado, sin restricción alguna, y con todo lo complejo
que ella es: desde el Presidente de la República para abajo pueden ser sujetos
pasivos del recurso de protección: ministros de Estado, subsecretarios, jefes de
servicio, reparticiones públicas, ministerios, gobernaciones, etc.
Pero hay algunos casos de excepción, situaciones de restricción en que
algunas personas no pueden ser sujetos pasivos del recurso de protección:
- Algunas de estas situaciones provienen desde el inicio del establecimiento
de la norma, y que tienen su génesis desde la misma historia fidedigna del
establecimiento del art. 20: las resoluciones judiciales, las que, en general, no son
recurribles de protección (y de esto hay constancia en las actas de la Comisión
Ortúzar).
Hay que tener presente que esta excepción se refiere a las resoluciones
judiciales químicamente puras: aquellas que cumplen con los requisitos que el
CPC establece para las resoluciones judiciales en sus distintos grados (art. 158,
CPC). Pero hay otras facultades de los tribunales que no necesariamente se
expresan en resoluciones judiciales que cumplan los requisitos mencionados. Ej:
Aquellas que derivan de las facultades disciplinarias o de las potestades
económicas de los tribunales. Esto puede ser más discutible, porque, si bien es
cierto que éstos son actos de la administración de justicia, está claro que no son
resoluciones judiciales. Así, un problema de calificaciones al interior del Poder
Judicial es discutible en cuanto a que no sea recurrible de protección. Todo esto
es muy discutible, y se han presentado algunos recursos de protección contra
estos actos de la jurisdicción que no están dentro de la categoría de “resoluciones
judiciales”: algunos han prosperado, la mayoría no…
Los que acabamos de ver son los casos de restricciones claras y patentes
en cuanto a la procedencia del recurso de protección.
- Otros órganos del Estado también han solicitado que se los exima de este
control de su actividad por parte de los tribunales de justicia, por la vía del recurso
de protección. Entre estos órganos (o funciones) están:

154
a) El Poder Legislativo: El profesor estima que contra los actos propios de este
poder del estado no corresponde interponer recurso de protección, debido a la
siguiente razón: porque hay que atender a la naturaleza del acto que una de las
ramas del Congreso Nacional está ejerciendo, y estos actos pueden ser de 3
categorías distintas, entre las más clásicas (entre otras, pueden haber otras):
- Legislar (estudiar, aprobar y enviar las leyes al Poder Ejecutivo para que
las promulgue). Lo que ocurre es que, cuando se estudian las leyes (sean éstas
buenas o malas), hay controles internos dentro del mismo Poder Legislativo: si la
ley irroga gasto fiscal, necesariamente tiene que ir a la Comisión de Hacienda; si
la ley tiene problemas de ilegalidad e inconstitucionalidad, requiere de un informe
de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia (que es la comisión más
seria de ambas cámaras, y es donde se envían a las personas más preparadas
sobretodo en materias jurídicas): si hubiera problemas de inconstitucionalidad o de
vulneración de derechos, generalmente el informe de esta comisión en ambas
cámaras, filtra cualquier problema que pueda haber en ese ámbito, y si se le pasa,
más que por ignorancia o mala fe, en muchos casos es por inadvertencia, por falta
de antecedentes.
De este modo, recurrir de protección en contra del acto legislativo, teniendo
presente estos filtros, es complicado. Si se tratare de una ley que requiere de un
control previo de constitucionalidad con carácter de obligatorio, por parte del
Tribunal Constitucional, menos aún procedería recurrir de protección en contra de
esa ley, pues se supone que el Tribunal Constitucional la revisó a fondo.
Así, esa hipótesis es muy remota, por no decir imposible.
- Actos de fiscalización por parte de la Cámara de Diputados, en ejercicio
de su facultad fiscalizadora. En este caso, hay una potestad exclusiva de esta
cámara y que nadie más la ejerce, que tiene mecanismos y quórum especiales
previstos en la misma CPR, de manera tal que, en general, el profesor estima que
cuando se forman comisiones fiscalizadoras no hay mala intención (más allá de si
llegan o no a conclusiones o si éstas son o no acatadas en su integridad), no hay
frivolidad manifiesta, habría cierto grado de seriedad. El problema es ver qué

155
grado de ejecutividad tienen los resultados de estas comisiones, que tan
imperativas son, qué tanto la acata la Administración.
- El acto por el cual la Cámara de Diputados da lugar a una acusación
constitucional, y después el Senado la resuelve como jurado. Esto es una
derivación de la potestad fiscalizadora de la Cámara de Diputados, en un inicio, y
luego de las capacidades judiciales que tiene el Senado. Por este acto, el Senado
está juzgando a una persona, y está emitiendo una resolución judicial: el Senado
actúa como juez al fallar una acusación constitucional, y el fallo que emite es una
resolución judicial para todos los efectos constitucionales. De este modo, mal
puede reclamarse de una resolución judicial por la vía del recurso de protección,
de acuerdo al principio general, y en este caso sí hay jurisprudencia, y la Corte
Suprema y la Corte de Apelaciones de Valparaíso lo han reconocido: cuando se
falló la acusación constitucional en contra del juez Hernán Cereceda, y el Senado
lo destituyó en definitiva, el ministro Cereceda recurrió de protección a la Corte de
Apelaciones de Valparaíso (señalando que había sido juzgado por comisiones
especiales, etc.), y esa misma Corte señaló que era improcedente el recurso de
protección, porque se trataba de una resolución judicial que se estaba
impugnando por esta vía, y luego este fallo fue confirmado por la Corte Suprema.
Este fallo es muy importante, pues es el único fallo de nuestros tribunales de
justicia al que nosotros podemos acudir para este efecto, porque, como las
acusaciones constitucionales no son muchas ni se producen todos los días, la
posibilidad de que las Cortes de Apelaciones fallen un recurso de protección
relacionado a esta materia no es muy habitual.
b) La Contraloría General de la República: La CGR tiene 2 cualidades.
- Es un órgano autónomo, por definición constitucional (art. 98).
- Ejerce una función de carácter exclusiva en nuestro ordenamiento
constitucional, que es el control de la legalidad de los actos de la Administración.
Dicho control no lo ejerce nadie más que no sea la CGR.
Han habido particulares que se han visto afectados por decretos supremos
del Presidente de la República, que han ido a toma de razón por parte de la CGR,
y estas personas, afirmando que el acto es ilegal e inconstitucional y afectan los

156
derechos constitucionales, han interpuesto recursos de protección contra la CGR,
para que ella se inhiba de tomar razón de un decreto o resolución, antes de que el
proyecto de acto administrativo llegue a sus manos, para que ejerza esta función
exclusiva. Otras veces ha sucedido que la CGR ha tomado razón de un decreto o
resolución, pero los afectados han interpuesto un recurso de protección antes de
que el acto administrativo llegue a su fase terminal (la que varía dependiendo del
efecto del acto: si es particular, hasta la sola ratificación, y si es general, hay que
publicarlo en el Diario Oficial): así, en este segundo caso, el recurso de protección
en contra de la CGR tiene por objeto impugnar la toma de razón que ella ha
efectuado. Pero la CGR ha sostenido (respecto a su autonomía y al control de
legalidad de los actos de la Administración que ella realiza en virtud de la toma de
razón) lo siguiente: la Corte de Apelaciones no es competente para conocer de
estos reclamos por la vía del recurso de protección, por que la CGR es un
organismo autónomo, y ejerce una potestad exclusiva dentro del ordenamiento
constitucional chileno, entregada a la CGR exclusivamente no por el legislador,
sino por el propio constituyente. Como en Chile las Contiendas de Competencia
entre tribunales superiores de justicia (entre los cuales se encuentran las Cortes
de Apelaciones) y autoridades políticas, administrativas o de otro orden, se
resuelven por el Senado de la República, estas diferencias de opiniones entre las
Cortes de Apelaciones y la CGR han terminado precisamente debatiéndose en el
Senado, y ha sido el Senado quien, en 3 Contiendas de Competencia que se han
promovido al respecto, le ha dado la razón a la CGR, con lo cual nos encontramos
en la actualidad con una situación bien curiosa: el Senado ha dejado fuera del
ámbito del recurso de protección a la CGR, en tanto no puede atacarse por la vía
del recurso de protección la toma de razón.
El profesor estima que el Senado está equivocado en esta decisión, porque
como se dijo, el constituyente quiso darle una cobertura muy amplia al recurso de
protección, hacerlo lo más extenso posible.

157
Tribunal competente para conocer del recurso de protección: Es la Corte de
Apelaciones respectiva, y ésta será aquella en donde se hubiere cometido el acto,
o incurrido en la omisión, arbitrario o ilegal. Esto lo dice claramente el Auto
Acordado sobre el recurso de protección.
Hay algunas dudas interpretativas, que la jurisprudencia ha ido resolviendo
caso a caso:
¿Es aquella Corte del lugar en donde el acto nace o comienza a ejecutarse,
o bien se trata de aquella Corte del lugar donde el acto surte sus efectos?. Ej:
Decreto de exoneración de un funcionario público de INDAP, que tiene su
domicilio y trabaja en INDAP-XI Región. ¿Cuál es la Corte de Apelaciones
competente pata conocer del recurso de protección por lo arbitrario o ilegal del
decreto?. Es discutible, y hay muchos ejemplos similares a este. En general, ha
tendido a primar el criterio de la competencia territorial, es decir, la Corte del lugar
en donde el acto nace. Por ende, en el ejemplo el funcionario de INDAP deberá no
interponer el recurso en Coyhaique, sino que lo deberá interponer en Santiago.
Plazo para interponer el recurso de protección: El plazo es de 15 días, fatales y
corridos, contados desde que se haya ejecutado o incurrido en la omisión
arbitraria o ilegal.
El Auto Acordado también considera la posibilidad de que este plazo
comience a correr desde que haya una noticia o conocimiento cierto, por parte del
afectado, de que se están vulnerado sus derechos: a veces podía ocurrir,
sobretodo tratándose de los actos administrativos, que éstos se dictaban pero
nunca se notificaban, de manera que cómo se iba a enterar el afectado de que
existía, siguiendo con el ejemplo, el decreto de exoneración que lo afectaba. Por
esto, el plazo se contabiliza, en este caso, desde que el funcionario del INDAP es
notificado en Coyhaique de su exoneración. A veces pueden transcurrir varios días
entre la fecha del acto y la fecha efectiva de la notificación (puede haberse
adoptado la decisión de exonerar a la persona el 23 de diciembre de 2005, y se le
notifica el 10 de enero de 2006, y el plazo de los 15 días comenzará a correr
desde el 10 de enero de 2006).

158
 CLASE 30/01/06

Requisitos para interponer el recurso de protección: Los requisitos los podemos

ordenar en 4 ítems:
i. - Se requiere la concurrencia de actos u omisiones:
Dentro del concepto de actos, hay 2 modalidades que éstos pueden asumir:
- Los actos pueden ser simples vías de hecho, es decir, actos compulsivos
que alteren el ordenamiento jurídico. Esta situación se da de una forma
absolutamente clara y patente en el ejemplo ya visto de recursos de protección
debidos a modificación unilateral de deslindes de predios agrícolas.
- Los actos también pueden asumir la forma de actos jurídicos. Se trata de
actos jurídicos que se dan preeminentemente en el ámbito del Derecho Público,
más concretamente, actos administrativos. En general, los actos administrativos
son plenamente coincidentes con la descripción que hace el art. 20 de la CPR
cuando habla de “actos”. Ahora bien, estos actos administrativos pueden asumir
distintas formas: decretos supremos (sujetos o no a la toma de razón), resolución
interna de un servicio (sujeta o no a toma de razón), circulares, etc. Son todos
actos escritos, por antonomasia, actos formales.
Hay duda legítima, y es más discutible en cuanto a los actos jurídicos de
Derecho Privado, debido a la clasificación que éstos tienen (contratos,
convenciones, que son especies de actos jurídicos). Donde no cabe la menor
duda de que es enteramente discutible es respecto de los contratos, porque los
contratos tienen formas especiales de formar el consentimiento en cada caso
particular, y, en general, cuando se produce el problema o de interpretación de los
contratos, o de incumplimiento de las obligaciones contractuales, normalmente
hay acciones específicas dentro de nuestra legislación civil para ejecutar y hacer
efectivas las obligaciones que derivan del contrato (CRT, principio de la autonomía
de la voluntad, pacto comisorio, etc.). Así, el legislador ha previsto una serie de
fórmulas para cautelar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, o de
demandar el cumplimiento cuando una de las partes cae en mora, y normalmente
todas estas acciones están sujetas al procedimiento ordinario de mayor cuantía.

159
 Más discutible es el caso de las convenciones, pues éstas también
extinguen derechos y obligaciones. Pero en general también están sometidas a la
legislación común de Derecho Privado, fundamentalmente el Código Civil, y el
CPC en lo adjetivo. Es mucho más discutible.
OJO: De hecho, hay todo un debate doctrinario y jurisprudencial respecto al tema
de contrato versus recurso de protección. Algunos juristas han construido toda una
teoría a partir de algunos fallos que las Cortes han realizado. Así, es muy
discutible considerar la palabra “actos” del art. 20 de la CPR como sinónimo de
actos jurídicos regidos por el Derecho Privado, porque toda la teoría del acto
jurídico no encaja muy bien dentro de esta figura.
Respecto al tema de la “omisión”, también acá hay particularidades, dentro
de lo que es el recurso de protección. En general, la omisión a la que se está
refiriendo el constituyente en el art. 20 no es sinónimo de dejación, de flojera, de
indolencia, sino más bien significa dejar de cumplir un deber al que uno estaba
jurídicamente obligado. Es muy parecido con la Teoría del Delito Omisivo: en
Derecho Penal, la omisión es la no acción, y no todas las omisiones están
penadas por la ley, sino sólo aquellas en que efectivamente uno deja de cumplir
algo a lo cual estaba imperativamente obligado, en casos muy especiales. Se trata
de no ejecutar o dejar de cumplir obligaciones en las cuales el ordenamiento
jurídico imperativamente obligaba a actuar. Ej: Que las autoridades de la
universidad no otorgaran, por mero capricho, los certificados a los cuales los
egresados y licenciados tienen derecho a acceder, para acreditar su calidad de
tales. En ese caso, las autoridades universitarias estarían omitiendo el
cumplimiento de un deber al cual están imperativamente obligados.
ii. - Se requiere que el acto u omisión sea arbitrario o ilegal:
Tanto en el caso de arbitrariedad como el de ilegalidad, se trata de especies
de antijuridicidades, se trata de formas en que el sujeto pasivo del recurso de
protección vulnera el imperio del Derecho.
Obviamente, ambos conceptos (arbitrariedad e ilegalidad) no son
sinónimos, están en escalones distintos de la antijuridicidad.

160
 Lo arbitrario es aquello que se funda en el mero capricho de la gente, en un
actuar contrario a la razón. Obviamente, va mucho más allá de aquellas facultades
discrecionales de que muchas veces las autoridades públicas están investidas.
En cambio, lo ilegal es aquello que contraviene el ordenamiento jurídico.
Por ende, el concepto de ilegalidad que tiene el constituyente, para los efectos del
recurso de protección, es un poco más amplio que la simple vulneración de la
norma legal (de la ley a secas): y así, podría llegar a tratarse de la vulneración de
un reglamento, que es una norma jurídica de rango inferior, pero no debemos
olvidar que tiene su fundamento de legitimidad en una ley. Lo normal, es que el
90% o más del ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la
República se trata del ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución: el
Presidente está habilitado por el legislador para dar cumplimiento a las leyes a
través de un reglamento, y éste obviamente tiene que tener una correspondencia y
coincidencia con la ley que está ejecutando, no puede ir más allá de ella. Por
ende, hay una relación de parentesco tan cercana entre el reglamento y la ley
que, cuando se desconoce el reglamento se está desconociendo implícitamente la
ley, se la está vulnerando de alguna manera. Por lo tanto, el concepto de
ilegalidad que utiliza el constituyente acá es un concepto amplio, que abarca
también al reglamento (especialmente al reglamento de ejecución).
iii. - Se requiere que el acto u omisión arbitrario o ilegal debe producir como
efecto, en el mundo real, una privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de un derecho amparado expresamente por el constituyente.
La privación es la sustracción, de la esfera patrimonial, de un derecho
constitucional, pero también puede consistir en impedir del todo el ejercicio
legítimo de un derecho.
La perturbación es un trastorno de gran magnitud en el ejercicio de un
derecho, es colocarle trabas al ejercicio de un derecho, de modo tal que, en la
práctica, éste no pueda disfrutarse. Ej: Si un propietario de un terreno colindante a
una playa no nos permite el acceso a ella por su predio, y nos manda a ir a dar
una inmensa vuelta para llegar a la misma: se nos está perturbando nuestro
derecho de libre acceso a las playas.

161
 La amenaza consiste en un peligro inminente que amaga el ejercicio de un
derecho. No se trata de un peligro incierto sino que tiene que tratarse de un peligro
latente.
Todos estos conceptos, en general, y sobretodo el concepto de amenaza, lo
ha ido fijando, más que la doctrina, la jurisprudencia. Existe un fallo muy
interesante con respecto al tema de la construcción de la Central Ralco, en el Alto
Bío-Bío (caso que motivó muchos recursos de protección de los pehuenches
contra ENDESA), cuando esta central estaba aún en proyecto, antes de que se
comenzara efectivamente la construcción. En este caso, la Corte Suprema señaló
que la amenaza debe tratarse de un peligro inminente, de un peligro cierto, un
peligro latente, que está encima. No debe tratarse de un peligro eventual o
indeterminado. El profesor está de acuerdo con este concepto de amenaza.
Finalmente, el constituyente dispone que los derechos sólo pueden
cautelarse por la vía del recurso de protección, siempre y cuando se esté haciendo
uso o ejercicio legítimo de los derechos que el constituyente confiere. De hecho, el
constituyente utiliza la expresión “ejercicio legítimo”, para ser más exactos. En el
fondo, acá lo que el constituyente quiere evitar es que no haya un ejercicio
abusivo de los derechos que se reclaman. Ej: El caso de vecinos que reclaman en
contra de la contaminación acústica producida en lugares de diversión que están
próximos o colindantes a sus casas: este reclamo es justificado, pero tampoco se
le puede garantizar a las personas un silencio sepulcral, propio de convento.
OJO: No existe impedimento alguno en volver a plantear recursos de protección
respecto de una situación que, habiendo sido una amenaza, y habiéndose
rechazado un recurso de protección motivado en dicha amenaza, deviene
posteriormente en situaciones de perturbación o privación del ejercicio legítimo de
los derechos.
La cosa juzgada y el recurso de protección: La doctrina de mayor peso en esta
materia señala que las sentencias del recurso de protección son sentencias
definitivas, y por ende deben cumplir con los requisitos que señala el art. 170 del
CPC, en lo formal. Pero estas sentencias no producen cosa juzgada material, sino
solo cosa juzgada formal.

162
 La cosa juzgada material es la que reúne los requisitos del art. 177 del
CPC: identidad legal de personas, identidad de causa de pedir e identidad de cosa
pedida. En cuanto al recurso de protección, es dudoso, porque podrían volverse a
discutir los mismos temas entre las mismas partes, es decir, entre las mismas
partes y cumpliéndose los 3 requisitos, esta discusión podría volver a darse. Lo
que sí exige la jurisprudencia es que puede volver a discutirse, pero en otra sede
de jurisdicción, por ejemplo, en un juicio ordinario. De hecho, el art. 20 de la CPR
lo dice:”…sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes”. Así, el recurrente de protección
puede ejercer acciones paralelas o incluso posteriores a dicho recurso de
protección (esto último ocurrirá si la Corte rechaza el recurso), y a pesar de lo que
se resuelva en el recurso de protección, y esto se debe a que el recurso de
protección es un procedimiento de emergencia, esencialmente cautelar, cuyo
propósito es facilitar protección rápida al afectado, y obviamente un procedimiento
de estas características necesariamente implica no ponderar una serie de factores
que, en un juicio de lato conocimiento, pueden revisarse y ponderarse con la
debida pausa. De hecho, en el recurso de protección hay mucha discusión
respecto al tema de si la Corte está facultada o no para abrir un término
probatorio. De hecho el Auto Acordado, en su Nº 5, le brinda a la Corte la
posibilidad de efectuar algunas diligencias probatorias, aunque no es frecuente
que la Corte lo haga, y suele resolver con el solo mérito del informe del recurrido.
Si bien el Auto Acordado no habla de abrir un término probatorio específico, ni
señala medios de prueba que puedan hacerse valer, lo común es que tanto el
recurrente como el recurrido suelen presentar prueba, por ejemplo documentos,
junto con un escrito “téngase presente”, para sustentar mejor su respectiva
posición en la resolución del recurso de protección. Por analogía, los medios de
prueba que pueden hacerse valer son los señalados en el CPC.

163
Ciertas líneas o criterios jurisprudenciales que se han ido consolidando a través
del tiempo en relación con el recurso de protección:
1era línea: El recurso de protección no es un medio idóneo para resolver respecto
a:
a) Interpretación o aplicación de obligaciones contractuales.
b) Nulidad de contratos.
2da línea: En general el recurso de protección es un medio idóneo para resolver
materias que requieren de una cautela inmediata por parte de la jurisdicción. Ej: El
tema tantas veces aludido de la modificación unilateral de los deslindes de un
predio agrícola.
Pero a su vez, este recurso no es un medio idóneo para resolver materias
que son de lato conocimiento. Ej: Conflictos acerca de vicios redhibitorios que
surjan después de la compra de un predio agrícola.
Tampoco es un medio idóneo para resolver materias propias de la Nulidad
de Derecho Público, pues en general es una materia que está entregada a un
juicio ordinario de mayor cuantía.
Sí es un medio idóneo para resolver temas que digan relación con la
declaración de nulidad de algunos actos administrativos. Ej: Un recurso de
protección en cuya sentencia se falle que se declara ineficaz un proceso concursal
o una licitación pública, con esto está anulando actos administrativos. Pero no son
las mismas causales de la Nulidad de Derecho Público, la que va por otra vía: ésta
dice relación cuando hay una desviación de poder en el ejercicio del agente
público, o un exceso de poder en el mismo.
El recurso de protección en 2ª instancia: Conoce del recurso de protección en 2ª
instancia la Corte Suprema, y se trata precisamente de la apelación de la
resolución dictada por la respectiva Corte de Apelaciones que falla el recurso de
protección en 1ª instancia.
Ahora bien, la Corte Suprema puede declarar inadmisible la apelación si
ésta se presenta fuera de plazo, no contiene peticiones concretas o no es
fundada.

164
 Si bien es cierto que la apelación de un recurso de protección goza de
preferencia para ser visto en alguna de las salas de la Corte Suprema, el recurso
en 2ª instancia es examinado en cuenta, y sólo si la Corte Suprema lo estima
conveniente, o si se le solicita con fundamento plausible, la Corte Suprema podrá
ordenar traer el recurso en relación y, en consecuencia oír alegatos de los
abogados de las partes.
OJO: En la actualidad, la tramitación de la 2ª instancia de un recurso de
protección es express: las posibilidades de que se concedan alegatos son ínfimas.
De hecho, el profesor comenta acerca de una estadística que señala que más del
90% de las apelaciones del recurso de protección en la Corte Suprema se ven en
cuenta. De este modo, la posibilidad de alegar, que es un derecho esencial
sobretodo de la parte recurrente, se ve severamente restringido. Por ende, los
recursos de protección acogidos en 2ª instancia son escasísimos, y los fallos de la
Corte Suprema que resuelven apelaciones de recursos de protección no son más
de una carilla.

c) El recurso de amparo (art. 21): Después de la reforma procesal penal, la

verdad es que está quedando muy poco de este recurso de amparo, regulado por
la CPR, debido a varias razones que dicen relación, no con reformas
constitucionales, sino que con reformas al sistema procesal penal que han ido
cercenando algunas facultades que tenían las Cortes de Apelaciones respecto a
este recurso y que han ido cayendo en la obsolescencia. Esto deriva
fundamentalmente de 2 cosas:
1) La derogación del Código de Procedimiento Penal, con motivo de la entrada
en vigencia de la reforma procesal penal. Fue una derogación paulatina, por
regiones, no fue inmediata. No obstante esto, subsiste para algunas causas
comenzadas antes de determinados tiempos que el legislador fijó (en la Región
Metropolitana, hasta antes del 06 de junio de 2005). Esta derogación del antiguo
CPP, incluyó la derogación del art. 306 y siguientes, que se refería
específicamente a materias procesales que dicen relación con el recurso de
amparo.

165
 Si bien es cierto que subsiste el Auto Acordado de 1932 de la Corte
Suprema, que se refiere al recurso de amparo, dicho Auto Acordado no sirve
mucho, es poco útil.
2) Además, el nuevo CPP vigente actualmente, establece un recurso nuevo,
especial, denominado “amparo legal” y cuyo conocimiento fue entregado a los
jueces de garantía. Por lo tanto, hoy existe un sistema “dual”, que va dejando con
cierto grado de inoperatividad al recurso de amparo del art. 21 de la CPR.
Además, se debe agregar a esto que el nuevo sistema es de carácter
eminentemente garantista: todas las medidas cautelares que solicite el Ministerio
Público, y que puedan incluso ser adoptadas de motu propio por la Policía en el
caso de la flagrancia (incluso por los particulares, en este caso), están todas
sujetas al control de legalidad por parte del juez de garantía, en las audiencias de
control de detención. Entonces, la posibilidad de que haya un agente policial que
vulnere con cierto grado de desparpajo estas garantías constitucionales de la
detención y la privación de libertad, que es el objeto que tiene el recurso de
amparo, son mínimas, muy remotas, por no decir casi imposibles. Estamos ante
un nuevo cuadro en donde el art. 21 de la CPR está muriendo de a poco.
De todos modos, del recurso de amparo constitucional podemos decir que
tiene larga data en nuestra historia constitucional, por lo menos en el
constitucionalismo chileno estaba ya claramente configurado en la Constitución de
1833, en términos muy parecidos al actual art. 21.
Este recurso tiene por objeto cautelar la libertad personal y seguridad
individual, tal cual lo establece el art. 19 Nº 7.
Si bien es cierto que el mal llamado recurso de amparo es una acción
constitucional, al igual que el recurso de protección, en algunos casos muy
puntuales, y más que todo por la aplicación práctica que los tribunales de justicia
hacían del mismo, adquiría a veces la calidad de un recurso procesal propiamente
tal, porque era un mecanismos muy utilizado (cada día menos, en todo caso) para
impugnar resoluciones judiciales, sobretodo el antiguo auto de procesamiento o
auto de encargatoria de reo, la famosa sentencia interlocutoria que se dictaba en
virtud del art. 274 del CPP antiguo (estudiar los requisitos allí señalados).

166
 El art. 21 merece los siguientes comentarios:
En general, la disposición constitucional se está poniendo en 2 hipótesis:
una es la del arresto (como medida preeminentemente administrativa) y la otra es
la detención (que sí emana de resoluciones judiciales, y tiene por objeto traer a
presencia del tribunal a las personas sobre las cuales recaigan sospechas de su
participación en la comisión de algún hecho punible, para los efectos de que
presten, por ejemplo, declaración indagatoria cuando no ha concurrido al
llamamiento judicial). Pero luego de hacer referencia al arresto y a la detención, el
constituyente utiliza una expresión que no es del todo feliz, y de la cual podemos
sacar tan solo una conclusión: habla de la persona que se encuentre “presa”, es
decir, en teoría, aquella persona que está cumpliendo una pena privativa de
libertad producto de una sentencia definitiva dictada en un proceso penal. No
utiliza la expresión técnicamente correcta que es “sujeto a prisión preventiva”, que
es la que utiliza incluso el nuevo CPP.
Luego, la CPR agrega que esta hipótesis privación de libertad debe haberse
adoptado con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes.
Respecto a la posibilidad de que estas medidas sean adoptadas con infracción de
lo que dispone la CPR, la verdad es que esa hipótesis también es muy poco
probable que ocurra, porque si vemos el art. 19 Nº 7, referente a las medidas
privativas de libertad, en especial la letra d), podemos concluir que la posibilidad
de que alguien sea detenido con abierta infracción de lo que dispone en forma
imperativa la CPR, es muy ínfima, es muy poco probable que esto ocurra. La
forma en que las personas pueden ser privadas de libertad, apelando en forma
directa a la CPR (la única hipótesis) es en virtud de los estados de excepción
constitucional, que permiten en algunos casos (dependiendo del estado), restringir
o suspender el ejercicio de la libertad personal, y en todos los otros casos (que
son los judiciales, de forma preferente), la detención siempre se ajustará a lo que
diga la ley (la Constitución no establece ninguna formalidad especial para privar a
las personas de su libertad). Por lo tanto, la hipótesis de que el recurso de amparo
se interponga invocando directamente normas constitucionales infringidas es muy
remota, y más bien la posibilidad cierta es que se invoquen normas legales

167
infringidas, que son las que, en definitiva, establecen las normas de detalle para
poder ejecutar aquellas medidas privativas de libertad, las medidas cautelares del
nuevo CPP.
Como la CPR en el art. 21 no hace alusión en forma directa a una persona
que se encuentre sometida a proceso, y por ende esté sujeta a la medida cautelar
llamada “prisión preventiva”, es poco probable que del mismo texto constitucional
se pueda invocar al art. 21 como un mecanismo para derribar un auto de
procesamiento, la CPR no alude a ello, máxime si es que el Código de
Procedimiento Penal, que sí hacía alusión a la persona sujeta a prisión preventiva,
fue derogado. De manera tal que, con la reforma y con el texto del art. 21 tal cual
está, la opinión del profesor es que ya no puede interponerse un recurso de
amparo para derribar un auto de procesamiento, salvo aquellos procesos que
estén regidos es su integridad por el antiguo sistema penal.
OJO: Ahora, de todas maneras, si bien es cierto que el antiguo sistema procesal
penal permitía, en casos muy puntuales, interponer un recurso de amparo para
derribar un auto de procesamiento, la opinión del profesor igualmente es que no
era ese el mecanismo idóneo para dejarlo sin efecto (a pesar de que el antiguo
art. 306 o 307 utilizaba la expresión de que era procedente el recurso de amparo
cuando “no había mérito bastante” para afectar la libertad de una persona: cuando
ese antiguo CPP se refería al “mérito bastante”, se podía concluir que el auto de
procesamiento no cumplía en su integridad con los requisitos del art. 274).
Al igual que en el caso del recurso de protección, el recurso de amparo en
el art. 21 utiliza la expresión de que la persona afectada “podrá ocurrir por sí, o por
cualquiera a su nombre a la magistratura que señale la ley”. Esta posibilidad de
que la persona ocurra por sí o por cualquiera a su nombre implica una cierta
desformalización del recurso, no requiere mayores formalidades. La persona que
recurra de amparo por otro no requiere de mandato especial para recurrir a su
nombre. En todo caso, de todas maneras siempre, como en todo acto de carácter
procesal cual es el recurso de amparo, debe tenerse, al menos, la capacidad
procesal para concurrir.

168
 Producto de la derogación del antiguo Código de Procedimiento Penal,
surge una duda en cuanto a qué debemos entender por “la magistratura que
señale la ley”, y esto por lo siguiente: el antiguo CPP, establecía en uno de sus
artículos que esta referencia a la magistratura que señale la ley era hecha a la
Corte de Apelaciones respectiva, pero como este Código se encuentra
actualmente derogado, habría que entrar a determinar cuál es dicha magistratura,
y adivinar cuál es la intención del constituyente. La opinión del profesor es que, a
fin de no dejar a este recurso sin tribunal competente que lo conozca, a pesar de
la derogación del antiguo CPP, debiera seguir siendo la Corte de Apelaciones
respectiva, por una razón fundamental y categórica: si el constituyente quiere
dotar a este recurso de una jerarquía importante, como un mecanismo de cautela
de la libertad individual y la seguridad personal, obviamente lo lógico sería seguir
la regla que el antiguo CPP usaba.
Otra característica del recurso de amparo es que no tiene un plazo para ser
interpuesto. La CPR no le fija un plazo, ni tampoco el antiguo CPP hoy derogado,
de manera tal que había que concluir que, frente al silencio de ambos cuerpos
normativos, no hay un plazo fatal para interponerlo. Hay sí una duda, (que de
alguna manera se resuelve con la derogación del antiguo CPP): en el antiguo
CPP, que complementaba a la CPR en este tema, se señalaba que, en general, la
procedencia del recurso de amparo era amplia, pero se exigía una cosa: el recurso
de amparo era incompatible con otras acciones o recursos. Si se deseaba
interponer un recurso de amparo, se tenía que optar, supongamos, frente a un
auto de procesamiento: o se recurría de amparo, o se recurría de apelación en
contra de dicha resolución, pero no se podía interponer ambas acciones
simultáneamente, porque había texto expreso del antiguo CPP, el cual no permitía
la existencia simultánea de ambos recursos. Como hoy el antiguo CPP está
derogado, habría que concluir que, frente al silencio del legislador, y también del
constituyente, se podría intentar simultáneamente ambos recursos. Desde este
punto de vista, la derogación del antiguo CPP fortalece el recurso de amparo.
En el inciso 2º del art. 21, se señalan cuáles son las facultades generales
de que se encuentra investida la Corte de Apelaciones en el caso de que un

169
recurso de amparo sea interpuesto y acogido a tramitación. Cuando la norma
expresa “…o pondrá al individuo a disposición del juez competente”, se refiere al
caso de que hubiere procedido la detención por orden de la autoridad
administrativa, o eventualmente por un juez que no tiene competencia en materia
penal o no es competente en materia penal por el factor territorio.
El antiguo CPP tenía más facultades, que hoy no se encuentran legisladas,
por ejemplo:
- Facultades para que la Corte de Apelaciones respectiva comisionara a uno
de sus integrantes para que él mismo se constituyera en el lugar de detención o
en el lugar en donde la persona se encontrare privada de libertad (algunos
ministros lo hicieron, constituyéndose en el tiempo del gobierno militar incluso en
lugares de detención de la CNI…no les fue muy bien, pero se constituyeron).
- El antiguo CPP ordenaba que el antiguo Ministerio Público (actuales
fiscales judiciales), pudiera, una vez que se constatara la ilegalidad de la
detención, iniciar de inmediato el procedimiento penal para establecer tanto las
responsabilidades civiles como penales del delito de privación de la libertad del
afectado.
Hoy estas facultades están derogadas, y la nueva legislación no las
contempla, con lo cual se debilita un poco el ámbito del recurso de amparo.
Finalmente, el recurso de amparo contempla una nueva modalidad, que se
encuentra reglada en el inciso 3º del art. 21: el denominado “amparo preventivo”,
que se distingue del amparo propiamente tal. Esta especie de amparo no se
encontraba contemplada en la Constitución de 1925, y se incorporó en la CPR de
1980. El profesor comenta que este amparo preventivo en la práctica ha tenido
una aplicación más bien escasa, no es muy frecuente que se utilice esta
posibilidad frente a la amenaza a la libertad personal o seguridad individual.
Normalmente, las medidas que adopta la Corte en este caso del amparo
preventivo es el resguardo policial en el domicilio del recurrente.

170
d) El recurso de amparo económico (ley 18.971): Este recurso lo
estudiamos por 2 razones: Si bien es cierto que no es una acción constitucional
directa, es decir, no es una acción que tiene su fuente normativa en la misma
CPR, es “primo-hermano” del recurso de amparo, y se incluye en la cátedra
porque viene a reforzar el derecho del art. 19 Nº 21 de la CPR: el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica. Nótese que este derecho, en nuestra
CPR, es un derecho predilecto de nuestro constituyente, y lo protege por varias
vías:
i. - Establece restricciones para que el Estado pueda desarrollar actividades
económicas o participar en ellas.
ii. - En el evento que el Estado participe o desarrolle actividades económicas,
debe dictarse una ley de quórum calificado que lo autorice.
iii. - En el evento que esta autorización se de, el Estado debe participar en esta
actividad económica sujeto a la legislación común aplicable a los particulares sin
privilegios especiales.
iv. - Además, el constituyente otorga a este derecho la cautela de haberlo
considerado dentro de aquellos derechos que son susceptibles de ser protegidos
constitucionalmente por el art. 20.
Pero además, el gobierno militar, en su último día, 10 de marzo de 1990,
dictó la mencionada ley 18.971. Muchos han considerado que la dictación de esta
ley fue una suerte de conspiración de un gobierno que estaba expirando, pero la
verdad es que el contenido de la ley 18.971 formaba parte de un paquete un poco
más amplio, que era una ley del Estado Empresario, que era una suerte de ley
marco que se intentó dictar en el gobierno militar que cubría todas las actividades
empresariales del Estado. Más que una ley específica que autorizara al Estado a
desarrollar actividades económicas en los casos puntuales, como en definitiva
ocurrió, lo que quería el gobierno militar era dictar una ley que abarcara al
conjunto de las actividades económicas. En definitiva, ese proyecto nunca pasó a
la Junta de Gobierno, nunca se legisló. Pero hubo un articulado destinado a
brindar una suerte de protección administrativa a los particulares frente a las

171
actividades empresariales del Estado, y a partir de allí es que resucita ese
proyecto y se le da la fisonomía de un recurso de amparo en materia económica.
Particularidades del recurso de amparo en materia económica:
1) Respecto a las formalidades, tiene las mismas formalidades que el recurso
de amparo propiamente tal, de manera tal de que es un recurso bastante
desformalizado.
2) Al igual que en el caso del recurso de amparo, el tribunal competente para
conocer de este recurso es la Corte de Apelaciones respectiva. Ahora bien, la ley
18.971 (a diferencia de lo que dice la CPR en cuanto a que será “la magistratura
que señale la ley” el tribunal competente) habla derechamente de la Corte de
Apelaciones respectiva, con lo cual cualquier duda respecto a determinar cuál es
el tribunal competente está resuelta de plano.
3) Es una acción de carácter popular, ya que puede deducir el recurso no sólo
la persona directamente afectada por la vulneración al art. 19 Nº 21 de la CPR,
sino que cualquier persona aunque no tenga interés directo en el asunto (podría
eventualmente ser, por ejemplo, cualquier particular que circulara por las calles de
Santiago).
4) Respecto al recurso de protección, que tiene un plazo fatal de interposición
de 15 días corridos desde que se cometió el acto u omisión arbitrario o ilegal, o
desde que se tenga noticia cierta de la ocurrencia del acto que vulnera el derecho,
comparativamente, el recurso de amparo económico tiene un plazo de
interposición que es de 6 meses, plazo bastante más extenso. Sin embargo, se
establece una pequeña cortapisa para el recurrente temerario: aquella persona
que interponga uno de estos recursos, y éste sea en definitiva rechazado por
carecer de fundamento, está obligada a indemnizar los perjuicios que con la
interposición del recurso haya provocado.
5) Al ser conocido este recurso por la Corte de Apelaciones respectiva, la
sentencia de 1ª instancia es apelable ante la Corte Suprema. Será conocida por
una de las salas del respectivo tribunal. El plazo para apelar es de 5 días.

172
 CLASE 28/01/06

GOBIERNO

Esta materia está tratada en el Capítulo IV de la CPR.

Se ha revisado las facultades generales del Presidente de la República.
Hay todo un tema reglamentario, entre los artículos 25 a 30, que se refiere a
algunas situaciones muy puntuales: el profesor opina que no requieren
explicación, y que son hipótesis que pueden ocurrir, pero la posibilidad de que
ocurran es remota (enfermedad terminal del Presidente Electo, que pase alguna
catástrofe entre la elección y la asunción al mando del Presidente Electo). Si bien
estas normas son constitucionalmente importantes, no son de ocurrencia habitual.
sólo deben ser estudiados los artículos completamente, salvo lo referente al
estatuto de los ex – Presidentes de la República, que está en el art. 30, incisos 2º,
3º y 4º, la cual es una norma absolutamente coyuntural de la CPR, que se dictó a
propósito de la situación que afectó al general Pinochet, después del año 2000,
cuando regresa a Chile después de su prisión en Londres. A raíz de eso se dicta
este estatuto que permite 2 cosas:
- La posibilidad de que los parlamentarios renunciaran a su cargo (cosa que
no existía). Esto esta regulado en el capítulo pertinente del Congreso Nacional.
- El conferirle a los ex – Presidentes de la República la dignidad de “ex –
Presidente de la República”, con 2 beneficios importantes:
a) Dieta (lo que al profesor le parece justo, por todos los años de trabajo y
esfuerzo que se supone entregan en el servicio a Chile, las 24 horas del día), y
b) Fuero (similar al de los parlamentarios): para los efectos de procesarlos por
la comisión de cualquier delito deben ser previamente desaforados por la Corte de
Apelaciones respectiva.
En la última reforma constitucional hubo algunos ajustes a algunos de los
artículos anteriormente mencionados: 25, 26, 27, 28, y 29. Además, se redujo el
período presidencial de 6 a 4 años.

173
Facultades o atribuciones especiales del Presidente de la República:
En esta parte hay algunos pequeños cambios, que derivan también de la
reforma que experimentó la CPR.
En primer lugar, hay algunas reformas que dicen relación con las facultades
legislativas del Presidente de la República, las que han tenido pequeñas
modificaciones.
Como se sabe, en Chile tenemos un régimen presidencial reforzado, que es
el régimen político que establece nuestra CPR, régimen presidencial bastante
vigorizado, del cual deriva una facultad que tiene el Poder Ejecutivo en Chile, que
es muy poco habitual en otros regimenes políticos, como el parlamentario: que
nuestro Poder Ejecutivo es un poder co-legislador.
A principios del curso veíamos que en doctrina se postula, con mucha
vehemencia, el Principio de la Separación de los Poderes del Estado o Principio
de la Separación de las Funciones Públicas del Estado. Este principio tiene, en la
doctrina químicamente pura, un contenido absoluto: ningún poder del Estado
puede inmiscuirse o mezclarse en las funciones de otro poder del Estado, la
separación es absoluta, tajante, categórica. Pero el régimen político que impere en
un país u otro, va de alguna manera morigerando este principio teórico, que es
absoluto. Eso es lo que ocurre en el caso de Chile, con un Poder Ejecutivo
vigorizado, en donde este Régimen Presidencial tan intenso que tenemos permite
que el primer mandatario concurra a la formación de las leyes. En consecuencia,
nuestro Poder Ejecutivo es un Poder Co-legislador.
Esta facultad de ser co-legislador, que tiene nuestro Poder Ejecutivo, se
expresa de 2 formas:
1) El régimen de iniciativas exclusivas que tiene el Presidente de la República,
para formular determinados proyectos de ley. Hay leyes que están definidas en la
CPR y que, por su contenido, no pueden remitirse al Congreso Nacional si no es
por Mensaje del Presidente de la República. Aún más, la CPR establece que hay
ciertos tipos de proyectos de ley de iniciativa exclusiva del primer mandatario, que
deben remitirse o al Senado o a la Cámara de Diputados, dependiendo del
contenido. Ej: Las leyes sobre reclutamiento siempre tienen su origen en la

174
Cámara de Diputados, y algo análogo ocurre con las leyes que versan sobre
tributos.
2) El Presidente de la República tiene la facultad de calificar las urgencias
sobre los proyectos de ley.
Art.32 Nº 1: Para comprender esta norma, hay que relacionar este artículo con
otras normas constitucionales. El Presidente de la República concurre a la
formación de las leyes de 2 formas: primero, con el régimen de iniciativas
exclusivas, y segundo con la calificación de las urgencias sobre los proyectos de
ley (lo que hemos podido apreciar recientemente, con los proyectos de ley sobre
sistema binominal, y subcontrataciones, a los que el Presidente de la República
les puso “discusión inmediata”, lo que quiere decir que los Diputados deben
dedicarse a aprobar dicho proyecto).
Los proyectos de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República
están señalados en el art. 65, incisos 3º y 4º, de la CPR.
El Presidente también sanciona los proyectos de ley, es decir, los acepta,
una vez que se encuentran totalmente tramitados por el Congreso. Al Presidente
le llega un proyecto desde cualquiera de las ramas del Congreso (la que lo haya
aprobado finalmente, en definitiva), y al sancionarlo, quiere decir el Presidente que
no veta ese proyecto de ley, que no se opone a él, que no le formula indicaciones
sustitutivas, supresivas, etc.
El paso siguiente es promulgar el proyecto de ley, para lo cual el Presidente
dicta el decreto promulgatorio, que manda cumplir esta ley como norma
fundamental de la República.
Art. 32 Nº 2: Esta es otra facultad colegisladora del Presidente de la República, y
la ejerce en período de receso legislativo. Esta norma tiene una explicación: el
antiguo texto hablaba de una norma distinta. La reforma constitucional de 26 de
agosto de 2005 suprimió la diferencia que existía entre legislatura ordinaria (que
iba del 21 de mayo al 18 de septiembre, donde podían verse todos los proyectos
de ley que enviara el Presidente de la República o aquellos que tuvieran origen en
moción parlamentaria, era el período normal de sesiones del Congreso) y
legislatura extraordinaria (convocar a esta legislatura era facultad del Presidente

175
de la República, y cubría el período que va desde el 18 de septiembre al 29 o 30
de enero – que es el período normal-, y desde el 1 de marzo hasta el 21 de mayo,
y en este período podían verse sólo aquellos proyectos de ley que tuvieran origen
exclusivo en el Presidente de la República, de su iniciativa exclusiva, y además en
esta legislatura el Presidente tenía la facultad de fijar la tabla de proyectos que él
quería que se vieran). Por ende, hoy sólo queda en el art. 32 Nº 2 esta facultad de
citar a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional. No es menor esta facultad
que la CPR le concede y que conserva el Presidente, pero, de alguna manera,
morigera el exceso de atribuciones que originalmente tenía el primer mandatario
en lo que dice relación con el tema de la legislatura extraordinaria.
Art. 32 Nº 3: Esta norma debe relacionarse con el art. 64 de la CPR, que se
refiere a los DFL, y que establece algunas restricciones para los efectos de que la
delegación de facultades legislativas del Congreso en el Presidente se materialice
y verifique. Estas limitaciones son:
- Que la delegación de facultades legislativas no puede ser superior a 1 año.
El Presidente, en consecuencia, tiene 1 año para materializar esta delegación de
facultades, es decir, tiene que trabajar a marcha forzada para poder cumplir los
plazos que el Congreso le ha dado para que legisle (porque el Presidente está
legislando).
- La delegación no puede versar sobre materias que son propias de leyes de
quórum calificado y LOC.
- La delegación no puede extenderse a materias tales como nacionalidad y
ciudadanía, garantías constitucionales, materias propias de la ley electoral o
plebiscitos.
- La delegación tampoco puede afectar las atribuciones y el régimen de los
funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional
o de la CGR. Esta norma tiene una explicación lógica, porque acá el constituyente
está, de alguna manera, resguardando la independencia o autonomía (en su caso)
de estos órganos constitucionales. Obviamente, si se le da la facultad al
Presidente de inmiscuirse en estas materias, lo lógico es pensar que éste va a
tender a disminuir las atribuciones que poseen estos órganos constitucionales.

176
Art. 32 Nº 4: En Chile hay una tremenda confusión con el tema de los plebiscitos.
La gente piensa que los plebiscitos son una forma de consultar directamente al
pueblo cuando hay disparidad de opiniones en ámbitos de la sociedad sobre un
proyecto de ley. Y así, se pensaba que si había algunos parlamentarios que
aprobaban una ley de divorcio y otros que la rechazaban, por qué no se
plebiscitaba la ley, y de esta manera fuera el pueblo el que decidiera.
Pero esto no es así. La única hipótesis en la cual hay factibilidad de
convocar a un plebiscito, tiene lugar cuando hay disparidad de opiniones entre el
Congreso Nacional y el Presidente de la República, respecto a un proyecto de
reforma constitucional, y en casos muy calificados: no se trata de cualquier
diferencia de opiniones, tiene que ser una diferencias más o menos calificada, y
además con diferencias de quórum en las votaciones del proyecto, que permita al
Presidente, cuando existe este verdadero “empate catastrófico”, convocar a
plebiscito. De hecho, ninguna de las reformas constitucionales a la CPR de 1980
que se han producido en los gobiernos de la Concertación, ha sido plebiscitada.
En consecuencia, la factibilidad de que el plebiscito en nuestro
ordenamiento constitucional sea una posibilidad real, es remotísima.
Art. 32 Nº 5: Los estados de excepción constitucional son situaciones de
anormalidad constitucional, que están reguladas específicamente por el
constituyente.
Son situaciones en donde el normal funcionamiento del Estado se ve
alterado por varias razones, por causales que específicamente establece el
constituyente: guerra exterior, guerra interna, una conmoción interior de una gran
entidad, una catástrofe derivada de la naturaleza de gran magnitud. Cada una de
estas situaciones fácticas va permitiendo a las autoridades declarar los distintos
estados de excepción:
- Situación de guerra externa: Estado de Asamblea.
- Situación de guerra interna o grave conmoción interior: Estado de Sitio.
- Situación de grave alteración del orden público o de grave daño para la
seguridad de la Nación: Estado de Emergencia.
- Situación de calamidad pública: Estado de catástrofe.

177
 Cada uno de estos estados tienen sus causales propias, sus períodos de
duración, qué derechos pueden verse afectados, etc.
Siempre tiene que haber una autoridad que declare los estados de
excepción. En nuestro caso, quien los declara es el Presidente de la República,
como jefe de Estado.
Hay pequeñas novedades en el texto constitucional: hasta hace unos
meses atrás se podía declarar los estados de excepción por la sola voluntad del
Presidente de la República, y a veces con acuerdo del Consejo de Seguridad
Nacional, pero era muy infrecuente, casi decorativa, la necesidad que tenía el
Presidente de obtener el consentimiento del Congreso para declarar un estado de
excepción: se declaraba, por ejemplo, el estado de sitio, y en condiciones muy
especiales, porque el Presidente incluso, mientras el Congreso no se pronunciara
respecto a la solicitud de declaración del estado de sitio, podía declarar igual, por
sí y ante sí, dicho estado de excepción, con acuerdo del Consejo de Seguridad
Nacional, y empezar así a suspender o restringir el ejercicio de muchos derechos,
mientras el Congreso no se pronunciara.
Lo anterior, en cierto modo, ha cambiado, y en la actualidad, ya con el
nuevo texto constitucional, la consulta al Congreso es obligatoria y ya se extiende
este deber a la mayoría de los estados de excepción (el de asamblea, por
ejemplo), de manera tal que la fisonomía de los estados de excepción ha sufrido
un cambio importante con la reforma constitucional.
Hay que tener presente que los estados de excepción son situaciones
realmente excepcionales, particularísimas, por lo que la posibilidad de que se
declare alguno de ellos es remota. De hecho, en todos los gobiernos de la
Concertación no se ha declarado ninguno de ellos, por lo que no sabemos cómo
funcionan.
Art. 32 Nº 6: Esta norma se refiere a la potestad reglamentaria, que vimos cuando
estudiamos las fuentes del Derecho Constitucional. Habíamos visto que existen
dos tipos de potestad reglamentaria, actualmente, en nuestro ordenamiento
constitucional:

178
1. - Potestad reglamentaria de ejecución: Que tiene por objeto ejecutar una ley,
y que es la más normal y habitual de las dos. Esta potestad reglamentaria está
sujeta y subordinada a un control jurídico por parte de la CGR, pues los
reglamentos revisten la forma de D.S., y van a toma de razón.
2. - Potestad reglamentaria autónoma: Es la más infrecuente. No tiene por
objeto ejecutar las leyes, sino que dice relación con la facultad del Presidente de la
República de, eventualmente, regular situaciones no previstas por el legislador.
Esta potestad reglamentaria autónoma tiene 2 limitaciones:
- Al igual que la potestad reglamentaria de ejecución, está subordinada a un
control jurídico que hará la CGR, porque se va a expresar en un D.S.
- Esta potestad no puede invadir jamás el ámbito de las materias que son
propias de ley, que están definidas en el art. 63.
De este modo, es poco probable que esta potestad reglamentaria autónoma
tenga un fruto abundante en este período.
Art. 32 Nº 7: Esta facultad depende de la sola y plena voluntad del primer
mandatario.
Art. 32 Nº 8: Valga el comentario del número anterior, pues son funcionarios de la
exclusiva confianza del Presidente. No era necesario, a juicio del profesor, que la
norma de este numeral, al referirse a los funcionarios señalados en el Nº 7, dijera
que serán de la exclusiva confianza, pues ya había dicho en ese numeral que
podía nombrarlos y removerlos a voluntad.
Art. 32 Nº 9: Esta norma reproduce casi en forma íntegra la parte de la norma
pertinente de la CPR, que se refiere a la CGR.
Art. 32 Nº 10: Al hablar la norma de “la remoción de los demás funcionarios…”, se
refiere a los restantes funcionarios públicos, no sólo embajadores, ministros,
subsecretarios, intendentes, gobernadores.
Hay una tendencia a restringir el número de estos funcionarios de exclusiva
confianza, producto de las recientes leyes de modernización del Estado.

179
Art. 32 Nº 11: Esta facultad está cada día más en extinción. En todo caso, todavía
subsiste el antiguo sistema de las antiguas cajas del INP, y a lo mejor aún existe
algún tipo de jubilación que requiere decreto presidencial. En todo caso, ya no es
lo normal ni lo corriente, pues actualmente la jubilación se concede por la
administradora.
Art. 32 Nº 12: A juicio del profesor, la norma está pésimamente mal redactada. En
general, mezcla cosas que no debiera estar mezclando, y se refiere a los Fiscales
Judiciales y a los Ministros de Cortes de Apelaciones.
Los Fiscales Judiciales comprende a los fiscales de las Cortes de
Apelaciones y de la Corte Suprema, y se le pasó a llamar “judiciales” para
distinguirlos de los fiscales del Ministerio Público, pero siguen cumpliendo las
mismas funciones.
Esta norma mezcla muchas cosas que no son del todo analogables: mezcla
a todos los funcionarios del orden judicial con los ministros del Tribunal
Constitucional, que no pertenecen al Poder Judicial, y mezcla también al Fiscal
Nacional, que tampoco forma parte del Poder Judicial. La norma trata de poner en
un mismo ámbito funciones que en algún minuto pueden ser análogas, pero que
no son evidentes.
OJO: El sistema de nombramiento de los integrantes del Tribunal Constitucional
cambió totalmente: en la actualidad, son 3 los ministros designados por el
Presidente de la República. Antes era menos: solo 1 designado por el primer
mandatario, y en otros 2 tenía intervención a través de la designación que hacía el
Consejo de Seguridad Nacional, pues este organismo designaba 2 ministros.
Art. 32 Nº 13: El profesor desconoce si se ha utilizado alguna vez esta facultad.
Art. 32 Nº 14: Se trata de los famosos indultos particulares, que sólo borran un
efecto de la sentencia condenatoria, que es la pena (a diferencia de la amnistía,
que borra la pena y todos sus efectos). Esta facultad tiene ciertas restricciones
respecto a los delitos calificados como conducta terrorista, caso en que el indulto
particular procede sólo para conmutar la pena de muerte por la de presidio
perpetuo (también hay restricciones para los indultos generales y amnistías en

180
este tipo de delitos, los que deben ser aprobados por los 2/3 de los diputados y
senadores en ejercicio).
La referencia que hace acá la CPR a que los funcionarios acusados por la
Cámara de Diputados y condenados por el Senado sólo pueden ser indultados por
el Congreso, es lógica, porque el Juicio Político es un juicio formado de 2 etapas,
la acusación- que formula la Cámara de Diputados cuando encuentra que hay
mérito bastante para acusar políticamente a alguien- y la sentencia que emite el
Senado al fallar la acusación constitucional: ambas son sentencias judiciales, que
emanan de un órgano que no es parte del Poder Judicial, pero la fórmula y el
efecto que tiene es el de una sentencia judicial (es un equivalente jurisdiccional).
Art. 32 Nº 15: A veces las personas se confunden, y piensan que el Congreso es
quien ratifica los tratados: pero es el Presidente quien ratifica, el Congreso sólo
aprueba los tratados.
Art. 32 Nº 16: Esta parte del texto constitucional fue reformada, lo que sugiere los
siguientes comentarios:
1) Los Comandantes en Jefe del Ejército, la Armada, la FFAA y el General
Director de Carabineros han perdido la inamovilidad de que gozaban, ya no son
inamovibles, por lo que pueden ser removidos por el Presidente de la República,
mediante Decreto Supremo fundado e informando previamente a la Cámara de
Diputados y al Senado (sólo informarles, no pedirle permiso ni obtener el acuerdo
de la Cámara de Diputados ni del Senado). Como el Decreto Supremo debe ser
fundado, el Presidente debe expresar las razones de la remoción, las que pueden
ser múltiples, ninguna en especial.
2) En cuanto al nombramiento de los oficiales de las FFAA y de Carabineros,
este se hace por Decreto Supremo del Presidente de la República, a proposición
del Comandante en Jefe institucional respectivo.
3) Los nombramientos y retiros se hacen siempre de acuerdo a las normas
propias de la LOC respectiva.

181
Art. 32 Nº 17: “Disponer”, para los efectos constitucionales, es sinónimo de
mandar, de ejercer una autoridad sobre alguien.
Art. 32 Nº 18: Esto significa lo siguiente: cuando la guerra se encuentra
formalizada (declarada de alguna manera), el rol de los Comandantes en Jefe en
cada institución desaparece, pues comienza a mandar las FFAA, en forma directa,
el primer mandatario.
Art. 32 Nº 19: Esta es una facultad un poco anticuada, pues la declaración de
guerra, prácticamente, ya no existe como formalidad. La declaración de guerra es
como una expresión de urbanidad frente al enemigo. Pero la CPR la sigue
conservando.
Esta norma está en directa relación con el Estado de Asamblea, a que se
refiere el art. 43 de la CPR.
Art. 32 Nº 20: Esta es una norma que mezcla distintas cosas. Esta norma se
refiere al denominado “2% constitucional”: cuando hay situaciones de emergencia,
el Presidente puede recurrir, no a un fondo especial, pero sí a alterar una norma
de sana administración pública, es decir, recurrir a pagos no autorizados por la
Ley de Presupuesto: sobregirarse.
Esta norma mezcla 2 facultades
1) Cuidar de la recaudación de las rentas públicas: esto quiere decir que el
Presidente tiene bajo su supervigilancia (no directa, obviamente, pero sí a través
de los organismos dependientes) el que le entreguen e ingresen los tributos, es
decir, recaudar las rentas públicas. En teoría, y de acuerdo a esta norma, el
Presidente de la República debería estar encima del Director del SII, viendo cómo
resulta la Operación Renta del año 2006, para saber cuánto va a ingresar.
2) Decretar su inversión con arreglo a la ley.
Luego, en la segunda parte, la norma agrega esta facultad del Presidente
de sobregirarse, a la cual hacíamos alusión. Las causales están muy claras, y hay
una que es muy peligrosa: “agotamiento de los recursos destinados a mantener
servicios públicos”, es decir, el Presidente acá tendría que hacerse cargo de la
mala gestión de alguien.

182
 La CPR contempla una declaración de culpabilidad en materia penal: la
pregunta es si es menester someter a juicio a las personas señaladas por la
norma, pues su texto dice claramente que serán “culpables” del delito de
malversación de caudales públicos, y ni siquiera ordena que serán sometidos a
proceso o que se les iniciará un proceso por la comisión de dicho delito.
Simplemente son culpables.
Ministros de Estado: Este es un párrafo bastante breve de la CPR, que está
complementado en su detalle por las siguientes normas:
- La LOC de Bases Generales de la Administración del Estado (en los
artículos pertinentes que se refieren a los ministerios y a su organización interna
básica).
- La Ley General de Ministerios, del año 1927.
- Las leyes específicas que rijan a cada ministerio en particular. Hay
ministerios que tienen leyes orgánicas propias, que regulan el funcionamiento y
orgánica de cada ministerio. Ej: La Ley Orgánica de la Cancillería.
De esta manera, el ámbito propio de competencia de cada ministro en
particular, está en estas normas recién mencionadas.
La CPR, como corresponde, se dedica a las grandes definiciones generales
en este ámbito. La norma constitucional no entra a regular situaciones particulares
de cada ministerio.
Según el art. 33 de la CPR, los Ministros de Estado se definen como “los
colaboradores directos del Presidente de la República en el gobierno y
administración del Estado”. En consecuencia, los Ministros de Estado son
asesores políticos del Presidente en el rubro que corresponda a cada uno de los
ministerios que está ejerciendo. De este modo, colaboran directamente con el
Presidente en el gobierno y administración del Estado, pero a su vez son los
administradores, los encargados sectoriales, de cada área en particular. Bajo su
supervigilancia están todos los servicios que corresponden a cada área puntual.

183
 Desde el punto de vista administrativo, existe una salvedad, que tiene su
asidero en la norma de la LOC de Bases Generales de la Administración del
Estado: en cada ministerio, quien ejerce la función de jefatura de servicio (el
ministerio en sí es un servicio, que puede tener muchos otros servicios que
dependen de él) en el respectivo ministerio, en el ámbito administrativo, es el
Subsecretario.
La norma del inc. final del art. 33, referida a la coordinación de la labor de
uno o más ministerios, se ha utilizado en más de alguna oportunidad: en la época
del Presidente Aylwin se le otorgó esta función al ministro Kraus, Ministro del
Interior.
El art. 34 establece los requisitos para ser nombrado Ministro. En cuanto a
la referencia a los “requisitos generales para el ingreso a la Administración
Pública”, estos requisitos están establecidos en el Estatuto Administrativo. En
cuanto al inc. 2º de esta norma, la forma que establece la ley para el reemplazo de
un Ministro, normalmente, es el reemplazo por los Subsecretarios de la respectiva
cartera ministerial. Ej: Si el Ministro se va de vacaciones, queda de Ministro (S) el
Subsecretario de la cartera respectiva.
El art. 35 es una norma interesante, porque, según algunos autores, tiene
estrecha relación con lo que dispone el art. 7 inc. final de la CPR respecto a las
nulidades de Derecho Público. Para algunos, lo que dispone el art. 35 significa
que, por ejemplo, si un Decreto Supremo no llevare la firma del respectivo
ministro, ese Decreto, desde el punto de vista jurídico, es inexistente: esta norma
tiene aún más intensidad que lo que dispone el art. 7 inc. final, pues esta última
norma sanciona al acto que no cumple con los requisitos que ella señala con la
nulidad, pero el art. 35 establece que si el decreto o reglamento emitido por el
Presidente no lo firma el respectivo Ministro, ese decreto o reglamento “no serán
obedecidos sin este esencial requisito”, es decir le es inoponible al funcionario
respectivo (incluso podría llegar a considerárselo inexistente). En todo caso, estas
son disquisiciones un tanto teóricas, porque desde el punto de vista administrativo,
el decreto que no llevare la firma del Ministro de Estado, al momento de llegar a la
CGR, sería devuelto por la CGR por una cuestión obvia, no podría cursarse. Por

184
ende, ese decreto a lo más sería un proyecto de decreto o un simple papel,
común. Por lo tanto, la posibilidad de que la hipótesis que plantea el art. 35 se de
en la práctica es muy remota, casi imposible, porque hay filtros jurídicos y
organismos destinados a prevenir que estas cosas sucedan.
El art. 35 inc. 2º se refiere al famoso “decreto de delegación de firma”,
decreto que se dicta cada cierto tiempo por el Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, en que el Presidente de la República delega la firma de los decretos
en el Ministro respectivo, bajo la fórmula “Por orden del Presidente de la
República”. Esta es una cuestión de economía del funcionamiento, de sana
administración pública, pues de lo contrario el Presidente tendría un alto de
decretos que firmar. No son pocos los decretos delegados. En todo caso, desde el
punto de vista político y administrativo, esta delegación de firma no significa que el
delegante se exonere de la responsabilidad política.
En cuanto al art. 36, lo que dispone es casi de pero gruyo, aunque acá la
CPR nos permite vislumbrar que la responsabilidad a la que aquí se refiere el
constituyente, es la responsabilidad en un sentido amplio: no sólo es la
responsabilidad política (responsabilidad que obviamente va a conservar), pero
también se adquiere responsabilidad civil y penal, dependiendo de las
consecuencias que de ello deriven, y también responsabilidad administrativa.
El art. 37 inc.1º se refiere a las sesiones de sala, preferentemente, pero
también abarca las sesiones de comisión (que son más importantes que las
sesiones de sala, pues, en general, la idea de legislar normalmente es aprobada
en las comisiones especializadas de cada cámara, y luego esta idea aprobada por
la comisión es llevada a la sala para la aprobación en general de la idea de
legislar, por todos los diputados y senadores, y allí empieza el intrincado derrotero
del proceso legislativo).
El inciso final del art. 37 contiene una norma nueva, que todavía está en
rodaje, ya que aún no ha tenido una aplicación hasta la fecha. La asistencia no es
facultativa para el Ministro (como era antes), sino que es obligatoria. Estas
sesiones, según el profesor, no suelen resultar, por lo que él estima que esta
norma no va a tener mucha aplicación práctica.

185
OJO: Los estados de excepción son muy importantes para el profesor. El
aconseja estudiarlos directamente de la CPR. El profesor opina que esta materia
quedó mejor ordenada después de la última reforma constitucional (mejor
sistematizado el articulado), respecto a como estaba en un principio.

186