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WAGNER INÁCIO FREITAS DIAS

Além do “Eu” e em busca do “Nós”:

as interações do princípio da solidariedade e a boa-fé com vista ao exercício

inadmissível de direitos.

Dissertação

apresentada

como

requisito

para

obtenção

do

título

de

Mestre

em

Direito,

pela

Universidade Estácio de Sá.

Orientador: Prof. Dr. Luiz Edson Fachin

Rio de Janeiro

2006

VICE-REITORIA DE PÓ S-GRADUAÇÃO E PESQUISA A dissertação Além do “Eu” e em busca do

VICE-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA A dissertação

Além do “Eu” e em busca do “Nós”:

as interações do princípio da solidariedade e a boa-fé com vista ao exercício inadmissível de direitos.

elaborada por

WAGNER INÁCIO FREITAS DIAS

e aprovada por todos os membros da Banca Examinadora foi aceita pelo Curso de Mestrado em Direito como requisito parcial à obtenção do título de

MESTRE EM DIREITO

Rio de Janeiro,

de

de

.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Dr. Luiz Edson Fachin Presidente Universidade Estácio de Sá

Prof. Dra. Renata Braga Klevenhusen Universidade Estácio de Sá

Prof. Dra. Patrícia Ribeiro Serra Vieira Universidade Cândido Mendes

A meu pai, com saudades, que me ensinou a rir antes que a vida risse de mim.

À minha mãe, exemplo maior, luta, vida, busca e certeza.

A meus irmãos, a alegria necessária dos momentos mais insólitos e tristes.

A Deus, pai maior, pelo meu existir.

À minha amada Fátima, por tentar compreender porque, em tantos momentos, o

computador (e os livros) e não ela.

Agradeço aos amigos que conheci durante este rico momento de minha vida, ao

Paulo, Fábio, David e todos os funcionários do Mestrado. Aos companheiros Muiñoz,

Audálio, Francisco, Célia, sem me esquecer dos demais.

Um especial agradecimento ao Professor Luiz Edson Fachin, exemplo de caráter e

paciência, que soube transformar rabiscos perdidos neste trabalho final.

Ninguém sabe nadar de fato antes de ter atravessado, sozinho, um rio largo e impetuoso, um braço de mar agitado. Só existe chão em uma piscina, território para pedestres em massa. Parta, mergulhe. Depois de ter deixado a margem, você continuará durante algum tempo muito mais perto dela do que da outra à sua frente, tempo bastante, pelo menos, para que seu corpo se aplique ao cálculo e silenciosamente reflita que ainda pode voltar. Até um certo limiar, você conserva esta segurança: o mesmo que dizes que ainda não partiu. Do outro lado da aventura, o pé confia na aproximação, desde que tenha ultrapassado um segundo limiar: você está tão próximo da margem que pode dizer que já chegou. Margem direita e esquerda, não importa, nos dois casos: terra ou chão. Você nada, espera andar, como quem salta, decola e atinge o chão, mas não permanece em vôo. A verdadeira passagem ocorre no meio. Qualquer sentido que o nado tome, o solo jaz a dezenas ou centenas de metros sob o ventre ou a quilômetros atrás e na frente. Eis o nadador sozinho. Deve atravessar, para aprender a solidão. Esta se reconhece no desvanecimento das referências.

Michel Serres

RESUMO

O presente trabalho busca empreender análise acerca da interação do princípio

constitucional da solidariedade e o sistema jurídico civil, através da boa-fé. Em pesquisa bibliográfica e jurisprudencial vê-se que o sistema civil brasileiro foi alterado em 2002, um afluente da Constituição da República do de 1988, e trouxe consigo novos preceitos que possibilitaram a mudança das concepções e regras individualistas para estruturas estabelecidas sobre a imagem da pessoa. A figura do

contratante foi revista, com base na eticidade, socialidade e operabilidade. Recebeu ele a cláusula geral da boa-fé, em perspectiva objetiva, que passa a imputar aos agentes sociais claros deveres de cuidado, lealdade, respeito, informação. A ética passa a interferir diretamente no Direito. Para tanto, deve-se compreender quais as reais implicações desta cláusula no sistema civil pátrio, sugestionando e criticando

as fórmulas adotas pelo legislador.

RIASSUNTO

Questo lavoro intraprende analisi sulla interazione del principio costituzionale della solidarietà ed il sistema giuridico civile, attraverso della buona-fede. In ricerca bibliografica e nella giurisprudenza si vede che il sistema civile brasiliano fu alterato in 2002, un infuènte della Costituizione della Repubblica de 1988, portò con lui precetti nouvi che hanno costituito cambio delle concezioni e regole individualistici alla struturi stabiliti sull’immagine della persona. L’immagine del contraente fu revista, con base nell’eticità, sociabilità ed operabilità. Ricevette la clausola generale della buona-fede, oggetiva, che imputa gli agenti sociali doveri di cura, lealtà, rispetto, informazioni. L’etica avvia interferire diretamente nell Diritto. Per cosi molto, dovrebbe capire quale le vere implicazioni di questa clausola nel sistema civile, suggerendo e criticando le formule adottano per il legislatore del codice

SUMÁRIO

1 – DETERMINANDO OS MEIOS, AS POSSIBILIDADES E A ROTA A SER

TOMADA

10

2

– BASE PRINCIPIOLÓGICA DA SOLIDARIEDADE

15

2.1 – PRINCÍPIO: DEFINIÇÃO E DIFERENCIAÇÕES

15

 

2.1.1 – Normas-princípio e normas-regra

17

2.1.2 – O princípio da solidariedade como direito fundamental

22

2.2 – MIRADAS SOBRE O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE

34

2.3 – A INFLUÊNCIA DO SISTEMA PRINCIPIOLÓGICO CONSTITUCIONAL SOBRE O DIREITO PRIVADO

 

40

2.3.1 – Fundamentos do civil-constitucionalismo brasileiro

41

2.3.2 – Princípios constitucionais e as relações privadas

43

2.4 – INTERAÇÕES DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE

59

3 – A BOA-FÉ – VARIANTE ENDÓGENA DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. 66

3.1 – BREVE ESCORÇO HISTÓRICO

66

3.1.1 – A fides romana

66

3.1.2 – A influência canônica sobre a boa-fé

71

3.1.3 – A bona fides e o Direito Germânico – visão geral

Erro!

Indicador não definido.

3.2 – A IDÉIA DE RESPEITO NO DIREITO E A MULTIPLICIDADE DO TERMO BOA-

73

3.3 – UM OLHAR PANORÂMICO

78

3.4 – DAS IMPLICAÇÕES PRIMÁRIAS E DIRETAS

87

3.4.2 – O exercício inadmissível de direitos: micro-dimensões da Boa-fé Objetiva

91

3.4.2.1 – Exceptio doli;

106

3.4.2.2 – Supressio / Surrectio;

108

3.4.2.3 – Tu quoque

112

4 – CONCLUSÕES

115

5 – BIBLIOGRAFIA

120

1 – Determinando os meios, as possibilidades e a rota a ser tomada

Falta-me uma palavra aqui para designar, entre todas essas virtudes, a que rege nossas relações com a verdade. Pensei primeiro em sinceridade, depois em veracidade ou veridicidade (que seria melhor, mas que o uso não abonou), antes de pensar, por um tempo,

em autenticidade

Decidi-me finalmente por boa-fé, sem

desconhecer que essa opção pode exceder o uso comum da palavra. Mas é boa-fé, por não ter encontrado palavra melhor.

André Comte-Sponville

O Direito tem como função primordial regulamentar as relações humanas 1 . Sem a

pluralidade do humano não haveria o porquê de um sistema complexo de normas e

regulamentações. A limitação aos desejos humanos torna-se, assim, o papel primordial do

sistema jurídico, buscando este que cada um respeite o alheio.

O sistema social se firma sobre um patamar de relações humanas, fazendo com que o

Direito em si seja pautado pela idéia do outro, da alteridade. Como bem explana Miguel

Reale 2 , a conduta jurídica (

)

não pertence exclusivamente ao indivíduo como sujeito

universal, pois somente é jurídica porque e na medida em que se proporciona a outrem.

Respeito, cuidado, atenção, sigilo se tornam elementos determinados 3 pelo Direito

para concretizar sua missão de pacificação social. Como bem explica Beviláqua, direito civil,

no sentido objetivo, é o complexo de normas jurídicas relativas às pessoas, na sua

1 Para tanto, veja-se PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.1. 20.ed. [atual. Maria Celina Bodin de Moraes]. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 718p p. 5; CARNELUTTI, Francesco. A arte do Direito: seis meditações sobre o Direito. Trad. de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, SP: Bookseller, 2001. 86p.pp. 14 e 15; e MONCADA, Luís Cabral de. Lições de Direito Civil – Parte Geral. 4.ed. Coimbra: Almedina, 1995. 851p. pp 25 e 26.

2 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 18.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1998. p.686.

3 Em relação ao comportamento correto, seguindo modelo proposto por Hart, veja-se PATTARO, Enrico. Elementos para una teoria del derecho. [trad. Ignácio Ara Pinilla]. Madrid: Debate, 1991. 311p. pp. 152 e ss.

constituição geral e comum, nas suas relações recíprocas de família e em face dos bens

considerados em seu valor de uso. 4

Todos esses elementos dão ao Direito uma figuração de altruísmo, de alteridade, de

outro. A Carta Maior brasileira recebeu estas idéias em seu corpo ao determinar que é um dos

objetivos fundamentais da República “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º,

I). O Princípio da Solidariedade 5 , ali insculpido, especifica no mundo jurídico o pensar no

outro, o se preocupar em não apenas se favorecer, mas favorecer aos demais. Favorecer,

entenda-se, não em um sentido demagógico-paternalista, mas em buscar em suas atividades,

alcançar a máxima relevância social 6 possível.

Não se vive em um estado de graça ermitã, necessita-se do outro, da complementação

social que o próximo possibilita, seja em simples atos de cooperação como uma compra e

venda, até um ato mais denso como as uniões matrimonial e estável. 7

4 BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil. Campinas: RED Livros, 2001. 434p. p.111.

5 Passando por sobre o sistema tradicional do individualismo, cuja força ainda gera uma ação de retaguarda para mantê-lo incólume, princípios de justiça distributiva tornaram-se dominantes, a ponto de serem considerados tendências mundiais de percepção da solidariedade social. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 365p. p.17.

6 A relevância social da conduta é destacada por Nelson Rosenvald, ao afirmar que o homem é um ser social. Não podemos cumprir nossos fins isoladamente; devemos cumpri-los em sociedade. A idéia do bem comum

A proporção adequada entre o agir da

comunidade e do indivíduo constitui propriamente o justo, que implica a idéia de distribuição eqüitativa do bem. É na medida objetiva da justiça que encontramos o direito e fazemos prevalecer o verdadeiro humanismo, haja vista que o fundamento da justiça é a dignidade da pessoa humana. É na ausência da medida objetiva da justiça que surgem os privilégios e se aniquila o bem comum. (ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. 222p. pp. 63/65). No mesmo sentido é a lição de Carnelutti, demonstrando que o interesse pode determinar uma ação de solidariedade ou de conflito – el concepto de interes que, como respecto a otros conceptos comunes de la ciencia jurídica ya he intentado establecerlo claramente en otras partes, se supone aquí ya conocido. Pero si este concepto es necesario, no es suficiente para representar a sustancia del Derecho. Aunque no hubiera en el mundo más que un solo hombre la determinación de sus relaciones con las otras cosas no podría deternerse en los simples intereses. Además de los intereses deben ser observadas atentamente las relaciones entre intereses. (…) Puede suceder que un interés de un hombre tenga respecto a otro interés del mismo hombre una posición de preeminencia o de indiferencia. A su vez la posición puede ser de solidariedad, o bien de conflicto. (CARNELUTTI, Francesco. Teoria General del Derecho. [trad. Francisco Javier Osset]. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955. 543p. p.25.)

7 Apesar de não ser objetivo deste trabalho vale destacar que, juridicamente, a afetividade dá lugar à boa-fé na construção das relações matrimoniais e estáveis visto que este padrão de carinho e atenção é matéria meta- jurídica, que antecede ao encontro de pessoas, não podendo ser concebido como um dever estabelecido em tais relações. Por isto o Código Civil, em seu art. 1566, I, III e V, ao determinar os reais deveres conjugais, o faz sob uma base exclusivamente derivada da boa-fé. Não se é fiel por força do afeto, não se tem dever de ajudar

concerne à existência humana e à vida do homem em sociedade.(

)

Este princípio, de per se stante, nada poderia estabelecer no mundo dos fatos, haja

vista seu conteúdo amplo e dinâmico. Para determinar alterações no mundo do ser, necessita

ele de uma série de sub-princípios e métodos de especialização 8 , pois, como afirma

CANARIS,

os princípios não valem sem excepção e podem entrar entre si em oposição ou em contradição; eles não têm a pretensão da exclusividade; eles ostentam o seu sentido próprio apenas numa combinação de complementação e restrição recíprocas;

e

eles precisa, para a sua realização, de uma concretização através de sub-princípios

e

valores singulares, com conteúdo material próprio. 9

Expressão maior deste afã é, na visão perfilhada neste trabalho e que se lhe figura

como objeto de análise, o instituto da boa-fé que desde remotos tempos é fator de grande

discussão entre os estudiosos. Discussão que não lhe subtrai importância, visto significar

desde a mais forte virtude, até o mais horrendo vício. O vínculo mantido pela boa-fé liberta,

mas pode também acorrentar vontades, adstritas que restam ao que se estabeleceu. Dele,

contudo, não se pode olvidar como bem lembra Karl Larenz, comentando o Código Civil

Alemão, pois

mutuamente por força do carinho muito menos o respeito tenha aí sua base. Na realidade, fidelidade recíproca, mútua assitência , respeito e consideração mútuos são claros deveres inerentes à concepção de boa-fé, de fides.

8 A Hermenêutica surge para regular tais métodos, sobre um patamar pessoal e axiológico, pois as leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para o

conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma

se contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. ( )

A atividade do exegeta é uma só, na essência, embora desdobrada em uma infinidade de formas diferentes.

Entretanto, não prevalece quanto a ela nenhum preceito absoluto: pratica o hermeneuta uma verdadeira arte, guiada cientificamente, porém jamais substituída pela própria ciência. Esta elabora as regras, traça as diretrizes, condiciona o esforço, metodiza as lucubrações; porém, não dispensa o coeficiente pessoal, o valor subjetivo; não reduz a um autômato o investigador esclarecido. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 342p. p.1/9)

9 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito, p.88.

el personalismo ético, que parte de la base de la capacidad del hombre para la autodecisión e la responsabilidad por sí mismo y que eleva el respeto a la dignidad personal de cada ser humano a la categoría de imperativo moral supremo, no sería, con todo, suficiente para fundamentar un orden jurídico, y ni siquiera un orden jurídico-privado, si no interviniera también un elemento ético-social. Este elemento es, en el Código civil, el principio de buena fe. Se basa en la consideración de que una convivencia pacífica y próspera de personas en una comunidad aún tan falta de cohesión no es posible sin que la confianza dispensada, al menos en general, no sea defraudada sino confirmada, y que, por ello la buena fe permanezca como posible en cuanto fundamento de las relaciones humanas. (…) El imperativo de no defraudar la confianza dispensada y exigida halla su expresión en el Código civil en la exigencia de observar la “buena fe” (art. 242)(sic) 10

Múltiplo e único, como se verá, se misturam neste instituto que surge confuso e obtuso

para muitos, levando a digressões e antagonismos que relegam a prática a segundo plano, sem

que se lhe atribuam os efeitos todos e certos.

Se a multiplicidade no uno é marca patente do ser humano, não diversa é a situação da

fides, que possibilita, como se verá, agregar postulados dignos e indignos sob um mesmo

signo.

Não se deve, portanto, em um sério estudo que tenha por objeto a boa-fé, apresentar

resultados genéricos para o assunto, de modo a perfilhar panacéias para vários problemas jus-

civilistas. Melhor se apresenta a construção, baseada em forte pesquisa doutrinária e

jurisprudencial, com vistas a uma análise qualitativa do instituto e suas interações.

Isto se dá pela enorme abrangência do termo, o que se prova pelo fato de que la

jurisprudencia y la doctrina científica han extendido la aplicación de este principio mucho

más allá del ámbito para el que está expresado en el Código. 11

Esta visão é de um todo especial, visto que no avançar deste trabalho, ter-se-á por

cuidado, ao explorar as possíveis implicações do instituto da boa-fé no direito civil brasileiro,

tendo por foco as relações obrigacionais no pós 1988, avaliar e delimitar de modo restrito

10 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones, p. 58-59.

11 Ibidem. p. 59.

cada uma delas, para que o uso de tal elemento não se transforme em meio de opressão e de

realização de injustiças.

Demonstração deste intento se dá pela afirmação de que aqui somente se avaliará o

exercício inadmissível de posições jurídicas obrigacionais, que se entende ser matéria de

grande interesse na seara do Direito, não apenas Civil. Mesmo mote, dentre as várias

possíveis figuras, restringir-se-á o estudo às figuras do abuso do direito, a exceptio doli, o

venire contra factum propium, a inalegabilidade de nulidades formais, a supressio, a surrectio

e o tu quoque. Faz-se isto com inspiração na classificação dada por Menezes Cordeiro, em sua

obra Da Boa-fé no Direito Civil 12 , Capítulo III.

12 MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e. Da Boa fé no Direito Civil. Coimbra, (PT): Almedina, 1997. 1406p.

2 – Base principiológica da Solidariedade

2.1 – Princípio: definição e diferenciações

Vendo aquelas multidões, Jesus subiu à montanha. Sentou-se e seus discípulos aproximaram-se dele. Então abriu a boca e lhes ensinava, dizendo:

Bem-aventurados os que têm um coração de pobre, porque deles é o Reino dos céus! Bem-aventurados os que choram, porque serão consolados! Bem-aventurados os mansos, porque possuirão a terra! Bem-aventurados os que têm fome e sede de justiça, porque serão saciados! Bem-aventurados os misericordiosos, porque alcançarão misericórdia! Bem-aventurados os puros de coração, porque verão Deus! Bem-aventurados os pacíficos, porque serão chamados filhos de Deus! Bem-aventurados os que são perseguidos por causa da justiça, porque deles é o Reino dos céus! Bem-aventurados sereis quando vos caluniarem, quando vos perseguirem e disserem falsamente todo o mal contra vós por causa de mim.

(Evangelho segundo São Mateus, 5: 1-11.

A compreensão do que venha a ser princípio pode, em primeiro momento, aparentar-

se inócua, visto que em dicionários (jurídico ou não), pode-se detectar que se trata de um

substantivo masculino, expressão de o primeiro momento da existência (de algo), ou de uma

ação ou processo; começo, início, o que serve de base a alguma coisa; causa primeira, raiz,

razão, ditame moral; regra, lei, preceito, proposição elementar e fundamental que serve de

base a uma ordem de conhecimentos 13 . Estas possibilidades, contudo, não esgotam toda a

amplitude da noção semiológica do termo.

Veja-se, quando se trata de princípio como determinação base ou fundante de uma

ordem,

pressupõe-se

que

esta

ordem

tem,

dantes,

uma

estrutura

ordenada,

lógica,

compreensível

por

padrões

a

priori

definidos;

que

esta

ordem pode

esgotar

em

sua

13 Do verbete Princípio, Dicionário eletrônico Houaiss, versão 1.0.

especificações ou leis toda a multiplicidade do fato social. Reflete esta compreensão não

apenas uma idéia de completude 14 , mas de auto-suficiência.

Como se pode esperar seja o sistema auto-suficiente, se cada momento, cada ponto,

não se encontra no mesmo lugar que o anterior ocupava; logo, o rio que se observa não é,

nunca, o mesmo rio. E, se o observado é vário e mutável, poder-se-ia afirmar ser impossível

sua apreensão ou compreensão 15 ? Se a função dos princípios é ser base de um sistema, como

se conceber seja este sistema regulador de um objeto volátil?

Justamente nas respostas a estas duas questões reside a importância 16 dos princípios. O

sistema social regulado pelo Direito é dotado de extrema mutabilidade, e como tal, dificulta

ao agente qualquer medida total de previsão.

Desta previsão, surge a disposição 17 ou regulação; sendo o objeto mutável, a

regulação, em primeiro passo, seria inócua. Vários elementos dispersos no sistema, soltos uns

dos outros, sem liga ou possibilidade de aproximação. E o pior, cada novo evento, cada batida

14 Quanto a esta falsa impressão de completude, veja-se TEPEDINO, Gustavo. O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para um a reforma legislativa. In Problemas de Direito Civil- Constitucional, pp. 1 e ss. Em mesmo sentido, não se tem como predefinir a aplicabilidade de um princípio, pois não se pode determinar, de antemão, quando deva um princípio valer como “geral”; também aqui se trata de um critério inteiramente relativo. Para o conjunto da nossa ordem jurídica, não se poderiam considerar todos os princípios como “portadores de unidade” e, com isso, como sistematizadores. E no que, quanto a essa função, respeita ao Direito privado: neste, nem todos os princípios são, por seu turno, relevantes para o sistema, como o serão, por exemplo, para o Direito das Obrigações, os Direitos Reais, o Direito das Sucessões, etc; dentro destes âmbitos, formam-se subsistemas mais pequenos, com princípios “gerais” autónomos. (CANARIS, op.cit., p.79). Ainda, SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal, 2003. 220p. Capítulo V, especialmente.

15 É o que afirma Fábio Corrêa Souza de Oliveira, pois para o autor o cosmo se antepõe ao caos precisamente por possuir princípios de regulação, porquanto o caos é a falta de lógica a impedir o conhecimento. (Por uma Teoria dos Princípios: o princípio constitucional da Razoabilidade. p.63.)

16 Veja-se, quanto à importância dos princípios, OLIVEIRA ASCENSÃO, José de. Introdução à ciência do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 683p. Item 234 et seq.

17 A fragmentação entre previsão e disposição se encontra em Emílio Betti, ao afirmar que a norma jurídica, considerada em seu arranjo lógico, consta de uma previsão e de uma disposição correspondente. Isto é, prevê, em abstrato e em geral, hipóteses de fato, classificadas por tipos e, ao mesmo tempo, orientadas segundo as diretivas de uma valoração jurídica – hipóteses que, em terminologia técnica, são denominadas fattispecie, e estebelece-lhes um tratamento apropriado, relacionando com elas através de uma síntese normativa, como se fossem “efeitos”, situações jurídicas correspondentes. Logo que se realiza, em concreto, um fato ou uma relação da vida social, que, enquadrado na sua moldura circunstancial, apresente os requisitos previstos e corresponda ao tipo de fatispécie contemplado, intervém a síntese, o nexo estabelecido pela norma, de um modo hipotético, entre aquele tipo de fatispécie e a correspondente disposição: isto é, produz-se a nova situação jurídica disposta em previsão. Teoria Geral do Negócio Jurídico, v.1. pp. 10-11.

de asas da borboleta, causaria no sistema um tufão 18 , um abalo que, dando ao todo novo

arranjo, tornaria sem fundamento as disposições.

Eis que o caos impera, não se vive mais hoje a lógica transcendental do conhecido,

não se pode apreender todo o objeto sem que a ele entregue-se parte do observador.

Observado e observador interagem e, assim, provocam mudanças mútuas. A função dos

princípios reside neste ponto, dar a cada disposição, se necessário, a mutabilidade suficiente

para se adequar, mesmo que de modo parcial, à realidade regulada.

Não são os princípios, sob este compreender, base; mas liga, liame, nexum. O laço que

aproxima o deontológico 19 , o axiológico e o ontológico 20 . Se o fato é múltiplo e os valores

mutáveis, deve se ter que os princípios são funcionais para adequar as disposições de

regulamentação para cada um dos momentos em que o mundo real se apresentar. Esta linha

maleável é o princípio, que liga cada acontecimento a um valor base, e desta junção busca a

regulamentação específica. Com isto, no caos total, na mutabilidade inconstante, pode-se

extrair algo de lógico, não em um sentido de necessariedade, de inferição automática, mas de

adequação entre o ontos e o deontos, buscando-se a otimização das disposições de modo a se

alcançar, sempre que possível, o resultado justo para o que se apresenta.

2.1.1 – Normas-princípio e normas-regra

VERSOS ÍNTIMOS Vês! Ninguém assistiu ao formidável Enterro de tua última quimera. Somente a Ingratidão – esta pantera – Foi tua companheira inseparável! Acostuma-te à lama que te espera! O Homem, que, nesta terra miserável,

18 Trata-se de um dos excertos da Teoria do Caos, denotando a vinculação estreita dos elementos que compõe o sistema como um todo.

19 No sentido que lhe atribuiu Jeremy Bentham, desde que se absorva o todo necessário à configuração do papel de cada um.

20 No sentido heideggeriano.

Mora entre feras, sente inevitável Necessidade de também ser fera. Toma um fósforo. Acende teu cigarro! O beijo, amigo, é a véspera do escarro, A mão que afaga é a mesma que apedreja. Se a alguém causa inda pena a tua chaga, Apedreja essa mão vil que te afaga, Escarra nessa boca que te beija! Augusto do Anjos.

Não há como se negar que princípios sejam normas 21 , que pertencem eles ao

parâmetro de predefinição de condutas, refinado sobre o Direito. Ao se pensar assim, faz-se

necessário discorrer sobre como apartar as normas-princípio das normas-regra, sempre com a

observação de que

é justamente porque as normas são construídas pelo intérprete a partir dos dispositivos que não se pode chegar à conclusão de que este ou aquele dispositivo contém uma regra ou um princípio. Essa qualificação normativa depende de conexões axiológicas que não estão incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas são, antes, construídas pelo próprio intérprete. Isso não quer dizer, como já afirmado, que o intérprete é livre para fazer as conexões entre as normas e os fins cuja realização elas servem. O ordenamento jurídico estabelece a realização de fins, a preservação de valores. O intérprete não pode desprezar esses pontos de partida. 22

Em primeiro lugar, que se entenda o significado da expressão norma. Se esta missão

posta é fácil, responde-se de plano não. Mas não se deve esquecer que, se não é de todo claro

o objeto, ao menos se lhe podem traçar os vultos.

Note-se que a idéia de norma transcende o eu, suplanta o nós, pois remanesce em um

supremo ser que tem em si a onipotência, a onipresença e a onisciência. Este ser, antes Deus,

a Igreja, o Rei, hoje confere sua força ao Estado-legislador, a figura máxima, na ordem

democrática, que se manifesta através de ditames e regramentos, as normas. Não se confunda

ou se reduza a norma à lei, visto que a esta, disposição escrita e singular que é, pode ou não

21 Veja-se SARMENTO, Daniel. A ponderação

pp.39 et seq; OLIVEIRA ASCENSÃO, José de. op.cit. pp.401 et seq.

22 ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.26.

pp.42 et seq; SOUZA DE OLIVEIRA, Fábio Corrêa. op.cit.

sintetizar em si uma norma. A norma é maior, densa, exprime o real significado da conduta

regulada. Funde leis (regras) e princípios, fissiona o fato para lhe caracterizar.

A norma é padrão pré-aguardado, pré-determinado, previsto e se desobedecido pode

determinar a existência de uma válvula de contenção, a sanção. Não que se tenha por aqui

profissão de fé no sentido de que a sanção é elemento essencial 23 da norma (o que não cabe no

presente trabalho), apenas se destaque a importância da sanção como salva-guarda da norma.

Faz-se mister compreender os pontos de distância e aproximação, diferençar as

categorias. Somente um caminho se dá: qualificá-los. Para isto divide-se a classe das normas

em duas subespécies, as normas-regra e as normas-princípio. Dois métodos se apresentam,

por agora, para a classificação: o gradualista e o qualitativo.

Seguindo a visão gradualista 24 , princípios e regras teriam a mesma substância, apenas

diferindo em graus que podem aferir a abstração (os princípios são, em regra, generalizantes,

enquanto as regras seguem, em sua maioria, situações pontuais); a determinabilidade para a

aplicação (as regras possuem, em vasta maioria, aplicabilidade direta); fundamento enquanto

fonte (os princípios estão na base das fontes jurídicas, enquanto as regras ocupam posição

periférica); a vinculação necessária à noção do Direito (os princípios partem da noção de

Justiça para sua construção, enquanto as regras podem validar estruturas organizacionais ou

programas com finalidades extra ou meta jurídicas); grau normogênico (os princípios são as

bases jurídicas das regras).

Os qualitativistas, ao seu tempo, compreendem que entre princípios e regras não

apenas uma variação gradual, mas sim uma substancial variação, que afeta tanto as suas

funções quanto os seus modos de interação. Assim, enquanto as normas são mandados

definitivos, existentes para que se apliquem, em maioria, de modo completo, irrestrito,

23 Tenha-se por exemplo: CARNELUTTI, Francesco. Teoria

24 Seguindo classificação de J.J. Gomes Canotilho, citado por Fábio Corrêa Souza de Oliveira, op.cit.p. 41.

pp.44

et seq, e item 14 (pp.51 et seq).

incondicionado; os princípios se apresentam como mandados de otimização, tendo como

característica a maleabilidade, a flexibilidade frente ao caso concreto, o que proporciona

chance maior em se alcança o ideário da solução justa.

Mesmo mote, ainda sob o pálio qualitativo, as regras em seus embates, disputam sob

condição all or nothing, dentro de um critério de validade. Se uma norma-regra vale, outra

que lhe seja contrária, não. Já os princípios não se constroem sobre a idéia de validade, mas

de ponderação, pois como não carregam regras fechadas podem variar de extensão e

resultados diante do caso concreto. Não se tem um único passo a partir de um princípio, tem-

se um valor que deverá ser ponderado frente a outro.

Um segundo esquema de dissociação se apresenta, denotado por Humberto Ávila 25 ,

traz a lume vários caminhos que se podem seguir, tendo por fundamentos: a dissociação

justificante 26 , a dissociação abstrata 27 , a dissociação heurística 28 , a dissociação em alternativas

25 Teoria dos princípios

claro de apreciar um outro ponto de vista, não se afirmando qualquer adoção às suas diretrizes. Não se destaca uma teoria apenas quando com ela se concorda, mas sim pela sua estruturação e elaboração, no que primou o autor, dando a chance de antepor soluções e cotejar pensamentos.

26 Sabe-se que os princípios levam o intérprete a uma grande carga de valores, a um esquema axiológico que se fundamenta basicamente sobre uma estrutura subjetiva. Ao se perceber tal ponto, poder-se-ia considerar um sistema subjetivo como decepado de qualquer validade técnica, pois não se destacam os princípios das demais espécies de normas por sua necessária presença fundante, por que são os alicerces do sistema. Por outro lado, quando se tem clara a função justificativa dos princípios, quando o importante é o fato de que eles legitimam as decisões ao carregar toda uma série de valores positivados, ai reside um fundamento, aproveitado pelo autor.

27 É o método ou fundamento mais utilizado, em que se promovem análises sobre a conformação abstrata das normas, avaliando um possível conflito. Assim, normas-regras podem estabelecer conflitos abstratos, enquanto os princípios somente se quedam a conflitos concretos, na solução do caso dado. O autor apresenta dura crítica a tal sistemática, pois o plano preliminar de análise abstrata não se confunde com o plano conclusivo de análise concreta das normas. Apresenta hipóteses de conflitos (parciais) abstratos entre princípios como o princípio da liberdade de expressão e o princípio de resguardo à privacidade individual. De outro, faz clara a possibilidade de que regras conflitem em concreto, como as normas que determinam aos médicos o máximo cuidado com o paciente e a que estabelece ao médico o dever de revelar toda a verdade ao paciente. O que fazer quando esconder a verdade se apresenta como um método de cura (como em doenças psicossomáticas ou auto-imunes)? Segue um ponto de discórdia, visto que para se compreender o Código de Ética Médica é necessário ter em mente que não se trata de um Código de regras, mas sim de princípios, o que deitaria por terra toda a construção do autor.

28 Nas palavras de ÁVILA e em relação à sua obra, a proposta aqui defendida pode ser qualificada como heurística. Como já foi examinado, as normas são construídas pelo intérprete a partir dos dispositivos e do seu significado usual. Essa qualificação normativa depende de conexões axiológicas que não estão incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas são, antes, construídas pelo próprio intérprete. Por isso a distinção entre princípios e regras deixa de se constituir em uma distinção quer com valor empírico, sustentado pelo próprio objeto da interpretação, quer com valor conclusivo, não permitindo antecipar por completo a significação

pp. 55 et seq. A menção às idéias do professor Humberto Ávila se faz aqui com intuito

inclusivas 29 . Ao destacar todos estes fundamentos, o autor ainda submete à apreciação do

leitor a possibilidade de uma nova divisão das espécies normativas, em regras, princípios 30 e

postulados 31 , a partir dos seguintes critérios: critério da natureza do comportamento prescrito,

critério da natureza da justificação exigida, critério da medida de contribuição para a decisão.

Critério da natureza do comportamento prescrito – os princípios determinam a busca

ou preservação de um estado das coisas, um status desejado ou já alcançado, determinando o

fim, sem se referenciar diretamente à prescrição de uma conduta. As regras, por sua vez,

especificam uma conduta, a partir da sua descrição e nela aguardam um teor de satisfação.

Não se referem as regras diretamente a um fim, mas terminam por, mediatamente, satisfazer

tentar satisfazer este fim. Normas-regras são descritores de comportamento direto, princípios

são normas finalísticas.

Critério da natureza da justificação exigida – as regras necessitam, quando de sua

interpretação

e

aplicação,

de

uma

análise

de

pertinência

entre

os

fatos

regulados,

a

estruturação da norma e o fim visado, por outras palavras, a pertinência lógico-estrutural entre

fato, valor e norma. Os princípios têm em sua interpretação e aplicação necessária análise do

normativa e seu modo de obtenção. Em vez disso, ela se transforma numa distinção que privilegia o valor heurístico, na medida em que funciona como modelo ou hipótese provisória de trabalho para uma posterior reconstrução de conteúdos normativos, sem, no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente dedutivo de fundamentação ou de decisão a respeito desses conteúdos. (op.cit., p.60)

29 Outro ponto que dá fundamento às idéias do autor é que uma mesma norma pode trazer em si uma regra, um princípio ou um postulado.

30 As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de

decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axilogicamente sobrejacentes, entre a construção

Os princípios são normas

imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. (op.cit. p. 70)

31 Ponto maior da teoria de Humbero Ávila, a definição de parte da noção de que são eles normas de segundo grau, que se perfazem em deveres estruturantes da aplicação de outras normas, não prescrevem condutas (específicas ou genéricas) em buscam ou conservam um estado das coisas, mas sim determinam como se aplicam todos estes fatores. Daí difícil compreender serem eles passíveis de violação. Exemplos seriam o postulado da proporcionalidade e da razoabilidade.

conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. (

)

estado previsto e a conduta necessária; o que se fez é suficiente e necessário para o a

satisfação do fim previsto?

Critério da medida de contribuição para a decisão – as regras buscam abranger todos

os aspectos necessários para a solução, determinando uma solução específica para o caso. Já

os princípios são parciais e complementares, nutrindo o intérprete com elementos outros que

lhe podem auxiliar no momento do decisum.

A teoria ora demonstrada é de profunda importância, visto criar um contra-ponto, uma

ágora de discussão, mas o presente trabalho segue o caminho da fragmentação das normas em

regras e princípios, ainda adrede à noção divergente de interpretação e ponderação, assim

como a diversificação das regras pelo critério da validade (all or nothing). Daí não se

estabelecer discussão acerca da caracterização da solidariedade como princípio ou postulado.

2.1.2 – O princípio da solidariedade como direito fundamental

É inconcebível direito sem ética, direito sem conteúdo de socialidade, direito sem força de operosidade e direito que não tenha objetivo de praticidade em menor tempo possível.

José Augusto Delgado

O sistema jurídico brasileiro sempre se teve por extremamente apegado ao escrito, ao

verbalismo, à palavra. Não sem motivo, contudo, é a presente afirmação, vez que, ao se

perceber a real estrutura dada ao todo, tem-se claro que não há como se fugir da presente

certeza.

O

aplicador

do

Direito

pátrio

com

muita

dificuldade

consegue

enxergar

as

possibilidades

que

se

fazem

presente

nos

métodos

de

hermenêutica

lastreados

na

preponderância da Carta Constituinte. No mais, se vêem decisões jurisdicionais que pautam o

dispositivo

da

sentença

infraconstitucional.

em

normas

ou

preceitos

de

segunda

hierarquia,

de

nível

Qualquer conformação que se dê ao sistema jurídico constitucional de um país será de

crucial importância para a avaliação de suas demais normas. Toda a estrutura se modifica, se a

base for alterada. Um sistema-base totalitário implica uma lei totalitária, já um sistema social-

democrático, terá na participação mútua seu esteio maior.

Sabe-se, neste caminho, que o direito brasileiro foi profundamente afetado pela vinda

à baila da Carta Magna de 1988, que, em 05 de outubro do referido ano, estabeleceu uma

nova ordem jurídica, uma ordem ou organização pautada na idéia de respeito ao ser humano,

dignidade e solidariedade. Caminha-se em um momento de redescoberta não só da “pessoa”,

como da própria Carta Maior. Como destaca Ingo Wolfgang Sarlet,

Há que se lembrar aqui que nos últimos anos, notadamente a partir do advento da Constituição Federal de 1988, houve como que um “redescobrimento” do papel central exercido pelo Direito Constitucional no âmbito do sistema jurídico, redescoberta que logo passou a ser acompanhada de uma gradativa e saudável tomada de consciência de que a Constituição terá sua eficácia e efetividade assegurada apenas (embora não exclusivamente por esta razão) se também incidir no âmbito da normativa infraconstitucional 32 .

Com efeito, saiu-se de um sistema de opressão (parcial) e supressão dos direitos

humanos para um que, ao menos em tese, assegura e os protege. As Cartas antes existentes,

apesar de frágeis avanços, ainda estabeleciam a figura do ente estatal em posição primordial,

privilegiada, soberana sobre tudo e todos.

32 SARLET, Ingo Wolfgang. O novo Código Civil e a Constituição. p.7.

Neste esteio, traçou o legislador de 1988, linha de norte 33 para todos os que houverem

de materializar seus ditames, seja por meio de normas infraconstitucionais, seja por sentenças

ou atos correlatos.

Estes nortes se apresentam no art. 1º 34 da Constituição da República, ao determinar

seus fundamentos.

Mas não só. À frente se encontra o art. 3º 35 da Carta Maior, que em seu inciso

primeiro determinou ser um dever (lato sensu) do Estado Brasileiro promover a construção de

uma sociedade livre, justa e solidária.

A solidariedade, ou melhor, o princípio da solidariedade, insculpido como cláusula

pétrea da Carta Magna, não restou estabelecido apenas como um programa vazio e inócuo,

mas especificou um plexo de construções e implicações que se fazem perceber não só no

Direito Constitucional, mas sim em todos os ramos do Direito.

Vislumbre-se, previamente, que a denominação do referido princípio não está sendo

posta em discussão, podendo-se se lhe chamar solidarização, solidarismo, solidariedade, pois

é verdade que o importante não é saber qual a denominação mais correta desse ou daquele princípio. O decisivo, mesmo é saber qual é o modo mais seguro de garantir sua aplicação e sua efetividade. Ocorre que a aplicação do Direito depende precisamente de processos discursivos e institucionais sem os quais ele não se torna realidade. A matéria bruta utilizada pelo intérprete – o texto normativo ou

33 Esta linha de norte é seu núcleo essencial, tanto formal quanto material, os Direitos Fundamentais, pois o Constituinte deixou transparecer de forma clara e inequívoca a sua intenção de outorgar aos princípios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive (e especialmente) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, que igualmente integram (juntamente com os princípios fundamentais) aquilo que se pode – e neste ponto parece haver consenso – denominar de núcleo essencial da nossa Constituição formal e material. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais. 61)

34 Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político; (omissis).

35 Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;(omissis)

dispositivo – constitui uma mera possibilidade de Direito. A transformação dos textos normativos em normas jurídicas depende da construção de conteúdos de sentido pelo próprio intérprete. 36

Este

princípio,

se

pode

afirmar, estabelece

um direito

fundamental 37 ,

que

tem

conteúdo relacional 38 . Os direitos fundamentais têm em si a marca de se determinarem em

face do Estado 39 , seja contra, pelo ou no Estado 40 .

O direito fundamental da solidariedade, apesar de ser um dever exigível em face do

Estado, se estabelece em um envidar esforços por parte do ente governante, na busca de

estabelecer em cada ser humano a vontade de ajudar, de ser sincero, de respeitar, de informar,

entre outros. E só o Estado se encontra em posição de favorecer a solidariedade, cabe a cada

um, sponte sua, afirmar e reconhecer que o outro lhe é necessário. Não existe solidariedade

apenas com ou contra o Estado, só existe tal preceito no outro, com o outro e pelo outro. Só se

tem respeito 41 42 se há reconhecimento no outro da própria figura.

36 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.p.16

37 O catálogo dos direitos fundamentais é extenso e aberto, não se tendo qualquer enclausuramento desta

categoria (vide SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa MORAES, Maria Celina. O princípio da solidariedade. p.168-9.

38 Não se confunda com a idéia de que só há Direito onde houver sociedade (ubi societas ibi ius), vida social. O que se quer denotar é que ao se afirmar existir um direito fundamental à solidariedade, além da característica lógica de direito-dever, traz ele consigo uma necessária inflexão direta sobre os particulares.

39 A linha adotada neste trabalho é de que são destinatários dos direitos fundamentais tanto o Estado quanto as pessoas individualmente consideradas, em sua esfera privada. Para destacar esta discussão, veja-se os trabalhos de CANARIS, Claus-Wilhelm e NEUNER, Jörg, in SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. respectivamente pp. 223-243 e 245-269.

40 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. pp. 21 e ss.

41 N.A: A referência a pensamentos filosóficos neste trabalho não determina a adoção de quaisquer deles, muito menos que se concorde com todos os seus postulados. A demonstração se dá por efeito de validação de apreciação de passagem da obra, sem olvidar as conexões e implicações que se lhe seguem. Daí a possibilidade de análise de autores que partem de pontos referenciais diversos ou mesmo contraditórios, como Sartre, Kant e Habermas. O que ora importa é o destaque de compreensões do eu, do respeito e outros temas mais, que encontram guarita nestes e noutros autores.

42 Segundo o Dicionário Escolar Latino Português, de Ernesto Faria, respecto – I sent. próprio: 1) olhar para trás,

II sent. figurado: 3) prestar a atenção, ter olhos em,

olhar para trás freqüentemente (

ocupar-se de (

A importância do ser humano também é destacada por sua caracterização como fim, como

p. 98 et seq. Também sentido, BODIN DE

,

)

2) voltar os olhos para (

)

).

finalidade de todas as ações, do que Kant deduziu um Reino dos Fins, pois seres racionais estão todos submetidos a esta lei que manda que cada um deles jamais se trata a si mesmo ou aos outros simplesmente como meios, mas sempre simultaneamente como fins em si mesmo.Daqui resulta porém uma ligação sistemática de seres racionais por meio de leis objetivas comuns, i.e., um reino que, exatamente porque estas leis têm em vista

A necessidade do reconhecimento supera a inclinação 43 , levando a perceber que cada

um está vinculado e depende diretamente ao outro, que não existe o porquê de um “eu” se não

por causa de algo maior, nós. A alegoria usada por Habermas, em relação à religião, em muito

auxilia na compreensão desta vinculação, pois

enquanto membro da comunidade universal dos fiéis, estou solidariamente unido ao outro, como companheiro, como “um dos nossos”; como indivíduo insubstituível eu devo ao outro o mesmo respeito, como “uma entre todas” as pessoas, que merecem um tratamento justo enquanto indivíduos inconfundíveis. A “solidariedade” baseada na qualidade de membro lembra o liame social que une a todos: um por todos. O igualitarismo implacável da “justiça” exige, pelo contrário, sensibilidade para com as diferenças que distinguem um indivíduo do outro. Cada um exige do outro o respeito por sua alteridade. 44

O reconhecimento traça um elemento que supera em muito o mero respeito, ou a

aceitação do outro como semelhante. Ele determina que se tenha no outro um reflexo não-

especular de cada um. Não especular se explica pois se de outro modo fosse, a imagem a ser

captada seria gerada com falhas ou erros. O espelho não reflete a exata imagem que se lhe

apresenta, mas um clone inverso, um invertido que apresenta variações em sua forma em

razão da qualidade do meio refletor.

Estas diferenças não existem, o que existe, na realidade social, são variações de

detalhes, alterações que não dão ao outro a idéia de inverso, mas sim de conexo, inexo 45 ao

eu 46 . Cada um é complemento do outro, somos gregários não por opção, mas por necessidade.

a relação destes seres uns com os outros como fins e meios, se pode chamar um reino dos fins (que na verdade é apenas um ideal). (Fundamentação da Metafísica dos Costumes, p. 64),

43 A importância de se superarem as inclinações é destacada por KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. pp. 59 et seq. et passim.

44 HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. p. 21.

45 Da expressão criada por Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, em relação às modalidades dos negócios jurídicos.

46 A figura do eu não vai se dissolver no nós, vez que o nós é construído a partir do eu. Como afirma SARTRE:

sem duvida, pode-se observar que nossa descrição é incompleta, pois não deixa lugar a certas experiências concretas em que nos descobrimos, não em conflito com o outro, mas em comunidade com ele. E é verdade que

A imagem de um é a imagem de outro, fragmentos as diferenciam, mas sem lhes qualificarem

como antíteses. O ser humano é síntese absoluta, sem tese e sem antítese.

Reconhecer é perceber no outro o eu, é ver no ele o nós, é saber que a semente da

dignidade humana foi semeada em cada um do todo. Não se resume no mero aceitar, no mero

não questionar, passivo, mas em uma conduta ativa, positiva, em busca de engajar o outro no

todo, dando valor ao fato de que a parte é essencial 47 para o hólon final.

Dentre os possíveis elementos ou fatores de concretização da solidariedade tem-se por

destaque a boa-fé, fator de solidarização das relações obrigacionais no espectro intrínseco ou

endógeno 48 . Todas as relações de cunho obrigacional, desde uma simples permuta imediata e

de baixo valor, até grandes transações que giram cifras altíssimas. Qualquer relação inter-

individual deve ser realizada a partir dos ditames da boa-fé.

Compreender como este princípio se manifesta nas relações particulares, como ele

determina o querer particular e o agir coletivo é missão do hermeneuta 49 , traçando lindes

dizemos freqüentemente “nós”. A própria existência e o uso desta forma gramatical remetem necessariamente a uma experiência real do Mitsein. “Nós” pode ser sujeito, e, com esta forma, identifica-se a um plural do “eu”. E, decerto, o paralelismo entre gramática e pensamento é, em muitos casos, mais que duvidoso; inclusive talvez fosse preciso revisar inteiramente a questão e estudar a relação entre linguagem e pensamento de forma inteiramente nova. Não é menos verdade que o “nós” sujeito não parece concebível salvo referindo-se, pelo menos, ao pensamento de uma pluralidade de sujeitos que se apreendam e mutuamente enquanto subjetividade,

) No “nós”

sujeito, ninguém é objeto. O nós encerra uma pluralidade de subjetividades que se reconhecem mutuamente como tais. (SARTRE, Jean-Paul. O ser e o nada. p. 512).

p.170, do ponto de vista da moderna

sociologia, portanto, o indivíduo, como tal, não existe; coexiste, juntamente com os outros indivíduos. E porque

sua relação com os semelhantes passou a ser avaliada como constitutiva de sua existência, uma condição fundadora, não pôde ele mais ser estimado, como havia feito o pensamento liberal-individualista, como uma pequena “totalidade”, uma micro-célula autônoma, auto-suficiente e auto-subsistente. Por outro lado, evidentemente, a noção não se esgota na espécie; cada ser humano é único, em sua comunidade humana, mas possuidor de um destino singular, esta é a lei da pluralidade humana.

48 Estes aspectos de alcance do solidarismo são destacados por ROSENVALD, Nelson, ao afirmar que o solidarismo não se operacionaliza apenas pelo boa-fé objetiva. Em que pese a sua origem no plano da vontade, os negócios jurídicos afetam a sociedade, positiva e negativamente, podendo esta agir no sentido de limitar atos de autonomia privada que ofendam a função social que lhes seja inerente. Daí, bem ponderada a observação de Luís Renato Ferreira da Silva sobre a dupla incidência, no Código Civil de 2002, da cooperação na ordem negocial. Entre os contratantes, atua a solidariedade por intermédio da boa-fé (art. 422); já os reflexos externos da relação contratual – que afeta a esfera de terceiros – impõem um comportamento solidário atuado pela idéia da função social da liberdade contratual (art.421). A dignidade humana e boa-fé no Código Civil. pp.176-7.

49 Veja-se MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. p.1.item.1.

ou seja, enquanto transcendências-transcendentes, e não como transcendências-transcendidas. (

47 Conforme BODIN DE MORAES, Maria Celina. O Princípio

claros para que ao se aplicarem tais preceitos não se tenha um vazio legal, um vazio que faça

perder na concretude das interações humanas o primado singular da norma.

Não se deve olvidar a importância que se tem no reconhecimento por parte de uma

ordem nacional em relação à figura dos Direitos Fundamentais. Fixar os limites 50 de atuação

do ente estatal, de modo a se resguardar a figura do ser humano é uma preocupação mundial,

capitaneada pela Organização das Nações Unidas e seus órgãos.

Há ainda, contudo, países que lançam ao vento as mais básicas garantias que se possa

imaginar para a qualificação e estruturação da vida humana. Nações que determinam como

aceitáveis penas cruéis ou capitais; que legam aos seus cidadãos o horror da marginalidade e

da subnutrição; que espalham o caos da economia inflacionária em outros países, no afã da

dominação

por

meios

negativos,

olvidando

que

é

necessária

a

cooperação

para

a

sobrevivência do elemento humano, para a permanência da raça humana no planeta Terra. A

História demonstra que esta necessidade é já de longe ressaltada, pois

é na Idade Moderna que vamos ver os Direitos Humanos serem objeto de

preocupação efetiva e objetiva dos Estados no campo legislativo, em especial, a partir dos movimentos sociais envolvendo a emancipação dos Estados Americanos

em face da Inglaterra, em 1776, e os de França, em 1789. (

de todo este processo, dito revolucionário (francês e americano), a nova ordem burguesa liberal impôs, perante as Constituições que se instituem a idéia fundamental de limitação da autoridade estatal através da técnica da separação dos Poderes e da declaração de direitos. As Constituições liberais clássicas limitavam-

se, basicamente, a esses dois aspectos. 51

Como conseqüência

)

Por outro lado, os direitos humanos fundamentais são de tamanha importância que têm

o poder de limitar a atividade estatal, evitando o abuso. Assim é que

50 Não se deve esquecer que limite é signo que transmite além da noção de máximo possível, a compreensão de mínimo necessário. Daí falar-se em limite máximo e limite mínimo.

51 GESTA LEAL, Rogério. Perspectivas hermenêuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. p.97.

com a Declaração dos direitos do homem e do cidadão, de 1789, e depois com as sucessivas cartas constitucionais, muda a forma do Estado e, com ela muda, ata se esvaziar, o próprio princípio da soberania interna. De fato, divisão dos poderes, princípio de legalidade e direitos fundamentais correspondem a outras tantas limitações e, em última análise, a negações da soberania interna. Graças a estes princípios, a relação entre Estado e cidadãos já não é uma relação entre soberano e súditos, mas sim entre dois sujeitos, ambos de soberania limitada. 52

Note-se que, no Brasil, os direitos humanos foram elevados ao patamar de direitos

fundamentais, erigindo-se a dignidade da pessoa humana em cláusula pétrea pelo legislador

constitucional. Não apenas cláusula pétrea, mas uma cláusula geral. Permitindo, com a

abertura do sistema 53 , que seus efeitos se façam sentir sobre todo ele, sem que nenhum dos

ramos ou subsistemas possa ficar ao relento desta proteção.

Conceituando-os, afirma Moraes que

o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais. 54

Destaque-se

que

a

inclusão

de

um

rol

de

Direitos

Fundamentais

no

alpendre

constitucional não é uma medida de política retórica, sem fundamento, pois dá a eles uma

52 FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado nacional.p. 28.

53 Sobre a abertura do sistema, veja-se CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito. pp.103 et seq., em que o autor avalia variantes da noção de abertura, destacando que em relação ao pensamento sistemático e a formação do sistema da Ciência do Direito à abertura como incompleitude do conhecimento científico acresce assim a abertura como modificabilidade da própria ordem jurídica. Ambas as formas de abertura são essencialmente próprias do sistema jurídico e nada seria mais errado do que utilizar a abertura do sistema como objecção contra o significado da formação do sistema aberto como uma contradição em si. A abertura do sistema científico resulta, aliás, dos condicionamentos básicos do trabalho científico que sempre e apenas pode produzir projectos provisórios, enquanto, no âmbito questionado, ainda for possível um progresso, e, portanto, o trabalho científico fizer sentido; o sistema jurídico partilha, aliás, esta abertura com os sistemas de todas as outras disciplinas. Mas a abertura do sistema objectivo resulta da essência do objecto da jurisprudência, designadamente da essência do Direito positivo como fenómeno colocado no processo da História e, como tal, mutável. (op.cit., p.109-10.)

54 MORAES, Alexandre de. Direitos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. p.39

força especial 55 , um destaque no sistema como um todo, atribuindo-lhes o caráter de normas

maiores 56 e vinculantes que devem ser respeitadas pelos jurisdicionados e pelos aplicadores

do direito.

Apesar de muitos professarem a total ineficácia das normas constitucionais, mormente

no Brasil em que no mais das vezes se nota um desrespeito por completo em relação a elas,

deve-se diferenciar a pretensão de eficácia de tais normas das condições de sua realização.

Como afirma Hesse,

a pretensão de eficácia associa-se a essas condi ções como elemento autônomo.

A Constituição não configura, portanto, apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que um simples reflexo das condições fáticas

de sua vigência, particularmente as formas sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política

e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em

relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sócio-políticas e econômicas. A força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferençadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou

confundidas. 57

Do exposto, vê-se que os direitos humanos fundamentais estabelecem um padrão

único a ser seguido pelos aplicadores da lei. Um padrão supra-legal e superior à própria noção

de Estado, que estabelece uma linha política a ser seguida e que acaba por vincular até

decisões dos órgãos judicantes.

55 Os princípios, desde sua constitucionalização, recebem, como instância máxima, status constitucional, rodeados do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na lei das leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem, igualmente, em normas das normas. (GESTA LEAL, Rogério.

Perspectivas hermenêuticas

56 Acerca das múltiplas funções que pode assumir o Direito Constitucional, de guia a salvaguarda, veja-se HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. especialmente pp. 34 et seq. Ainda, SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. Capítulo II. E, por fim, HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. passim.

57 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. p.15.

p.166.)

Não raro se observam alguns julgados (das mais diversificadas áreas) que buscam

diretamente nestes princípios a fundamentação de seus decisórios 58 , não sem antes delinear

que os mesmos são o norte maior, guia supremo do Estado de Direito Brasileiro.

E a interpretação destes direitos não pode ser idêntica a dispensada à lei infra-

constitucional, vez que

58 AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO C/C PERDAS E DANOS E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CONTESTAÇÃO E RECONVENÇÃO – INTERPOSIÇÃO – REJEIÇÃO POR INTEMPESTIVIDADE – DECISÃO CASSADA – INTELIGÊNCIA DO ART. 172 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INSTRUMENTALIDADE PROCESSUAL E DO PLENO ACESSO AO JUDICIÁRIO – RECURSO PROVIDO, UNÂNIME – Tendo a petição sido apresentada no último dia do prazo, porém dez minutos após a previsão de encerramento do expediente forense, é de se prover o recurso para determinar-se o recebimento da contestação e, conseqüentemente da reconvenção, tendo em vista que se assim sucedeu é porque a parte já se encontrava dentro da repartição aguardando atendimento. (TJPR – ApCiv 0110374-0 – (8453) – Castro – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Cordeiro Cleve – DJPR 11.03.2002)

SOCIEDADE DE FATO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO – RECONHECIMENTO – VEDAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL – ART. 226, § 3º, DA CR – PENSÃO POR MORTE – ART. 217, I, C, DA LEI Nº 8.112/90 – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROMOÇÃO DO BEM DE TODOS SEM PRECONCEITO OU DISCRIMINAÇÃO – INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E SISTEMÁTICA DA LEI Nº 8.112/90 – 1. A sentença proferida em 1ª instância está sujeita ao duplo grau de jurisdição, já que proferida em 15 de abril de 1999, após a vigência da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, a qual estendeu às Autarquias a aplicação do disposto no art. 475, caput e inc. II, do CPC. 2. O princípio da igualdade confere isonomia jurídico-formal de todos perante a lei, constitui garantia para coibir a discriminação, in casu, atinente à orientação sexual dos indivíduos, o que permite a liberdade de escolha sexual. 3. O princípio da dignidade da pessoa humana abarca todos aqueles direitos fundamentais como os individuais, os de cunho econômico, social e moral, impondo-se ao Estado assegurar condições para que as pessoas se tornem dignas, reconhecendo-se a liberdade de orientação sexual. 4. O princípio da promoção do bem de todos sem preconceito ou discriminação traduz-se em um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, visando ao bem-estar, o que torna inconcebível qualquer distinção arrimada na diferença de sexos. 5. É cediço que a concepção de união estável, prevista no art. 226, § 3º, da Constituição da República, não abarca o relacionamento entre pessoas de mesmo sexo, todavia, a sociedade de fato entre essas merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões heterossexuais, em virtude dos citados princípios constitucionais, bem como do art. 5º, II, da Constituição da República. 6. O reconhecimento da sociedade de fato, e não união estável, de acordo com o previsto no art. 226, § 3º, da Constituição da República, não constitui óbice para a aplicação do art. 217, I, c, da Lei nº 8.112/90, sob pena de discriminação sexual (art. 3º, IV, da Magna Carta). 7. O art. 217, I, c, da Lei nº 8.112/90, não obstante se refira à comprovação de união estável para a concessão da pensão por morte ao companheiro ou companheira, deve ser interpretado de forma analógica e sistemática. (TRF 4ª R. – AC 1999.04.01.074054-1 – SC – 4ª T. – Rel. Juiz Valdemar Capeletti – DJU 23.08.2000)

ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – ENSINO SUPERIOR – TRANSFERÊNCIA DE ESTUDANTE – FATO SUPERVENIENTE – Aplicação dos princípios constitucionais de proteção à unidade familiar e do direito à educação. Liminar mantida. Quando o pedido de transferência está calcado nos princípios constitucionais de proteção à unidade familiar e do direito à educação deve ser comprovado o fato superveniente a implicar na mudança do domicílio do estudante. A documentação coligida aos autos comprova a ocorrência de fato superveniente que impossibilita a permanência do estudante em domicílio diverso do núcleo familiar. Se o estudante está matriculado em instituição de ensino particular, o pedido de transferência poderá ser dirigido à entidade de ensino pública se no local da nova residência não seja oferecido, por outra instituição de ensino particular, o curso no qual matriculado. Agravo regimental improvido. (TRF 5ª R. – AgRg-AI 31.215 – RN – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nereu Santos – J. 21.09.2000)

a técnica da interpretação muda, desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua própria natureza em virtude do

Deve o

estatuto supremo condensar princípios e normas asseguradoras do progresso, da liberdade e da ordem, e precisa evitar casuística minuciosidade, a fim de se não tornar demasiado rígido, de permanecer dúctil, flexível, adaptável a épocas e circunstâncias diversas, destinado, como é a longevidade excepcional. Quanto mais resumida é uma lei, mais geral deve ser a sua linguagem e maior, portanto, a

necessidade e também a dificuldade, de interpretação do respectivo texto. 59

objetivo colimado redigidas, de modo sintético, em termos gerais. (

)

Diante desta lição, tem-se hialina a responsabilidade do aplicador e do hermeneuta

constitucionais, restando patente que os direitos humanos fundamentais não podem sofrer um

método de

intelecção e aplicação simplório ou superficial, mas um sistema denso e

densificante, que lhes atribua um caráter concreto sem lhes furtar a amplitude conceitual.

Vale, agora, destacar quais as características destes direitos humanos fundamentais,

utilizando-se para tanto de lição de Moraes. Segundo este autor, os direitos fundamentais

seriam

dotados

irrenunciabilidade,

das

seguintes

inviolabilidade,

complementaridade.

características:

universalidade,

imprescritibilidade,

inalienabilidade,

efetividade,

interdependência

e

Imprescritíveis – aqui se aproveitará a denominação perpétuos e/ou vitalícios, visto

que a concepção de pretensão, vinculada aos direitos creditórios não se coaduna com a idéia

de

direitos

humanos.

Explicita

esta

opção

terminológica,

vê-se

que

não

qualquer

possibilidade de se perder um direito fundamental ou a ação que lhe assegure efetividade pelo

fato de ser ele ou eles essenciais à própria existência humana;

Inalienáveis – não há como se mensurar os direitos fundamentais em um reducionista

aspectos pecuniário, o que não quer dizer que os eventuais reflexos dos mesmos não o possam

59 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. p.248.

ser.

Assim,

uma

vez

agredido

um

direito

fundamental,

pode

haver

um

caminho

de

ressarcimento, avaliado a partir do reflexo monetário aferido pelo sistema jurídico;

Irrenunciáveis – não é dado ao indivíduo renunciar a eles, não se pode abrir mão

destes direitos, por uma razão óbvia, vez que se percebe não ser o homem o seu titular, mas

toda a humanidade, não há um titular singular, mas coletivo.

Invioláveis – as autoridades públicas e os concidadãos não podem violar os direitos

humanos, sob a pena de aplicação de sanções nas esferas civil, penal e administrativa;

Universais – não há grupo pré-definidos aos quais se possa atribuir tais direitos,

qualquer ser humano, independente de suas características pessoais é por eles protegidos;

Efetivos – é dever do Poder Público dar-lhes efetividade, pois esta deve ocorrer para

garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos, com mecanismos coercitivos para

tanto, uma vez que a Constituição Federal não se satisfaz com o simples reconhecimento

abstrato; 60

Interdependentes – não há como se vislumbrar os direitos humanos desligados uns dos

outros, todos trabalham em um vetor unidirecional, na busca da proteção máxima da

dignidade da pessoa humana;

Complementares – é corolário da anterior característica, visto que não podem os

direitos humanos fundamentais ser interpretados individualmente, ou melhor, os direitos

humanos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma

conjunta com a finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte. 61

Surge a indagação: como integrar o sistema civil e o direito constitucional em uma

linha de fé, que determine e especifique o direito fundamental relacional da solidariedade, o

60 MORAES, Alexandre de. Direitos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. p.41.

61 Ibidem. p.41.

princípio da solidariedade, em cada relação obrigacional que se materialize? Esta pergunta

passa a ser o guia das próximas análises, de modo a se conceber o direito civil enquanto

manifestação e interação do direito constitucional.

2.2 – Miradas sobre o princípio da solidariedade

Mantenha os seus olhos nas estrelas e os seus pés na terra. Theodore Roosevelt

A noção de solidariedade, em sua primeva visão dentro do sistema jurídico, retrata

uma variação da tipologia das obrigações 62 . Por seu tempo, migrou esta concepção aos foros

constitucionais, passando a determinar, quando de seu retorno sobre o plexo cível, uma ordem

de respeito e cooperação.

Não apenas se percebe a existência do outro, ele não apenas está lá. Tem-se, através

do reconhecimento 63 que o outro está no “eu” e que o “eu” está no outro (está, não é) como

fator sine qua non para o viver.

Não se apresse em pensar que toda esta concepção se dê de forma linear, singela, pois

o que ocorrer é fervoroso embate que reflete o paradoxo da alma humana, vez que se a

62 MORAES, Maria Celina Bodin de. O Princípio

63 Este reconhecimento se pauta na dignidade da pessoa humana e o seu substrato material pode ser fragmentado em quatro postulados, conforme BODIN, em Danos à pessoa humana página 85: i) o sujeito moral (ético) reconhece a existência dos outros como sujeitos iguais a ele, ii) merecedores do mesmo respeito à integridade psicofísica de que é titular, iii) é dotado de vontade livre, de autodeterminação; iv) é parte do grupo social, em relação ao qual tem a garantia de não vir a ser marginalizado. São corolários desta elaboração os princípios

jurídicos da igualdade, da integridade física e moral – psicofísica –, da liberdade e da solidariedade. Ainda vale lembrar que quando se fala de direito, o comportamento humano é sempre um comportamento social, ou seja, referido ao outro e à comunidade dos outros. A consciência jurídica dirige as suas exigências no sentido de um

isto pressupõe o conhecimento de que nos interessa a nós e ao próximo;

de que a sua pessoa e a minha pertençam a uma estrutura de responsabilização comum. (WIEACKER, Franz.

comportamento para com o outro (

)

op.cit. p.710).

solidariedade é uma idéia-força de nossa contemporaneidade, forçoso é constatar um grande paradoxo do homem contemporâneo, pois este despreza, em larga escala, as tentativas de imaginar uma democracia social e pluralista, cuja força motora baseia-se na liberdade, na solidariedade e num pluralismo da vida social. A solidariedade tornou-se um paradigma perdido. Diante deste fato, não podemos deixar de lamentar o esquecimento no qual caiu o discurso solidarista 64 .

O homem do séc. XIX, no auge de seu iluminismo e antropocentrismo, legou ao

mundo a compreensão de que o indivíduo, respeitado por seu supremo direito de liberdade,

deveria poder exercer suas faculdades, tanto jurídicas quanto morais, no limiar do absoluto,

pois só assim a sociedade receberia o real progresso, no entendimento de que o sistema é

completo.

Este mesmo indivíduo observou, quando das grandes guerras modernas (inclusive as

mundiais), que o ermitão do mundo não era auto-suficiente ou se bastava a si mesmo. A

família ganhou foro social, o jardim invadiu (foi invadido pela) a praça 65 .

O que antes era privado foi recebido no alpendre social, o indivíduo 66 se descobriu

pessoa e, como pessoa, se redescobriu no outro 67 .

64 FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do Direito de solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. 307p. p.194.

65 Em alusão à metáfora usada por Nelson Saldanha, em O Jardim e a Praça – ensaio sobre o lado privado e o lado público da vida social e histórica. 1984.

66 Aproveitando ensejo, não se deve ter por totalmente incompatível a noção de indivíduo, pois em uma perspectiva psicológica, não há como se distanciar desta idéia. Mas, quando se percebe este conceito numa visão sociológica, não se pode distanciar o singular do coletivo. Assim, o que se denomina indivíduo (aqui estamos num ângulo psicológico e não propriamente ético, dispensando portanto a preferência pelo termo ‘pessoa’) e o que se denomina coletividade possuem uma certa estrutura, e isto se acha expresso na moderna sociologia e na psicologia social. Na estrutura da individualidade encontra-se um conjunto de projeções do viver que se desenvolvem, corporal e animicamente, a partir de experiências que por sua vez dever ter provindo das relações com o contexto. A este ‘contexto’ corresponde a noção de sociedade: a sociedade é a coletividade enquanto entendida num sentido global, provida de uma realidade específica e estável. Pouco importa que a coletividade se entenda como ‘oposta’ aos indivíduos, e ao mesmo tempo como ‘composta’ pelos indivíduos: o social é ao mesmo tempo condição e resultado, e aparece como pluralidade integrada por unidades. (SALDANHA, Nelson. op.cit. pp.22-3.)

67 Público e estatal não mais se identificam por inteiro; privatismo e individualismo, a seu turno, cedem passo

para interesses sociais e para a “coexistencialidade”. (FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica

p.221).

O indivíduo que se perfez sujeito 68 nos séculos anteriores, tirano absorvido pelos

pálios protetivos do contratante, do pai de família, do testador e do proprietário, perde espaço,

cai em risco de morte, mesmo que ovacionado pelas codificações atuais 69 .

A abstração que revela o indivíduo não mais convence, não é possível que se

reconheça ao legislador plena capacidade de previsão e de, até mesmo, adivinhação. Não há

que se aceitar tamanha onisciência da figura do legislador que acompanhe, de seu alpendre

encantado, a concepção de um molde que se possa ajustar a todas as situações.

A idéia de pessoa 70 não aceita este elemento estático, em que o que importa é a

adequação do fato à previsão da lei. Pelo contrário, Maria, José, João, cada um dos viventes

humanos traz em si a chama da diferença, e justamente esta chama se apresenta como o

elemento que nos torna iguais. Como já cantaram poetas dos pampas, “todos iguais/todos

iguais/mas uns mais iguais que os outros/tão desiguais

/tão

desiguais

71

A concepção de pessoa é concreta 72 , dinâmica, fluída. A cada momento os parâmetros

que se tem para defini-la podem se apresentar de maneira diferente. É esta fluidez e

68 Para um repensar da “biografia” do sujeito, veja-se FACHIN. op.cit. pp.108 et seq e CARVALHO, Orlando

de. A teoria

69 A categoria do direito subjetivo traz em si esta noção de relativismo, como lembra FACHIN, em uma ótica renovada, a concepção de direito subjetivo supera a característica do absolutismo. A exceção se dá quanto ao direito potestativo, uma vez que, diante deste, a outra parte nada pode fazer, a não ser submeter-se. Os direitos subjetivos propriamente ditos, todavia, implicam um dever correspectivo. (op.cit. p.312)

et seq, ao afirmar que a “repersonalização” do direito

70 Veja-se CARVALHO, Olando de. A teoria

civil, ou a polarização da teoria em volta da pessoa, que lá se preconiza, não parte de nenhum parti-pris

do que se trata é pura e simplesmente de, sem nenhum

compromisso “com qualquer forma de liberalismo económico e com qualquer espécie de retorno a um individualismo metafísico”, repor “o indivíduo e os seus direitos no topo da regulamentação jure civile”, não

apenas “como o actor que aí privilegiadamente intervém mas, sobretudo, como o móbil que privilegiadamente explica a característica técnica dessa regulamentação”.

71 Ninguém = Ninguém. Humberto Gessinger – Engenheiros do Hawaii.

72 Neste sentido é que se julga oportuna a “repersonalização” do direito civil – seja qual for o invólucro em que esse direito se contenha –, isto é, a acentuação da sua raiz antropocêntrica, da sua ligação visceral com a pessoa e seus direitos. Sem essa raiz um tal direito é ininteligível, não tanto porque o grosso das instituições civilísticas apela para a autonomia da vontade, pelo menos na forma da liberdade de conclusão, mas principalmente porque o civismo ou civilismo é uma ideia que ou já não tem qualquer nexo ou tem-no justamente por ser o círculo da pessoa. Sem dúvida que esta directriz personalista tende a imprimir-se a todo o mundo do Direito, salientando-se, quer contra o relativismo, quer contra os transpersonalismos que o relativismo alimentou (do Estado, da Nação, da Raça), que o Direito, não sendo um sistema lógico, como

filosófico jusnaturalista ou “personalista” (

passim.

pp.10

)

inconstância que lhe dão ares de humanidade, lhe qualifica junto aos demais. Quando não se é

perfeito, se aprende que a maior virtude humana é perdoar, pois, de outro lado, o caminho

mais fácil a ser seguido é o do erro.

Quando o erro é uma constante, o outro se torna importante, pois a culpa só pode com

ele ser purgada; a dor só pode ser por ele acalentada; a responsabilidade só com o outro pode

ser compartilhada.

A figura do outro, terceiro, Mévio, relegada desde a compreensão helênica e romana

ao apartheid jurídico, somente cogitada como exceção, largou os bastonetes e veio a se fixar

na fóvea, como elemento fulcral. O inter-partes se estendeu, a relação protegida passou a ser

influenciada e influenciar o alheio. A ética moral e individual subverteu-se, rebelou-se em

ética solidária 73 , não do “um”, mas do “todo” 74 . Uma ética da complexidade 75 e da

responsabilidade 76 .

pretendia a jurisprudência conceitual, é, todavia, um sistema axiológico, um sistema ético a que o homem preside como o primeiro e mais imprescritível dos valores. O que nem pode do dizer-se específico de certa forma de cultura pois este ideal humanizante não ousa hoje contestar-se explicitamente em nenhum ponto; coisa que não sucedia, como se sabe, há uns trinta anos, mas não promete só por si uma praxe diferente. Porém, não é a este vago humanismo que devolvemos o direito civil, mas ao humanismo mais concreto que é fundamento do seu modo de composição dos interesses; ou seja, daquele recurso à iniciativa da pessoa que não apenas se faz em quase todos os capítulos como, para lá de se fazer ou não fazer, cunhou definitivamente os seus processos de actuação (através da técnica do direito subjectivo, inexplicável sem essa raiz antropológica. É esta valorização do poder jurisgênico do homem comum – sensível quando, como no direito dos negócios, a sua vontade faz lei, mas ainda quando, como no direito das pessoas, a sua personalidade se defende, ou quando, como no direito das associações, a sua sociabilidade se reconhece, ou quando, como no direito de família, a sua afectividade se estrutura, ou quando, como no direito das coisas e no direito sucessório, a sua dominialidade e responsabilidade se potenciam –, é esta centralização do regime em torno do homem e dos seus imediatos interesses que faz do direito civil o foyer da pessoa, do cidadão puro e simples. (CARVALHO, Orlando de. A

teoria

pp.

91-2).

73 Toda a ruptura directa da jurisprudência em direção à função social é necessariamente paga com a destruição dos sistema, com a reformulação dos conceitos. (WIEACKER, Franz. op.cit. p. 627.)

74 Veja-se WIEACKER, Franz. op.cit. pp.705 et seq. Em complemento, Kant esclarece que qualquer ação é justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal, ou se na sua máxima a liberdade de escolha de cada um puder coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal. (Metafísica dos Costumes, pp. 76-7).

75 Para tanto, tenha-se MORIN, Edgard. A ética do sujeito responsável. in CARVALHO, Edgard de Assis et alii. Ética, solidariedade e complexidade. pp. 65 et seq.

76 Como fundamento, busque-se em JONAS, Hans. Ética, medicina e técnica. passim. Em destaque a afirmação do autor, à página 39, de que a ignorância já não constitui álibi.

O ethos mesclou-se, misturou-se, mixou-se, de modo a se reencontrar. Sim, o

reencontro

da

psicologia,

sociologia,

direito,

línguas

(abrangendo

todas

as

formas

de

linguagem, como a gestual e a matemática), ciências médicas, filosofias etc, promoveu-se no

círculo do humano, do pessoal, do social. A interdisciplinaridade passou a influenciar o

sistema social, sempre no entorno da pessoa. Com isto, o risco, o perigo, o desconhecido se

ampliam, se avolumam, legando ao outro o caráter de necessário para o eu.

A ética da complexidade é o grande norte determinador da solidariedade, pois o

discurso solidarista tenta forjar uma unidade levando em conta essa pluralidade da vida

social 77 . O solitário vergou o fonema, tornando-se solidário. Esta pequena alteração (na

conformação) do signo traz, na realidade, forte viés modificativo, denotado no significante.

A solidariedade não se assenta de soslaio ao batente da porta. Ela se convolou em

ditame fundante do Estado, verdadeira missão do ente coletivo 78 .

É agora uma obrigação jurídica do Estado, do Ente Público, orientar a sociedade no

sentido de que o melhor caminho a ser seguido é o do reconhecimento, o “ser com o outro” 79 .

Além de políticas públicas que apontem neste sentido, faz-se mister que os órgãos do

judiciário se apresentem como guardiões da ética, da moralidade; intérpretes que trazem para

a norma todo o necessário sentido social que lhe deve estruturar, pois se a linguagem fosse

uma entidade destacável da realidade global da sociedade, então a interpretação poderia

voltar a ser uma atividade que exonera o jurista de assumir responsabilidades sociais. 80

77 FARIAS. op.cit., 195.

78 Ver FARIAS, op.cit., p.193 e MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. In Os princípios da Constituição de 1988. Manoel Messias Peixinho, Isabella Franco Guerra e Firly Nascimento Filho (org.) Rio de Janeiro: Lúmen Juris. p.189.

79 O Para-si, sozinho, é transcendente ao mundo, é o nada pelo qual há coisas. O outro, ao surgir, confere ao Para-si um ser-Em-si-no-meio-do-mundo, como coisa entre coisas. (SARTRE, Jean-Paul. O ser e o nada. p.

531).

80 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. p.59.

Seguindo este caminho e influência 81 , o direito privado viu-se modificado pelos

preceitos solidaristas , pois

si la valoración de la naturaleza y de las tareas del actual derecho constitucional y del actual derecho privado es correcta, ambos aparecen como partes necesarias de un orden jurídico unitario que recíprocamente se complementan, se apoyan y se condicionan. 82

Firma-se a solidariedade como o princípio maior que rege todo o sistema. A muitos

que defendem ser a dignidade da pessoa o valor fundamental da ordem estabelecida

atualmente pode parecer estranha tal afirmação. O fato é que a solidariedade é requisito

essencial para a dignidade.

Não pode o homem flutuar ou vagar entre a liberdade e o solidarismo 83 . Pelo

contrário, o solidário se torna mínimo qualificativo determinante para a aquisição e o

81 Conforme Sarmento, em Direitos fundamentais e relações privadas à página 298, o reconhecimento da

eficácia direta dos direitos fundamentais na esfera das relações jurídico-privadas não é incompatível com o chamado efeito de irradiação dos mesmos direitos, que os torna vetores exegéticos de todas as normas que

compõem o ordenamento jurídico. Assim, (

ao aplicar qualquer norma infraconstitucional a casos concretos,

),

inclusive no campo das relações entre particulares, o Judiciário deve mirar os valores constitucionais, que têm no sistema de direitos fundamentais o seu eixo central, e no princípio da dignidade da pessoa humana o seu vértice. Caso não seja possível aplicar a norma ordinária existente em conformidade com os direitos fundamentais, deve o órgão jurisdicional exercer o controle incidental de constitucionalidade, para afastar o preceito viciado da resolução da questão, e, diante de eventual ausência de norma, solucionar o litígio através da invocação direta da Constituição. Assim também CANARIS, em Constituição, Direitos fundamentais e Direito Privado (obra coletiva), p. 223 e ss e FACHIN & RUZYK, em Constituição, Direitos fundamentais e Direito Privado (obra coletiva), p.87 e ss.

82 HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Madrid: Editorial Civitas. trad. Ignacio Gutierrez Gutierrez. 1995. 88p. p. 81.

83 O júbilo participativo e a tristeza participativa (synpathia moralis) são sentimentos sensíveis de prazer e desprazer (que, portanto, devem ser chamados de estéticos) diante do estado de alegria ou dor de outrem (sentimento participativo, sentimento solidário) A natureza já implantou nos seres humanos a receptividade a esses sentimentos. Entretanto, usá-la como um meio de benevolência ativa e racional é ainda, um dever de humanidade (humanitas) porque o ser humano é considerado aqui não só como ser racional, mas também como um animal dotado de razão. Ora, a humanidade é localizável ou na capacidade e vontade de participar dos sentimentos dos outros (humanitas pactica) meramente na receptividade, dada pela própria natureza, ao sentimento de alegria e tristeza em comum com os outros (humanitas æsthetica) A primeira é livre, sendo chamada, portanto, de solidária (communio sentiendi liberalis); está baseada na razão prática. A segunda não é livre (communio sentiendi illiberalis, servilis); pode ser chamada de comunicável (visto que é como receptividade ao calor ou as doenças contagiosas), e também compaixão, uma vez que se espalha naturalmente entre os seres humanos que vivem próximos uns dos outros. Há obrigação somente para primeira. KANT, Immanuel. Metafísica dos costumes. p. 300, §34.

exercício dos demais princípios fundamentais. Qualquer direito, sem solidariedade, pode se

deturpar em abuso 84 .

Não há ponderação quanto à existência 85 da solidariedade, apenas quanto ao seu

alcance

ou

extensão

se

pode

cogitar

de

embate

com

outros

princípios.

O

fator

proporcionalidade se fixa sobre a solidariedade, e por ela se traduz o errado no certo, o injusto

ganha status de justiça.

É justamente através da proporcionalidade que se estabelece a configuração da pessoa,

pois enquanto a dignidade foca o eu, a solidariedade coloca o eu em contato com o nós,

preocupando-se com o nós. O mínimo solidário é irrenunciável, é adrede à noção de pessoa.

Este mínimo percorre todos os pilares 86 do direito privado, das titularidades ao projeto

parental, passando pelo trânsito juridico.

2.3 – A influência do sistema principiológico constitucional sobre o Direito Privado

"Todas as grandes coisas são simples. E muitas podem ser expressas numa só palavra: liberdade; justiça; honra; dever; piedade; esperança." Winston Churchill

Para que se tenha em linha de pensamento a aplicabilidade do solidarismo sobre as

relações privadas obrigacionais, mister ascender à discussão sobre as imbricações entre o

Direito Público e o Direito Civil. Deve-se, assim, ter em mente que à vista deste trabalho o

84 Veja-se PERLINGIERI, Pietro. Perfis comportamento contraditório. pp.104 et seq.

85 Analogamente, em relação à dignidade da pessoa humana, veja-se SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. pp. 124 et seq. A analogia se justifica por ser a solidariedade a base sobre a qual se constrói a dignidade, pois não há se pensar em dignidade sem solidariedade.

86 Cf. FACHIN, Teoria Crítica do Direito Civil.p.22 et passim.

do

pp.

122

et

seq

e

SCHREIBER,

Anderson.

A

proibição

Direito Civil não se resume ao Direito Privado, qualificando-se como um direito misto, ou

unitário. Como bem assevera PERLINGIERI 87

o Direito Civil não se apresenta em antítese ao Direito Público, mas é apenas um

ramo que se justifica por razões didáticas e sistemáticas, e que recolhe e evidencia os institutos atinentes com a estrutura da sociedade, com a vida dos cidadãos como titulares de direitos civis. Retorna-se às origens do direito civil como direito dos cidadãos, titulares frente ao Estado. Neste enfoque, não existe contraposição entre

o privado e o público, na medida em que o próprio direito civil faz parte de um ordenamento unitário.

Ao se ter por norte esta conjunção entre o Público e o Privado, deve-se sopesar as suas

interações, mormente as advindas do Direito Constitucional, ramo fundante de toda a ordem

jurídica pátria, a partir de seus princípios básicos, sejam eles expressos, sejam princípios

latentes ou implícitos 88 .

2.3.1 – Fundamentos do civil-constitucionalismo brasileiro

Somos aquilo que fizemos repetidamente. Aristóteles

A conformação do universo jurídico surge de fenômenos sociais múltiplos, que têm

como foco o ser humano em seu caráter plúrimo e instável. Daí não se pode crer seja estanque

e toti-potente a previsão de ramos jurídicos ou mesmo a concepção de leis que possam

regulamentar toda esta efêmera existência.

Na travessia efetivada pelo homem em seu existir, buscou-se conceber sistemas de

regulamentação passíveis de sobreviverem ao tempo, que nasceram das pretensas onipotência

e onisciência do legislador.

87 Perfis do Direito Civil

88 Como um exemplo, tenha-se o princípio do duplo grau de jurisdição.

p.55.

Um corte temporal leva ao destaque o período pós 1850, em que se firma na Europa

uma concepção conceitual do positivismo, baseada no universalismo e progressismo 89 de seus

resultados. Os Códigos, estruturados para durarem e corresponderem à sociedade em seus

mais diversos aspectos é a maior demonstração deste período.

No esteio das Codificações, pode-se criticar a existência das Partes Gerais 90 , cortes

iniciais que traziam (e, em alguns casos como o brasileiro, ainda trazem) conceitos a priori

determinados, que ou se apresentam desnecessários (como o conceito de bem principal, do

art. 92 CC/02) ou confusos e insuficientes (como o conceito de domicílio dos art. 70 e ss

CC/02, que não solucionam questões práticas derivadas das lides judiciais).

Esta voracidade codificante entra em profunda crise, ao se ter em plano de vôo que o

essencial para a manutenção e sustentabilidade da sociedade é a construção de um sistema

calcado em ditames de justiça distributiva, de eqüidade, solidariedade, eticidade.

Os preceitos morais, que se encontram meta ou extra Códigos, passam a ser meios

determinantes de um patamar mínimo de coexistência. Não há como se sustentar um

regramento estático em que a lei não se adapta às evoluções sociais, mas sim em que presumia

o legislador a obrigatoriedade de que a sociedade se adaptasse à lei.

Neste caminhar as estruturas do Direito Civil, enquanto sistema auto-poiético e auto-

suficiente se abalam, deixando à vista suas entranhas e feridas, mágoas e desesperos. A

intervenção se fazia premente.

89 Para o uso das expressões universalismo e progressismo, veja-se HESPANHA, op.cit. p.175.

90 Para uma crítica mais veemente à existência de uma Parte Geral conceitual e a possibilidade de um lastro inicial principiológico, vide WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. §25, pp. 558 e seq. Como crítica maciça a todo o sistema Civil engessado pelos Códigos, e na busca da recompreensão dos códigos que o fundam, seguindo os pilares do trânsito jurídico, das titularidades e do projeto parental, a partir de uma revisão da biografia do sujeito enquanto pessoa, veja-se passim FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil.

Esta intervenção surge do compreender constitucional do Direito. Não há Direito sem

base na Carta Maior e nos preceitos que a cercam. A Constituição apresenta-se como

sustentáculo de toda uma estrutura e como crivo pelo qual deve passar a percepção do

aplicador do Direito.

2.3.2 – Princípios constitucionais e as relações privadas

O direito é, portanto, a soma das condições sob as quais a escolha de alguém pode ser unida à escolha de outrem de acordo com uma lei universal de liberdade.

Immanuel Kant, MC.

Para que se compreenda a maneira como Direito Constitucional e Direito Civil hoje

interagem, é necessário que se faça, primeiramente, um breve escorço acerca da divisão (ou

pseudo-divisão) do Direito em ramos ou fragmentos.

Os doutos 91 , em manuais de iniciação aos saberes jurídicos, discorrem comumente

sobre esta divisão, denotando existir uma face do Direito que se ocupa de avaliar as

pretensões, dissensões e comunhões dos particulares entre si atuando em paridade (ao menos

formal) – Direito Privado – e outro, que resguarda para si as atividades em que se tenha um

ente que ocupa posição de ius imperii – Direito Público 92 .

Como lembra Eugênio Facchini Neto,

91 Podem retratar a existência de normas jurídicas públicas e privadas (AMARAL, Francisco. Direito Civil – introdução. p.7) ou a unidade do Direito, apesar de sua fragmentação didática (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituição de Direito Civil. v.1. pp.14 et seq.

92 ASCENSÃO destaca a existência de três critérios diversos para se identificar o Direito Público ou vincular uma determinação relação jurídica a este ramo: o critério do interesse, o critério da qualidade dos sujeitos e o critério da posição dos sujeitos. Afirma o autor que a qualificação da relação não depende apenas do interesse ou da qualidade dos sujeitos, ato com que adota o critério da posição dos sujeitos, variando entre o ius imperii e a paridade. Deste critério também se aproveita o presente trabalho. (por tudo, veja-se a obra Introdução à Ciência do Direito, pp. 312 et seq.)

uma tal distinção fez seu ingresso na história do pensamento político e social do ocidente através de duas passagens do Corpus Iuris Civilis [Instituitiones, I, I, 4; Digesto, I, 1, 1, 2], onde se refere ao público como quod ad statum rei romanae spectat, e ao privado como quod ad singulorum utilitatem 93 .

Assim também é a lição de Nelson Saldanha,

o

desdobramento destes dois “momentos”, ou duas dimensões do viver – a pública

e

a privada – poderia ser rastreado no processo de estruturação social em cada um

das chamadas grandes culturas. Poderia inclusive ser vislumbrada (embora certamente sem maior nitidez) no próprio surgimento das estruturas e na institucionalização das práticas. Então teríamos uma série de subtemas, não sei se já aproveitados, para o antropólogo e para o filósofo da história. Teríamos uma variada série de conjeturas a explorar, algumas delas compatíveis com estudos históricos já feitos: por exemplo, a dualidade de cultos, um público e outro privado, tanto na antiga Grécia como em Roma, foi persuasivamente fixada na sempre

notável Citè Antique de Fustel de Coulanges. Cultos distintos, embora solidários. 94

Esta diferenciação, às vezes acrescida de outros elementos, como o Direito Social 95 ,

sabe-se, contudo, fictícia 96 , não demonstrando a realidade una e sistêmica do Direito. Note-se

que a mesma não retrata a realidade, muito menos é de fácil percepção.

Mas esta diferenciação se mostra didaticamente necessária para a apreensão do

fenômeno jurídico, pois, de sua ausência, resultaria complexa a avaliação das possibilidades

surgidas a partir das intrincadas redes relacionais estabelecidas pelo Direito.

93 FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado. pp. 11 a 60. p. 13-4. Complementando a informação, extrai-se das Institutas de Justiniano o seguinte fragmento: §4º - Duas são as posições deste estudo: o público e o privado. Direito Público é o que se refere á República Romana; privado é o direito que versa interesses particulares. Deve-se dizer que o direito privado é tripartido, porque consta de preceitos do direito natural, do direito das gentes e do direito civil. JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabattus. Institutas do Imperador Justitiano. [Trad. José Cretella júnior e Agnes Cretella]. São Paulo: Revista dos Tribunais. 348p. p.22.

94 SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça. p.13.

95 Como em SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p.35.

96 Sobre esta ficção, que não se encontra em todos os sistemas jurídicos, veja-se CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relação jurídica. pp. 25 et seq.

Seguindo esta linha, deve-se precisar o que, neste trabalho, se entende por público e

privado. Assim, o critério que se utilizará para apartar estes campos será o da posição dos

sujeitos. Com isto, vê-se que o Direito Privado tem por fim proteger todas as relações em que

os agentes atuam em caráter de igualdade (ao menos formal), e o Direito Público, por sua vez,

fixa seu campo de atuação nas relações em que atua um dos sujeitos em posição de império,

de prevalência.

Delimitados os objetivos, deve-se destacar, mesmo que de maneira sintética, o

conteúdo de cada um. Isto porque cada um deles, estruturalmente, é composto de sub-ramos,

que limitam as chamadas disciplinas do Direito. Veja-se que o Direito Privado, em regra, tem

em si compostos o Direito Civil e o Direito Empresarial. Ao Público restam os demais, desde

o Constitucional até o Aeronáutico.

Tem-se, ainda, que cada um destes pólos apresentam características diversas. O

Direito Público é dotado de maior complexidade, donde as relações devem respeitar clara e

estritamente o que se tenha previsto em lei (legalidade estrita), havendo muito pouco espaço

para criações ou adaptações. O que se pode fazer na seara pública é o que se encontra

previsto, até mesmo a liberdade de inovar o deve ser (discricionariedade).

O Direito Privado, ao seu tempo, caracteriza-se como a linde da liberdade, o espaço

para a movimentação, para o trânsito 97 . Não apenas há discricionariedade, mas sim um plano

de aceitabilidade mais amplo, em que os particulares, ressalvados os exageros e aparadas as

arestas, podem fazer tudo o que não lhes for proibido.

97 Na feliz expressão utilizada por Luiz Edson Fachin, Teoria Crítica do Direito Civil, passim.

Vale destacar que toda esta fragmentação não é de pleno aceite em doutrina, visto que

o Direito Civil pode ser enquadrado como um ramo misto, reunindo características do Direito

Público e do Direito Privado. É lição de Pietro Perlingieri 98 que

o Direito Civil reapropria-se, por alguns aspectos e em renovadas formas, da sua

originária vocação de ius civile, destinado a exercer a tutela dos direitos ‘civis’. ( )

O Direito Civil não se apresenta em antítese ao Direito Público, mas é apenas um

ramo que se justifica por razões didáticas e sistemáticas, e que recolhe e evidencia os institutos atinentes com a estrutura da sociedade, com a vida dos cidadãos como titulares de direitos civis. Retorna-se às origens do direito civil como direito dos cidadãos, titulares de direitos frente ao Estado. Neste enfoque, não existe contraposição entre privado e público, na medida em que o próprio direito civil faz parte de um ordenamento unitário.

A partir desta visão, pode-se evitar toda a dificuldade de se conceber o Direito de

Família como uma especialização do Direito Civil, assim também o Direito das Sucessões e

todos os ramos, devido às imbricações provocadas pela nova estrutura Constitucional e a nova

compreensão de seus ditames.

Dissensos

à

parte,

verifica-se

claramente,

na

mentalidade

jurídica,

um

espaço

reservado para cada um destes pólos em que o Privado e Público poderiam remanescer em

câmaras estanques 99 , como se a summa divisio fosse realmente possível. Um ledo engano,

98 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. pp.34/55.

99 O direito público e o direito privado (

Exegese, dois ramos estanques e rigidamente compartimentados. Para o direito civil, os princípios constitucionais equivaleriam a normas políticas, destinadas ao legislador e, apenas excepcionalmente, ao intérprete, que delas poderia timidamente se utiliza, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, como meio de confirmação ou de legitimação de um princípio geral de direito (TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional. p.3). Claro combate à dicotomização se vê em LUDWIG, Marcos de Campos. Direito Públicos e Direito Privado: a superação da dicotomia. In MARTINS-COSTA, Judith. A reconstrução do Direito Privado. p.93., ao afirmar que importa, isto sim, deixarmos claro que a categorização do direito público e do direito privado como duas esferas estanques, auto-excludentes, é justamente gerada pela perspectiva dicotômica que combatemos. Se quisermos estabelecer uma nova noção desses dois conceitos distintos, como queremos, será necessário superar essa visão radical. Para uma visão global das grandes dicotomias correspondentes que surgem da separação entre público e privado, veja-se SILVEIRA, Michele Costa da. As grandes metáforas da bipolaridade. In MARTINS-COSTA, Judith. A reconstrução do Direito Privado.

pp.22-53.

constituíram, para a cultura jurídica dominante na Escola da

)

contudo escusado pela remissão histórica que se deve fazer para avaliar o comportamento

deste dois ramos, que participaram, constantemente, de uma relação de mútua absorção.

Como se observa, a proximidade entre o Público e Privado sempre foi acentuada,

contrastando com um ciclo de mútua absorção. Disto, destacam-se dois momentos: um

primeiro que se caracteriza pela absorção do Público pelo Privado e um segundo, em que o

Público passa a reter em si o Privado.

Não há, nesta interação, uma predisposição ao término. É ciclo perene em que se

afetam infinitamente Público e Privado 100 .

O

primeiro

dos

momentos,

de

relevante

existência,

se

compreende

dentro

da

perspectiva Romana e Helênica do Direito. Tanto gregos como romanos, na medida de seus

caracteres particulares, compreendiam o Mundo privado com grande intervenção sobre o

mundo do Público (só, e somente só, porque os compreendiam como diversos), donde

claramente os particulares, e enquanto particulares, participavam ativamente das relações e

discussões do público, traçando os rumos das políticas sociais (na restrição que o tempo dá à

palavra) e obras públicas. Nas palavras de Fachinni,

de fato, na clássica Grécia havia uma certa interpenetração do público e do privado, pois os cidadãos, reunidos na ágora, participavam intensamente das grandes decisões envolvendo interesses da comunidade, quer votando leis, quer julgando seus semelhantes em processos públicos de maior importância. Já em Roma ocorre uma separação mais nítida entre as duas esferas, havendo pouca participação direta dos cidadãos, enquanto tais, na esfera pública. 101

Com o avançar, na idade média, e no perdão do salto temporal, vê-se que o sistema

feudal nada mais era senão uma redução do sistema social a uma rede complexa de relações

privadas, na qual senhor, suserano, estabelecia uma estrutura de estado, um estado que não era

100 Veja-se, passim, HESSE, Konrad. Derecho Público y Derecho Privado.

101 FACHINNI, op.cit. p.15-6.

uma nação, mas um feudo, um nicho fechado em que havia moeda, economia, leis, exército

(na realidade uma espécie de guarda) próprios, enfim, toda a armação do que viria a ser parte

componente dos Estados-Nação se formou sobre o arcabouço privado.

Não só sobre, mas na realidade a parte de uma vinculação de cissiparidade com o

privado, pois foi de sua mitose que surgiu a estrutura estatal moderna, foi das necessidades

dos particulares em obter melhores condições de vida, maior segurança, que se aglomeraram

eles sobre a figura suprema do Estado. 102

Nestes tempos, que se pode aproximar dos limiares firmados pelo século das luzes (e

por ele reforçados), o homem, que figurava ainda em um patamar ideal, abstrato, sem

qualquer vinculação com o real, um homem-figura, o centro das discussões e interações

jurídicas. Esta compreensão idealista, vincada na noção de indivíduo, demonstrou o mais

cruento lado do Direito Privado, pois nada há que se discutir sobre problemas pessoais ou

necessidades específicas, não existe formatação fora da norma, o que se é, é o que a lei

(ditames reais etc.) determina.

O historiador do Direito, Raoul Charles van Caenegem, em feliz escorço, avalia que

a renovação do direito tem de ser vista no contexto do iluminismo, um amplo movimento europeu que assumiu uma atitude crítica diante das idéias e da sociedade do ancien régime em geral. A crítica concentrou-se especialmente nos seguintes pontos. Em primeiro lugar, na desigualdade diante da lei, que era mantida pelo sistema político dos “Estados”, com seus privilégios fiscais para as ordens da nobreza e do clero e o acesso limitado ao cargo público. Em segundo lugar, nas limitações às pessoas e à propriedade; a servidão ainda existia, enquanto várias restrições feudais e corporativas refreavam a atividade econômica. “Liberdade” e “igualdade” eram, portanto, exigências essenciais tanto nos programas políticos dos déspotas esclarecidos quanto na Revolução Francesa. Em terceiro lugar, havia a crítica às intervenções arbitrárias e imprevisíveis da Coroa e a exclusão da participação popular (em particular a do “Terceiro Estado”) nos assuntos políticos.

102 “No período mais intenso da era medieval, embora sob outros pressupostos, houve uma certa absorção do público pelo privado, derivado, de certo modo, da primazia da propriedade territorial sobre os demais institutos econômico-político-jurídicos. Isto porque os senhores feudais exerciam verdadeira função pública sobre todos os habitantes de seus feudos (vassalos e servos da gleba), uma vez que estabeleciam regras obrigatórias, impunham e arrecadavam tributos, julgavam seus servos e executavam as decisões. Ou seja, de uma certa forma, do direito de propriedade derivava o poder político e o prestígio social.” (FACHINNI, op.cit. p. 16)

Por fim, havia a crítica à predominância da Igreja e à intolerância religiosa que muitos consideravam uma relíquia de um passado obsoleto. A revelação cristã, através das divergentes interpretações de sua doutrina, mergulhara a Europa em guerras religiosas, e sua autoridade absoluta era agora vigorosamente contestada. A esperança – no espírito do Iluminismo – era que a lógica e a ciência formassem um novo fundamento de um aprendizado seguro para toda a Europa civilizada. 103

As normas que se estabeleciam tinham por fundamento a figura do homem privado,

homem médio, o homem que era o patriarca, o pai de família, e dentro desta caracterização

não havia espaço para divagações sociológicas ou éticas. O primado do absolutismo

individual estava firmado, sob a faceta da aristocracia burguesa.

Toda esta estrutura legou 104 ao Direito Privado um codinome duro e frio, o seio da

ambição, o âmbito do particular, do individual, do que resultou má compreensão do que venha

a ser o Direito Privado, levando a se acreditar que as definições e interpretações advindas do

Direito Privado devem pautar-se na idéia de máxima realização do particular, sem que se

preocupem os hermeneutas com as conseqüências sociais de sua visão.

Ledo engano, não há que se comparar Direito Privado com individualismo, esta

corrente de pensamento que dominou o mundo até início do séc. XX, que resume o Direito à

idéia de liberdade, nada traz em si de Direito Privado, podendo mesmo infletir sobre o Direito

Público, do que resulta uma noção absenteísta do Estado.

Doutra face, têm-se momentos em que o Direito Privado perde-se dentro do Direito

Público, em que a publicização se acentua e traz para suas lindes as compreensões dos

particulares.

Com o alvorecer do século XX, viram-se as nações em meio a um mundial embate, do

que resultou sério gravame para todos, uma guerra sem vencedores ou, talvez, em que o maior

103 VAN CAENEGEM, R. C. Uma introdução histórica ao Direito Privado. pp. 161-2.

104 Para uma visão global acerca da travessia do conceito de pessoa, em busca da construção de uma pessoa concreta, real, veja-se FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Capítulo II. pp.81 et seq.

vencedor tenha sido o capitalismo bélico. Divagações à parte, com a crise mundial tem-se

uma situação genérica de desemprego, cujo grande marco se apresenta na quebra da bolsa de

Nova Iorque, em 1929.

Com a calamidade instaurada, os governos mundiais, mormente o dos Estados Unidos

da América do Norte, estabeleceram o caminho da participação estatal na busca de um re-

equilíbrio nas condições e vida dos populares.

Estava instaurado 105 o Welfare State, o estado social de ajuda, o estado de bem-estar

social 106 , em que a figura do ente estatal abdica de uma conformação passiva, para se

apresentar como um poder efetivo que possibilita a igualdade substancial, a formatação

específica da justiça social, do solidarismo e da dignidade da pessoa humana.

A nova atuação estatal legou a esta fase uma lendária e esperada face de benignidade,

em que se passa a associar ao Direito Público a figura do bom estado, da intervenção

necessária e humanizadora, que se apresenta ao indivíduo como o fabuloso Robin Hood, que

possibilita a transferência dos valores pertencentes àqueles que detêm o capital (tributação)

para aqueles que são ao capital submissos (ações sociais).

Não se pode, como se afirmou em relação ao Direito Privado, predeterminar a

supremacia ou a melhor estrutura social da absorção promovida pelo Direito Público. Uma

visão antecipada, não define bem o que, na realidade, a história apresenta. Assim, os estado

nazi-fascistas e a experiência socialista soviética se apresentam como o revés de tudo o que

foi até o presente explanado, pois nos mesmos não se pode aventar uma real benesse para a

conformação da dignidade da pessoa humana, visto que, no mais, reduziriam a figura do

indivíduo à figura do Estado.

105 Para uma evolução geral, veja-se WIEACKER, Franz. op.cit.pp.716 et seq.

106 Cf. ASCENSÃO, José de Oliveira. op.cit. pp.176 et seq.

E gira mais uma vez o mundo, passando a uma fase que, hoje, pode-se denominar pós-

modernidade 107 , em que os espaços se aproximaram,

elementos globais estão se reunindo.

as distâncias se encurtaram, os

O que se pode afirmar, mas não sem um momento de dubiedade, é que se passa a uma

nova fase estrutural fulcrada no Direito Privado, em que o interesse dos particulares, agora

conglomerados transnacionais ou mega-investidores, se transforma em elemento chave para o

deslinde das questões mundiais.

A globalização econômica, único dos processos de interação mundial que se pode

afirmar solidificado, representa o retorno às bases do Direito Privado como preeminência,

como destaque sobre o qual as relações do Direito Público se agregam.

Não se confunda, aqui, o fato de que a matéria concernente ao Direito Internacional

(seja o Público ou o Privado) é matéria de Direito Público, pois o que se percebe é clara

dissensão e reaproximação dos interesses e discussões para o patamar do particular, mesmo

que este não se configure como um ente singular, mas sim um ente coletivo.

Do que se avaliou até aqui, nota-se que, para o plano das idéias, o que se tem é uma

summa divisio entre o Direito Público e o Privado, desembocando em uma apreciação das

inter-relações por esses dois ramos formadas.

Com a devida vênia, o que se tem, hoje, na realidade, é uma mútua influência, uma

interpenetração, de modo a que se estabeleçam novos rumos no Direito Privado hauridos do

Direito Público, assim como novos parâmetros se estabelecem no Direito Público vindos do

Direito Privado.

107 Conforme TEPEDINO, Gustavo. (O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas

Erik Jayme, Professor de

Heidelberg, no Curso Geral de 1995 ministrado na Academia de direito Internacional de Haia, sob o significativo título Identité Culturelle et Intégration: Le Droit International Privé Postmoderne, sustentou a existência de uma “cultura jurídica pós-moderna, caracterizada por quatro fenômenos: o pluralismo, a comunicação, a narrativa e o retorno aos sentimentos (retour aux sentiments), cujo leitmotiv seria “o papel primordial dos direitos humanos”.

para uma reforma legislativa. in TEPEDINO, Gustado (Coord.). Problemas

p.6),

Privado e Público se interpenetram e se complementam de maneira tal que a relação,

de simbiôntica promoveria, se rompida, o desfalecimento de um ou de ambos. O sistema se

vem otimizando a cada momento graças a esta interação, pois a celeridade e amplitude

conceitual do Direito Privado alcança o Direito Público, possibilitando uma flexibilização das

relações estabelecidas em seu âmbito, como bem demonstram a legislação brasileira sobre

parcerias público-privado (Lei 11.079/04).

Por outro lado, o Privado se reconfigura, a partir de medidas que provocam sua

funcionalização social, como denota o art. 421 do CC/02. Não só, ditames coercitivos, como a

boa-fé, também ingressam nas relações privadas, contudo não para lhes furtar validade, pelo

contrário, promover clara ampliação das relações jurídicas, dotando-as de estabilidade e

segurança 108 . A ética do respeito e do cuidado se instaura, demonstrando uma clara implicação

do sistema publicístico sobre as relações dos particulares.

Este é o ponto sobre o qual se deitará observação pelo momento, avaliando a inflexão

das normas públicas sobre os ditames privados, mormente os direitos fundamentais, a partir

das técnicas interpretativas da Constituição e das legislações infra-constitucionais.

O Direito Privado recebe, ainda, clara influência dos regramentos supremos da

Constituição, de modo a se reverem as determinações infraconstitucionais sob o crivo da

Carta

Maior.

Não

norma

de

escala

inferior

que

possa

se

opor

às

determinações

constitucionais. Ainda, mesmo que se tenha uma total ausência de normas inferiores, nada

obsta que venha a Constituição infletir diretamente sobre a vida particular.

108 Neste sentido, NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. p.276, modismo ou não, é certo que, contrariamente ao entendimento de que existiriam razões de sobre para se falar em mudança de paradigma, os novos princípios – como os da boa-fé objetiva, do equilíbrio econômico e da função social –, ao invés de significarem um corte em relação ao modelo clássico-liberal do contrato, poderiam ser concebidos, na verdade, como um instrumento a serviço do mercado.

Necessária se apresenta pequena digressão sobre o assunto em tela, para que se

avaliem as teorias que discutem o papel da carta maior em sua inter-relação com o Direito

Civil. Pode-se, aproveitando lição de Pietro Perlingieri 109 , apresentar quatro teorias, a saber:

a) Teoria da Constituição como limite - segundo esta visão, a Carta Maior seria apenas

um limitador da ação legislativa, nada criando, nem mesmo servindo a uma

função

interpretativa. A Constituição seria meio instrumental subsidiário que se utilizaria apenas

quando da limitação de uso de uma determinada norma legal. Se os ditames legais não

ofendem a norma constitucional, esta não precisa ser invocada;

b) Teoria da relevância somente interpretativa - neste ponto, abandona-se a visão

meramente limitativa, dando-se à formatação das regras constitucionais força de conteúdo

interpretativo. Mas nada além disso, se não existe norma a ser aplicada, não existe função

para a Carta Fundamental. Permanece, ainda, a concepção residual do Direito Constitucional,

do que resulta um sub-aproveitamento do potencial existente na mesma 110 ;

109 Op.cit. pp.10 et seq.

110 Como exemplo desta concepção e possibilidade de aplicação, veja-se o seguinte acórdão:

(Despacho) EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMÍLIA: IMÓVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR: IMPENHORABILIDADE. Lei nº 8.009/90, arts. 1º e 3º. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3º, ressalvando a penhora "por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação": sua não- recepção pelo art. 6º, C.F., com a redação da EC 26/2000. Aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinário conhecido e provido. DECISÃO: - Vistos. O acórdão recorrido, em embargos à execução, proferido pela Quarta Câmara do Eg. Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, está assim ementado: "A norma constitucional que inclui o direito à moradia entre os sociais (artigo 6º do Estatuto Político da República, texto conforme a Emenda 26, de 14 de fevereiro de 2000) não é imediatamente aplicável, persistindo, portanto, a penhorabilidade do bem de família de fiador de contrato de locação imobiliária urbana. A imposição constitucional, sem distinção ou condicionamento, de obediência ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada é inarredável, ainda que se cuide, a regra eventualmente transgressora, de norma de alcance social e de ordem pública." (Fl. 81) Daí o RE, interposto por ERNESTO GRADELLA NETO e GISELDA DE FÁTIMA GALVES GRADELLA, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustentando, em síntese, o seguinte: a) impenhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação, dado que o art. 6º da Constituição Federal, que se configura como auto-aplicável, assegura o direito à moradia, o

que elidiria a aplicação do disposto no art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, redação da Lei 8.245/91; b) inexistência de

direito adquirido contra a ordem pública, porquanto "(

a norma constitucional apanha situações existentes sob

sua égide, ainda que iniciadas no regime antecedente" (fl. 88). Admitido o recurso, subiram os autos. A Procuradoria-Geral da República, em parecer lavrado pela ilustre Subprocuradora-Geral da República, Drª. Maria Caetana Cintra Santos, opinou pelo não-conhecimento do recurso. Autos conclusos em 15.10.2004. Decido. A Lei 8.009, de 1990, art. 1º, estabelece a impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar e determina que não responde o referido imóvel por qualquer tipo de dívida, salvo nas

)

c) Teoria da aplicabilidade indireta - ainda se encontra a teorização em um momento

negativo face à Constituição, pois o que defende esta visão é a possibilidade de uma maior

ênfase na função do Direito Constitucional, em que a interpretação se apresenta como

aplicação, mas ainda necessitando de um regramento inferior, como se os princípios

constitucionais necessitassem de normas para serem aplicados 111 . O que se olvida é o fato de

que "também os princípios são normas";

hipóteses previstas na mesma lei, art. 3º, inciso I a VI. Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91, acrescentou o

inciso VII, a ressalvar a penhora "por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação." É dizer,

o bem de família de um fiador em contrato de locação teria sido excluído da impenhorabilidade. Acontece que o art. 6º da C.F., com a redação da EC nº 26, de 2000, ficou assim redigido: "Art. 6º. São direitos sociais a

educação, a saúde, o trabalho, a moradia, a segurança a previdência social, a proteção à maternidade e à infância,

a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição." Em trabalho doutrinário que escrevi "Dos

Direitos Sociais na Constituição do Brasil", texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III,

em

Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos

III

e da ANAMATRA, em 10.3.2003 registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6º, C.F., é um direito

fundamental de 2ª geração direito social que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000. O bem de família a moradia do homem e sua família justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1º. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, inciso VII do art. 3º feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo:

onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista

o princípio isonômico, o citado dispositivo inciso VII do art. 3º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi recebido

pela EC 26, de 2000. Essa não recepção mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6º, C.F., o direito à moradia como direito fundamental de 2ª geração, direito social. Ora, o bem de família Lei 8.009/90, art. 1º encontra justificativa, foi dito linha atrás, no constituir o direito à moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituição. Em síntese,

o inciso VII do art. 3º da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, não foi recebido pela CF, art. 6º, redação da EC 26/2000. Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os ônus da sucumbência. Publique-se. Brasília, 25 de abril de 2005. Ministro CARLOS VELLOSO. STF, RE 352940/SP, Relator(a) Min. - CARLOS VELLOSO. DJ DATA-09/05/2005 p. 106. j. 25/04/2005.

111 Possivelmente o método de maior índice de aplicação no Brasil, como se nota no Acórdão seguinte:

EMENTA:PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90. - A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão.

- É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça na conformidade dos votos e das

notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer dos embargos de divergência e, por maioria, os rejeitar, vencidos os Srs. Ministros Relator, Barros Monteiro, Francisco Peçanha Martins, Milton Luiz Pereira e Antônio

de Pádua Ribeiro. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Os Srs. Ministros Cesar Asfor

Rocha, Ruy Rosado de Aguiar, José Delgado, José Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonçalves, Felix Fischer,

Eliana Calmon, Francisco Falcão, Edson Vidigal e Garcia Vieira votaram com o Sr. Ministro Humberto Gomes

de Barros. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Paulo Costa Leite (Presidente), Fontes de Alencar,

Vicente Leal e Ari Pargendler. STJ, ERESP 182223/SP; Relator(a) Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO

d) Teoria da aplicabilidade direta - diante desta compreensão não há condicionante à

aplicação das normas constitucionais sobre as relações privadas, visto que como as normas,

mesmo as constitucionais, se apresentam com real e necessária concretude, não há, nem deve

haver, qualquer impedimento à sua aplicação direta, sem intermediários de cunho infra-

constitucional, sobre a relação estabelecida entre particulares 112 .

TEIXEIRA Relator(a) p/ Acórdão Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS. CE. j. 06/02/2002 pub.DJ 07.04.2003 p. 209

112 PROCESSO N. 95.0003154-0 Autor: Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER Réus: I. P. da C. Juízo Federal da Oitava Vara de Minas Gerais

Vistos etc.

"Não tinham pressa em chegar, porque não sabiam aonde iam. Expulsos do seu paraíso por espadas de fogo, iam, ao acaso, em descaminhos, no arrastão dos maus fados. Não tinham sexo, nem idade, nem condição humana. Eram os retirantes. Nada mais." (José Américo de Almeida, A bagaceira).

Várias famílias (aproximadamente 300) invadiram uma faixa de domínio ao lado da Rodovia BR 116, na altura do km 405,3, lá construindo barracos de plástico preto, alguns de adobe, e agora o DNER quer expulsá-los do local. "Os réus são indigentes", reconhece a autarquia, que pede reintegração liminar na posse do imóvel.

E aqui estou eu, com o destino de centenas de miseráveis nas mãos. São os excluídos, de que nos fala a

Campanha da Fraternidade deste ano.

Repito, isto não é ficção. É um processo. Não estou lendo Graciliano Ramos, José Lins do Rego ou José do Patrocínio.

Os personagens existem de fato. E incomodam muita gente, embora deles nem se saiba direito o nome. É Valdico, José Maria, Gilmar, João Leite (João Leite???). Só isso para identificá-los. Mais nada, Profissão, estado civil (CPC, art. 282, II) para quê, se indigentes já é qualificação bastante?

Ora, é muita inocência do DNER se pensa que eu vou despejar este pessoal, com a ajuda da polícia, de seus moquiços, em nome de uma tal arrevesada segurança nas vias públicas. O autor esclarece que quer proteger a vida dos próprios invasores, sujeitos a atropelamento.

Grande opção! Livra-os da morte sob as rodas de uma carreta e arroja-os para a morte sob o relento e as forças

da

natureza. Não seria pelo menos mais digno – e menos falaz – deixar que eles mesmos escolhessem a maneira

de

morrer, já que não lhes foi dado optar pela forma de vida?

O

Município foge à responsabilidade "por falta de recursos e meios de acomodações".Daí, esta brilhante solução:

aplicar a lei.

Só que, quando a lei regula as ações possessórias, mandando defenestrar os invasores (arts. 920 e segs. do CPC), ela – como toda lei – tem em mira o homem comum, o cidadão médio, que, no caso, tendo outras opções de vida e de moradia diante de si, prefere assenhorear-se do que não é dele, por esperteza, conveniência, ou qualquer outro motivo que mereça a censura da lei e, sobretudo, repugne a consciência e o sentido do justo que os seres da mesma espécie possuem.

Mas este não é o caso no presente processo. Não estamos diante de pessoas comuns, que tivessem recebido do Poder Público razoáveis oportunidades de trabalho e de sobrevivência digna (v. fotografias).

Não. Os "invasores" (propositadamente entre aspas) definitivamente não são pessoas comuns, como não são milhares de outras que "habitam" as pontes, viadutos e até redes de esgoto de nossas cidades. São párias da sociedade (hoje chamados de excluídos, ontem de descamisados), resultado do perverso modelo econômico adotado pelo país.

Distante daqueles que ojerizam a possibilidade de que a atividade jurisdicional tenha

um caráter criativo 113 , não se pode mais tratar com descaso, sob pena de relegar ao inútil a

tábua de valores insculpida na Constituição, toda a perspectiva social-democrática, solidarista

e emancipacionista, por ela concebida.

Quando se modifica o centro de valores, o vetor axiológico do Direito Civil para a

concepção estabelecida pela Carta Magna, tem-se, na realidade, não apenas uma re-leitura dos

ditames privatísticos, mas sim toda uma série de criações e novas concepções que se

Contra este exército de excluídos, o Estado (aqui, através do DNER) não pode exigir a rigorosa aplicação da lei (no caso, reintegração de posse), enquanto ele próprio – o Estado – não se desincumbir, pelo menos razoavelmente, da tarefa que lhe reservou a Lei Maior.

Ou seja, enquanto não construir – ou pelo menos esboçar – "uma sociedade livre, justa e solidária" (CF, art. 3º, I), erradicando "a pobreza e a marginalização"

(n. III), promovendo "a dignidade da pessoa humana" (art. 1º, III), assegurando "a todos existência digna, conforme os ditames da Justiça Social" (art. 170), emprestando à propriedade sua "função social" (art. 5º, XXIII e 170, III), dando à família, base da sociedade, "especial proteção" (art. 226), e colocando a criança e o adolescente "a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, maldade e opressão" (art. 227), enquanto não fizer isso, elevando os marginalizados à condição de cidadãos comuns, pessoas normais, aptas a exercerem sua cidadania, o Estado não tem autoridade para deles exigir – diretamente ou pelo braço da Justiça – o reto cumprimento da lei.

Num dos braços a Justiça empunha a espada, é verdade, o que serviu de estímulo a que o Estado viesse hoje pedir a reintegração. Só que, no outro, ela sustenta a balança, em que pesa o direito. E as duas – lembrou Rudolf Von Ihering há mais de 200 anos – hão de trabalhar em harmonia:

"A espada sem a balança é força brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito. Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a justiça aplica a espada seja igual à habilidade com que maneja a balança."

Não é demais observar que o compromisso do Estado para com o cidadão funda-se em princípios, que têm matriz constitucional. Verdadeiros dogmas, de cuja fiel observância dependem a eficácia e a exigibilidade das leis menores.

Se assim é – vou repetir o raciocínio – enquanto o Estado não cumprir a sua parte (e não por falta de tributos que deixará de fazê-lo), dando ao cidadão condições de cumprir a lei, feita para o homem comum, não pode de forma alguma exigir que ela seja observada, muito menos pelo homem "incomum".

Mais do que deslealdade, trata-se de pretensão moral e juridicamente impossível, a conduzir – quando feita perante o Judiciário – ao indeferimento da inicial e extinção do processo, o que ora decreto nos moldes dos artigos 267, I e VI, 295, I e parágrafo único, III, do CPC, atento à recomendação do artigo 5º da LICCB e olhos postos no artigo 25 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, que proclama: "Todo ser humano tem direito a um nível de vida adequado, que lhe assegure, assim como à sua família, a saúde e o bem-estar e, em especial, a alimentação, o vestuário e a moradia."

Quanto ao risco de acidentes na área, parece-me oportuno que o DNER sinalize convenientemente a rodovia, nas imediações. Devendo ainda exercer um policiamento preventivo a fim de evitar novas "invasões". P.R.I. Belo Horizonte, 3 de março de 1995 Antônio Francisco Pereira, Juiz Federal da 8ª Vara

113 Não se pretende aqui enveredar por discussões acerca das técnicas de interpretação denominadas Direito Alternativo ou Uso alternativo do Direito, mas sim denotar a força criativa do intérprete e aplicador do Direito, desde que obedecidos os limites jurídicos pois, a ligação entre texto e intérprete requer a presença de ambos: ao intérprete não é consentido saltar ou deliberadamente ignorar, como aconteceu em alguns desvios do sociologismo. (PERLINGIERI, Pietro. Perfis p.67.)

estabelecem para que a noção de dignidade da pessoa humana possa deixar as raias das

abstrações jurídicas e se validar no seio das relações sociais.

Não se pode olvidar que um dos principais caminhos é o do solidarismo, fincando-se o

princípio da solidariedade como base, ativa, modificativa e criadora do sistema jurídico pátrio.

Solidário não é um adjetivo que se possa dar ao ser individual, ao ermitão. Solidário não se

pode ser sem o convívio social.

Importante

frisar

que

não

basta

estar

em

sociedade

para

que

se

possa

ter

o

qualificativo de solidário, esta palavra tem em sua etimologia a noção de sólido, o que remete

à idéia de coesão. Gelo e água são afastados entre si pela coesão das moléculas. Enquanto

próximas na água, são distantes no gelo. O elemento (água) não muda, mas o estado (líquido

ou sólido) é completamente diverso.

A coesão, por sua vez, somente pode ser alcançada quando se promove o próximo pela

ciência

de

que

dele

se

necessita.

Necessidade

que

não

gera

uma

idéia

egoística

de

utilitariedade, mas de colaboração, abdicação do “um” pelo progresso e desenvolvimento do

“todo”.

É esta coesão que possibilita o emaranhado de papéis sociais se revelar um plexo

lógico e estruturado . O rearranjo se faz necessário, os homens, por si só, não estabelecem

vida social sem um nexo fundante, um ato essencial e premente que faz a magia do

reconhecimento. Deixa-se de compreender o sistema como dotado de alteridade para se

compor com o “eu” no “outro” o “todo”.

Com a aplicação (cautelosa 114 ) direta dos preceitos fundamentais sobre as relações

jurídico-privatísticas, mesmo que não se alcance o bem-estar completo e irrestrito de todos, ao

114 Realmente, a possibilidade de se aplicar imediatamente os direitos fundamentais às relações privadas requer cautela, pois adotada indiscriminadamente poderia reduzir o papel do processo democrático conduzido pelo legislador, sendo causa de banalização do papel do Supremo Tribunal Federal, pois em última instância

menos se conseguirá minorar as crueldades que, como males necessários do capitalismo,

açoitam grande parte dos jurisdicionados que no mundo atual, não podem ser compreendidos

ou reduzidos a simples conceitos abstratos e sem conteúdo, mas sim estruturas fundantes de

toda a ordem jurídica pátria.

Do todo joeirado, resta patente que as normas constitucionais têm direta aplicação

sobre o sistema jurídico subordinado. Mesmo mote, vê-se que tal aplicação pode ser