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BOLETÍN 3618-03

24 de septiembre de 2004 ISSN 0787-0415

I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA : Regula fusiones y toma de control de empresas

INICIATIVA : Moción de los diputados Sres. Luksic, Galilea (José Antonio),


Encina, Lorenzini, bustos, Burgos, Meza y Saffirio

COMISIÓN : De Economía

ORIGEN : Cámara de Diputados

INGRESO : 21 de julio de 2004

CALIFICACIÓN : Sin urgencia

ARTICULADO : Un artículo único, que agrega un artículo 3° bis al decreto ley


211, de 1973, sobre defensa de la libre competencia

OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA

1.- Autorización Exigir, para la fusión de empresas, autorización del Tribunal de la Libre
para fusionarse. Competencia cuando esa fusión configure algunas de las siguientes
circunstancias:

- adquirir un 30% del mercado nacional o local, según el producto;

- cuando el volumen de ventas supere los 20 mil millones de pesos


anuales, y siempre que dos de las empresas (fusionadas) vendan
anualmente más de 3 mil 500 millones de pesos cada una.

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2.- Concentración Dar un concepto de concentración económica, sobre la base de


económica. modificaciones estables en la estructura de control de una empresa, mediante
fusión, toma de control, creación de una empresa común u otro acuerdo con
otorgue influencia decisiva o control en la forma prevista en la ley del mercado
de valores.

CONTENIDO ESPECÍFICO

Artículo único.- Agrégase un artículo 3° bis al DL 211:

Autorización. Art. 3° bis: Sin perjuicio de lo establecido en esta ley, todo proyecto u
operación de concentración de empresas deberá obtener un pronunciamiento
previo y favorable del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia cuando:

Casos en que 1.- Como consecuencia de la operación se adquiera o se incremente una


procede solicitar cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado nacional, o de un mercado
autorización. geográfico definido dentro del mismo, de un determinado producto o servicio,
o;

2. El volumen de ventas global en nuestro país del conjunto de los


partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 20.000
millones de pesos, siempre que al menos dos de las empresas realicen
individualmente en Chile un volumen de ventas superior a 3.500 millones de
pesos.

Concepto de Para los efectos del inciso anterior se considerarán concentraciones


concentración económicas aquellas operaciones que supongan una modificación estable de
económica. la estructura de control de las empresas partícipes mediante:

1. La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes.

2. La toma de control de la totalidad o de parte de una empresa o empresas


mediante cualquier medio o negocio jurídico.

3.- La creación de una empresa en común y, en general, la adquisición del


control conjunto sobre una empresa, cuando ésta desempeñe con carácter
permanente las funciones de una entidad económica independiente y no
tenga por objeto o efecto fundamental coordinar el comportamiento
competitivo de empresas que continúen siendo independientes.

4.- Cualquier otro acuerdo o acto que confiera a una persona o grupo
empresarial influencia decisiva o control, en los términos que establecen los

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artículos 97 y siguientes de la ley N° 18.0451, respecto de una empresa con


la que previamente a tales acuerdos o actos competía en uno o más
mercados.”.

FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA

1.- Hay acuerdo que las políticas de competencia constituyen un pilar


fundamental en las economías de mercado. Recientemente se ha
promulgado la ley N° 19.911, que modifica y perfecciona el DL N° 211 donde
se consagra y regula la libre competencia en nuestro país, creando el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

2.- En nuestra economía han sido cada vez más recurrentes los procesos de
fusiones de empresas que entrañan la adquisición, el control o una participación
significativa en el conjunto o en una parte de la empresa de un competidor,
proveedor, cliente u otra persona. Así ha ocurrido recientemente en la industria
láctea, las telecomunicaciones, los supermercados, la banca y las farmacias.

3.- Los motivos que generan las fusiones son muy diversos y no siempre
negativos para el mercado: para desarrollar economías de escalas;
especializar plantas productoras, aumentar la calidad del producto o para
disminuir costos de producción y de distribución. Sin embargo una fusión
puede traer efectos negativos como es una concentración excesiva en el
mercado y la configuración de una posición dominante.

4.- Es por lo anterior que en la legislación comparada -norteamericana y europea-


el proceso de fusiones recibe un control preventivo y represivo, pues existe un
bien público relacionado con la transparencia y eficiencia de los mercados que
se busca cautelar.

5.- En nuestro país la legislación no contempla un requisito que obligue a los


interesados en realizar una fusión de someterse al Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia para que éste resuelva si ella atenta o no en contra de la
libre competencia. Los casos que han sido conocidos o están actualmente
sometidos al conocimiento del órgano de defensa de la competencia han sido
presentados voluntariamente por los agentes interesados o, por terceros que,
ante la inminencia de una fusión, presentan requerimiento de carácter
contencioso ante el único Tribunal de defensa de la libre competencia.

1 Este artículo define qué se entiende por controlador de una sociedad: toda persona o grupo de personas con acuerdo de
actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder
para realizar alguna de las siguientes actuaciones:
a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores tratándose de sociedades
anónimas, o asegurar la mayoría de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o
representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades, o
b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad.
Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuación conjunta para ejercer alguno de los poderes señalados en las letras
anteriores, cada una de ellas se denominará miembro del controlador.
En las sociedades en comandita por acciones se entenderá que es controlador el socio gestor.

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Lo anterior incluso acarrea la absurda situación, que el mismo tribunal debe


conocer por la vía voluntaria y por la vía del requerimiento una eventual
fusión. Esto genera confusión y afecta a la economía.

6.- Por todo lo anterior es altamente recomendable incorporar en nuestra


legislación la obligación de los agentes económicos, en determinados casos,
de someter previamente al conocimiento del Tribunal de Defensa de la Libre
competencia una eventual fusión o toma de control.

II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO

IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES

1.- Materia de ley. El artículo 19, N° 21, de la Constitución Política asegura a todos los habitantes
el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a
la moral, al orden público o a la seguridad nacional. Pero permite que sea
regulada, cuando es necesario, por una ley.

Toda la regulación sobre libre competencia es una regulación económica


establecida por ley. Su modificación que ahora se propone, es también y por
la misma razón, una materia de ley.

COMENTARIOS DE MÉRITO

2.- Enfoque errado. Detrás de este proyecto persiste la creencia de que el menor número de
actores en un mercado necesariamente genera menor competencia en dicho
mercado, y acuerdos oclusivos entre sus miembros.

Incluso puede darse un argumento a favor de la mayor concentración, en


términos de que ésta, en ciertas ocasiones no es dañina para la sociedad, sino
que por el contrario, genera economías de escala y mayores eficiencias, y por
lo tanto, hay que analizar el mercado antes de emitir un juicio. Las múltiples
fusiones y tomas de control por parte de empresas que hemos experimentado
en el último tiempo en la economía chilena, han sido muchas veces
cuestionadas de antemano por la opinión pública, lo cual genera confusión e
incentiva este tipo de iniciativa legislativa de suyo negativa.

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3.- Lo que dice la En el terreno de la política antimonopolio comúnmente se supone que, si hay
teoría económica. alta concentración, es decir, pocas empresas con una alta participación de
mercado, debe haber alto poder de mercado2 y, como consecuencia, precios
altos respecto a los de competencia.

Este análisis de concentración y falta de competencia en los mercados, se


basa en la teoría de la “estructura-conducta-desempeño” (en adelante ECD).
Esta es una teoría que en medios académicos tuvo gran aceptación hasta los
años sesenta, pero su base teórica empezó a cuestionarse en la década
siguiente.

Desde entonces, la teoría de la ECD no ha conseguido apoyo en el trabajo


empírico que se ha realizado hasta el presente, lo que hace discutible su
utilización en el terreno de la política pública.

En el plano teórico, la teoría de la “estructura-conducta-desempeño” (ECD)


establece lo siguiente:

• ESTRUCTURA: una alta concentración en un mercado (en donde pocas


empresas tienen un porcentaje alto de las ventas totales) conducirá a
• CONDUCTA: conductas oligopólicas o monopólicas que incidirán en
• DESEMPEÑO: el cobro de un precio sustancialmente mayor al de
competencia, con los consiguientes costos en la asignación de recursos y
caída del bienestar social.

Este planteamiento, si bien puede sonar intuitivamente plausible, es


teóricamente incompleto y por lo tanto incorrecto. Según la teoría económica,
la fijación o determinación de precios por parte de una empresa con poder de
mercado está determinada por una serie de factores. La dimensión de todos
ellos determinan si una empresa puede cobrar un precio superior al de
competencia, y qué tan alto le conviene a la empresa fijar ese precio. Uno de
esos factores es, efectivamente, el grado de concentración del mercado (o
más precisamente si la empresa tiene una participación alta, o baja, en las
ventas totales del mercado en cuestión). Sin embargo, ni la empresa, ni el
político, pueden ignorar los otros factores: si hay o no buenos sustitutos; si hay
o no facilidad de entrada al mercado o si existen barreras a la entrada.
Ignorarlo lleva a una estrategia inadecuada de precios por parte de la
empresa, y a conclusiones equivocadas de política pública.

4.- Algunos Entre los errores a que lleva ignorar dichos factores, está pensar que la
errores. existencia de alta concentración permite predecir que habrá alto poder
monopólico.

2 Se entiende por “poder de mercado”, el poder o capacidad de una empresa oferente para determinar o definir el precio a
cobrar por el bien que vende.

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Lo que efectivamente dice la teoría económica es que, si en un mercado


determinado, aumenta la concentración y no cambia nada más (ni la demanda
ni las condiciones de oferta), entonces un aumento en la concentración
significa mayor poder monopólico, aun cuando en muchos casos el aumento
pueda ser insignificante.

Pero cuando se mira un corte transversal de los diferentes mercados, pensar


que en aquellos donde hay mayor concentración debe haber mayor poder
monopólico es un error. Esto se debe a que en cada sector necesariamente
habrá diferentes condiciones de demanda y de competencia. Por ejemplo, con
relación a la demanda, pueden haber muchos buenos sustitutos del producto
en cuestión o pocos y malos. Claramente la posibilidad de cobrar un precio
alto es mayor en el último caso.

Con relación a las condiciones de oferta, en un sector la entrada de nuevas


empresas será fácil y rápida y en otros será dificultosa, imposible o lenta. Si
uno tiene un porcentaje apreciable del total de ventas de un producto que no
tiene sustitutos y en donde la entrada es imposible, claramente podrá cobrar
un precio apreciablemente superior al de competencia. Sin embargo aun
cuando uno tenga un porcentaje apreciable del total de ventas, si el producto
tiene muchos buenos sustitutos o la entrada de nuevas empresas es rápida,
entonces es poco (o nada) lo que uno podrá incrementar el precio respecto al
de competencia ya que si lo hiciera perdería rápidamente participación en el
mercado.

5.- Otras mani- Por otro lado, en el tema de la concentración es necesario medir
festaciones de la correctamente el mercado y tomar en cuenta toda la competencia relevante.
competencia. Es necesario, por ejemplo, tomar en cuenta el comercio internacional, que en
muchos casos es un componente importante de la oferta o la demanda, pero
que suele ignorarse. Por lo tanto el poder de cobrar un precio alto difiere
sensiblemente en sectores con igual grado de concentración.

Recién en los años 70 se empieza a cuestionar, en la literatura económica, la


evidencia empírica de la teoría de la estructura-conducta-desempeño.

En la literatura empezaron a aparecer hipótesis alternativas y se rebautizó a la


teoría de la estructura-conducta-desempeño como “la hipótesis de colusión”.
Esto es así porque la hipótesis para explicar la asociación positiva es: que
cuanto más concentrada es la industria, menos compiten las empresas entre
sí (porque se coluden) y mayor es el margen entre precio y costos. Esta
hipótesis conllevaría la conclusión, como consecuencia de política pública, que
se debiera desconcentrar los mercados altamente concentrados. Pero como
se dijo, esta explicación de esta asociación positiva entre concentración y
márgenes, no es la única explicación posible.

La hipótesis alternativa, primero formulada por Harold Demsetz a principios de


los años 70 suele llamarse “la hipótesis de la eficiencia superior”. Esta
hipótesis sostiene que es natural que en toda industria haya empresas más
eficientes que otras (ya sea porque cuentan con una mejor tecnología, o un

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mejor producto). Estas empresas tenderán a dominar el mercado, ya sea


porque cobran menos o porque tienen un mejor producto. Si tienen una
ventaja de costos, el cobrar un precio más bajo puede hacerse conjuntamente
con obtener un mayor margen de ganancia. Por ello podrá observarse que la
concentración será alta, y habrá grandes ganancias. Pero eso es resultado de
una ventaja de costos y no de un comportamiento monopólico. Según la
hipótesis de la eficiencia superior, ésta es la explicación predominante para la
asociación entre concentración y ganancias.

La conclusión en el plano de la política es que no se debiera interferir en


mercados con alta concentración, porque implicaría penalizar a las empresas
por ser eficientes, penalizándolas por hacer lo que la sociedad quiere que
hagan: producir un mejor producto a un bajo costo.

6.- Marco jurídico El marco jurídico vigente en materia de libre competencia3 no establece
actual. normas expresas sobre fusiones, integración vertical u horizontal ni tampoco
limitaciones a la concentración empresarial.

Dicho cuerpo legal sanciona conductas que atentan contra la libre


competencia. Dentro de las conductas que se sancionan, se encuentra la
explotación abusiva de una posición dominante4. No obstante, no sanciona el
procedimiento por el cual la empresa adquiere dicha posición de dominio, sino
que la explotación abusiva de esa posición.

Asimismo, este cuerpo legal permite al Tribunal prevenir atentados contra la


libre competencia5 y responder consultas sobre actos o contratos que se
pretendan realizar en el futuro y que pudieren atentar contra la libre
competencia. En consecuencia, este Tribunal puede pronunciarse, a petición
de cualquier particular o bien, del Fiscal Nacional Económico respecto de
operaciones de este tipo a realizarse en el futuro.

Por otra parte, algunos sectores tienen normas jurídicas específicas que
limitan la concentración. Este es el caso de las empresas sanitarias, donde se
establecen restricciones de propiedad verticales y horizontales6.

La ley vigente ya establece estricciones tanto a la propiedad vertical como


horizontal:

En cuanto a la propiedad vertical:

1. Se restringe la participación de una misma persona o grupo de personas


en más de la mitad del número total de empresas clasificadas en la respectiva

3 Véase el Decreto Ley N° 211 de 1979, modificado recientemente por la Ley N° 19.911 que crea el Tribunal de Libre
Competencia. Al citar artículos sin indicar de qué texto legal provienen, se entiende que corresponden al decreto ley 211.
4 Véase artículo 3° letra b).
5 Véase artículo . 7°.
6 Véase Ley N° 19.549.

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categoría. Es así como, en la categoría de mediana ninguna empresa puede


poseer el control de 3 empresas de esa categoría.

2. Se establece que ninguna persona o grupo controlador puede participar


en la propiedad de otra empresa si con ello sirve a más del 50% del total de
usuarios urbanos de servicios de agua potable y alcantarillado de aguas
servidas del país.

En cuanto a la propiedad horizontal:

La restricción de superposición limita la participación de personas o grupos


controladores de empresas concesionarias de servicios públicos que sean
monopolios naturales de distribución eléctrica o de telefonía local, en las áreas
bajo concesión de la empresa de servicios sanitarios.

Asimismo, la ley que permite privatizar los puertos7 establece las siguientes
restricciones a la participación privada en la propiedad de los frentes de
atraque a licitar:

1. Para otorgar una concesión de frente de atraque deberá existir, en los


puertos o terminales estatales de la Región, otro frente de atraque capaz de
atender a la misma nave de diseño, o de lo contrario, el directorio deberá
contar con un informe positivo de la Comisión Preventiva Central8.

2. Un concesionario de frente de atraque solo podrá estar relacionado con


otros concesionarios de frentes de atraque ubicados en el mismo puerto, o
bien, con otro concesionario de un frente de atraque ubicado en un puerto
estatal de la misma región que sirva a la máxima nave de diseño, en los
términos que señala el título XV de la Ley N° 18.045 sobre Mercado de
Valores y en conformidad a las condiciones que haya fijado, previamente la
Comisión Preventiva para tal efecto9.

3. Los diferentes frentes de atraque deberán operar bajo el esquema


multioperador. Solo se faculta la implementación de un esquema
monoperador, mediante licitación pública, en un frente de atraque en caso de
que exista otro frente de atraque en los puertos o terminales estatales de la
región, que sea capaz de atender la nave de diseño de aquel frente objeto de
la licitación operando bajo un esquema multioperador. De lo contrario, el
directorio deberá licitar el servicio de acuerdo a lo dispuesto por La Comisión
Preventiva Central10.

La Ley General de Bancos obliga a los bancos a obtener una autorización


previa de la Superintendencia del sector cuando de una operación de toma de
control resulte una participación significativa de un banco o grupo de bancos

7 Ley N° 19542.
8 Véase artículo 14 de le ley N° 19.549.
9 Véase artículo 14 de la ley N° 19.549.
10 Véase artículo 23 de la ley N° 19.549.

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en el mercado. Asimismo, la fusión de sociedades anónimas ya está regulada


por ley11.

Finalmente, la Ley sobre Libertad de Opinión e información12 establece que se


debe consultar previamente al Tribunal de la Competencia todos aquellos
hechos o actos relevantes relativos a modificación o cambio en la propiedad o
control de un medio de comunicación social, sujetos al sistema de concesión
otorgado por el Estado.

Debe destacarse que las restricciones vigentes no necesariamente


resguardan la competencia, por el contrario, ellas pueden representar barreras
a la entrada, que repercuten en un mayor precio, y por lo tanto resultan
discutibles y su estudio podría demostrar la necesidad de derogarlas, al menos
parcialmente.

7.- Las propo- El proyecto de ley agrega un artículo 3° bis al actual Decreto de Ley N° 211,
siciones del que establece que todo proyecto u operación de concentración de empresas
proyecto. deberá obtener un pronunciamiento previo y favorable del Tribunal de la
Competencia cuando:

• Como consecuencia de la operación se adquiera o incremente una cuota


igual o superior al 30% del mercado nacional, o de un mercado geográfico
definido dentro del mismo de un determinado producto o servicio, o cuando.

• El volumen de ventas global en nuestro país del conjunto de los partícipes


supere en el último ejercicio contable la cantidad de $ 20.000 millones (US$ 30
millones), siempre que al menos dos de las empresas realicen individualmente
en Chile un volumen de ventas superior a $3.500 millones.(US$ 5,4 millones)

Por otra parte, el proyecto considera como concentración de empresas o


concentración económica aquellas operaciones que supongan una modificación
estable de la estructura de control de las empresas partícipes mediante:

1. La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes,

2. La toma de control de la totalidad o de parte de una empresa o empresas


mediante cualquier medio o negocio jurídico

3. La creación de una empresa en común y, en general, la adquisición del


control conjunto sobre una empresa, cuando ésta desempeñe con carácter
permanente las funciones de una entidad económica independiente y no tenga
por objeto o efecto fundamental coordinar el comportamiento competitivo de
empresas que continúen siendo independientes.

11 Véase la ley N° 18.046.


12 Ley N° 19.733.

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4. Cualquier otro acuerdo o acto que confiera a una persona o grupo


empresarial influencia decisiva o control, en los términos que establecen los
artículos 97 y siguientes de la Ley N° 18.045, respecto de una empresa con la
que previamente a tales acuerdos o actos competía en uno o más mercados.

El proyecto de ley comete el grave error de establecer límites a las


participaciones de mercado y a las ventas de conglomerados económicos,
respecto de los cuales se solicita expresamente la autorización del Tribunal de
la Competencia para llevar a cabo los actos de toma de control que se
comentan.
Crítica.
Esto representa un paso atrás en materia de legislación antimonopolio en
nuestro país. Tal como se comentó, la concentración o participación de
mercado de una empresa puede reflejar lo eficiente que ella es y no son
comparables las participaciones de mercado de empresas que operan en
mercados diferentes, ya que cada industria tiene condiciones de demanda y
oferta que le son propias y que la hacen más o menos competitiva.

El establecer un límite a la concentración o tomas de control impide la libre


movilidad de los recursos, creando barreras a la entrada y una asignación
ineficiente de éstos. Efectivamente, estas distorsiones impiden que los
recursos se destinan a aquellos usos donde son más productivos, o donde los
agentes económicos los valoran más.

De esta manera, se producen al menos los siguientes efectos, que son


perjudiciales para los consumidores: Primero, una ventaja para las empresas
actualmente existentes que tienen participaciones de mercado importantes
porque la posibilidad de ver amenazada su posición por la vía de adquirir otra
empresa se dificulta; segundo, se producen trabas para que los recursos se
traspasen desde aquellos que son menos eficientes en la administración de
éstos (vendedores) hacia aquellos que son más eficientes (compradores de la
empresa).

La competitividad de una industria no debe medirse en términos estructurales


(cuántas empresas hay en ella) sino que en términos de variables económicas
como son: la existencia o no de barreras a la entrada al mercado, la presencia
de sustitutos perfectos al bien ofrecido, la elasticidad precio de la demanda,
etc. El que se elimine uno o más competidores no implica que existirá menos
competencia.

Desde esta perspectiva el que exista más o menos concentración en un


mercado versus otro no es señal de que existe mayor o menor poder
monopólico. Son muchas las variables a considerar. Lo mismo vale para el
análisis de los posibles efectos de una fusión o toma de control de una
determinada empresa. Establecer exante limitaciones a la concentración por
medio de un proyecto de ley solo genera menor movilidad de recursos y puede
darse el absurdo de estar penalizando, en vez de premiando, la mayor
eficiencia en la industria.

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8.- Conclusión. El proyecto responde a una concepción de política económica ya superada en


la década de los años 70.

La aversión popular a las fusiones proviene de cuando el Estado, a través de


la ley o del ejercicio de atribuciones discrecionales por parte de la autoridad
establecía barreras al ingreso, caso en el cual, las empresas adquirían poder
monopólico y podían abandonar un criterio de eficiencia obteniendo rentas
superiores a lo que sería en un mercado competitivo. Pero si existe una
política económica adecuada, que privilegie la eliminación de barreras al
ingreso, la fusión de empresas no constituye un peligro para la libre
competencia, porque al no existir barreras, si las empresas fusionadas elevan
sus precios, aparecerán otros competidores.

Por eso, la preocupación del legislador debe ser eliminar las barreras al
ingreso, de forma tal que puedan existir agentes económicos interesados en
competir, y no establecer prohibiciones o restricciones “ex-ante”, que
finalmente, desincentivan el ingreso al mercado.

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