1. La llamada Escuela Clásica.

ANTECEDENTES FILOSÓFICOS: Muchos pensadores se ocuparon en analizar el fundamento y el fin de la

pena, los cuales elaboraron distintas teorías. Ahora, ocupémosnos de dos filósofos que tuvieron mucha

influencia como expositores de ideas sistemáticas sobre el tema:

a. Kant: enunció el siguiente imperativo categórico: "Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al

mismo tiempo que se torne ley universal". De ello dedujo: Nunca debe tratarse nadie como simple medio, sino

como fin en sí mismo.

Para Kant la pena no puede ser inmoral; es decir no puede tomar al hombre como medio. Ni siquiera

acepta que sea un medio para mejorar al propio delincuente. De allí que conciba a la pena como un fin en sí,

derivada de la simple violación del deber jurídico. Ella debe ser la devolución de la misma cantidad de dolor que

el injustamente causado.

b. Hegel: lo único infinito es la razón.

Entendía que el espíritu es una fuerza que pasa por tres estados: El subjetivo en el que el hombre logra

su libertad como autoconciencia (conciencia de sí mismo). El estado objetivo, en que el hombre autoconciente

(libre) se relaciona con otros hombres autoconcientes (libres). Y como síntesis una faz absoluta en que el

espíritu se eleva sobre el mundo.

En el pensamiento de Hegel el hombre desaparece, porque avanzando dialécticamente el hombre

-espíritu subjetivo- se pierde en el espíritu objetivo y termina disuelto en la historia, elevándose hasta el

espíritu absoluto.

Esta anulación del hombre en la historia hizo que el pensamiento de Hegel le fuera útil al Estado

prusiano, puesto que favorecía su racionalismo imperialista, tendiente a favorecer y procurar la unidad

alemana.

Afirmó que la razón es una fuerza creadora que todo lo impulsa y que en definitiva es lo único que es:

todo lo racional es real y todo lo real es racional.

Enuncia de esta forma su Teoría de la pena: el delito es la negación del derecho; la pena es la negación

del delito o sea la afirmación del derecho. Ello conforme al principio de que la negación de la negación es la

afirmación.
 CARACTERES: Los puntos de contacto entre los penalistas clásicos (que en realidad no formaron una

verdadera escuela[22]) radican en la adhesión a la doctrina del derecho natural y en el empleo del método

deductivo (y especulativo).

La Escuela Clásica procura que se fije el límite adecuado al derecho de castigar por parte del Estado y por

ello es contraria a la crueldad innecesaria de las penas. Es firme defensora de los derechos individuales tanto

en lo que hace al derecho de fondo, a las reglas del proceso penal y al modo de la aplicación las penas.

Para los clásicos el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico; esto es: una relación

contradictoria entre el hacer del hombre y la norma.

El Derecho Penal tiene un fin de tutela [23]. La pena es un medio de tutela jurídica que tiende al

reestablecimiento del orden público alterado por el delito y tiene el carácter de un mal, equivalente al que el

delincuente ha causado. Su límite lo da la equidad, ya que no debe ir más allá de las necesidades tutelares para

no ser abusiva; en consecuencia la pena debe ser proporcionada al delito. Cierta y conocida, segura y justa.

La responsabilidad se sustenta en el libre albedrío y en la imputabilidad moral. El hombre tiene libertad

moral para decidirse en la elección del bien o del mal; que tal es la reacción producto del libre albedrío. Si se

decide por lo último debe ser castigado.

ETAPAS: Se distinguen tres etapas:

1) la filosófica (Romagnosi y Carmignani),

2) la matemática (Camara y Pessina), y

3) la legal (Luis Lucchini, que tiene su expresión en el Código Italiano de 1889).

2. Los teorizadores de la prevención general[24].

a. Feuerbach (1775-1833): Su concepción puede resumirse así: Siendo el fin del Estado constituir y

mantener el orden en base a la vigencia del derecho, se impone evitar por todos los medios posibles las

transgresiones a él. La amenaza de pena y la seguridad de su cumplimiento, que en nada limitan la libertad

jurídica, persiguen vencer los intentos de ataque a la ley, mediante la coacción psíquica e interna que ejerce en

los hombres.

Piensa Feuerbach que las infracciones son cometidas a impulso del deseo de proporcionarse un placer y

que dicho impulso puede ser contenido si el sujeto sabe que a su acción va a seguir un mal que es la pena.
 b. Romagnosi: (Nació el 11 de diciembre de 1761 en Salso Maggiore, Italia.)

Fue consultor del Ministro de Justicia y profesor de Derecho Civil a la Universidad de Pavía y de alta

legislación en Milán. Publicó "Principios fundamentales de derecho administrativo" y "Primer asunto de la ciencia

del derecho natural". Su situación personal sufrió cambios a raíz de la derrota napoleónica, aunque continuó

viviendo en Milán. En 1821 fue llevado preso a Venecia como reo de delitos contra el Estado. Escribió sobre

Filosofía, derecho, estadística, política, matemáticas e historia.

Su obra más recordada es “Génesis del Derecho Penal”, aparecida en 1791 y cuyo contenido se puede

resumir de esta forma:

1. Investiga sobre la existencia y el origen del derecho de castigar.

2. Parte del estado de independencia natural y del derecho que existe para matar al injusto agresor en el

estado de naturaleza. Explica cómo ese derecho se traslada al grupo cuando éste se organiza.

3. El derecho penal es únicamente derecho de defensa. El derecho de castigar pertenece solidariamente a

toda la sociedad.

4. Hay que compensar la acción de las fuerzas impelentes al delito por medio de las repelentes de la

pena.

5. Admite los castigos corporales para los ladronzuelos. Corresponde hacerles asociar una idea dolorosa

al acto que cometieron. Llevados por la calle y azotarlos por el verdugo.

6. Examina si las penas deben ser iguales para todos. Afirma que no deben hacerse diferencias entre

ricos y pobres. Se debe mantener una perfecta igualdad, tanto en las penas pecuniarias como en las infaman-

tes.

8. La pena justa es sólo aquélla que siendo impuesta por la verdadera autoridad pública para castigar la

violación imputable de un deber social perfecto, resulta en la práctica la más conveniente a la incolumidad

social.

9. Es necesaria la armonía del sistema penal con todo el sistema de la legislación y de la administración

de una sociedad verdaderamente civil. Esa armonía es necesaria para la prevención y para el castigo.

10. No analiza una legislación particular; para todas rige el imperio de la razón.
 En resumen: Para Romagnosi el Derecho penal es derecho de defensa. La sociedad tiene el derecho de

hacer suceder la pena al delito como medio necesario para la conservación del individuo y del estado gregario

en que se encuentra.

La venganza no puede ser el fundamento de la pena, que así sería tan injusta como el delito que se

pretende vindicar.

La pena actúa así psicológicamente contrarrestando el impulso criminal: para que respondan a la

intimidación tienen que ser imputables[25].

c. Bentham (1748-1832). Según sus ideas el objetivo de la legislación es la utilidad general. La

utilidad pública es definida por Bentham como la suma de las felicidades individuales.

El criterio para determinar qué acciones deben considerarse delictivas lo establece midiendo la cantidad

de placer que un acto produce a su autor y la cantidad de dolor que del mismo acto se derive para la parte

lesionada. Al placer que al posible delincuente le proporcionará el delito el Estado debe oponerle el displacer

que es anticipado por la amenaza que representa la pena.

Bentham justificaba la pena por su "utilidad mayor o menor, o mejor dicho por su necesidad" afirmando

que "la prevención general es el fin principal de las penas y también su razón justificativa", según lo expuso en

Teoría de las penas y de las recompensas, incluida en sus Obras. En otro lugar dice que "el fin principal de las

penas es prevenir delitos semejantes".

Rodolfo Pessagno y Humberto Bernardi recuerdan a Bentham como creador del Panóptico, un sistema

radial en la arquitectura de las prisiones, de manera que desde un punto central se podían vigilar todas las

celdas.

Bentham asignaba a la pena de prisión un doble objeto: de la reparación y la intimidación, por una parte;

de la corrección y la reforma por la otra.

Su obra más importante es el “Tratado de Legislación Penal y Civil”. No obstante sus esfuerzos no

llegó Bentham a las grandes masas populares, como ocurrió con Howard, quien fue leído y conocido como

hombre de notable genialidad en cuanto a la reforma del sistema penitenciario, lo mismo que ocurrió con la

obra de Beccaría, que adquirió una importante difusión para su tiempo.

3. La Escuela ontológica.
 a. Giovanni Carmignani (1768-1847). Elaboró la doctrina del delito como ente jurídico. Dentro de la

amplia acepción de quiénes fueron los autores "clásicos" la corriente ontológica, que desarrolló después

Carrara, es llamada así porque trata de penetrar en la esencia de las instituciones penales.

Así enuncia una teoría ontológica de las fuerzas y medidas (del delito y de la pena), tratando de

establecer la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos.

b. Francisco Carrara: (1805-1888)[26]. Estudió en el Liceo Universitario de Lucca. No fue discípulo

directo de Carmignani; Cayetano Pieri fue su maestro en Derecho Criminal. Completó sus estudios con el

abogado Vicente Giannini en Florencia.

Carrara ejerció la abogacía. Fue diputado y senador. Sin embargo dijo a propósito de la teoría de los

delitos políticos, que su caracterización es un esfuerzo inútil puesto que "la tela jurídica será rota siempre por la

espada o el cañón".

En la “Introducción al Programa de derecho criminal”, su obra cumbre, escribe esta dedicatoria: "A mis

alumnos: Al componer este libro -dispuesto según el orden eminentemente lógico que trazó Carmignani,

nuestro gran maestro- no busqué gloria para mí, sino utilidad para vosotros; me propuse recoger, no crear; no

intenté decir cosas nuevas, sino verdaderas; no me preocupé por las formas brillantes, sino por la claridad. Si

mi trabajo puede facilitaros el estudio de las disciplinas criminales, habré logrado mi intento. Dios de salud y

amor a la ciencia. Pisa, 10 de diciembre de 1859".

En Actualidad del pensamiento de Carrara, Terán Lomas distingue algunos aspectos de la obra:

1. Parte del derecho natural.

2. Fundamenta la responsabilidad criminal en el libre albedrío[27].

3. El delito es un ente jurídico.

4. La acción es el acto externo del hombre (sólo él puede ser sujeto activo).

5. Señala elementos subjetivos de las figuras delictivas, por lo que puede ser considerado un

adelantado en el esbozo de la teoría de la tipicidad, en cuanto clasifica tan perfectamente los

delitos. Así enseña: para pasar de la fornicación al adulterio es necesaria la conciencia de estar

violando el tálamo nupcial.

 6. Desarrolla perfectamente las causas de justificación: el fundamento jurídico de la desincrimina-

ción no es la colisión de deberes o la perturbación del ánimo; es la cesación del derecho de

castigar por parte de la sociedad y ello tiene carácter objetivo.

7. Respecto de la inimputabilidad: a) no la tienen los menores de 12 años; b) acepta el transtorno

mental transitorio; c) admite la imputabilidad disminuída.

8. Cuando examina el elemento Culpabilidad estudia la ebriedad y la preterintención.

9. Construye los institutos de la autoría, de la participación y de la tentativa.

10. El delincuente es un sujeto de derechos. Se lo debe tratar como a un ser dotado de derechos.

11. El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, pero ello no

niega la existencia de fines secundarios como la enmienda, la intimidación o la justicia.

12. Analiza la teoría del contrato social criticando a Rouseau y a Hobbes. El hombre está destinado a

la vida social. La ley jurídica es congénita al hombre, pero no es perfectamente respetada.

13. El gobierno debe limitarse a mantener la justicia. Rechaza que la soberanía resida en el rey o en

el pueblo: El único soberano es el derecho.

Para Carrara el Derecho penal tiene reglas absolutas, por lo que critica al utilitalismo y al positivismo

criminológico.

El mismo Carrara dice que la corriente penal que propicia es ontológica, porque es doctrina de esencias.

También la denomina como matemática, porque aspira a establecer relaciones de ese orden, como que el delito

es, según Carrara, una "disonancia armónica". Disonancia porque no concuerda con los mandatos legales y

armónica porque hace jugar los

mecanismos que tienden al restablecimiento del orden jurídico alterado.

Fue el creador de la: “Teoría de las fuerzas”.

c. Pessina (1828-1917). Representa las postrimerías del pensamiento clásico en sus obras: “Elementos

de Derecho penal” y “Enciclopedia del Derecho penal italinano”, publicada en 1904.

Considera al Derecho Penal como un organismo viviente en plena evolución e integrado por dos

elementos capitales: el delito y la pena. Define al delito como "el hecho humano contrario al derecho, prohibido

bajo la amenaza de un sufrimiento que se considera necesario para la afirmación del derecho". Y caracteriza la
pena como "el sufrimiento que el legislador estatuye para castigar al autor del delito, como acto contrario al

derecho". Agrega que es una retribución jurídica, no una retribución moral.

Pessina puede considerarse como uno de los que prolongaron el advenimiento de la Escuela Positiva,

desde que en 1878, en el Congreso Penitenciario de Estocolmo, llamaba la atención a sus colegas sobre la

necesidad de considerar las condiciones subjetivas del autor del hecho, aún cuando no estimase que tal estudio

fuera decisivo.

Cuando murió Carrara fue el adalid de la Escuela Clásica y tras él se esfumó el largo predicamento de

esta posición doctrinaria, según explican Pessagno y Bernardi.

Pto. 3: “El POSITIVISMO BIOLOGISTA y sus manifestaciones.

Principales expositores”.

a. Origen, causa y fundamentos de la “Escuela Positiva”. Dieron nacimiento a esta Escuela los

siguientes hechos y circunstancias:

a. La ineficacia del sistema penal.

b. La difusión de la doctrina positivista de Comte.

c. La realización de estudios sociales.

d. El nacimiento de ideologías políticas que criticaron al liberalismo.

Sus presupuestos filosóficos fueron:

a. La mutabilidad del derecho.

b. El determinismo, con su consecuencia, la necesidad de la defensa social por la temibilidad del

delincuente.
 c. La demostración de que hay causas que inciden en la criminalidad: antropológicas, físicas y sociales.

Produjo las siguientes consecuencias:

a. El uso de un método distinto: el experimental[28].

b. Consideró el delito como fenómeno natural, no como ente jurídico.

c. Le asignó distinto carácter a las sanciones, introduciendo las medidas de seguridad.

Tomó como antecedentes ideas de Roberto Ardigó, Darwin, Comte, etc. y hasta dijo fundarse en

Platón y Aristóteles

Fue en realidad la única Escuela, pues tuvo maestros y discípulos y se desarrolló como una unidad,

difundiéndose en los más diversos universos culturales del mundo. La denominación Scuola Positiva se la dió

Ferri en 1894.

b. Lombroso: La antropología criminal fue fundada por el veronés César Lombroso (1835-1909). A los

quince años escribió "Ensayos sobre la agricultura en la antigua Roma". Estudió en la Universidad de Padua.

Publicó "El hombre blanco y el hombre de color". En 1855 se desempeño en la Universidad de Viena. Forma una

sala para tratar a los enfermos mentales en le Hospital de Pavía. Se incorpora a su Universidad. Escribe

"Medicina legal de las alineaciones mentales", "Genio y locura", "El hombre de genio", "Acción de los astros y

meteoros sobre la mente humana".

En 1876 vió la luz el "Tratado Antropológico Experimental del hombre delincuente", que luego se llamó

"El hombre delincuente en relación a la jurisprudencia, a la antropología y a las disciplinas carcelarias" y luego

sólo "El hombre delincuente".

Estudió el atavismo, la degeneración y la epilepsia.

Escribió sobre variados temas: "La mujer delincuente", "Antisemitisismo", "Los anarquistas". "Porqué

vencen los boers", "La libertad de Venecia", "El origen de la arquitectura gótica".

Resume así Jiménez de Asúa su vida y su obra: médico hebreo de origen español. Quiso aplicar el

método experimental al Estudio de la demencia y trató de encontrar las notas diferenciales, para que fuese más
fácil el peritaje médico para distinguir entre el delicuente y el loco. Pero no encontró la distinción sino su

parecido en virtud de la semejanza con el loco moral.

En 1876 publicó “El hombre delincuente”, pequeño opúsculo que se transforma con el tiempo en una obra

de tres tomos y un atlas.

Hacia 1878 se acercó a él Enrique Ferri y luego Garófalo. Ferri dió a la escuela positiva la tendencia

sociológica que el propio Lombroso hubo de aceptar, junto a la predominante antropología en el tercer volumen

de la edición de “El hombre delincuente”.

Rafael Garófalo era juez y barón; es decir, pertenecía a la clase atacada por el positivismo

criminológico: ejercía la justicia que Lombroso y Ferri criticaban y ello fue muy significativo para la posible

síntesis que no se realizó.

Garófalo representó la contrarrevolución. Por eso su sistema penal es duro y su concepción del delito "del

delito natural", en vez de partir de los hechos, como tenía que haberlo practicado un buen positivista, se reduce

del análisis de los sentimientos. Jiménez de Asúa estima que Garófalo pudo haber logrado la síntesis con su

concepción del delito natural y con la temibilidad, que pudo y debió ser un criterio positivo del Derecho Penal.

Lombroso comprendió que el atavismo del delito, con la fuerza irresistible que deriva del mismo, lo había

llevado más allá de la meta que esperaba alcanzar; pues empezadas sus búsquedas para completar el Código

en vigencia, dando a los jueces y peritos un modo para distinguir los responsables de los no responsables,

acababa de ponerlos en terrible aprieto, pues concluye indiferenciándolos. Medita cómo la sociedad puede

defenderse de esos irresponsables que según el antiguo código deberían ser liberados, y que él juzga más

peligrosos que los criminales responsables.

Sobre el mismo punto Ferri dice: "Es que en realidad el factor biológico de la criminalidad (temperamento

criminal) consiste en algo específico que no ha sido todavía determinado, pero sin lo cual no se pueden explicar

estos resultados diferentes, desproporcionados por las circunstancias exteriores en las cuales se encuentran a

menudo los individuos de cualquier clase social señalados por ciertos estigmas de anomalía orgánica o

física"[29].

Se pueden distinguir en el positivismo una tendencia antropológica (iniciada por Lombroso), otra

sociológica (encabezada por Ferri) y una moderna concepción dinámica biológico-criminal que en una última

instancia constituirá como ciencia de síntesis, la Criminología.

c. Ferri: Enrique Ferri nació en Mantova en 1856 y murió en Roma en 1929. Fue el creador de la

Sociología Criminal. Entre sus obras principales citamos: "Negación del libre albedrío y la teoría de la
imputabilidad, "Estudios sobre la criminalidad en Francia entre 1825 y 1878"; "Nuevos horizontes del derecho y

del procedimiento penal", obra que luego pasó a llamarse Sociología Criminal, "Los delincuentes en el arte",

"Principios de Derecho Criminal", "Homicidio y Suicidio".

Fue un brillante orador, ardoroso polemista, político, periodista, sociólogo, profesor de la Universidad de

Roma, abogado. Sus maestros fueron Ardigó y Pietro Ellero (en Bolonia). Dió nuevos enfoques a las investi-

gaciones de Lombroso y fue un admirador de Carrara, cuyas ideas sin embargo combatió.

Sus aportes más destacables pueden sintetizarse así:

1. Descubrió que a cada face de la civilización corresponde un tipo de criminalidad.

2. Analizó los factores que conducen al delito.

3. Habló de una ley de la saturación criminosa según la cual en un determinado momento

cierto tipo de delitos se hacen intolerables a la sociedad por su repetición y así es "como la

gota que colma el vaso" y el grupo reacciones, a partir de lo cual esa forma de criminalidad

va disminuyendo.

4. Propuso sustitutivos penales, reglas de buen gobierno para que los delitos no se cometan y

no haya necesidad de aplicar sanciones.

5. Clasificó los delincuentes en: locos, ocasionales, habituales, pasionales.

6. Sostuvo que el hombre está determinado a delinquir y la sociedad está obligada a

defenderse.

7. Existe responsabilidad por el solo hecho de vivir en sociedad.

8. Propuso que las sanciones fuesen indeterminadas, para individualizarlas mejor.

9. Se manifestó contrario a la pena de muerte.

10. Propugnó la formación de colonias agrícolas con individuos que hubiesen cometido delitos.

11. Se preocupó por la situación de la víctima y para que se asegurase la reparación del daño

que se le ocasionó.

d. Garófalo: (1851-1934) La temibilidad y el delito natural fueron los temas en los que se distinguió.

Publicó los siguientes títulos: "Un criterio positivo de la criminalidad", "Lo que debe ser un juicio penal", "El
individuo y el organismo social", "Algunas observaciones al proyecto de Código Penal", "Los reincidentes y la

reincidencia" y “Criminología”, su obra más renombrada.

Fue Fiscal de Estado y abogó por la dureza de las penas y en favor de la pena de muerte.

Definió la temibilidad como "la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal

previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente".

Para él "Delito social o natural en una lesión de aquella parte de la moral que consiste en los

sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad según la medida en que se encuentran en las razas

humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad".

e. Conclusión:

CARACTERES DEL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO:

a. El método es el experimental.

b. La responsabilidad se deriva del hecho de vivir en sociedad, como lo explicó Ferri, quien decía que el

libre albedrío no existe: el hombre está determinado a delinquir y la sociedad está obligada a

defenderse[30].

c. Existe un estado peligroso que origina temibilidad, según expresión de Garófalo[31].

d. El delito es un fenómeno natural y social.

e. La pena no un castigo sino un medio de defensa social.

f. Filosóficamente y políticamente el positivismo reacciona contra el excesivo individualismo, por eso

Ferri fue socialista en su juventud.

g. En el plano metafísico la doctrina positivista arranca de la doctrina de Comte.

h. Biológicamente la escuela criminológica italiana halló sustentación en las teorías evolucionistas de

Darwin.

En sus postrimerías tomó un sesgo jurídico: Florián escribió su “Tratado de Derecho Penal” y Ferri, en sus

últimos años, publicó “Principios de Derecho Criminal”, que es una obra que tiene características dogmáticas.

Su discípulo preferido es Grispigni, quien también hace dogmática en su “Curso de Derecho Penal”.
 La Scuola difundió sus concepciones publicando Lombroso el Archivo de Antropología Criminal y Ferri la

revista La Scuola Positiva.

LOS RESULTADOS: Según Jiménez de Asúa algunos fueron perniciosos:

a. Paralizó el Derecho Penal y la propia criminología.

b. Cae en escolasticismo.

c. Fue tímido, borroso y políticamente traidor.[32]

d. Impulsó la crítica y el deseo de reforma, degradando la ley.

Reconoce, no obstante, que otros efectos fueron loables:

a. Amplió el contenido de los hechos con nuevas experiencias.

b. Creó una nueva ciencia.

Por su parte Eduardo Marquart escribió: "El verdadero sentido de las escuelas penales estriba en

representar diversos momentos de una serie dialéctica que por medio de síntesis sucesivas elabora el avance

del Derecho Penal”.

Para Nuñez la finalidad de la Escuela Positiva fue el estudio concreto del delito, no como abstracción

jurídica, sino como acción humana, como hecho natural tal como lo analizó Ferri.

El positivismo alcanzó una asombrosa difusión y luego el interés decayó. En las postrimerías de su vida,

Ferri tuvo conciencia de los limitados alcances de la doctrina, aunque señala como aportes del positivismo a la

legislación penal de fondo, las penas paralelas, las circunstancias atenantes y minorantes, los manicomios

criminales, los procedimientos especiales para menores, las medidas contra reincidentes y la reacción contra las

penas privativas de la libertad de corta duración.

En nuestro país el positivista más distinguido fue el médico José Ingenieros, quien afirmó en su

momento: “existe un Derecho Penal en formación, Italia pensó el nuevo derecho; Estados Unidos de Norteamé-

rica lo hace. La fórmula es sencilla: asegurar la mayor defensa contra los individuos peligrosos, permitiendo la

máxima rehabilitación de los readaptables a la vida social”.

Pto. 4: “El POSITIVISMO JURÍDICO o concepción clásica”

a. Introducción. Ante la crisis que provocaba la tención entre “Positivismo” y “Organicismo” fue

surgiendo una tendencia que intentó separar nítidamente el saber jurídico del conocimiento social, a la cual se

la llamó: “Positivismo Jurídico-Penal”.

Para esta corriente el único hecho en el ámbito jurídico son las leyes positivas. El único derecho y toda su

base de interpretación son las leyes positivas.

El “Positivismo Italiano” (Lombroso, Ferri, Garófalo) no fue el mismo que el alemán. La corriente

alemana siempre se movió dentro de una especie de dicotomía. De paralelismo entre lo material y lo espiritual,

tratando de armonizar ambos.

b. El método finalista. Dentro de este dualismo se movió también Von Liszt (método finalista), quien

intentó dar a la pena una función finalista, es decir, utilitaria, por oposición a la concepción dominante de los

clásicos. Condujo la Escuela de la Política Criminal.

La Escuela de la Política Criminal: identificada con la conducción de Franz Von Liszt. Se caracteriza

por:

a. Toma el método experimental para emplearlo en la Criminología y el lógico-

jurídico para usarlo en el Derecho Penal.

b. Mantiene simultáneamente la culpabilidad y el estado peligroso.

c. Analiza el delito como fenómeno natural y como ente jurídico.

d. Propugna el uso de penas y de medidas de seguridad[33].

Esta posición ecléctica tuvo amplia difusión cuando Von Liszt, con Adolfo Prius y Gerardo Van Hamel

fundaron la Unión Internacional de Derecho Penal.

c. El normativismo penal. Binding (1841/1920). Von Liszt fue su famoso antagonista. Autor de la

“Teoría de las normas”.

 d. Las tendencias funcionalistas o preventivistas. LAS TEORIAS DE JAKOBS[34]: “Jakobs proclama a

la dogmática ontologizante de Welzel en cierto sentido como pecado original, y desde entonces depura sin

descanso los conceptos básicos del derecho penal de todo componente referido a la realidad. La culpabilidad es

extraída de la prevención general y no del poder actuar de otro modo. No es posible recurrir a criterios

psicológicos para delimitar el dolo de la imprudencia, porque sólo el defecto cognoscitivo permite exonerar de la

pena más grave del delito doloso.

El concepto de autor excede el de un individuo que actúa en el ámbito social, pues se define de un

modo puramente normativista-funcionalista como sujeto de normas de imputación, al igual que el aplicado a las

personas jurídicas. Quiere extraer el contenido conceptual exclusivamente de las funciones del sistema social

en cuestión y por ello, su concepción se adapta a cualquier política criminal y puede asumir sin problema

alguno cualquier modernización del Derecho Penal.

En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor es de hecho condenado en

virtud de meros fragmentos de imputación objetiva”.