DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO FINANCEIRO
DIREITO AMBIENTAL
Competência Municipal para Legislar sobre Meio Ambiente. Competência Municipal para
exercer o Poder de Polícia Ambiental Preventivo (Licenciamento) e Repressivo (Multas).
Estrutura do Município do Rio de Janeiro na Área Ambiental. Secretaria do Meio Ambiente da
Cidade. SMAC. Conselho Municipal do Meio ambiente. Fundo Municipal do Meio Ambiente.
DIREITO URBANÍSTICO
Competência Municipal para Legislar sobre o Direito Urbanístico. LOM-Rio. Plano Diretor da
Cidade do Rio de Janeiro. Limitações Administrativas. Alvará de Licença. Alvará de
Autorização. Parcelamento do Solo Urbano. Loteamento. Desmembramento. Concurso
Voluntário. Alinhamento. Afastamento. Licença Ambiental e Urbanística. Uso adequado. Uso
adequado com restrições. Uso inadequado. Uso vedado. Remoção de Favelas. Área de
Proteção do Ambiente Cultural . APACs.
ESTATUTO DA CIDADE
AULA 01 – 09/06/2010
Acima o programa proposto para esse curso. É uma parte essencial para o concurso da
PGM, que caminha pelo Direito Administrativo, Urbanístico e Financeiro. Não temos previsão inicial
para esse concurso, mas acredita-se que teremos tempo para verificar o conteúdo e para o
concursando buscar mais informações sobre as outras matérias.
Não vale a pena usar, por exemplo, a Lei 8.112/90, na hora de fundamentar uma resposta
acerca de Servidor Público. O candidato deverá usar a Lei 94/79, que é o Estatuto do Servidor Público
do Município do Rio de Janeiro. E essa busca pela legislação específica tem que ser feita e está
disponível na internet. Não esqueçam do Regimento Interno da PGM e de seu Regulamento Interno.
Vocês podem tentar baixar muitas legislações municipais no site dos Procuradores do Município do
Rio de Janeiro – dentro de legislações: http://www.rio.rj.gov.br/web/pgm.
Vale mencionar que o plano diretor do Município do Rio de Janeiro já está vencido há
mais de 10 anos, desde 2002 ele está vencido. Nós já éramos para ter um outro plano diretor que não
foi feito. Esse plano diretor tem previsão na Lei Complementar n° 16/92, mas também deveremos
consultar o Projeto de Lei Complementar n° 25/2001, que está sendo debatido há muito tempo na
Câmara Municipal, mas essa informação deve ser usada no momento adequado da prova, pois esse
Projeto de Lei não está em vigor ainda.
Lembramos que a banca costuma ser a mesma banca da PGE, que é extremamente
exigente, como, por exemplo, Marcos Lorena da banca de Direito Administrativo, bem como verificar
os entendimentos de Ricardo Lobo Torres, Luis Roberto Barroso e Diogo Moreira de Figueiredo e
mostrar conhecimento e foco na prova.
No que tange aos temas propostos, o Professor avisa que não esgotará o Direito
Administrativo, mas que vai pontuar várias matérias, sendo que nas três primeiras aulas pretende
tratar da primeira parte do Direito Administrativo, que é a Estrutura Administrativa Brasileira, focada
na atuação do Município do Rio de janeiro, mas vai ficar faltando falar de Servidor Público, que se usa
o Estatuto do Servidor do Município e o Regime de Bens, que é um tema importante. A seqüência das
aulas vai depender da organização do curso ao longo do tempo.
Lei Complementar n° 105/2009. Na aula que vem, essa lei será o tema. Quando chegarmos no 3º
Setor, a ênfase será nas Organizações Sociais, em razão da criação da Lei n° 5.026/2009.
O Professor aponta para a importância das Olimpíadas e da Copa do Mundo, que causará
um “boom” no tema Organizações Sociais. Com certeza essas OS’s serão uma grande realidade na
execução de programas e projetos governamentais focados nas Olimpíadas, valendo ressaltar a
importância da APO (Autoridade Pública Olímpica), que foi criada por Medida Provisória, e criou um
Consórcio Público entre União, Estado e Município do Rio de Janeiro, sendo fundamental o estudo de
Consórcios Públicos e, além disso, esse consórcio é de regime especial, com regras especiais de
licitação. Recomenda-se a leitura de Jornal, pois as questões de prova são tiradas de questões
práticas atuais, mas sempre com olhar crítico de estudo.
Desde 1988 temos o Estado Gerencial Brasileiro, pois a nossa Constituição pediu a
retirada da Ordem Econômica, que o Estado diminuísse sua estrutura e deixasse de ser agente e
executor, e foi isso que aconteceu. O Estado deixou de ser o executor de suas atividades e passou a
entregá-las para parceiros do poder público, encontrados tanto no 2º setor, como no 3º setor do
Estado Gerencial Brasileiro. Isso formou o neoliberalismo, pois o Estado passou a ser subsidiário,
mínimo ou gerencial, já que ele deixa de ser agente e passa a ser gerente, regulador das atividades
que outrora realizava. Ex. Desestatização do setor das telecomunicações, com a criação da ANATEL
para a regulação do setor.
Chamando atenção para o artigo 140 da LOM, que fala dos dois processos
administrativos. Que geraram toda essa reformulação e os artigos 141 e seguintes são destinados à
Administração Pública Direta e Indireta no artigo 143 e seguintes:
disposto nos artigos 148, 149 e 150. (Alteração dada pela Emenda à Lei Orgânica
nº 5, de 1997 - Vigência 12/06/1997)
§ 4º - Somente por lei específica serão criadas empresas públicas, sociedades de
economia mista, autarquias e fundações mantidas pelo Poder Público.
§ 5º - Na hipótese do § 3º, sendo o investimento a ser feito pela concessionária
em transporte de passageiros em veículo sobre trilhos de média e alta
capacidade, o prazo mencionado poderá ser fixado em até vinte anos. (O § 5º
foi acrescentado pela Emenda à Lei Orgânica nº 3, de 1995 - Vigência
10/04/1995)
§ 5º - O prazo previsto no § 3º deste artigo poderá ser prorrogado por igual
período. (O § 5º foi alterado pela Emenda à Lei Orgânica nº 5, de 1997 -
Vigência 12/06/1997)
§ 6º - Na hipótese do § 3º, sendo o investimento feito por concessionária, o
prazo mencionado poderá ser fixado em até cinqüenta anos, quando
formalizado por ato do Prefeito, que no prazo de sessenta dias, improrrogável,
contados da sua edição, poderá ser sustado pelo Poder Legislativo, com a
respectiva justificativa.
§ 7º - O prazo de sessenta dias determinado no paragrafo anterior não corre nos
períodos de recesso.
§ 8º - Ficam excluídos do disposto no § 3º os serviços permissionários e
concessionários de transportes coletivos de passageiros por ônibus, cujo prazo
máximo será de dez anos. (NR)
(Os §§ 6º, 7º e 8º foram acrescentados pela Emenda à Lei Orgânica nº 5 –
Vigência 12/06/1997)
Declarada a Inconstitucionalidade do § 8º pelo Órgão Especial do Tribunal de
Justiça. (Representação Nº 19/98 - Acórdão de 05.10.98 - Publicado no Diário
Oficial do Estado do Rio de Janeiro - Poder Judiciário em 17/12/1998)
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Título IV - DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Capítulo II - Da Administração e Seus Órgãos
Seção I - Da Administração Direta (arts.141 a 142)
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Art. 141 - Constituem a administração direta os órgãos sem personalidade
jurídica própria, integrantes da estrutura administrativa de qualquer dos
Poderes do Município.
Art. 142 - Os órgãos integrantes da administração direta são de:
I - direção e assessoramento superior;
II - direção e assessoramento intermediário;
III - execução.
§ 1º - São órgãos de direção superior, providos de respectivo assessoramento,
as Secretarias Municipais, a Procuradoria Geral do Município, a Secretaria-Geral
e a Diretoria Geral de Administração da Câmara Municipal e a Secretaria do
Tribunal de Contas.
§ 2º - São órgãos de direção intermediária, providos de respectivo
assessoramento, as autarquias e fundações.
§ 3º - São órgãos de execução aqueles incumbidos da realização dos programas
e projetos determinados pelos órgãos de direção.
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Título IV - DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Capítulo II - Da Administração e Seus Órgãos
Seção II - Da Administração Indireta (arts.143 a 146)
Art. 143 - Constituem a administração indireta as autarquias, empresas públicas
e sociedades de economia mista criadas por lei.
Interessante frisar uma lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, falando que a
descentralização ora é legal, ora é contratual. A descentralização legal diz respeito à Estrutura da
Administração Indireta, pois todas são criadas por lei e a Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro
confirma isso no artigo 143. O aluno se pergunta: e a Fundação Pública? Curiosamente a Lei Orgânica
criou um capítulo para Administração Fundacional, que começa no artigo 147.
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Título IV - DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
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Art. 147 - Constituem a administração fundacional as fundações públicas e
aquelas instituídas por particular, mas mantidas ou administradas pelo Poder
Público.
A Constituição de 1988, no art. 37, caput, quando falava em Administração Pública Direta,
Indireta e Fundacional, com a Emenda Constitucional nº 19 resolveu isso, tirando do artigo a
Administração Fundacional, tendo em vista que era redundante, já que essa sempre esteve dentro da
Administração Pública Indireta. Veja a Lei Orgânica, ela não fez uma emenda para consertar isso, pois
quando foi feita foi com base na Constituição Federal sem a emenda. Não é errado para a prova
colocar a fundação em Administração Indireta, pois isso é um fato, simplesmente foi um erro do texto
constitucional corrigido por emenda que não foi acompanhado pela Lei Orgânica.
RESUMO – JAKADV@GMAIL.COM – PROIBIDA A VENDA
CURSO ESPECIAL PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO 7
LUIZ OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT – MASTER IURIS
09/06/2010 a 01/09/2010
Cuidado: A LOM, nos arts. 148 e 149, trabalha a concessão e a permissão de serviços
públicos. Quando a LOM foi feita, em 1990, ainda não tínhamos a Lei 8.987/95. Assim, ainda existia
aquela discussão se a permissão de serviço público continuaria sendo ato administrativo ou seria
contratualizada, como de fato hoje ela está contratualizada pelo artigo 4º dessa lei.
Nesse sentido, o aluno poderá verificar que alguns artigos da LOM fala em contrato de
concessão e termo de permissão, termo é típica redação para indicar ato administrativo, mas não há
dúvidas de que não se tem mais essa discussão, não somente pelo fato de que já temos uma ADIN
1491/98 (http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/listarDiarioJustica.asp?
tipoPesquisaDJ=AP&numero=1491&classe=ADI) , definindo claramente que a concessão de serviço
público foi contratualizada. Vejam o art. 148 da LOM. A permissão de serviço foi contratualizada,
mas a doutrina ainda acha que ela é ato, NA PROVA ISSO NÃO TEM CABIMENTO DIZER ISSO, pois a lei
geral 8.987/95 fala que é contrato e o STF e a ADIN também.
Chamo atenção para o fato de o 2º Setor trabalhar com a figura da Parceria Público-
Privada (PPP), que apareceu em âmbito federal em 2004, sendo que o Estado do Rio de Janeiro fez
sua lei sobre o assunto, sendo que o Município do Rio de Janeiro somente fez a sua lei sobre a
matéria recentemente em 2009, sendo certo que, atualmente, são raros os municípios que estão
trabalhando com a PPP.
Isso será trabalhado na aula que vem e a LOM trata do 3º Setor em um capítulo exclusivo,
sobre os Órgãos de Cooperação, nos artigos 152 e 153 da LOM, que as fundações e associações
privadas que realizem sem fins lucrativos atividades de utilidade pública, seriam organismos de
cooperação com o Poder Público, são as chamadas Organizações Não-Governamentais. Assim,
conseguimos na LOM trabalhar essa divisão dos 3 setores do Estado Gerencial Brasileiro, mesmo que
na LOM não se tenha a referencia de denominação específica ao 3º Setor.
No art. 137 ao art.140 a LOM dá uma visão geral do Estado Gerencial e no §3º e 5º do art.
140 houve alterações pela emenda nº 5 da LOM, sendo que o prazo de concessão e permissão foi
alterado para 50 anos, podendo ser prorrogado por igual período, o que dá a possibilidade de
duração de concessão e permissão de 100 anos.
Na União, a Lei 8.987/95 brilhantemente não dá prazo máximo, pois empurra tal medida
para a previsão no edital. No Estado, a previsão de duração máxima é de 25 anos, prorrogável por
mais 25 anos e a LOM joga para 50 anos, prorrogável por mais 50 anos, o que pode ser até pouco
dependendo do objeto a ser delegado à iniciativa privada.
Vamos procurar aqui destacar o regime de contratação, qual foi o impacto da ADIN 2135
no Município do Rio de Janeiro. Antes disso, é necessário explicar que, ao tratar do tema, não
costumo dividir o estudo do 1º setor em administração direta (art. 141 LOM) e indireta (art. 143 a 146
LOM), juntamente com o Dec. 200 em âmbito federal, mas o Professor gosta de reunir,
primeiramente em 2 grupos, ora pessoa de direito público, ora pessoa de direito privado.
Fundação particular, do Código Civil, pode até ser mantida pelo Poder Público, por
dotação orçamentária, transferência voluntária, mas administrada pelo Poder Público não ocorre, o
que indica que essa redação é realmente muito confusa, mas o que acontece em âmbito federal
também acontece em âmbito estadual e municipal e todos sabem que existe uma enorme celeuma
quanto à personalidade de uma fundação pública e esse tema está bem pontual no Estado do Rio de
Janeiro, em relação aos hospitais do Estado do Rio, do governo do Sérgio Cabral, que os transformou
em fundação pública dele, do direito privado, por uma legislação bem específica.
O Governo Federal está com um projeto de lei que não anda de jeito nenhum no
Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 92/2007 (http://www.camara.gov.br/sileg/prop_detalhe.asp?id=360082) ,
mas que vale a pena o aluno conferir, principalmente o art. 1º desse projeto lei, que confirma que a
personalidade da fundação é ora de direito público, ora é de direito privado, mas no município o
Professor não vê essa discussão.
Federal, para regulamentar a parte final do inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal, trazendo
uma Lei Complementar que define a área de atuação da Fundação Pública. Esse Projeto de Lei, em
seu artigo 1º claramente expõe que a fundação pública ora tem natureza privada, ora em natureza
pública. Quando ela for de direito público, será espécie do gênero autarquia e quando for de direito
privado espécie do gênero paraestatal, uma expressão em desuso, mas efetivamente existente.
Essas pessoas de Direito Público, com certeza, terão um tratamento bem peculiar, bem
diferente das pessoas jurídicas de direito privado que integram o governo. As pessoas de direito
privado são encontradas apenas na Administração Indireta, que são as empresas estatais (nome
genérico) e a Fundação Pública de Direito Privado. Vale a pena chamar a atenção para o artigo da
empresa estatal – art. 144, §1º da LOM, porque ele faz algo muito interessante e que dificilmente
encontramos em âmbito federal. Esse artigo fala das entidades da administração indireta, que são
vinculadas às Secretarias Municipais das áreas de sua atuação e o §1º fala “as empresas públicas e as
sociedades de economia mista, criadas para a prestação de serviços públicos ou como instrumento de
atuação no domínio econômico” – isso é difícil de isso aparecer numa lei federal ou estadual, as duas
áreas de atuação da estatal.
Esse artigo fala que ora a estatal presta serviço público, ora é instrumento de domínio
econômico e, se o seu estudo está em dia, você sabe que a pergunta que mais se destaca não é mais
aquela que procura identificar a diferença de empresa pública para sociedade de economia mista,
que é uma pergunta importante, difícil de responder, mas sim a diferença entre empresa estatal que
presta serviço público, seja ela qual for, para a que preste atividade econômica. Interessante é a LOM
confirma que tem estatal que presta serviço público e que pode exercer atividade econômica. Isso
porque, quando estudamos empresa estatal, vamos ao Decreto lei 200/67, no art. 5º onde tem o
conceito que não fala de serviço público, valendo ressaltar que estatal é gênero e tem como 4
espécies: a) empresa pública, b) sociedade de economia mista, c) subsidiárias e d) controladas. Para
não esquecer isso, verifiquem o art. 37, inciso XIX e inciso XX.
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada
a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de
subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a
participação de qualquer delas em empresa privada;
O Município do Rio de janeiro criou o seu regime jurídico único com base no cargo
público, ou seja, com base no regime estatutário. A Constituição exigiu no art. 39 a criação de um
regime jurídico único obrigatório. O mais conhecido de todos é a Lei 8.112/90, que é o Estatuto da
União, que é o mais usado, já que foi praticamente único ente da Federação que fez seu regime após
1988. Lamentavelmente, o Estado do Rio de Janeiro e Município fizeram as suas na década de 70 e o
que tem lá continua valendo, mas com o nome de regime único.
O Município fez isso com base na Lei é a 2008/93, que dispõe sobre o regime jurídico
único dos servidores públicos do Município, ou seja, dos servidores da administração direta das
autarquias e fundações do Município. (art. 1º e 2º):
Todos sabem que esse regime jurídico único deixou de ser obrigatório com a EC nº19, pois
essa emenda somente acabou com sua obrigatoriedade. O regime jurídico único não acabou somente
a sua obrigatoriedade. Então ficamos da Emenda 19 de 98 até agosto de 2007 com essas pessoas de
direto público livres para manterem seu regime jurídico único e a referencia que temos foi o que
aconteceu na União, que após a emenda 19 acabou com seu regime jurídico único, com a Lei
9.962/2000 – regime celetista (não implementado) e ao seu lado o regime estatutário com a lei
8.112/93.
Vale frisar que em momento algum o estado do Rio de Janeiro matou o seu regime
jurídico único, pois o Governador Sérgio Cabral, assim que assumiu em 2007, mandou um projeto de
lei para isso, mas veio a liminar da ADIN em agosto de 2007, restituindo o regime jurídico único e a
Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa negou esse projeto, já que ele não tinha
mais amparo constitucional. Já o Município acabou com seu regime único, mas voltou atrás e revogou
a lei que matou esse regime único.
O professor nem mencionou isso para não complicar e ainda menciona que na prova o
correto é falar “regime do cargo público (estatutário)”, pois “estatutário” é uma expressão vulgar,
sendo que a boa técnica é regime do cargo público.
Vale frisar o caso da Guarda Municipal, que é uma estrutura que deve ser estudada.
Vejam o Slide de Autarquia:
A Guarda Municipal hoje é uma entidade autárquica, mas nem todos sabem que ela
nasceu em 1992 como empresa pública, sendo a única no país que nasceu assim pela Lei 1887/92. A
intenção disso era porque o Governo tinha a intenção de vender produtos à iniciativa privada,
especialmente transporte de valores, mas o Governo não observou que LOM, no art. 30, VII,
determina que a Guarda Municipal não poderia andar armada e, obviamente, isso inviabilizaria o
transporte de valores e a forma de empresa pública foi mantida.
do Desarmamento, se entra ou não em conflito com a LOM, que não fala em tipo de arma. Hoje não é
mais necessária a autorização da Secretaria de Segurança Pública do Estado para que a Guarda
Municipal ande armada, nos locais onde é permitido, como São Paulo, mas é melhor verificar.
Atenção: se vamos usar uma lei federal na prova da PGM, devemos ser claros ao
examinador: “ a título de exemplo, mesmo não se aplicando a este ente da federação, vale trazer a lei
federal que regulamente a matéria...”
Um bom rol de órgãos públicos, de uma forma geral, é o que aparece na Lei de
Responsabilidade Fiscal, 101/200, no art. 19 (elenca o limite de gasto com o pessoal) e 20 (que é
inconstitucional, mas sobreviveu ao ataque de ADIN e está em vigor). Se sabe que, de acordo com o
art. 169 da Constituição, devemos ter a Alei Complementar para regular a matéria de gasto com o
pessoal e com a LRF no art. 19 limita esse gasto de forma geral. O art. 20 resolve dissecar onde os
50% da União serão distribuídos e os 50 % dos estados, nesse ponto ele é absolutamente
inconstitucional, em razão de tirar a autonomia dos Estados, da Assembléia Legislativa e no inciso III
fala do Tribunal de Contas, que integraria o Legislativo (que está errado, pois ele é indepentente).
Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa
total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação,
não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir
discriminados:
(...)
I - na esfera federal:
a) 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) para o Legislativo, incluído o
Tribunal de Contas da União;
b) 6% (seis por cento) para o Judiciário;
c) 40,9% (quarenta inteiros e nove décimos por cento) para o Executivo,
destacando-se 3% (três por cento) para as despesas com pessoal decorrentes do
que dispõem os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e o art. 31 da
Emenda Constitucional no 19, repartidos de forma proporcional à média das
despesas relativas a cada um destes dispositivos, em percentual da receita
corrente líquida, verificadas nos três exercícios financeiros imediatamente
anteriores ao da publicação desta Lei Complementar;
RESUMO – JAKADV@GMAIL.COM – PROIBIDA A VENDA
CURSO ESPECIAL PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO 22
LUIZ OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT – MASTER IURIS
09/06/2010 a 01/09/2010
II - na esfera estadual:
a) 3% (três por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do
Estado;
b) 6% (seis por cento) para o Judiciário;
c) 49% (quarenta e nove por cento) para o Executivo;
d) 2% (dois por cento) para o Ministério Público dos Estados;
(...)
Observação: tivemos uma ADIN 2238 contra a LRF, que questionou o inciso II, mas o STF
negou liminar e entendeu que esse artigo não era inconstitucional.
O Art. 20,§2º indica um rol completo de órgãos de públicos e nesse contexto está a PGM,
que o art. 142,§1º da LOM fala que a PGM é órgão de Direção diretamente vinculado Gabinete do
Prefeito, seno bom lembrar que órgão público é criado por lei, segundo o art. 48, XI da Constituição
Federal e o art.156 da LOM fala da criação de órgãos por lei.
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Título III - DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
Capítulo III - Do Poder Executivo
Seção VI - Dos Auxiliares Diretos do Prefeito
A PGM também é órgão ligado diretamente ao Gabinete do Prefeito, vejam o que diz o
art. 134 da LOM. Se ela é diretamente vinculada ao Prefeito, na escala hierárquica deveria ser um
órgão autônomo, estando no mesmo nível dos Conselhos Municipais e Secretarias, mas o §1º do art.
142 diz que a PGM é um órgão de direção superior, que é uma subdivisão após o órgão autônomo.
No gráfico da classificação doutrinária, mais abaixo, a PGM é órgão autônomo, mas na lei está
como órgão de direção superior. Então para a prova da PGM falem das duas classificações e na
dúvida fiquem com a Lei. Na classificação doutrinária é considerada como órgão autônomo, enquanto
na Lei é órgão de direção superior.
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Órgãos Subalternos: São aqueles órgãos que não se subdividem em outros, normalmente
são as portarias dos prédios públicos, protocolos. Não há um universo jurídico disso.
Essa é a classificação mais cobrada, mas é bom lembrar que a classificação do órgão
público possui mais duas outras figuras: quanto à estrutura, composição (composto – se subdivide em
outros órgãos; ou simples) e quanto ao poder de decisão (singular ou colegiado). Vejam abaixo a
classificação da PGM.
AULA 02 – 16/06/2010
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(...)
(...)
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(...)
III – os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos
Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas
condições estabelecidas no regulamento desta Lei;
(...)
(...)
(...)
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Título IV - DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Capítulo II - Da Administração e Seus Órgãos
Seção IV - Dos Serviços Delegados (arts. 148 a 151)
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Art. 148 - A prestação de serviços públicos poderá ser delegada a
particular mediante concessão ou permissão, através de processo
licitatório, na forma da lei.
§ 1º - Os contratos de concessão e os termos de permissão
estabelecerão condições que assegurem ao Poder Público, nos termos
da lei, a regulamentação e o controle sobre a prestação dos serviços
delegados, observado o seguinte:
I - no exercício de suas atribuições, os funcionários públicos investidos
do poder de polícia terão livre acesso a todos os serviços e instalações
das empresas concessionárias ou permissionárias;
II - estabelecimento de hipóteses de penalização pecuniária, de
intervenção por prazo certo e de cassação, impositiva esta em caso de
contumácia no descumprimento de cláusulas do acordo celebrado ou de
normas protetoras da saúde e do meio ambiente.
§ 2º - Lei complementar disporá sobre o regime da concessão,
permissão ou autorização de serviços públicos, o caráter essencial
desses serviços, quando assim o determinar a legislação federal, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação e as condições de
caducidade,fiscalização e rescisão da concessão, permissão ou
autorização.
§ 3º - A lei regulará:
I - os direitos dos usuários;
II - as obrigações dos concessionários ou permissionários quanto à oferta
e manutenção de serviços adequados;
III - as condições de exploração, sob concessão ou permissão, a
intervenção nas
concessionárias ou permissionárias, a desapropriação ou encampação de
seus bens e sua reversão ou incorporação ao patrimônio do Município,
observada a legislação federal e estadual pertinente.
De imediato, vale lembrar que atualmente que temos dois tipos de concessão: a)
COMUM, regulada pela Lei Complementar n° 37/98 e B) ESPECIAL (que é a PPP, regulada pela Lei
Complementar n° 105/2009), sobre essa última, ela também deve observar o art. 175 da CF/88 e a Lei
11.079/2004 (normas gerais de PPP criada pela União) e da mesma forma que a lei federal, essa lei
olha para a concessão tradicional e a chama de concessão comum, conforme art. 2º, §3º:
O CREDENCIAMENTO ficou famoso por conta da lei de licitação do Estado da Bahia, que é
tida como a melhor do país (Lei Estadual 9.433/2005, art. 63 /64). Vale lembrar que o Estado do Rio
acabou de fechar o anteprojeto de Lei de Licitações do estado do Rio de Janeiro, com mais de 200
artigos e será encaminhado para a Assembléia Legislativa – lá tem a previsão do CREDENCIAMENTO.
Até agora o Município não tem previsão expressa de CREDENCIAMENTO, mas poderá ser usado pelo
caput do art. 25 da Lei 8.666/93. Então, o credenciamento é uma alternativa a não obrigatoriedade
da licitação, pois não há competição.
Segundo o gráfico acima, bem como segundo o art. 175 da Constituição Federal, temos a
LICITAÇÃO, para dois tipos de DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: A) CONCESSÃO e B) PERMISSÃO.
Notem que não menciona a AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, pois ela vem efetivamente vem
ficando de lado, conforme José dos Santos Carvalho Filho e Diogo de Figueiredo. Em um Curso de
Direito Administrativo clássico ela aparece como forma de Delegação de Serviço Público, mas hoje há
o entendimento de que a AUTORIZAÇÃO não prestaria mais para a Delegação de Serviço Público e é
por isso que o art. 175 da Constituição Federal somente fala em CONCESSÃO E PEMISSÃO, bem como
a Lei 8.987 e a Lei Complementar 37/98 também, conforme art. 1º:
Capítulo I
Da Prestação dos Serviços
Art. 1º - A delegação dos serviços públicos mediante concessão e
permissão reger-se-á pelos termos do art. 175 da Constituição Federal,
pelos arts. 140, § 3º, 148, 149, 150 e 151 da Lei Orgânica do Município
do Rio de Janeiro, por esta Lei Complementar, pelas normas legais
pertinentes e pelas cláusulas dos termos ou contratos que celebrou ou
vier a celebrar.
Existem alguns artigos nessa lei que até citam a autorização, mas a regra atualmente é
que a autorização deve ser trabalhada com cuidado, mas ela é um vínculo de reconhecimento do
pode público de uma atividade provada de interesse público. Então, na verdade, ela não seria uma
delegação de serviço público, mas seria o reconhecimento de que um particular está fazendo uma
atividade provada que o poder público tem interesse na sua realização. (Ex. Escola Particular – ensino
prestado pela iniciativa privada econômica – mas é atividade de interesse público, logo, será
fiscalizada e precisará de uma autorização do poder publico, mas isso não implica em delegação de
serviço público). Isso ainda não é pacífico, mas vale a pena ler o José dos Santos Carvalho Filho.
Outra característica importante da AUTORIZAÇÃO é o fato de que ela existe para atender
o interesse de quem a solicita (do particular), esse é o principal argumento de José dos Santos
Carvalho Filho para justificar que a autorização não se enquadra como forma de delegação. Não há o
outro lado da moeda, que é oferecer algo à população. Quando pedimos uma concessão ou uma
permissão, o particular quer ganhar dinheiro, mas oferece algo em troca para a população, ao
interesse público. (Ex. Navegação Aérea – TAM, GOL, Azul, Webjet - interesse público – são
concessionárias de serviço público) (Ex. Empresas de táxi aéreo – são basicamente permissionárias,
pois os investimentos são bem menores) (Ex. Avião particular – interesse individual – espaço aéreo
não é- bem público da União de uso comum – tem que ter permissão do DAC).
(...)
(...)
A explicação, proposta por Carvalinho, é que existem serviços que não são
necessariamente púbicos e por isso a autorização estaria incluída nesse dispositivo, como por
exemplo, a letra “c” do inciso XXI, e o inciso XI – telecomunicações – nos serviços prestados para a
concessionária de serviços de telecomunicações. A Anatel dará uma autorização para essa entidade
que presta serviços para a concessionária para poder fiscalizá-la. (Ex. uma pessoa que não é
concessionária de serviço público, mas monto antenas para a reprodução de celular vai prestar
serviços para a concessionária, então deverá cumprir regras da Anatel – autorizatário com atividade
provada com interesse público). Assim, mesmo que a figura da autorização exista nos incisos XI e XII,
dá para trabalhar como matéria de atividade privada de interesse público, mas a posição majoritária
atualmente é que a autorização não é mais uma figura de delegação do serviço público.
No que tange ao serviço público de táxi, a doutrina adora usar como exemplo para
explicar a autorização, pois táxi é uma atividade privada de interesse público, pois não é serviço
público, já que prestada por particular e que se destina a transporte individual de passageiros, sendo
certo que o serviço público de transporte é o coletivo de passageiros. Táxi não pode fazer “lotada”
(em regra) e taxista não precisa respeitar o princípio da continuidade do serviço público. Tentem
pegar um táxi no meio da Copa do Mundo de Futebol em dia de jogo do Brasil e levar ou não o
passageiro é escolha dele, mas ônibus você consegue pegar, pois ele é serviço público.
O Município do Rio de Janeiro trabalha com permissão para taxista e autorização para o
auxiliar. Ou seja, a empresa de táxi presta serviço público por meio de permissão e quem dirige para a
empresa de táxi é o auxiliar. As passeatas que vemos toda hora nos jornais de “diárias nunca mais”
têm relação com aquele cara que tem que bater R$ 100,00 por dia, esse cara não é o permissionário,
mas sim o dono da empresa e táxi. Há tempos atrás entrávamos no taxi e víamos uma placa verde e
outras vermelhas. A verde indicava o permissionário (dono do táxi – autonomia) e a vermelha/azul os
auxiliares (delegação por autorização - quem dirige - transitório), mas hoje em dia não se vê mais isso.
A Cooperativa é uma instituição como outra qualquer com leis próprias e certamente é
permissionária e o cooperado é auxiliar, mas algumas somente têm permissionários. (Vejam na
SMTU).
Então, resumindo, CONCESSÃO E PERMISSÃO são os veículos pelo qual se delega SERVIÇO
PÚBLICO. A CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO sempre foi CONTRATO ADMNISTRATIVO, oferecendo
maior segurança jurídica e regulado pelo art. 20 da Lei Complementar nº 37/98 do Município do Rio
de Janeiro, que traz as cláusulas do contrato de concessão, em espelho do previsto no art. 23 da Lei
8987/95. Já a PERMISSÃO sempre foi vista como ato precário, ATO ADMINISTRATIVO, que é a posição
doutrinária referendada pelo §1º do art. 148 da LOM-Rio, que usa a expressão “termo de
concessão”,que indica claramente o tratamento da permissão como ato administrativo.
Entretanto, é bom lembrar que, com a Lei 8.987/95, a permissão foi contratualizada pelo
legislador, isso porque o artigo 40 dessa lei fala claramente que a permissão virou um contrato de
adesão. Mais interessante ainda o que decidiu a ADIN 1491 de 98, na qual o STF contratualiza a
permissão, não com base no art. 40 da Lei Federal, mas com base no art. 175 da Constituição
(informativos do STF nº 116 e 117), então a LOM via ter que ser alterada.
Capítulo XI
DAS PERMISSÕES
Assim, quando surge a Lei Complementar 37/98, ela conceitua a permissão de serviço
público, no inciso IV do art. 2. Além desse artigo, vejam o artigo 5º. Vejam que há uma contradição
entre esses dois dispositivos, quando fala que é ato unilateral e fala em contrato de adesão (sinônimo
de contrato administrativo). Assim sendo, não há porque se sustentar atualmente que a PERMISSÃO
é ato administrativo.
A LOM-Rio sofreu significativa alteração pela Emenda nº 05/97,e, no §3º e 5§ do art. 140
fala:
Menciono isso, porque alguns professores quando lecionam a matéria, sem estarem
focados para a PGM, dizem que uma das diferenças entre permissão e concessão é que na concessão
a licitação é sempre por concorrência e na permissão pode ser qualquer modalidade de licitação, mas
no Município do Rio de Janeiro não, isso porque quando a Lei 8.987/95 fala que permissão pode ser
em qualquer modalidade de licitação, isso não impede que cada ente da federação escolha uma
modalidade, pois isso não implica em contrariar a lei federal.
Outra diferença: quando dizemos que para concessão somente pode pessoa jurídica e
que na permissão pode pessoa física e pessoa jurídica, vejam o inciso IV do art. 2º “pelo poder
permitente à pessoa jurídica, ou consórcio de empresas”. A LOM-Rio não está admitindo pessoa física
para permissão, enquanto que a lei federal permite. Então a premissa acima vale somente para a
esfera federal. Isso porque essa permissão é na realidade uma autorização, mas também se poderia
dizer que a lei federal, ao também admitir pessoa física para a permissão, não poderia ser a lei
municipal restritiva, pois fere norma geral.
A própria lei 8987/95, por meio de uma interpretação sistemática não prevê lucros-
cessantes, pois quando o artigo 37 termina encampação fala em indenização conforme artigo
anterior e o artigo 36 fala do advento do termo contratual, que não comporta lucros-cessantes, já
que o contrato terminou no tempo correto.
Entretanto, para nossa surpresa, quando a Lei do Município 37/98, no artigo 31, quando
fala de encampação prevê no parágrafo único que “computar-se-ão todos os investimentos realizados
correspondentes aos danos emergentes e montante de lucro estimado pela delegatária no prazo
remanescente do contratante a assegura-se o lucro cessante”. A solução, como Procurador do
Município, para não pagar ao delegatário lucros cessantes seria dizer que essa norma fere norma
geral.
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
Chamo atenção para a Lei Federal da PPP que traz uma particularidade importante. Foi
falado que o art. 22, inciso XXVII da Constituição Federal dá competência para a União criar normas
gerais para licitações e contratos. Então, ela faz isso na Lei 8666, na 8987 e também na 11.079, que
são as três leis gerais sobre o assunto no país e dessas três leis para o Município do Rio de Janeiro
somente se aplicam as normas gerais, sendo certo que não há clareza sobre o que é norma geral,
então o tema fica entregue á doutrina. Vale trazer que há uma uniformidade para saber o que é
norma geral, que se o artigo da lei 8666 ou da 8987 trabalhar princípios ele é norma geral, se não ele
é não geral (específica), podendo o ente inovar. Assim, no que diz norma geral, a lei municipal não
pode contrair lei geral, mas no que disser respeito à norma não geral sim, pois pode o ente inovar.
Tudo o que foi exposto está confirmado pela Lei 11.079, pois nela o legislador não foi
omisso como nas anteriores, pois deixou claro o que é norma não geral, quando fala de regras
aplicáveis apenas à União, no capítulo VI (art. 14 a 22). Então, fica claro que nesses dispositivos, o
Município está livre para legislar o que bem entender sobre PPP, sendo importante mencionar que
nesses artigos é onde está previsto o FUNDO GARANTIDOR, que é a alma da PPP. Isso ocorreu
naturalmente, tendo em vista que a União não pode dizer ao Município como compor seu FUNDO.
Se o que está dentro desse capítulo realmente não é norma geral e o que está fora é
norma não geral, mas deve se ter em mente que é um exagero afirma que todas as normas que estão
fora desse capítulo sejam normas gerais, tendo em vista que tem muita coisa que não pode ser assim
considerada.
Lamentavelmente, a Lei 11.079 no seu artigo 2º,§ 4 fala que “é vedada a celebração do
contrato de parceria público-privada: I o valor do contrato inferior a R$ 20.000.000,00 , isso não é
norma geral, pois exclui a maior parte dos municípios, mas o Município do Rio de Janeiro não quis
comprar essa briga, pois no art. 3, §4º da Lei Complementar 105/2009 fala no mesmo limite e para
PGM foi aceita como norma geral, pois foi repetida. É feliz entender que é possível questionar o que
está fora e o que está dentro desse capítulo. A verdade é que após a criação da PPP nenhum ente da
federação vai querer fazer concessão e se fizer vai dar licitação deserta por pressão dos empresários.
Assim, a colocação mais importante é que os municípios pequenos ficaram de fora da PPP
e se isso é ou não correto é outro problema, podendo se insurgir contra isso, mas a solução para eles
é tentar chegar na PPP por meio de Consórcio Público, pois a lei de Consórcios afirma, no artigo 2º da
Lei 11.107/2005, que eles farão contratos administrativos e via consórcio o município pequeno
poderia fazer PPP no limite de 20 milhões de reais, mas não comprem essa briga na PGM, pois para
ela a questão foi de norma geral, tanto que a repetiu. A leitura do Aragão é sempre oportuna.
A PPP difere da concessão comum em vários aspectos. Foi falado que a lei da PPP olha
para Lei 8987 e para a Lei Complementar 37 e a chama de comum, logo a doutrina chama a PPP de
especial, mas o que tem de especial é em relação à PPP Patrocinada, ou seja, na forma de
pagamento, sendo que na concessão comum temos a forma de pagamento por tarifa pública,
enquanto a 8666 prevê dotação orçamentária a Lei 8987 prevê tarifa – para o concessionário é
melhor que o usuário pague do que o poder público que é péssimo pagador.
Então, a PPP Patrocinada prevê uma união dos dois sistemas de pagamento anteriores,
pois o pagamento ocorre parte em tarifa e parte por dotação orçamentária, ocorrendo a
concomitância, pois são as duas formas de pagamento juntas, de acordo com Lei Complementar
Municipal 105/2009 - artigo 3º.
Claro que o Examinador vai querer saber quanto vai ser em tarifa e quanto vai ser em
dotação orçamentária, mas isso é algo que somente o edital vai dizer, pois a regra é se empurrar essa
equação para proposta do licitante e isso somente com o resultado, isso porque a 11.079 coloca
como tipo de licitação o menor valor da contraprestação a ser paga pelo poder público. Na Lei
Federal existe a preocupação quanto ao tipo de licitação, que fomenta que ganhará a licitação aquele
que menos usar a dotação orçamentária. (art. 12, inciso II, letra “a” da Lei 11.079 e §3º do art. 10).
Não há como definir quanto será especificamente em cada caso, pois somente o
resultado da licitação dirá, no entanto, podemos adiantar que até 70% do pagamento poderá ser em
dotação orçamentária e 30% em tarifa, podendo ser mais de dotação orçamentária, desde que com
autorização legislativa. Ademais o art. 13 da Lei Complementar 105 reproduz o exposto no art. 3º
sendo também um certo parâmetro legal e apesar de existirem ouros parâmetros, fiquem atentos á
modicidade das tarifas, que é fundamental que na PPP, quer na concessão comum.
A doutrina entende que nem tarifa pública caberia para a PPP Concessão Administrativa,
valendo a pena aprofundar o tema ler os trabalhos organizados pelo Professor Carlos Ari Sunfield, da
editora Malheiros – “Comentários à Lei da PPP” ou “Parceria Público-Privada” e se aconselha uma
revista de Associação de Procuradores do Estado do Rio de janeiro, publicada pela Lumen Juris, que
foi organizada pelo Flávio Amaral (verificar o número). Nos dois trabalhos, todos que ousaram dizer
forma de pagamento na PPP Concessão Administrativa excluíram tarifa pública e isso torna a
diferença mais radical com a PPP Comum (só tarifa).
Ocorre que isso é doutrina, não temos exemplos disso e é uma posição muito radical, pois
estranho é uma concessão sem tarifa. Celso Antonio Bandeira de Mello foi feliz no tema, pois até fala
em “falsa concessão” quando fala da PPP Concessão Administrativa, pois não tem serviço público, o
usuário é a administração e não tem tarifa, logo não tem característica de concessão que tem como
objeto o serviço público e o conceito do PPP Concessão Administrativa prevê o objeto de
terceirização (contrato de prestação de serviço), em que a administração pública seja usuária e o
pagamento com dotação orçamentária, mas para a PGM não sustentem isso. Assim, leiam a Maria
Sylvia de Pietro – concessão Administrativa, que afirma que nessa concessão também tem serviço
público. No livro do Carlos Ary leiam o capítulo inicial que também suaviza a crítica à essa concessão.
Comentários:
- Na PPP Patrocinada, quando falamos dos limites para a dotação orçamentária, não
caiam na tentação de responder à seguinte indagação batendo de frente: Se o Município tem 70% em
dotação para que ele vai precisar de um parceiro, o 2º setor não se justifica pelo fato do ente não ter
dinheiro e precisar de um parceiro que dê o dinheiro para realizar o serviço? O argumento
fundamental é sustentar que o Município não dispõe da dotação orçamentária de imediato para
bancar o projeto, então ele precisa do parceiro privado que dispõe da verba de imediato e já dá início
á execução, sendo certo que o Município vai pagar o valor com dotação orçamentária, mas por 35
anos , que é a duração da concessão e somente assim terá esse dinheiro.
AULA 03 – 23/06/2010
(Parceria Público-Privada – PPP – Continuação)
No final do último encontro, fechamos Parceria Público-Privada (PPP). Então hoje,
vou finalizar esse estudo falando do FUNDO GARANTIDOR, que é a essência de uma PPP. Como na
PPP temos parte em tarifa e parte em dotação orçamentária (forma de pagamento do parceiro
privado), na PPP patrocinada, e na PPP Administrativa, que é mais radical, cujo pagamento é a
dotação orçamentária, logicamente há uma preocupação do parceiro privado de o Poder Público
honrar com o seu pagamento.
FUNDOGARANTIDOR
FUNDO GARANTIDORDA DAPPP
PPP– –FGP
FGP– –
ART.3131A A3333DA
ART. DALCLC105/09
105/09
(CONSTITUCIONALIDADE QUESTIONÁVEL)
(CONSTITUCIONALIDADE QUESTIONÁVEL)
GARANTIRAA
GARANTIR
CONTRAPRESTAÇÃODO
CONTRAPRESTAÇÃO DO
PODERPÚBLICO
PODER PÚBLICO
ADMINISTRADOPOR
ADMINISTRADO POR
NATUREZADE
DEDIREITO
DIREITO INSTITUIÇÃO FINACEIRA
INSTITUIÇÃO FINACEIRA SUAUTILIZAÇÃO
UTILIZAÇÃODEPENDE
DEPENDE
NATUREZA SUA
PRIVADO
PRIVADO DEREGULAMENTO
DEREGULAMENTO
ESPECÍFICO
ESPECÍFICO
FORMADOPELO
FORMADO PELOMUNICÍPIO,
MUNICÍPIO, NÃOPAGARÁ
PAGARÁRENDIMENTOS
RENDIMENTOSAASEUS SEUS
NÃO §11DO
§11 DOART.
ART.3333DA
DALCLC
AUTOARQUIAS FUNDAÇOES E E
AUTOARQUIAS FUNDAÇOES COTISTASART.
COTISTAS ART.3333DA
DALCLC105/09
105/09 105/09
EMPRESASESTATAIS
ESTATAIS 105/09
EMPRESAS
Na Lei Federal 11.079/2004, a arbitragem vem prevista no art. 11, inciso III:
II – (VETADO)
(...)
(...)
SEÇÃO II
Art. 32. Poderão ser utilizados recursos dos fundos municipais para
integralização do FGP, observadas as disposições desta Lei Complementar,
vedada a utilização dos recursos do Fundo Único de Previdência Social do
Município do Rio de Janeiro-FUNPREVI.
SEÇÃO III
DA GESTÃO DO FGP
§ 10. Dissolvido o FGP, o seu patrimônio será rateado entre os cotistas, com
base na situação patrimonial à data da dissolução.
Pela leitura do art. 28, se constata que o Fundo Garantidor é a primeira opção de
garantia oferecida pela lei, e nitidamente vem em oposição ao precatório, daí comportar uma série
de críticas, sendo que a posição majoritária é considerá-lo inconstitucional, por se revelar uma burla
ao sistema de precatórios, já que o Fundo garantidor é formado por bens e recursos públicos, que são
abraçados pela indisponibilidade de bens públicos.
O Precatório foi criado pelo art. 100 da Constituição, alterado pela emenda 62, em
razão do princípio da indisponibilidade dos bens públicos. Então, criar uma alternativa a esse sistema
é criar uma burla a ele e esse princípio.
Celso Antônio Bandeira de Melo, verdadeiro crítico a esse modelo, chega a afirma
que não só é uma burla, como também é um favorecimento a uma parcela da população brasileira
que não precisa disso, pois enquanto o povão está sofrendo com a fila do precatório, os grandes
empreiteiros não estão nessa fila e eles não precisam dessa vantagem. Isso é verdade, mas para uma
prova da PGM o aluno tem que tomar bastante cuidado, e nas provas da PGE e da AGU também, não
podemos fazer essas críticas, pelo contrário, devemos defender o Fundo Garantidor e arrumar
argumentos para defender a posição de que isso não lesa o sistema do precatório.
O art. 100 da Constituição falava que o sistema de precatórios era para a Fazenda
Pública e, hoje, com a alteração do §5º, temo que os precatórios são para pessoas de Direito Público
e se o Fundo Garantidor tem natureza jurídica de Direito Privado, ele sequer poderá ser comparado
com o precatório. Logo, o Fundo Garantidor não fere o sistema de precatórios, tendo em vista que
com ele sequer poderia ser comparado, já que ele é administrado por uma Instituição Financeira
independente do ente da federação e peculiar (art. 33), sendo que no §8º tem a previsão de que não
haverá pagamento de rendimento aos quotistas.
Então, o Fundo Garantidor é de natureza privada que será administrado por uma
instituição privada, não havendo que se falar em precatório, pois ele é para pessoas de direito
público. Entretanto, essa posição nada fala da constituição do Fundo Garantidor, pois o dinheiro para
sua formação sai todos do patrimônio público e honra os débitos do poder público, mas na prova,
defendam a constitucionalidade.
Quando o Fundo Garantidor é usado para honrar a dívida do ente municipal, uma
omissão, vejam o §8º do art. 31 - a quitação de débito pelo FGP importará sua subrogação nos
direitos do parceiro privado. Como o buraco ficou grande, o parceiro vai querer outra rua, pois para a
próxima parceira o Município não terá mais e cobra do Município de novo, pois ele terá que ter um
novo aporte de capital.
O aporte pode ser feito por uma Estatal? A Estatal é criada para uma finalidade
constitucional. Diz o art. 173 da CF, que a Estatal é criada para realizar atividades de segurança
nacional ou de relevante interesse coletivo. Então criar uma Estatal e fazer um aporte de capital lá
com natureza privada, tinha que ser assim, pois ela tem um fim específico.
Atenção, no gráfico, para o §11 do art. 33, quando fala em lei específica, não é lei
específica, é regulamento para sabermos como esse fundo garantidor será efetivamente manuseado
e utilizado:
A idéia em relação aos fundos municipais é que são instrumentos criados pela Lei
4.320/1964, nos art. 71 a 74:
TÍTULO VII -
Art. 71. Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei
se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a
adoção de normas peculiares de aplicação.
Art. 72. A aplicação das receitas orçamentárias vinculadas a turnos especiais far-
se-á através de dotação consignada na Lei de Orçamento ou em créditos
adicionais.
Art. 73. Salvo determinação em contrário da lei que o instituir o saldo positivo
do fundo especial apurado em balanço será transferido para o exercício
seguinte, a crédito do mesmo fundo.
Art. 74. A lei que instituir fundo especial poderá determinar normas peculiares
de controle, prestação e tomada de contas, sem de qualquer modo, elidir a
competência específica do Tribunal de Contas ou órgão equivalente.
Então, vamos imaginar o Fundo Municipal do Meio Ambiente para onde, de regra
geral as multas ambientais aplicadas pelo Município irão reverter. Pode-se pegar uma parcela desse
fundo e jogar no fundo garantidor. O examinador pode perguntar: isso não é uma burla ao sistema do
fundo especial, já que o dinheiro lá colocado somente pode ser gasto naquele objeto? Não é uma
burla, pois a parcela do fundo especial do Meio Ambiente colocado no fundo garantidor somente vai
pode garantir os contratos de PPP ligados ao Meio Ambiente, se mantendo a direção do fundo
especial. Vejam o que diz o artigo 32 , caput e §2º:
Art. 32. Poderão ser utilizados recursos dos fundos municipais para
integralização do FGP, observadas as disposições desta Lei Complementar,
vedada a utilização dos recursos do Fundo Único de Previdência Social do
Município do Rio de Janeiro-FUNPREVI.
Com isso, não estaria burlando as regras gerais da formação de um fundo especial,
podendo pegar todos os fundos municipais existentes (seria bom listar) e discriminar. Interessante
que o Município buscou esse modelo e a Lei Estadual, melhor do que a lei do Município, a Lei
Estadual 5068/2007, que regula a PPP, fala a mesma coisa para formação do fundo garantidor e no
art. 32 elenca 10 fundos estaduais, mas a lei do município não facilitou a nossa vida, pois não listou os
fundos e o art. 31, §2º e §1 da Lei Municipal:
Art. 31 - Poderão ser utilizados recursos dos seguintes fundos estaduais para
integralização do FGP:
Então, verifiquem que o Município pegou rigorosamente o que o Estado do Rio fez,
mas a lei estadual é melhor, pois menciona quais os fundos. Todos sabem que, às vezes, esses fundos
têm muitos recursos e não são efetivamente utilizados e os governantes adoram usar esses fundos e
uma forma interessantes que eles têm de fazer isso é pegar esses fundos e formar um fundo
garantidor e quando houver um contrato de PPP em determinada área, aquela parcela ajudará a
garantir aquele tipo de contrato. Então, a formação do fundo garantidor no Município do Rio de
Janeiro, vai caminhar pela formação desses fundos especiais.
Para finalizar, detalhe importante, todos os outros entes da federação que se sabe
que criaram PPP e que tinham acesso aos royalties do petróleo, colocaram parcela desses royalties
em seu fundo garantidor, mas nem o Estado, nem o Município do Rio agiram dessa forma e sequer a
palavra royalties apareceu na lei tanto municipal, quanto estadual, e é uma fonte de recursos
extremamente interessantes e a grande maioria dos entes da federação não perderam essa chance. E
com esse comentário, fecho a parte de Parceria Púbico-Privada e vamos para a Estrutura
Administrativa Brasileira com a Organização Social.
Chamo atenção para os três grandes sistemas que a doutrina hoje trabalha sobre o
terceiro setor, chamando atenção para o fato de que o rol do slide acima é meramente
exemplificativo, pois qualquer tradicional convênio com qualquer tradicional organização não
governamental é terceiro setor, não há dúvidas disso (associação civil, entidades filantrópicas), pois
são instituições sem fins lucrativos que colaboram com o poder público através de parcerias. Se
quiserem utilizar uma expressão mais ampla, usem ato administrativo complexo, que representa o
vínculo entre o 1º e o 3º setor (convênio, consórcio, contrato de gestão, termo de parceria – são os
mais utilizados).
Em âmbito municipal não estudaria serviço social autônomo, apesar de não haver
qualquer impedimento para ser cobrado na prova, mas pelo simples motivo de que é raro um estado
criar um serviço social autônomo (sistema “S”), ainda mais o município, o mais comum é ver a União
criar, até mesmo pelo fato de que é custeado por meio da contribuição social, já que o art. 149 da
Constituição Federal fala que somente a União pode criar a contribuição social e isso acaba
condicionando por via transversa à criação do sistema “S”:
III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
QUALIFICAÇÃO
É bom lembrar que inutilmente o Estado do Rio de Janeiro criou sua lei de OS e
OSCIP (Lei Estadual 5.501/2009), mas vejam o artigo que prova justamente isso – art. 29:
RESUMO – JAKADV@GMAIL.COM – PROIBIDA A VENDA
CURSO ESPECIAL PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO 57
LUIZ OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT – MASTER IURIS
09/06/2010 a 01/09/2010
Então, o que está previsto na Lei 9.637/98 não serve para o Município do Rio de
Janeiro, serve somente para a União, havendo uma imediata distinção da OS na União e uma OS no
Município do Rio de Janeiro, que não é encontrada quando comparada com a OS estadual. Na lei
federal – 9.637/98 - há a menção expressa da possibilidade de se transformar órgãos e entidades
federais em organização sociais, e houve até uma mudança na TVE, pois a Fundação Roquete Pinto
não é mais fundação, hoje é Organização Social Roquete Pinto, pois a lei federal e a lei do Estado do
Rio de janeiro fez igual, diz que o alvo da organização social também serão órgãos e entidades a
serem extintas e transformadas em organizações sociais, enquanto que no Município não faz isso, seu
alvo é único, organização não governamental – ONG.
Cabe, porém, mencionar que não é qualquer ONG que pode ser criada pelo
Município O art. 1º da Lei 5026 diz o seguinte:
CAPÍTULO I
SEÇÃO I
DA QUALIFICAÇÃO
§ 3º Os contratos de gestão de que trata esta Lei serão submetidos ao controle externo
da Câmara dos Vereadores, que o exercerá com o auxílio do Tribunal de Contas,
ficando o controle interno a cargo do Poder Executivo.
A preocupação que surge naturalmente com isso é a de onde vai sair o dinheiro
dessas OS’s? E com essa resposta vem outra preocupação, quem vai escolher qual ONG vai se tornar
OS? Ainda, como a OS vai gastar o dinheiro que vai receber? São questões básicas e fundamentais.
Contudo, vamos verificar que as soluções no 3º setor são muito mais flexíveis do que aquelas
oferecidas para o 1º setor, já que no 3º setor as exigências são bem menores, já que o objetivo é dar
mais eficiência, mais agilidade na gestão dos recursos que receberem.
Não há dúvidas que examinador vai chegar no sistema OS e OSCIP via licitação. Em
âmbito federal, já verificamos isso nas provas da CESPE, da UNB, da ESAF, Fundação Carlos Chagas, e
essas entidades que vêm realizando os concursos na área federal e já estão fartamente indagando
sobre OS e OSCIP e licitação. A pergunta é quase sempre se cabe licitação e a resposta para toda e
qualquer pergunte nesse setor é não, mas vamos tentar identificar isso na legislação municipal.
SEÇÃO III
DO CONTRATO DE GESTÃO
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento
firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização Social, com
vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de
atividades relativas às áreas citadas no art. 1º desta Lei.
§ 2º O processo de seleção das Organizações Sociais dar-se-á nos termos do art. 24,
XXIV, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e do Regulamento Geral do Código de
Administração Financeira e Contabilidade Pública do Município do Rio de Janeiro-
RGCAF, com processo de seleção devidamente regulamentado pelo Poder Executivo.
de seleção será nos termos do RGCAF, mas lá não achamos um procedimento competitivo, vamos
achar a licitação. CAF - Código de Administração Financeira do Estado do Rio de Janeiro – Lei
207/1980 e o RGCAF – Decreto 3221/1981.
Foi trabalhado o art. 24, inciso XXIV diferentemente da qualificação, é nítido que o
§2º do art. 5º se equivocou ao começar dizendo que a qualificação da ONG em OS seguirá os termos
do inciso XXIV do art. 24 pelo seguinte:
- vejam o art. 24 da Lei 8666/93, inciso XXIV: “XXIV - para a celebração de contratos
de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas
esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648,
de 1998)” – não está escrito que é para contrato de gestão, no final do artigo fala em contrato de
gestão, mas o que o inciso está dizendo é que se o Município já qualificou uma ONG em OS, poderá
abrir mão da licitação, contratar diretamente a OS criada com a mesma finalidade, mas não fazer
outro contrato de gestão, mas sim um de prestação de serviços. Essa ONG que virou OS passa a ter
uma carta em branco para poder cumprir o mesmo objeto do contrato de gestão. Esse artigo nunca
foi o fundamento para a qualificação de ONG em OS sem licitação. Esse dispositivo é aplicável quando
a ONG já é OS.
Das duas uma, ou o §2º do art. 5º começa a falar dessa escolha da OS entendendo o
raciocínio do art. 24, inciso XXIV, ou ele está errado e quem escreveu isso se enganou. Isso é uma
temeridade, pois esse inciso não é para celebrar contrato de gestão. Como vai explicar isso na
Procuradoria? Peguem leve, digam que esse artigo não se refere à qualificação original da ONG em
OS. Essa qualificação, se a lei não pede licitação, não há, pois contrato de gestão não é contrato
administrativo, por isso, se verificarmos o §2º, além do art. 24, inciso XXIV, ele manda usar o
regulamento geral do CAF e o RGCAF que trabalha com licitação sem mencionar o artigo, e esse
regulamento trata de tudo, não somente de licitação. Ainda fecha dizendo “com processo
devidamente regulamentado” – ainda teria que esperar um regulamento. Infelizmente, no Município
do Rio de janeiro, quanto a esse assunto não há precisão.
O Estado até fala em licitação, mas logo depois ele coloca um artigo dizendo que ela
poderá ser dispensada. Na união é mais radical, art. º, inciso II, fala em conveniência e oportunidade
do ministro. Em âmbito federal claramente não se fala em licitação, não podendo a lei 866693 servir
de parâmetro para isso e o RGCAF a licitação é somente para contrato, e convênio não é contrato,
mas ato complexo.
Para determinar qual ONG vai ganhar o convênio, a União até fala em chamamento
público, mas isso não é licitação, é um procedimento competitivo – com alguns requisitos. Na
verdade o que o §2º está dizendo é que o RGCAF fala de atos complexos para pautar esse processo
seletivo, mas não licitação.
1. MARIA SYLVIA DE PIETRO: fala que na qualificação de ONG em OS, a licitação é obrigatória.
Ela sintetiza muito o que fala a doutrina, que tem uma grande desconfiança de OS e
esperança em OSCIP, então quando ela fala de OS diz que tem que ter licitação, mas
quando fala de OSCIP, diz que respeita-se os princípios da licitação.
2. MARÇAL JUSTEN FILHO: também fala de licitação, ele tem um livro “Comentários à Lei de
Licitações” e no art. 2º, quando ele comenta o que deve ser licitado ele dá espaço para OS e
OSCIP e fala que se há varias ONGS disputando, há competição e, havendo competição tem
que haver licitação, independentemente do vínculo.
A ONG para atingir essa qualificação, a lei municipal faz exigências que não existem
no âmbito estadual ou federal, vejam o art. 2º - requisitos específicos – todas elas tem, mas no inciso
II – “ter sede ou filial no Município do Rio” e III “ estar constituída há pelo menos dois anos no pleno
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exercícios das atividades do caput do art. 1º dessa lei – No âmbito estadual ou federal não há esse
lapso temporal de existência, somente para virar entidade filantrópica é que tem que ter 3 anos de
existência.
Existe a confirmação que não tem cabimento a ONG virar OS e não ter contrato de
gestão quando a lei fala em desqualificação – Vejam o art. 16 da Lei 5026:
SEÇÃO VI
DA DESQUALIFICAÇÃO
A OS, uma vez constituída, receberá vantagens, que podem ser segundo a Lei
Municipal, na seção V – do fomento às atividades sociais – do art. 12 ao art.15 da Lei 5026 e o prórpio
artigo 12 já começa com as duas grandes vantagens:
SEÇÃO V
Art. 13 Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser substituídos por
outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o
patrimônio do Município.
Art. 15 São extensíveis, no âmbito do Município, os efeitos dos arts. 12, 13 e 14 desta
Lei para as entidades qualificadas como Organizações Sociais pela União, pelos Estados,
Distrito Federal e Municípios, quando houver reciprocidade e desde que a legislação
local não contrarie as normas gerais emanadas da União, bem como os da legislação
específica de âmbito estadual.
Então, a OSCIP vai administrar dinheiro público, ela recebe a dotação orçamentária.
Como que a dotação orçamentária sai da Administração Direta para a ONG qualificada em OS lá no 3º
setor? Por meio das transferências voluntárias, que é de estudo obrigatório para a PGM, PGE e AGU,
até mesmo porque essa é a sanção que a Lei de Responsabilidade Fiscal adora - suspender a
transferência voluntária. E quando ela é para uma ONG ela ganha o nome SUBVENÇÃO SOCIAL, que é
espécie do gênero transferência voluntária. Então, transferência voluntária é a saída da dotação
orçamentária da administração direta para a m,ao de uma entidade do terceiro setor – organização
social.
Sendo dinheiro publico, haverá licitação para a OSCIP gastar esse dinheiro? Não,
pois quem faz licitação é o primeiro setor 9direta, autárquica, fundacional e estatal), isso aqui é
terceiro setor, e isso está expresso no texto legal – art. 17 da Lei Municipal 5026/2009:
CAPÍTULO II
O Professor não concorda com esse posicionamento, tendo em vista que esse artigo
é exceção à regra, é norma geral e taxativo e, assim sendo, não pode ser interpretado
ampliativamente, pelo contrário, deve ser interpretado restritivamente. Não se aplica o inciso XXIV
para a OSCIP, mas cabendo lembrar que a Lei do Estado do Rio de Janeiro que trata de OSCIP (Lei
Estadual 5501/2009) absurdamente prevê no artigo 24:
Art. 24. Fica qualificada como organização social para os efeitos do inciso XXIV do art.
24 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e do art. 15 da Lei nº 9.637, de 15
de maio de 1998, a entidade qualificada como OSCIP .
Ou seja, existe uma OSCIP, mas que para fins de aplicação do art. 24, inciso XXIV da
Lei 8.666/93 ela é OS. Isso é absurdo, ilegal, mas existe no âmbito estadual. No Município do Rio de
Janeiro isso não existe.
Da mesma forma a pergunta se uma ONG para virar OSCIP teria que ter licitação não
é correta, tendo em vista que qualquer ONG que cumprir os requisitos da Lei 9.790 vai virar OSCIP, a
competição é somente par obter o termo de parceria. Aí podemos perguntar se haverá ou não
licitação, pois onde houver competição vai haver dúvidas sobre a possibilidade de licitação e a
resposta é a mesma da OS, termo de parceria é ato administrativo complexo, não é contrato, o que
não exige a ocorrência de licitação prévia obrigatória e a lei 9790 não fala nada sobre isso.
A OSCIP para gastar o dinheiro público que recebeu, por subvenções sociais e
transferências voluntárias que constarão do termo de parceria também não precisa de licitação – art.
10 e 14 da Lei 9790, a única diferença para a OS é que o art. 14 pede que o regulamento se faça em
30 dias
Art. 10. O Termo de Parceria firmado de comum acordo entre o Poder Público e as
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público discriminará direitos,
responsabilidades e obrigações das partes signatárias.
Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado
da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos
que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com
emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios
estabelecidos no inciso I do art. 4o desta Lei.
1) §4º do art. 1º da Lei: uma ONG que é qualificada OS na União poderá ser
qualificada OS no Município do Rio de Janeiro, seguindo os ditames de qualificação normal.
2) Toda OS tem que ter Conselho de Administração: CESPE e UNB adoram isso,
porque OSCIP, apesar de poder ter não é obrigatório, vejam o artigo 3º e 4º da Lei 5026/2009:
SEÇÃO II
DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
a) até cinquenta e cinco por cento no caso de associação civil, de membros eleitos
dentre os membros ou os associados;
b) trinta e cinco por cento de membros eleitos pelos demais integrantes do Conselho,
dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral;
III - o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois
anos, segundo critérios estabelecidos no Estatuto;
Art. 4º Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser incluídas
entre as atribuições privativas do Conselho de Administração:
VII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento
próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras e
serviços, bem como para compras e alienações, e o plano de cargos, salários e
benefícios dos empregados da entidade;
4) Não pode haver subcontratação de OS – art. 5º §5º: o artigo fala em cessão, pois
contrato de gestão não é um contrato.
art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento
firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização Social, com
vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de
atividades relativas às áreas citadas no art. 1º desta Lei.
§ 2º O processo de seleção das Organizações Sociais dar-se-á nos termos do art. 24,
XXIV, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e do Regulamento Geral do Código de
Administração Financeira e Contabilidade Pública do Município do Rio de Janeiro-
RGCAF, com processo de seleção devidamente regulamentado pelo Poder Executivo.
5) art. 5º, ª§6º: Exclusão das escolas da Rede Pública - não poderá nunca ser OS:
(...)
9) Vínculo da entrega do bem público para a gestão de uma OS – art. 13: fala em
“bens móveis públicos permitidos” – permissão de uso para os bens móveis. O art. 12 fala em bens
públicos que são entregues para gestão de uma OS – certamente serão bens imóveis, mas ele não
fala especificamente no tipo de vinculação.
art. 13 Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser substituídos por
outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o
patrimônio do Município.
Art. 5o A APO terá como instância máxima o Conselho Público Olímpico, constituído
pelos Chefes dos Poderes Executivos da União, que o presidirá, do Estado do Rio de
Janeiro e do Município do Rio de Janeiro, ou por representantes por eles designados.
Lei 11.107/2005
III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação
consorciados, dispensada a licitação.
Art. 5o A APO terá como instância máxima o Conselho Público Olímpico, constituído
pelos Chefes dos Poderes Executivos da União, que o presidirá, do Estado do Rio de
Janeiro e do Município do Rio de Janeiro, ou por representantes por eles designados.
I - renúncia;
A OS no Estado foi criAda apenas para a área da cultura, o que é uma pena. Pois
poderiam ter aberto um leque e na União e Município era maior, sendo que no Estado do Rio o
objetivo era o Teatro Municipal.
FIM DA AULA 03
Se o edital de licitação já está publicado, então não é prévio, mas o edital é somente
o primeiro passo de uma licitação; logo, já se pode controlar a licitação concomitantemente à sua
realização. Então esse controle é concomitante, mas não é prévio, se não estaria ferindo a
independência entre os poderes. Nunca poderá uma determinar que o controle de uma licitação seja
prévio (ou seja, antes da publicação do edital), pois isso á absolutamente inconstitucional e fere a
separação entre os poderes, a presunção de legitimidade e legalidade dos atos, mas se for
concomitante nada impede, bem como ele é até necessário, tanto que a LDO está aí.
aconselhável de se mencionada nas provas de PGE, PGM e AGU, de falarmos que é um controle
prévio, pois se estamos controlando da fase do edital para frente, mas antes da despesa é prévio. Na
realidade é prévio á despesa, apesar de não ser prévio ao edital. Em suma, vai depender do
referencial, mas com certeza é errado dizer que existe controle externo prévio e alega que esse
controle após a publicação do edital é prévio à despesa até vai, mas o que se está objetivando
controlar não é a despesa, mas o edital. Até dá para engolir a posição de que parece um controle
externo prévio, mas isso não é técnico e adequado.
Gostaria de frisar isso, pois temos escutado muito por aí que o Judiciário poderia
fazer isso, mas não é verdade, pois os votos desses julgados devem ser lidos minuciosamente, sem se
limitar à leitura de Boletins Informativos, perceberemos que na realidade o que foi feito pelo
Judiciário foi o controle posterior do ato administrativo, anulando o ato que, por exemplo, negou a
continuidade de uma política governamental. Todas essas decisões falam em falta de motivação ou
motivação insuficiente e que ato discricionário não é ato arbitrário.
Então, o Professor diz que não vê como fundamento para dizer que o Judiciário
pode invadir mérito do ato administrativo. Cuidado então ao mencionar isso numa prova de
concurso. O JUDICIÁRIO NÃO PODE INVADIR O MÉRITO DO ATO ADMINSTRATIVO, mas se o
examinador quiser ouvir isso, busque os argumentos para isso.
(...)
(...)
Seção VII
DAS COMISSÕES
Art. 72. A Comissão mista permanente a que se refere o art. 166, §1º,
diante de indícios de despesas não autorizadas, ainda que sob a forma
de investimentos não programados ou de subsídios não aprovados,
poderá solicitar à autoridade governamental responsável que, no prazo
de cinco dias, preste os esclarecimentos necessários.
decisão (ou como diz Aragão, poderes neutrais), temos, além dos três poderes temos o Ministério
Público, temos os Tribunais de Contas. Todos sabem que o Tribunal de Contas é órgão auxiliar e
integra o Legislativo, o que é lamentável, pois ele auxilia o Legislativo no controle parlamentar, mas é
independente. Vejam o art. 71 da Constituição e art. 88 da LOM:
Quando o art. 20 da LRF resolve dizer onde o Município vai gastar seus 60%, isso é
flagrantemente inconstitucional, pois quem tem que dizer onde o Município vai gastar esse 60% é a
Câmara Municipal, pois o Município tem autonomia político-administrativa. Esse artigo sobreviveu
uma ADIN e a OAB acabou de impetrar uma ADIN somente contra o art. 20.
Então, pela redação desse artigo dá a entender que o tribunal de contas está
incluído no Poder Legislativo, já que ele fixa o gasto deste. Isso somente aumenta a discussão se ele
integra ou não. Apesar dessa redação, o Tribunal de Contas não integra o Poder Legislativo, pois ele é
um órgão independente que não está vinculado a nenhum dos poderes, é um tribunal administrativo
que somente auxilia o poder legislativo no controle parlamentar, conforme art. 71 da Constituição e
art. 88 da LOM.
Similar ao art. 35, similar ao art. 31 na LOM, temos o art. 91, que fala da estrutura
do TCM-Rio, que tem 7 conselheiros, tem sede na cidade do Rio de Janeiro, quadro próprio de
pessoal e jurisdição em todo o município . o número de conselheiros é uma imposição constitucional,
pois a CF quando fala no art. 75 nisso, fala em 7. Na União o art. 73 fala em 9 para o TCU.
Temos uma lei no Município do Rio – Lei 3.714/2003, que dispõe sobre aplicação
de sanção pelo TCM em seu art. 3º, incisos IV, V e§1º diz:
É tão vinculante que se a decisão do Tribunal não for atendida renderá multa. Isso
mostra o quanto é vinculante, tanto que se não for cumprido estabelece multa ou sancionamento.
Então, essa lei está confirmando a posição do STJ e dos livros de Direito Financeiro, de que a decisão
do Tribunal de Contas tem efeito vinculante.
O art. 71,§3º da Constituição Federal fala somente em título executivo que não
passa pela dívida ativa, mas verifiquem isso com o Professor Mauro Lopes, pois é um assunto
específico de processo administrativo, tendo em vista a natureza do procedimento de dívida ativa.
1) QUANTO À FORMA:
público, mas é claro que o meio ambiente pode ser encontrado um bem público, pois pode ser que
sobre um bem público exista uma APP (área de preservação permanente), ou uma RL (reserva legal),
e nesse caso o Tribunal de contas fará o controle.
SUBVENÇÕES: todos criticam isso, pois é dotação orçamentária, então é obvio que
já está sob o controle do Tribunal de Contas. Quando tratamos de OS e OSCIP, já falei nesse assunto,
mas mencionei que subvenções é a forma de alimentarmos essas parcerias e transferências
voluntárias são gênero do qual temos subvenções sociais e econômicas.
Além de buscamos informações na Lei 4320/64, nos artigos iniciais, devemos ler o
art. 25 da lei de Responsabilidade Fiscal, que trata de transferência voluntária, especialmente a
última disposição desse artigo (§3º), pois ela é uma casca de banana muito usada – diz que é possível,
mesmo quando sancionado pela LRF, continuar a receber a transferência voluntária.
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Quem está abraçado pelo controle parlamentar exercido com o auxílio do Tribunal
de Contas?
1) Art. 70, parágrafo único da Constituição e art. 87, parágrafo único da LOM-Rio:
Senti falta da “entidade privada” no art. 87, acredito que tenha sido um erro
grosseiro, já que contava da redação original.
Esse artigo resolve tudo, quem pode ser controlado pelo Tribunal de Contas, então,
saia logo pelo parágrafo único do art. 70, mencione a similaridade com o parágrafo único do art. 87
da LOM-Rio. Depois tentamos ser pontuais. Qualquer questão que trate de controle parlamentar com
o auxilio do tribunal de contas, já devemos começar a responder fazendo menção a esse artigo.
Atenção: vai prestar contas do dinheiro público que recebeu. Às vezes o examinador
coloca “Organização não-governamental prestará contas ao Tribunal de Contas”, não vai, mas se
receber recurso público, vai prestar contas somente dessa parcela que recebeu. Não generalizem
essa prestação de contas, vejam a Deliberação 34/83 do TCM-Rio, que delibera o Regimento Interno
do TCM, no art. 5º e 6º trabalha com quem está incluído nesse controle do TCM e no art. 71, inciso II
da CF encontramos essa confirmação:
Porém, cuidado, pois com a PPP temos parcela e se for uma PPP Administrativa, é
totalmente dotação orçamentária em pagamento, mais ainda tem o controle da execução contratual,
mas é verdade que esse controle veio a se aperfeiçoar especialmente na PPP, pois não é somente
tarifa, há a dotação orçamentária que atrai o controle do Tribunal de contas. O parceiro privado, nem
mesmo na PPP presta contas ao tribunal de contas, pois a dotação orçamentária que ele recebe é
pagamento.
Observação: A Lei da OSCIP faz uma menção muito mais eficaz do controle pelo
tribunal de contas do que a lei da OS.
Porém, chamo atenção que Waldeci Paschoal tem em seu trabalho uma citação,
lamentavelmente sem indicação da decisão, na qual o STF, pelo Min. Celso Melo como relator
entendeu ser também necessário no parecer prévio garantir a ampla defesa ao Presidente da
República e, por similaridade, com amparo na decisão do STF, podemos dizer que também ao
Governador e Prefeito. É claro que isso é interessante para a PGM e PGE, lembrando que essa decisão
fez menção à Lei 9.784/99 – Processo Administrativo Federal, que tem similar no Estado, mas não
tem no Município, mas por similaridade pode ser citada. Contudo, em regra é uma peça opinativa que
não comporta ampla defesa, mas se você considerar que é uma peça opinativa que pode condicionar
o julgamento pela Casa Legislativa o chefe do executivo deverá se manifestar e isso justificaria uma
atuação da procuradoria. (Observação: ao lado do art. 88, inciso I da LOM-Rio, que sejam feitas
remissões: art. 45, XXII e XXIII).
Outra remissão n o art. 88, inciso I – art. 107, inciso XII da LOM-Rio. Prefeito – inciso
I, demais gestores municipais – regra geral art. 71 CF e 88 LOM-Rio– inciso II, mas tem uma
peculiaridade. Esse inciso II, a visão geral não inclui o Prefeito, mas existe um questionamento que
quando o próprio Prefeito vira o ordenador da despesa, acontece nos pequenos municípios, então se
ele ocupa essa posição ele entraria nesse inciso, sofrendo controle direto pelo tribunal de contas,
enquanto que no inciso I o controle é indireto.
Na letra “a”, ele fala em “atos de admissão de pessoal de qualquer título”, mas
excetua as “nomeações para cargo de provimento por comissão”. Aqui podemos citar outra súmula
vinculante nº 13 – que fala do nepotismo. Se agora temos essa súmula que nos traz requisitos para
quem pode preencher cargo em comissão, porque o tribunal de contas não poderia mais controlar o
preenchimento dos cargos em comissão? Isso foi uma eventual mudança que chama atenção dos
examinadores, pois se olharmos para a Constituição, ela também faz a mesma ressalva.
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Até essa súmula era livre escolha e livre nomeação, não tinha nada que ser
controlado, ato discricionário, mas hoje há requisitos para evitar o nepotismo, então se houver uma
nomeação ferindo alguns desses requisitos o tribunal de contas deve fiscalizar, então isso tem que ser
mudado. A súmula tornou esse dispositivo ultrapassado e deve ser questionado até que ponto essa
determinação do inciso está valendo.
Na próxima aula vou tratar da questão das aposentadorias, com a súmula vinculante
nº 03 e da questão, da função corretiva do inciso X – competência de ato e vou partir de ato e
contrato. Depois, vou para Direito Ambiental – mencionarei a Constituição e a Resolução 237/97 do
CONAMA e uma compilação de Direito Ambiental.
FIM DA AULA 04
Então, se não for cumprido, quer pela Câmara Municipal, quer pelo Executivo
Municipal para tomar as providências, o Tribunal decidirá a respeito, mas a lei não diz o que é esse
“decidirá a respeito”, mas a posição mais segura é a de Ricardo Lobo Torres que não afirma que o
Tribunal irá sustar o contrato, não existe a possibilidade de “se vocês não fizeram, eu farei”, não se vê
o Tribunal de contas com essa atribuição constitucional. Para ele, o Tribunal de Contas vai verificar o
contrato, aplicar a multa e impor o ressarcimento aos cofres públicos, anulado ou não o contrato
pelos órgãos aos quais foi solicitado. Então essa parece a melhor solução.
Se o Tribunal não recebeu atribuição sequer para anular ato administrativo, muito
menos para anular contrato, a palavra seria sustar, mas se não pode nem ato, quanto mais contrato.
Em relação à aposentadoria, cabe aos Tribunais de Contas registrarem o ingresso dos servidores e
suas aposentadorias, como diz o inciso III do art. 71 CF, reproduzido pelo art. 88, inciso III da LOM-Rio
– função fiscalizadora.
Num primeiro momento, quando o TC aprecia essas aposentadorias, ele está ainda
completando a feitura do ato, é como dizer que esse ato seria complexo, já que somente se
aperfeiçoa quando o TC confirma a legalidade desse ato ao apreciá-lo de acordo com os preceitos
constitucionais, mas caso ocorra uma mudança nessa aposentadoria, inclusive de valores, entrará em
ação a SUMUMA VINCULANTE Nº3, que impe a ampla defesa e o contraditório, mas muito cuidado
com o momento em que isso será aplicado, pois não há na hora do registro essa necessidade, até
mesmo pelo fato de o ato ainda estar se aperfeiçoando.
Então na análise inicial para dizer se o ato é legal ou não, não cabe a garantia de
contraditório, mas caso solicite uma eventual mudança, ai a ampla defesa e o contraditório devem
ser garantidos, nos temos da SUMULA VINCULANTE Nº 03. Assim, num primeiro momento, quando
chega pela primeira vez a apreciação do ato aposentadoria não precisamos dessa garantia, pois
estamos somente analisando a legalidade e, tomada a decisão, registrada a aposentadoria e vem o
Executivo e solicita uma alteração dessa aposentadoria, seja lá o tipo de questionamento, já haverá o
interesse daquele aposentando em se manifestar e a súmula lhe garante o contraditório e ampla
defesa.
Caberia o TC dar início a estar avaliação sem sequer ser solicitado pelo Poder
Executivo? Ainda não foi encontrada resposta para essa pergunta, mas sobre a reavaliação das
aposentadorias vem sempre a pedido do Poder Executivo. Contudo, para o Professor, como o TC é
um órgão de controle, não haveria impedimento algum ele dar início à reavaliação das
aposentadorias, sendo inclusive interessante ele solicitar a reavaliação pelo próprio Poder Executivo e
ele decidir se foi correto ou não, mas sobre o tema não existe nada definido.
DIREITO AMBIENTAL
Essa lei não nos diz muita coisa, mas apresenta um conceito técnico de Meio
Ambiente, mas a discussão caminha pelo art. 225 da CF quando ela oferece um capítulo ao Meio
Ambiente. Esse artigo diz que o meio ambiente é bem de uso comum do povo:
Essas três características mostram a importância que o meio ambiente passou a ter
com a Constituição da República de 1988. A prova de que o meio ambiente não é bem público, vem
na colocação da APP (Área de Preservação Permanente), que está na moda, com projeto de mudança
do Código Florestal, que pretende liberar a APP para a legislação estadual e municipal e isso não mais
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acontecerá, mesmo que o projeto passe. Mas, com a APP fica provado que as regras de proteção ao
meio ambiente podem recair sobre propriedades privadas.
A APP (Área de Preservação Permanente) criada pelo Código Florestal Brasileiro (Lei
4.771/65), que, além de criar a APP, criou também a RL (Reserva Legal). Essa lei conceitua cada uma
das figuras e dedica a elas vários artigos, vejam o art. 1º,§2º da Lei 4771/65.
Mata Ciliar: na cidade do Rio de Janeiro, dificilmente encontramos rios com larguras
colossais como na Amazônia. O rio que tem até 10 metros de largura, até 30 metros em cada margem
é de mata ciliar, uma APP, não interessando de quem é a propriedade. Essa APP atinge a propriedade
privada, mas esses 30 metros de APP não se tornam bens públicos, eles continuam propriedade
privada, mas o bem é de interesse público, em respeito à mata ciliar. O proprietário somente tem
restrições no exercício de seu direito de propriedade (não vai poder desmatar, não vai poder
construir).
Mais um detalhe, a APP existe tanto em área urbana, quanto rural, enquanto a ARL
somente existe em área rural. Na região Sudeste, art. 16, inciso III, obrigatório deixar 20% da mata
nativa – ARL. A regra é, ao definir a minha ARL não podemos aproveitar nenhuma área de APP que
porventura exista. Ex. na minha propriedade passa um rio, eu não posso pegar os 30 % de APP e
somar aos 20% para chegar na ARL, pois ele tem que ser independentes um do outro, terei que
buscar 20% fora da mata ciliar.
Observação: o Plano Diretor do Estado não pode diminuir APP e esse assunto já foi
colocado em discussão, pois o Plano Diretor do Estado de Santa Catarina tem um plano diretor que
fez isso, mas não há dúvidas de que é inconstitucional, pois a o Código Florestal é norma geral.
Observação 2: cuidado com o exemplo dos recursos hídricos, pois se formos na Lei
Geral de Recursos Hídricos, há um polêmica interessante e colocados por dois dos maiores autores de
Direito Ambiental. A Lei 9.433/97 – que Política Nacional de Recursos Hídricos tem uma nulidade,
vejam o art. 1º:
Fala que a água é um bem de domínio público, ora o que a Constituição não falou,
que o meio ambiente é um bem público, essa lei falou sobre a água. Isso gera um enorme problema,
pois briga com o conceito de meio ambiente. Então evitem esse exemplo, mas nos grandes livros de
Direito Ambiental (Paulo Afonso Machado – Ed. Malheiros – Direito Ambiental Brasileiro, Paulo Bessa
Antunes – Direito Ambiental – Ed. Lumen Juris, MILARÉ, Édis – Ed. RT – Direito do Ambiente), o José
Afonso da Silva e o Paulo de Bessa Antunes não falam da água, mas o último e o Paulo Afonso
Machado claramente tratam da discussão, dizendo que a lei está certa e que a água é um bem
público, pois não há mais águas particulares , nem comuns de proprietários ribeirinhos e Paulo
Afonso Machado fala isso com base na Lei 9.433, mas o outro fala isso com base na própria
Constituição, pois a água já teria virado bem público desde a Constituição 1988.
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Essa é uma posição radical, sendo certo que a posição dominante encontrada na
doutrina é que a lei está errada, pois quando fala que a água é de domínio público, ela realmente quis
dizer que é de interesse público, tendo em vista que existem águas particulares no Brasil, mas é um
tema polêmico. Até diria que, para fins de concurso público, dizer numa múltipla escolha que a água
é um bem público estaria errado, mas essa é uma colocação arriscada, apesar de alguns autores
sustentarem nesse sentido. A água é um bem de interesse público e sua concepção tem que ser
interpretada de acordo com a Constituição
O que vemos muito sobre esse assunto é que o Município do Rio empurra a
responsabilidade para o Estado do Rio e vice-versa, a União entre na jogada, mas ninguém assume
nada. Hoje, como nós temos uma uniformização dos poderes, temos uma atuação conjunta
atualmente União-Estado-Município, mas não sabemos até quando isso vai durar, em razão da
composição dos partidos políticos, mas temos um Conselho Consultivo de Gestão da bacia
Hidrográfica da lagoa Rodrigo de Freitas que trabalha atuação conjunta de todos os entes da
federação em relação à gestão da Lagoa Rodrigo de Freitas, que tem suas competências, sua
formação, que administra a lagoa, aprova os projetos e é formado por representantes da Câmara
Municipal e do Poder Executivo, com um representante da Secretaria Municipal do Meio Ambiente,
da Comlurb, da Rio Águas, são 36 integrantes desse conselho, que é vinculado á Secretaria Estadual
do Ambiente, mas existe acento para representantes do Município. Então temos que trabalhar
efetivamente com uma atuação conjunta na gestão da Lagoa.
Temos que defender numa PGM que a existência de uma região metropolitana não
pode usurpar a competência constitucional do município, em razão do princípio da autonomia dos
entes da federação que não pode ter a competência usurpada pela competência do estado em razão
do interesse comum, por isso, pode o Município criar um projeto sozinho para a Lagoa Rodrigo de
Freitas, se ele quiser, mas o ideal é submeter esse projeto ao Conselho Consultivo de Gestão. Dalmo
de Abreu Dalari num parecer sobre a Lei de Saneamento Básico – que era geral – fala sobre isso e
peço também que o estudo seja feito com relação às normas gerais e interesse local:
O princípio da prevenção existe para evitar o dano também, mas a diferença entre
ele e o princípio da prevenção é que ele é aplicado no licenciamento ambiental, tornando complexa a
aceitação de atividades potencialmente poluidoras – potencialmente causadora de significativa
degradação ambiental, mas já conhecidas pela comunidade científica. Tanto é que se formos na Res.
237 do CONAMA , ela tem uma anexo que elenca quando o licenciamento precisará passar pelas
regras da resolução. Essas atividades sabidamente trazem riscos para o meio ambiente (porto,
aeroporto, estradas) – ou seja, são potencialmente causadoras de significativa degradação ambiental.
Notem que essa expressão é a usada na Constituição, no art. 225,§1º, IV:
Existem certas atividades nas quais ainda temos uma incerteza cientifica. Com a
ECO 1992 houve a materialização da precaução, sabemos que a toda hora surgem coisas novas,
alimentos modificados em laboratório, alimentos transgênicos, coisas que não sabemos os impactos
no meio ambiente. Assim sendo, quando há incerteza científica, “in dubi pro meio ambiente”, não
libera, pois ainda não há estudos adequados, precisando de mais pesquisas, pareceres às vezes até
mesmo passar pela Comissão Técnica de Biossegurança – tudo isso regulado na Lei de Biossegurança
11.105/2005.
Como o objetivo é quase sempre evitar o dano, é claro que quando isso não
acontece temos o princípio do POLUIDOR PAGADOR, que é sempre muito criticado pela doutrina na
questão do pagamento, pois tem sempre aqueles que acham que ainda é melhor poluir e depois
pagar a multa ou, se condenados, acreditam que basta pagar um bom advogado e postergar o
pagamento. A informação mais importante nesse princípio é que para dano ambiental é TEORIA
OBJETIVA, não arrisquem sustentar que é TEORIA DO RISCO INTEGRAL, isso é absurdo.
Paulo Bessa Antunes faz uma colocação dizendo que é impossível saber direito
ambiental sem aprender direito administrativo, pois na hora que falam de responsabilidade
administrativa ou responsabilidade ambiental sai cada absurdo, como essa moda de dizer que a
responsabilidade do dano ambiental é risco integral, pois entendem que se há risco suscitado ou
produzido tem excludente, não é assim, não tem excludente.
Há algumas decisões no STJ que entendem pela teoria do risco integral. Com todo o
respeito aos Ministros do STJ, é estarrecedor como há o desprezo da boa técnica pelo STJ, a última
dele s foi dizer que a Súmula 70 não existe mais, que morreu, em razão da emenda 62, ok morreu
para as pessoas de direito público, mas para as pessoas de direito privado está valendo, pois empresa
estatal promove desapropriação e não usam precatórios.
Sublinhem POLUIDOR e façam uma remissão para o art. 3º da lei, que tem um
conceito de POLUIDOR, no qual entra o CO-RESPONSÁVEL (INCISO III - INDIRETAMENTE). Os três
grandes exemplos de co-responsáveis são: a) adquirente de imóvel com passivo ambiental - em razão
de o dano ambiental ser imprescritível e pelo fato da teoria objetiva ser independentemente de culpa
– o nexo de causalidade está na relação propriedade. (Já vimos decisão do STJ liberando o
proprietário adquirente do dano ambiental, mas a maioria das decisões condena); b)instituições
financeiras que “bancam” projetos que ligam a atividades potencialmente poluidoras e não se cercam
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da preocupação de que aquele que receberá o dinheiro emprestado cumpriu os mandamentos da lei
ambiental.
PRINCÍPIO DO USUÁRIO PAGADOR: Lei 9433/97 - Lei dos recursos Hídricos, ao lado
da colocação de que água é bem público, se constata que também de valor econômico:
Inclusive temos a referência de que a primeira cobrança pelo uso das águas que foi
o Rio Paraíba do Sul, a CSN já paga pela utilização dessas águas para esfriar seus grandes fornos.
Então, por ser dotada de valor econômico, o usuário da água tem que pagar por isso e isso gerou esse
princípio, que está presente na outorga dos recursos hídricos que é feito pela União ou pela Estado
(INEA).
Princípio, para quem faz concurso público é sempre muito importante, pois
qualquer questão se responde com princípios.
Competência Municipal para Legislar sobre Meio Ambiente. Competência Municipal para exercer o
Poder de Polícia Ambiental Preventivo (Licenciamento) e Repressivo (Multas). Estrutura do
Município do Rio de Janeiro na Área Ambiental. Secretaria do Meio Ambiente da Cidade. SMAC.
Conselho Municipal do Meio ambiente. Fundo Municipal do Meio Ambiente.
A Constituição responde isso no art. 24, competência concorrente, o qual prevê que todos
os entes da federação podem legislar sobre o tema, sendo que, apesar de o município não estar
contemplado, como vimos, a saída é usar o art. 30, I e II. Leiam o artigo 24 da Constituição Federal e
também o inciso VIII, responsabilidade por dano ao meio ambiente.
José Afonso da Silva chega a dizer que o inciso VIII permite aos Estados e Municípios a
legislar sobre Direito Penal Ambiental e isso mata do coração qualquer professor de direito penal que
entende que a competência para legislar sobre direito penal é exclusiva da União, mas é Claro que
administrativamente todos podem legislar sobre a responsabilidade sobre dano ambiental, mas o que
esse autor fala de diferente tem relação com o direito penal ambiental. Essa posição é radical e
isolada.
Em relação ao inciso VIII do art. 30 não se esqueçam dos planos diretores, dos códigos de
obras que trabalham com a preocupação com a responsabilidade por dano ambiental com a maior
clareza. Mais uma vez estamos diante de novidades no plano diretos do Município do Rio de Janeiro,
a preocupação na legislação urbanística é cada vez maior.
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Não usem como parâmetro o argumento de que norma mais restritiva deve prevalecer,
pois Paulo de Bessa Antunes faz a seguinte colocação de que compete à União criar a norma geral,
então, sendo norma geral, tem que ser respeitada, sendo ou não mais restritiva. Se o Município faz
uma norma mais restritiva será inconstitucional, pois se a norma mais restritiva estiver invadindo a
norma geral, será inconstitucional, vai prevalecer a de autoria da União é o mesmo argumento que
usamos para combater o argumento de que dano nuclear é risco integral. Contudo, não duvido que
apareça esse parâmetro equivocado como resposta padrão, pois é tão normal que seria bom estar
atento para mostrar que sabe.
Temos uma lei que optou por esse parâmetro, a qual entendo ser inconstitucional, mas
como ninguém nunca falou nada dessa inconstitucionalidade, será a única lei no qual o critério de
norma mais restritiva deverá prevalecer – Utilização do Zoneamento Costeiro.
Temos, no Município do Rio de janeiro, uma lei que define as diretrizes da Utilização e do
Zoneamento Costeiro, que é a lei 7.661/88, que usamos normalmente para conceituar praia, artigo
5º,§1º e2º dessa lei. No parágrafo primeiro - Gerenciamento costeiro – competência privativa –
norma geral – tudo certo, mas no parágrafo segundo, quando fala “prevalecendo sempre as
disposições de natureza mais restritiva” seria inconstitucional, mas se o STF nunca declarou nada,
amém. Inclusive Bessa Antunes faz o mesmo alerta.
AULA 06 – 28/07/2010
diferenças no âmbito federal e no âmbito municipal, mas antes disso faremos colocações iniciais
sobre a competência administrativa, chamada de comum.
Então, para a principal lei de direito ambiental, os municípios não receberam competência
para o licenciamento ambiental. Ela foi acertadamente entregue ao ente da federação estadual, mas
isso era na ordem constitucional anterior, pois quando surge a nova Constituição, no art. 23, fica bem
claro que o município pode ter a competência comum, mas não temos uma legislação posterior a
1988 que reconheça isso, daí a necessidade do Projeto de lei, que vai trazer o que já existe na Res.
237 do CONAMA, que é pós 1988, e reconhecendo a competência constitucional dada aos
municípios, trabalha o licenciamento ambiental reconhecendo que o município tem competência
para ele.
Toda doutrina afirma que essa resolução não tem o poder de distribuir competências ou
de reconhecer competências, pois ela é ato administrativo para fiel execução da lei que ela está
regulamentando, mas qual a lei? Não existe. Então na parte dessa resolução em que reconhece o
município como competente para o licenciamento ambiental é tida por todos como inconstitucional,
pois a resolução está indo além das possibilidades que ela tem em matéria de conteúdo. No máximo
isso poderia ocorrer por lei complementar, que está vindo por aí.
Interessante é que toda a legislação ambiental um dia já foi resolução, mas essa resolução
não tem força de lei, mas o dia que ela ganha importância, ela acaba sendo transformada em lei.
Então, nesses artigos a resolução funcionou corretamente, assim como no artigo 5º, pois
fala de competência do estado, o art. 10 da lei 6938/81 estabelece essa competência. O problema
fica com o art. 6° da Res. 237 do CONAMA, pois ele não regulamente nenhum artigo da 6838/31, já
que essa lei não prevê competência para o município; entretanto, a Constituição prevê tal
competência em seu artigo 23, só que Resolução não se presta para regulamentar dispositivo
constitucional, por isso, todos afirmam que esse artigo da Res. 237 é considerado inconstitucional.
O fato é que hoje ninguém mais briga por isso, há um vício de forma e tal, mas há uma
aceitação, tanto que o Estado do Rio de janeiro, já tem via INEA convênios com todos os municípios
do Rio de Janeiro, reconhecendo e aceitando que algumas licenças ambientais são dadas pelo
município, mas, de qualquer maneira, precisamos de uma lei complementar para regulamentar tudo
isso que vemos.
O parâmetro utilizado pela Resolução 237 para definir o que cabe a qual ente foi AREA DE
INFLUENCIA DIRETA DO PROEJTO, que está no artigo 1º, inciso IV, quando ele conceitua impacto
ambiental regional. Então para saber qual a competência de cada ente da federação, devemos
perguntar qual a área de influência direta ambiental do projeto. Esse parâmetro será efetivamente
adotado pelo Projeto de Lei Complementar 388/2007.
Para o município exercer sua competência, o Professor entende que hoje ainda é
necessário convenio com o Estado, para evitar qualquer problema, em razão dessa falta de
regulamentação que especifique área de influência. Por isso, quando o Município do Rio de Janeiro
faz seu decreto que regulamenta seu licenciamento ambiental, Dec. 28.329/2007, ele faz inúmeras
considerações.
O correto é dizer que esses convênios ainda são necessários, até que saia o Projeto de Lei
Complementar 388/2007, pois quando isso acontecer, reconhecendo a competência do município,
não vou precisar de convenio algum com o estado para exercer essa competência. Esse convenio
ainda é necessário, pois a atribuição específica do município ainda está sendo feita por uma resolução
que não tem força de impor nada aos entes da federação. No momento ainda é obrigatório, porém
quando o projeto de lei for aprovado, não precisará mais de convênio.
Outro detalhe, esse decreto municipal, quando fala da competência do município para o
licenciamento ambiental, toda hora menciona impacto ambiental local, talvez, de forma mais
significativa o art. 2º do decreto do Município do Rio de Janeiro, 28.329/2007, conceitua isso e, a
todo momento, quando ele trabalha as licenças,ele fala em impacto ambiental local. Então, tem
conceito, no inciso VII do art. 2º e no art. 4º. Quando fala da competência da SMAC usa o parâmetro
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CURSO ESPECIAL PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO 103
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da resolução, que é ótimo (impacto ambiental local) e mais, a Resolução 237 do IBAMA, depois de
distribuir as competências, nos artigos 3º, 4º e 5º, vem o art. 7º, que gera segurança jurídica
(licenciamento em um único nível de competência), isso é organizar o art. 23.
Já cumprimos os dois requisitos exigidos pelo art. 20 da resolução para que possamos
exercer o poder de polícia preventivo, aproveita a necessidade da estrutura administrativa, para
avançar para o poder de polícia punitivo, que sofre o mesmo problema do art. 23, competência
comum administrativa, mas infelizmente não há resolução do CONAMA, nem projeto de lei, sendo
que o projeto de lei 388/2007 está até perdendo a oportunidade de fazer um artigo sobre o poder de
polícia punitivo. Sobre esse poder de polícia punitivo, a dúvida é rigorosamente existente, está no art.
23 da Constituição que é de competência comum dos entes da federação, porém, para poder aplicar
sanções ambientais, é necessária a estrutura administrativa, chamando atenção para o FUNDO DO
MEIO AMBIENTE, que o Município do Rio de janeiro também já tem.
Paulo de Bessa Antunes entende, citando Diogo de Figueiredo, que para se ter sanção
administrativa não se deve começar por ela, mas se deve ter por trás uma estrutura. Então se o
Município quer aplicar uma multa ambiental, deve ter antes uma estrutura ambiental para isso e um
Fundo do Meio Ambiente, pois o valor das multas não pode ser confundir com orçamentos para
pagar pessoal da máquina estatal, e deve ir para o fundo específico para ser usada na reparação do
dano ambiental que gerou a multa. Isso está na Lei 9605/98, lei que regula os crimes ambientais – art.
70 e seguintes – nas sanções administrativas – art. 73.
Chamo atenção para o DIREITO URBANISTICO (gráfico da pag. 03) – FORMAS DE ATUAÇÃO
DO PODER DE POLÍCIA, lição de Diogo de Figueiredo, que fala que, como são formas encadeadas, não
podemos nunca começar pela última delas, que é a sanção. Essa sequência, de graça, temos no art.
269,§1º do CTB (Código de Trânsito Brasileiro). Então para chegar na última temos que primeiro
passar pelo poder de polícia, que é qualquer norma, verificando a Leio Orgânica, os órgãos, as
Secretarias, o Conselho Municipal, para ter um fundo, sem isso não poderá aplicar multas.
Ex: A PETROBRAS causa um derramamento de óleo na Baia de Guanabara, que suja o bem
da União, do Estado, e de vários municípios da costa. Todos os entes afetados poderão aplicar multas
à PETROBRAS? Essa é uma pergunta difícil, no entender do Professor todos podem, já que todos têm
competência constitucional e sofreram o dano, mas qual seria a forma? Teria que ver a estrutura de
cada ente, se não tiver estrutura se pede o cancelamento da referida multa. Poderia o Projeto de Lei
388/2007 ter usado o mesmo parâmetro para o poder de polícia, considerando a área de influencia,
mas não existe isso. Então, enquanto não temos isso, aplicamos o art. 76 da Lei 9605/98.
Exemplo: O caso de Cataguazes, quando estourou e poluiu o Rio Paraíba do Sul e chegou a
poluir praias no Espírito Santo e no Estado do Rio de Janeiro. O Conde foi com a Rede Globo ver o
local e viu que a fábrica era em Minas, ninguém sabia o que fazer, mas todos poderiam aplicar sanção
e não seria bis in idem, tendo em vista que cada um foi afetado de forma diversa em, seu território.
Se o poluidor for um ente da federação, não há óbice nenhum de se punir, isso independe
de ser entidade privada, ou ente da federação, mas é difícil ter atividades praticadas pelo estado, mas
internacionalmente isso é mais visível, como Chernobyl e Suécia, mas no Brasil nunca se viu, mas é
possível e isso extrapola a discussão de competências, pois será colocado em âmbito federal. Em
matéria de definir dentro da competência punitiva, indo para crimes, ações populares e tal, o
parâmetro para definir qual justiça é competente é o domínio do bem.
A Justiça Federal somente entra em ação se o dano ambiental ocorreu em bem da União e
o Ministério público competente é o MPF. Os rios são normalmente os que confirmam esse padrão,
então atenção para o art. 20 da Constituição que define quais são os bens da União. Assim, mesmo
estando diante de uma PGM, como quem define o tipo de justiça é o domínio público dos bens, esse
artigo é importante, como citado na aula anterior, na qual falamos dos recursos hídricos. Somente
trataremos de Justiça Estadual se efetivamente o bem não for da União.
Quanto às indenizações em dano ambiental, uma vez definida a justiça competente para a
demanda ambiental, caberá a ela definir qual ente e qual valor deverá recebido a título de
indenização. As multas administrativas e os fatos que lhe deram origem, apesar de serem
concretamente os mesmos, possuem definições distintas. Os estados e municípios têm suas próprias
sanções e pela auto-tutela não precisam do judiciário para dar início á execução de suas multas.
O art. 6º da Lei 6931 define o SISNAMA, pois pede que seja feito um sistema que reúna
todos os órgãos ambientais do Brasil parta que tenham uma atuação ordenada e conjunta, elencando
a estrutura do SISNAMA. Por força do Decreto Municipal do Rio de Janeiro, que fala do licenciamento
ambiental no âmbito municipal no Rio de Janeiro, nº 28.329, nos seus considerandos e nos artigos,
menciona o SISNAMA, o CONAMA e depois delibera. O art. 6º é muito citado. Ao usar esse artigo em
âmbito federal, tomem muito cuidado, tendo em vista que em 1981 não existia nem Ministério do
Meio Ambiente, sendo que a estrutura Constitucional era completamente diferente.
Assim, em relação aos órgãos federais, aconselho a substituir esse art. 6º da Lei 6931 pelo
artigo 6º da Lei 9985/2000, que é a lei que regula o Sistema Nacional de Unidades de Conservação,
como ela é de 2000, posterior à Constituição de 1988, ela já elenca os órgãos federais que
atualmente existem e que formam o SISNAMA. Então é perigoso usar o artigo 6º do SISNAMA, mas
use seu fundamento com os órgãos do SNUC:
Já o Município do Rio de Janeiro, somente tem o órgão central, que é a SMAC – Secretaria
de Meio Ambiente da Cidade, não há um a autarquia em âmbito municipal como órgão executor.
Curiosamente, ao estudar esse decreto para fazer uma adaptação no licenciamento ambiental no
município do Rio de Janeiro, o art. 1º do Dec 28.329/2007 fala que deverão ser exercidos pela
Secretaria Municipal do Meio Ambiente – SMAC – ÓRGÃO EXECUTIVO CENTRAL do Sistema
Municipal e como ÓRGÃO CONSULTIVO E DELIBERATIVO, em âmbito municipal, temos a
CONSEMAC.
LICENCIAMENTO AMBIENTAL
assunto, sendo oportuno mencionar que licença ambiental não é um ato, mas um procedimento
administrativo, tradicionalmente, formado por três atos: LP, LI e LO (art. 8º da Resolução).
Há uma referência ao Decreto federal, que fala a mesma coisa, que não interessa para o
Município, sendo que o que nos interessa é que o LICENCIAMENTO é um PROCESSO
ADMINISTRATIVO, formado por 3 (três) atos intercalados por ESTUDOS AMBIENTAIS – EIA E RIMA
(mais tradicionais) . Então, em razão do princípio da prevenção, temos um procedimento
administrativo que torna muito mais complexo o licenciamento no âmbito ambiental, que é formado
por três atos (LP, LI, LO), intercalado por estudos ambientais.
Detalhe: Não são todas as licenças que precisarão dessa sequência rígida, ou que
precisarão de EIA e RIMA, vejam o art. 12 da Res. 237/97 do CONAMA e o §1º - que fala de
procedimentos simplificados – menor potencial ofensivo do dano ambiental – flexibilização da
sequência e está também no Decreto Municipal 28.329/2007, no art. 4º,§3º - desprezível impacto
ambiental – juntamente com o art. 33. E, da mesma forma que admitimos procedimentos mais
simplificados, a Resolução 237 permite estudos mais simplificados, art. 3º, caput e parágrafo único c/
art. 32 do Dec. 28.329/2007.
No inciso I, a Licença Municipal Prévia o período não pode ser superior a 4 anos, a Licença
Municipal de Instalação não pode ser superior a 4 anos, e a Licença Municipal de Operação será de
no mínimo 4 anos e no máximo 6 anos, mais restrito que na União. Qual a polêmica que esse lapso
temporal gera nas licenças ambientais?
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Paulo Machado afirma que se ela tem prazo de duração, não é licença, pois a licença é
perpétua então ela seria uma autorização. É uma comparação muito usual no Direito Administrativo,
tanto que em DIREITO URBANISTICO, quando tratamos de alvará de licença e de alvará de
autorização isso fica bem claro:
Regra geral, esse quadro vale para o Direito Administrativo e para o Direito Urbanístico, a
LICENÇA é uma ato vinculado (a lei traz os requisitos que solicita a licença tem que cumprir para obtê-
la – “terá o direito de construir, aquele que ao cumprir os seguintes requisitos...”), declaratório
(quando a licença é dada o direito de quem a pede já existe) e permanente (tendo em vista que ato
vinculado não pode ser revogado, pois nele não há mérito e revogação (ou cassação expropriatório,
segundo Diogo de Figueiredo) seria reavaliação de mérito, somente podendo ser anulado se contiver
vícios). Hely Lopes de Meireles tem um livro DIREITO DE CONSTRUIR, no qual isso fica bem explicado.
Se a licença ambiental tem prazo, ela já não é permanente e quanto à sua natureza
jurídica ainda há discussão, sendo certo que são raros os cursos de Direito Ambiental que falam com
todas as letras qual a natureza jurídica da licença ambiental. Na AGU, numa questão de marcar certo
e errado caiu – “a licença ambiental é um ato discricionário” – mas como essa licença tem tantas
peculiaridades, melhor olhar o gabarito, que dizia que essa afirmação estava correta. Então, não é
permanente, pois tem prazo, não é vinculado, pois existe certa liberalidade da administração para até
mesmo negar a licença em razão de estudos ambientais. Não há nada escrito sobre isso, mas se há
essa liberalidade, é em razão de uma discricionariedade técnica e não política, totalmente
conveniência e oportunidade, tendo em vista que quando se nega um pedido de licença ambiental, a
motivação é obrigatória e é técnica, em razão dos estudos. Assim, estaria mais para um ato vinculado,
já que baseados em critérios objetivos.
LICENÇA COM PECULIARIDADES DO DIREITO AMBIENTAL, posição majoritária, sendo que somente o
Paulo Afonso Machado entende que é autorização.
Se depois de concedia a referida licença, durante seu prazo de concessão, apesar de todo
o procedimento e estudos tiverem ocorrido sem problemas, o empreendimento autorizado começar
a causar danos ao meio ambiente, pode o Município fazer alguma coisa? Na Resolução 237 do
CONAMA o fundamento é o art. 19 III, que diz que poderá suspender ou cancelar uma licença
expedida, os outros dois incisos são até previsíveis, tendo em vista a existência de ilegalidade (espécie
de anulação - suspensão – ilegalidade). O inciso III não há ilegalidade, mas será cancelado ou
suspenso da mesma forma.
Atenção com esse tema, tendo em vista que é o que temos de mais novo na legislação
ambiental, em razão da INSTRUÇÃO NORMATIVA DO IBAMA 124 de 2008. Ela criou um assunto que
está na moda atualmente – TERMO DE REFERÊNCIA – que está sendo acrescentado à processo de
licenciamento ambiental federal. A legislação da RT não tem essa Instrução Normativa.
Hoje, tudo é pela internet, então isso se solicita via site do IBAMA – solicitação do
empreendedor para que o IBAMA elabore o termo de referência, na solicitação o empreendedor vai
fornecer detalhes do projeto e o IBAMA vai responder com um TERMO DE REFERÊNCIA, com as
exigências que ele quer que sejam cumpridas para a concessão da licença ambiental, dentre elas a
realização dos estudos ambientais. Na União, para dar início à licença prévia já temos que ter
apreciado o Estudo de Impacto Ambiental, já ter feito Audiência Pública e depois de pagas as taxas e
emolumentos – (No Município do Rio é a TLAM (art. 34 do Dec.Municipal 28.329/2007).
A licença prévia trará as exigências para a licença instalação: a) PBA – Projeto Básico
Ambiental, b) PCA – Plano de Compensação Ambiental, c) PRAD – Plano de Recuperação de Área
Degradada e d) inventário Florestal (art. 27 da IN 184/2008 do IBAMA).
O PCA – Plano de Compensação Ambiental foi criado pela Lei do SNUC, quando o
empreendedor deseja realizar uma atividade potencialmente causadora de significativa degradação
ambiental, a lei 9985 criou esse plano de compensação (art. 36 da Lei 9985/2000) que obrigada o
empreendedor a destinar uma porcentagem do projeto para a manutenção ou criação de uma
Unidade de Conservação.
Contra esse artigo houve uma ADIN, na qual foi concedida a liminar, mas a compensação
ambiental não foi suspensa pela liminar, mas mudaram as porcentagens colocadas pelo §1º do artigo
36, pois 0,5% do projeto eram verdadeiras fortunas o que inviabilizaria os empreendimentos – ADIN
3378/2008. Daí, estão sendo criadas a CÂMARAS DE COMPENSAÇÃO NO Estado e União já tem isso,
na SMAC (Municipal) ainda não se verificou essa estrutura. Tendo todos esses documentos, se dá a
LICENÇA INSTALAÇÃO, que é o início da obra e, uma vez concluída, para que a obra venha a
funcionar, é necessária a LICENÇA OPERAÇÃO, que é condicionada aos relatórios finais (espécie de
auditoria e planos de manejo).
O dec. Municipal não tem TERMO DE REFERÊNCIA, tem somente AVALIAÇÃO INICIAL, a
LICENÇA MUNICIPAL PRÉVIA é condicionada à adequação do projeto ao zoneamento urbano, que é
feito um planejamento inicial fundamentado em informações formalmente apresentadas pelo
empreendedor. Então para a LICENÇA PRÉVIA NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, não é necessária
EIA e RIMA, somente apresentação de informações de maneira formal, dizendo que o projeto tem
adequação ao zoneamento urbano, dizendo que, nessa fase inicial ele tem localização, consecução e
viabilidade ambiental do empreendimento com base na legislação ambiental, depois ele ganha a
LICENÇA M. DE INSTAÇÃO, faz o EIA e o RIMA, que aprovado, passa à LICENÇA OPERAÇÃO, que fica
condicionada ao RESULTADO DA VISTORIA (art. 12, LMP, art. 13, LMI e art.14 LMO).
Atenção: Nesse decreto temos tanto a licença quanto a autorização, mas esse Decreto
Municipal trabalha no art. 2º tanto a licença (inciso II – para coisas mais radicais), quanto a
autorização ambiental (inciso III – para algo transitório). Ao logo do Decreto temos um artigo
somente de autorização, que é o art. 22 e 23. Então, em âmbito municipal, não esquecer que há, ao
lado da LICENÇA AMBIENTAL, a AUTORIZAÇÃO AMBIENTAL para atividades transitórias de menor
potencial ofensivo ambiental. Ele não aprofunda muito no art. 23.
Xxx
AULA 07 - 04/08/2010
Competência Municipal para Legislar sobre o Direito Urbanístico. LOM-Rio. Plano Diretor da Cidade
do Rio de Janeiro. Limitações Administrativas. Alvará de Licença. Alvará de Autorização. Parcelamento
do Solo Urbano. Loteamento. Desmembramento. Concurso Voluntário. Alinhamento. Afastamento.
Licença Ambiental e Urbanística. Uso adequado. Uso adequado com restrições. Uso inadequado. Uso
vedado. Remoção de Favelas. Área de Proteção do Ambiente Cultural . APACs
Bibliografia Indicada:
(completo)
(atualizado e específico)
Nesse encontro vamos falar de Direito Urbanístico, mas no próximo encontro já vamos
entrar no estatuto da Cidade. Foram Selecionados alguns temas no roteiro abaixo e adicionei o art. 4º
do Estatuto da cidade e o item 5 fala dos institutos jurídicos e políticos e me dá todo o alfabeto que
tentarei apreciar todos eles, mas não vamos fugir do enfoque urbanístico. Vamos pegar da letra (a) a
(u).
Vamos ao art. 421 da LOM-Rio, que dá início à Política Urbana e fala de qualidade de vida,
não sendo mais a preocupação acerca do aspecto físico:
conceitua a função social da propriedade urbana, somente a rural, no art. 186, elencando seus
incisos, que trabalho antes de trabalhar o tripé, mas vejam o art. 182,§2º da CF.
(...)
(...)
Ou seja, a Constituição até cuida da função social da propriedade urbana, mas empurra
para o Plano Diretor a responsabilidade para definir a função social da propriedade urbana. Vejam
que esse plano diretor, no Município do Rio de Janeiro, ainda é a LC 16/92, nos art. 7º e 8º elenca o
que vem a ser a função social da propriedade urbana.
Transpondo para a propriedade urbana, ficam da seguinte formas os aspectos, mas antes
de ir para o Plano Diretor da Cidade do Rio de Janeiro, vale mencionar que o Estatuto da Cidade
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10257.htm) fala da função social da
propriedade urbana, no art. 39:
Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende
às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano
diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos
quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das
atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o
desta Lei.
Percebam que esse artigo fala em qualidade de vida (respeito aos recursos naturais, meio
ambiente natural), justiça social (aspecto social) e desenvolvimento de atividades econômicas
(aspecto econômico). Vejam que é o mesmo tripé, mas mais específico ainda é usar o Plano Diretor
da cidade do Rio de janeiro – LC 16/92 (atenção: revogada pela LC 111/2011):
ANTES DA LC 111:
DEPOIS DA LC 111/2011
RESUMO – JAKADV@GMAIL.COM – PROIBIDA A VENDA
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LUIZ OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT – MASTER IURIS
09/06/2010 a 01/09/2010
É sempre bom lembrar que os Planos Diretores tem 10 anos de vida, o que define
isso é o art. 40 do Estatuto da Cidade,esse Plano Diretor tinha que ter saído em 2002 e isso inclusive,
pelo art. 52 do Estatuto da Cidade ainda implicaria em crime de improbidade administrativa, mas o
Prefeito fez o Projeto de Lei 25/2001 foi feito, mas não andou na casa legislativa:
§ 3o A lei que instituir o plano diretor deverá ser revista, pelo menos, a
cada dez anos.
§ 5o (VETADO)
“Os planos para a construção de uma linha de ônibus para a Copa de 2014
atropelaram parte do patrimônio histórico do subúrbio do Rio de Janeiro. No caminho
planejado para as vias da Transcarioca, que ligará o Aeroporto Tom Jobim e a Barra
da Tijuca, encontram-se cerca dez prédios históricos tombados pela prefeitura desde
2004. Sem consultar o Conselho Municipal de Proteção ao Patrimônio Cultural, o
atual prefeito Eduardo Paes (PMDB) decidiu destombar os prédios para viabilizar as
obras, fazendo uso de uma legislação municipal que o autoriza a mudar o status dos
imóveis em caso de "interesse público".
http://www.revistadehistoria.com.br/v2/home/?go=detalhe&id=3196
Segundo o prefeito, o edital para a licitação do segundo trecho, que ligará a Penha ao
Aeroporto Tom Jobim (Lote 2), será feito ainda este ano. Ontem, além de inaugurar
as primeiras ruas reformadas pelo Programa Bairro Maravilha, em Cavalcanti e
Quintino, Paes foi ao lançamento das obras do Morar Carioca nas comunidades Vila
Amizade, Vila Caramuru e Morro dos Mineiros, em Tomás Coelho. O investimento
total está orçado em R$ 23,3 milhões.
Entre as melhorias, estão a construção de reservatório com capacidade para 200 mil
litros de água, 8.806 metros de esgoto sanitário com 823 ligações domiciliares; 2.329
metros de redes de drenagem pluvial; além de pavimentação de becos, ruas, rampas
e escadarias. Também há previsão de construção de uma creche, praças, centros
esportivos, um bosque e um pomar comunitário.”
http://oglobo.globo.com/rio/transito/mat/2010/11/22/transcarioca-obra-deve-ter-
inicio-em-janeiro-923072754.asp
Em relação à FUNÇÃO SOCIAL DA CIDADE, acrescentem que o Estatuo da Cidade também
se preocupou com o tema, no art. 2º:
Não vamos comentar os incisos, mas é bom fazer uma leitura e fazer remissão de
“propriedade urbana” nesse artigo para o art. 39. Mostrando o aspecto social, verificamos que ele
atinge a gestão governamental, tendo em vista que ele estimula a participação popular na gestão das
cidades e por isso ele traz um capítulo dobre GESTÃO DEMOCRÁTICA DA CIDADE:
CAPÍTULO IV
V – (VETADO)
Isso se encaixa perfeitamente no aspecto social. O art. 44 nos traz a preocupação com o
aspecto financeiro (orçamento participativo). Vocês já viram alguma convocação para comparecer às
audiências, conferências ou debates para o orçamento? Falta publicidade para o devido estímulo.
§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas
por esta Constituição.
a) REGIÃO METROPOLITANA: além dos municípios limítrofes, são municípios que possuem
CONURBAÇÃO, ou seja, olhando para um município e outro, não s consegue mais enxergar as
fronteiras políticas entre um e outro, pois crescem de tal forma que se tocam; ainda é
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necessário um MUNICÍPIO PÓLO, que é aquele que sobressai dentre os outros em matéria
orçamentária e política, como ocorre com o Grande Rio de Janeiro, no qual o município pólo é
o do Rio de Janeiro;
b) AGLOMERAÇÃO URBANA: neste não há município pólo, são município do mesmo porte. Ex:
Baixada Santista e Fluminense. Há CONURBAÇÃO, mas não há MUNICÍPIO PÓLO.
Observação: O Professor chama a atenção para a instalação do Aterro Sanitário em Seropédica, pois
o Município do Rio de Janeiro estava obrigando outro município a aceitar o lixo da REGIÃO
METROPOLITANA. “A Câmara de Vereadores de Seropédica aprovou, em 2010, uma emenda à Lei
Orgânica proibindo a construção de aterros sanitários na cidade. A prefeitura, então, entrou na
Justiça com uma ação direta de inconstitucionalidade contra a proposta. A decisão favorável ao Poder
Executivo foi dada em 2011. Isso permitiu que a prefeitura concedesse a licença para a obra. Todas as
autorizações, inclusive as ambientais, já tinham sido dadas pelo estado. Assim, após o curso, em
14/03/2011, o aterro já estava em funcionamento:
De acordo com o secretário, esse é um problema complexo e deve ser resolvido de forma
gradual.
- Cada célula nova que começa em Seropédica, menos se espera para Gramacho.
Plano de metas: A Secretaria Estadual de Meio Ambiente discute um plano de ação para o
encerramento do aterro de Gramacho. O objetivo é criar um plano estratégico e propor soluções
para a recuperação ambiental e estrutural da região.
http://noticias.r7.com/rio-de-janeiro/noticias/aterro-sanitario-de-seropedica-comeca-a-receber-
lixo-ate-o-final-de-marco-20110314.html
Observação 3: No mesmo contexto, no que tange ao domínio hídrico, do mesmo jeito que
a competência do estado na Região Metropolitana é de gestão, isso não elimina a competência do
município na competência comum. Problemas diferentes para serem tratados em momentos
diferentes, sempre se preocupando com interesse maior e interesse comum, sendo que o ideal é a
atuação conjunta.
Interessante no art. 41§1º acima transcrito é que nos leva àquela matéria vista em Direito
Ambiental, sobre compensação ambiental, quando falamos do Licenciamento Ambiental, com
previsão no art. 33 da Lei 9985/2000, no qual os empreendimentos com maior potencial de dano
ambiental são obrigados a fazer investimentos em Unidades de Conservação.
LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS:
O rol das limitações administrativas encontra previsão no art. 4º, V do Estatuto da Cidade
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10257.htm), como instrumentos jurídicos e
políticos, referentes à política urbana, que serão analisados na aula seguinte. As restrições de
vizinhança estão previstas nos artigos 1277 e seguintes do Código Civil, mas é uma comparação sadia
entre limitação administrativa, criadora das normas urbanísticas que atendem ao interesse público
da gestão das cidades e as restrições de vizinhança do código civil, pois as limitações estão
totalmente relacionadas ao direito urbanístico, mas nem toda a limitação administrativa é direito
urbanístico, mas o contrário sim, tanto que os livros sempre dão como exemplo de limitação
administrativa uma norma de direito urbanístico.
1 – SUJEITO ATIVO: Quem pode criar uma limitação administrativa: focando no Direito Urbanístico,
todos os entes da federação podem criar uma limitação administrativa, tendo em vista que a
competência para criar regras de direito urbanístico é concorrente, sendo certo que há o predomínio
dos municípios, conforme art. 182,§1º da Constituição Federal – principal lei municipal – plano
diretor.
E, por isso, a forma da limitação administrativa é sempre via lei, pois recai sobre todos de forma geral.
Contudo, em 99% das limitações administrativas, precisão de um DECRETO REGULAMENTAR, ATO
ADMINISTRATIVO REGULAMENTAR, tanto que o CÓDIGO DE POSTURAS MUNICIPAIS é um DECRETO,
só que criado por lei e para regulamentá-la. A lei não vai tecer detalhes para a viabilização da
limitação, somente o decreto/portaria ou resolução para materializá-la.
3 – OBJETO: vai muito além do Direito Urbanístico, mas chamo atenção mais para esse lado: gabarito,
alinhamento, licenças, posturas municipais, questões de salubridade, mas em outros ramos é obvio
que recai sobre outras coisas, como o CTB, uso obrigatório do cinto de segurança, no direito do
consumidor, quando o comerciante dispõe um determinado na vitrine, deve colocar o preço do
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produto, isso também é limitação administrativa; no direito ambiental, a APP e a RL são limitações
administrativas.
4 – FORMA: LEI GENÉRIA ABSTRATA QUE RACAI SOBRE TODOS DE FORMA IGUAL.
5 – INDENIZAÇÃO: Uma matéria que eu gostaria de frisar, que até já foi muito questionada na
Defensoria Pública do Estado do Rio de janeiro, é se há indenização em limitação administrativa: a
regra é que não há indenização, pois a lei recai sobre todos de igual forma. No entanto, cabe lembrar
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que é o autor que deu início à possibilidade de
responsabilidade do estado para ato lícito e o exemplo utilizado por ele é uma limitação
administrativa.
Isso é diferente de “lei” – decreto - de efeito concreto, quando sai o endereço, o nome da
pessoa afetada, como a Lei 8987/95 – art. 37, quando fala de encampação. Se quiserem aprofundar o
tema, o CELSO ANTÔNIO afirma que o princípio que norteia essa responsabilidade não é o da
legalidade, mas o da IMPESSOALIDADE, quando não recair sobre todos de igual forma, se todos
sofrerem os mesmos danos, não haverá indenização. Podemos usar a expressão TRATAMENTO
ANORMAL de poucos em prol de todos, desproporcional ao que todos sofreram. Estudar
Responsabilidade do Estado é ler Celso Antônio Bandeira de Mello. A regra é que não haverá
indenização.
parcelamento, no plano diretor está no art. 83 e seguintes, mas deverá respeitar as normas GERAIS
da Lei 6.766/79 (normas gerais), lembrando que parcelamento do solo urbano é gênero que possui
duas espécies loteamento e desmembramento.
SEÇÃO II
DA LEI DE USO E OCUPAÇÃO DO SOLO - LUOS
Art. 44. A Lei de Uso e Ocupação do Solo (LUOS) expressa a espacialização da
política de ordenamento territorial pela definição de índices, parâmetros e
condições disciplinadoras do uso e ocupação do solo, subsolo e espaço aéreo de
todo território municipal, em conformidade com a estrutura urbana básica e as
diretrizes dispostas nesta Lei Complementar.
Art. 45. À LUOS caberá estabelecer o zoneamento de todo o território
municipal, atualizando, unificando, simplificando e sistematizando as normas
reguladoras de utilização do espaço urbano vigentes, visando à ampliação das
condições de regularidade e ao desenvolvimento urbano equânime da cidade a
partir das seguintes premissas:
I - aperfeiçoar e incorporar normas de controle ambiental e do patrimônio
cultural;
II - projetar densidades vinculadas à proteção ambiental e cultural e às
condições da infraestrutura urbana e dos sistemas viários e de transportes;
III - possibilitar a adoção de padrões de ocupação e de edificação adequados às
diversas faixas de renda da população;
IV - privilegiar os controles de intensidade de uso em relação aos controles de
tipos de usos e de tipos de edificações;
V - adotar classificação urbanística de atividades compatível com a
hierarquização dos centros e com os sistemas classificatórios utilizados para fins
tributários ou estatísticos;
VI - possibilitar maior diversidade de padrões de ocupação urbana e de
tipologias edilícias bem como a variedade de soluções arquitetônicas;
VII - estabelecer parâmetros urbanísticos que possibilitem a coexistência de
usos e atividades compatíveis entre si;
VIII - contemplar a aplicação dos instrumentos de gestão urbana e o
aperfeiçoamento dos instrumentos para o controle dos impactos ambientais e
de vizinhança;
ART. 83 ANTIGO DA LC 16/92:
SEÇÃO II - DA LEI DE PARCELAMENTO DO SOLO URBANO
Art. 83 - São modalidades de parcelamento do solo para fins urbanos o
loteamento, o remembramento e o desmembramento, conforme definidos na
legislação federal.
A lei 6766/79 define as normas gerais para parcelamento do solo urbano em seu art.
2º,§1º conceitua LOTEAMENTO e no §2º conceitua DESMEMBRAMENTO:
CAPÍTULO I
Disposições Preliminares
Então temos um enorme terreno urbano ou rural grande que um particular não consegue
manter, mas para não perder o acesso à área, ele faz um loteamento e divide a área em vários lotes.
LOTEAMENTO: é a subdivisão de área ainda não parcelada, em lotes, vias públicas, áreas
institucionais e de recreação pública LOTE: é a porção de terreno lindeiro a uma via pública,
resultante de um loteamento, desmembramento ou desdobro. Reserva um lote menor e vendo os
demais, mas para que sejam vendidos, devem ser abertas vias públicas para que seja feito o acesso às
propriedades, daí se faz um arruamento. ARRUAMENTO: é a abertura de via composta, no mínimo,
de pista de rolamento e passeio público. Falou em LOTEAMENTO, falou em ABERTURA DE NOVAS
VIAS, no aumento de ARRUAMENTO.
Quando se faz uma solicitação ao município para se fazer um LOTEAMENT, como se sabe
que ele causará a abertura de vias públicas, conforme ensina Diógenes Gasparini, ocorre concurso
voluntário, do art. 22 da Lei 6766/79. Ou seja, parte de sua propriedade, será gratuitamente e
automaticamente transferida ao município para que ele assuma esse arruamento:
Atenção: essa área será de domínio público, logo, não é possível que, depois de feitos os
lotes, os particulares se reúnam para dizer que a área será de uso exclusivo do moderador e
coloquem um portão. O dinheiro público banca todo o arruamento e depois aquela área fica toda
restrita, mas é bom lembrar que quando se trata de um condomínio verdadeiro, quando é
apresentado o memorial de construção de condomínio, os gastos para área comum serão do
empreendedor.
Então, o comum é tentar empurrar os gastos com arruamento para o Poder Público e
depois orienta os moradores a colocarem um portão. Nada impede que se tenha nos condomínio
VIAS INTERNAS, o que é diferente de LOGRADOURO PÚBLICO, tendo em vista que NÃO EXISTE RUA
PARTICULAR, rua é bem público de uso comum. As VIAS INTERNAS são de propriedade do próprio
condomínio. CTB não mudou isso, somente determinou que as mesmas regras aplicadas nos
logradouros públicos se aplicassem nas vias internas. Então, até o nascimento do CTB uma criança de
10 anos poderia dirigir numa via interna de condomínio e não seria infração.
O USO VEDADO ainda é pior que o uso inadequado, com sacões mais fortes ainda, sendo
certo que nem sempre é possível se utilizar da EXECUTORIEDADE, como veremos na aula que vem,
quando tratarmos de remoção de favelas, que apesar de estarem em áreas públicas, estão lá há mais
de 30 anos. Não existe usucapião de bem público, mas existe posse.
Às vezes ocorre o inverso, quando sobra uma área pública a qual somente pode ser
utilizada para o PROPRIETÁRIO LINDEIRO ou vizinho, que se chama INVESTIDURA – LICITAÇÃO
DISPENSADA (art. 17, §3º, inciso I , art. 23, inciso II da lei 8.666/93).
XXX
AULA 08 – 11/08/2010
O que estamos vendo atualmente é a criação de leis municipais específicas, peço atenção
de vocês para que cada leitura que eu fizer dos artigos Estatuto da Cidade, ele provavelmente falará
assim: “lei municipal regulamentará o instituto que aqui está sendo definido” e essa lei municipal não
é o plano diretor, pois nos planos diretores após o Estatuto da Cidade estamos verificando somente a
repetição do texto previsto no Estatuto da Cidade sem nenhum esclarecimento. Então será necessária
a criação de leis municipais específicas para a definição de praticamente todos os institutos que nós
veremos principalmente as figuras do inciso V do art. 4º.
CAPÍTULO II
DOS INSTRUMENTOS DA POLÍTICA URBANA
Seção I
Dos instrumentos em geral
Art. 4o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:
I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de
desenvolvimento econômico e social;
II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões;
III – planejamento municipal, em especial:
a) plano diretor;
b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo;
c) zoneamento ambiental;
d) plano plurianual;
e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual;
f) gestão orçamentária participativa;
g) planos, programas e projetos setoriais;
h) planos de desenvolvimento econômico e social;
IV – institutos tributários e financeiros:
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Foi noticiado na mídia que a Câmara Municipal deseja apresentar para a votação o Novo
Plano Diretor para final de agosto (* o novo plano diretor já foi devidamente aprovado após o curso,
se tornou a Lei Complementar 111/2011). Assim, a prova da PGM já deverá ocorrer com base nesse
novo plano diretor. Assim, o Professor vai tentar já indicar os dispositivos e os incisos, pois tem
ocorrido muita repetição já que está quase sempre reprodução dos dispositivos do Estatuto da
Cidade. E quando a matéria é referente ao Estatuto da Cidade, o plano diretor tem repetido os
dispositivos do Estatuto da Cidade sem resolver questão alguma. Assim, as dúvidas sobre alguns
institutos não serão sanadas se a Câmara Municipal não reproduzir uma série de legislações
específicas sobre seus instrumentos. Serão colocados vários institutos que ainda não têm
regulamentação.
Esse é um tema que já foi efetivamente materializado no direito brasileiro pela remoção
da famosa favela das proximidades do Cantagalo na lagoa, hoje chamada de Parque Ambiental da
Lagoa, mas que já foi uma grande favela. Essa remoção mandou as pessoas para Santa Cruz, perto da
Avenida Brasil - São Cristovão (não aquela depois da Barra da Tijuca não), naquela época ainda longe,
mas que foi uma remoção socialmente trágica. Essa remoção foi boa na época somente para os
imóveis da Lagoa, mas para os removidos foi uma tragédia.
área ocupada imponham risco de vida aos seus habitantes, hipótese em que
serão seguidas as seguintes regras:
a) laudo técnico do órgão responsável;
b) participação da comunidade interessada e das entidades representativas na
análise e definição das soluções;
c) assentamento em localidades próximas dos locais da moradia ou do trabalho,
se necessário o remanejamento;
VII - regularização de loteamentos irregulares abandonados, não titulados e
clandestinos em áreas de baixa renda, através da urbanização e titulação, sem
prejuízo das ações cabíveis contra o loteador;
VIII - preservação das áreas de exploração agrícola e pecuária e estímulo a essas
atividades primárias;
IX - preservação, proteção e recuperação do meio ambiente urbano e cultural;
X - criação de áreas de especial interesse urbanístico, social, ambiental, turístico
e de utilização pública;
XI - utilização planejada do território e dos recursos naturais, mediante controle
da implantação e do funcionamento de atividades industriais, comerciais,
residenciais, agropecuárias e extrativas;
XII - criação e delimitação de áreas de crescimento limitado em zonas
supersaturadas da Cidade onde não se permitam novas construções e
edificações, a não ser as de gabarito e densidade iguais ou inferiores às que
forem previamente demolidas no local;
XIII - a climatização da Cidade;
XIV - a racionalização, conservação e economia de energia e combustíveis;
XV - a boa qualidade de vida da população.
Assim sendo, se houver a remoção ela deve ser: 1) baseada em laudo técnico de órgão
responsável, b) participação da comunidade interessada e das entidades representativas na alise e
definição das soluções; c) assentamento em localidades próximas da moradia ou do trabalho, se
necessário o remanejamento.
A regra foi na LOM-Rio, pós o novo texto constitucional, apresentar a política da não
remoção, com o neoconstitucionalismo e função social da propriedade. Lembrando que a LOM é de
1990 procurou fazer a regularização fundiária. Essa expressão nunca esteve tão na moda, até por
conta do governo federal, inclusive, alterando o artigo 4º, inciso V, acrescentando essa expressão
trabalhada pelo Projeto Minha casa Minha Vida, que o governo procura emplacar para resolver o
problema habitacional.
Observação quanto ao §1º, são locais onde a não remoção passa a não valer, sendo que
no novo plano direto aparece um inciso VIII. O plano direto antigo no art. 138,§2º faz as mesmas
exigências do art. 429 da LOM-Rio. Então, vimos que é possível a remoção de favelas, desde que
acompanhada de laudo técnico, participação da comunidade, ou remoção para locais próximos e
ainda se essa favela estiver elencada em alguma das áreas previstas no §1º do art. 44 da LC 16/92.
CAPITULO I
DOS PRINCIPIOS E OBJETIVOS
a) a Área de Planejamento 3;
b) a XVI Região Administrativa - Jacarepaguá, na Área de Planejamento 4;
c) a Área de Planejamento 5;
I - áreas de risco;
Não há doutrina falando especificamente sobre isso, se você for buscar em Direito
Administrativo, veja Di Pietro e Celso Antônio, quando a executoriedade do ato administrativo pode
ser feita, materializada independente da vontade de outro poder, mas não se refém á lapso temporal,
sendo certo que foi a Defensoria Pública quem criou esse parâmetro de ano e dia, pois, apesar de não
ser possível a usucapião de bem público, a posse gera outros direitos que não apensa o usucapião,
pois obviamente uma comunidade instalada há mais de 20 anos não comporta uma remoção sem o
devido processo legal. Os dois autores de Direito Administrativo costumam falar que a
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executoriedade do ato administrativo, usada na remoção, poderá ser feita de duas formas: a) revisão
expressa em lei (quase não há); b)iminente perigo público (essa segunda se encaixa bem em áreas de
risco).
ESTATUTO DA CIDADE
O roteiro desse tema está no art. 4º, inciso V da Lei 10.257, que são os instrumentos
jurídicos, em relação à estrutura urbana:
a) DESAPROPRIAÇAO
Existem bens que têm valoração econômica, mas que não podem ser desapropriados,
como os previstos no art. 185 da Constituição, mais precisamente aqueles atinentes à reforma
agrária, os quais não dizem respeito ao Direito Municipal:
Então, cuidado com a casca de banana, tendo em vista que esse artigo diz que é
insuscetível de desapropriação PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. Então, o Município pode
desapropriar a propriedade rural produtiva para a construção do arco rodoviário da cidade do Rio de
Janeiro.
Todos sabem que, quando damos início a uma ação expropriatória, por questões de
urgência, o poder público, desde que faça um depósito prévio, pode ter a posse da propriedade –
imissão prévia na posse (imissão provisória na posse, nomenclatura antiga, mudou, pois a imissão
provisória nunca ficou sendo provisória, vira definitiva ao término da ação) – art. do DL da 3365/41,
que fala que independentemente da citação do réu o poder público pode ter a imissão prévia na
posse. Contudo, o DL 1075/70 traz um procedimento diferente para o imóvel residencial urbano.
Vejam o art. 6º: O disposto neste Decreto-lei só se aplica à desapropriação de prédio residencial
urbano, habitado pelo proprietário ou compromissário comprador, cuja promessa de compra esteja
devidamente inscrita no Registro de Imóveis.
Então, atenção, não é qualquer imóvel residencial urbano, somente habitado pelo
proprietário ou compromissário comprado. Se for alugado, se aplica a lei geral, pois lendo esse
Decreto parece que é qualquer imóvel residencial urbano, mas não é.
Metade do valor arbitrado - Ao ler isso, você pensa que é uma palhaçada, ou o valor
cadastral do IPTU é pré-histórico, pois para completar metade dor valo arbitrado já é um grande
esforço do poder público. Ex: o poder público propõe pagar 20 reais para o imóvel, o expropriado
coloca em 100, o juiz vai arbitrar 60 – metade de 60 = 30 – poder público coloca mais 10 em cima e
vai levar. Isso é muito criticado, como foi o art. 15 do DL 3365, que foi confirmado por uma súmula
do STF, que não aproveitou a oportunidade para confirmar o art. 3º do DL 1075/70 – verbete de
súmula 652 do STF: STF Súmula nº 652 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 3; DJ de 10/10/2003, p. 3;
DJ de 13/10/2003, p. 3. Constitucionalidade - Imissão Provisória Mediante Depósito - Citação -
Desapropriação por Utilidade Pública - Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º,do Dl. 3.365/41
(Lei da Desapropriação por utilidade pública).
As mesmas críticas colocadas para o art. 15, que levaram o STF a posição errada continuar
valendo são as mesmas para o art. 3º do DL 1075/70, logo, ele continua valendo, se você fizer uma
pesquisa jurisprudencial será isso que vai ser encontrado. A doutrina espanca esses dois artigos, mas
para o poder público a defesa é que não está indenizando a propriedade, somente a posse. Há uma
grande crítica doutrinária sobre isso, mas prevalece o entendimento do STF.
No DL 1075/70 existe outra peculiaridade. Enquanto na regra geral (DL 3365) tem que
haver o depósito para poder ocorrer a imissão prévia na posse, o proprietário, esmo que ofereça a
contestação, pode levantar até 80% do valor depositado (art. 33,§2º). No art. 5º do 1075/70,
cumpridos os requisitos de comprovar a propriedade, pode levantar 100% do valor depositado.
Pessoas de direito público – pagam por precatório – art. 100 CF – os juros moratórios não
contarão do transito em julgado – somente estará em mora quando não honrar o precatório. Ex.
trânsito em julgado até 01/07/2010 – no final desse ano, para o orçamento seguinte esse pagamento
entra, se ele não pagar durante 2011, em 1º de janeiro de 2012 estará em mora. É esse o sistema
constitucional, por isso a sumula 70 do STJ era considerada um absurdo, pois não se podia pagar no
trânsito em julgado.
José dos Santos Carvalho Filho afirma então que, para quem tem o sistema de pagamento
por precatórios, a súmula 70 do STJ não vale, mas para concessionários, permissionários, estatais
podem promover desapropriação e eles não pagam por precatório, então para eles está valendo.
Então, juros compensatórios somente quando não pagar o precatório, não pago, cumulados com o
juros moratórios, o que morreu foi a data do trânsito. No dia do pagamento é atualizado, a mora
existe e no dia do pagamento virá a correção monetária, com créditos adicionais.
Faltou uma revisão, pois não estamos mais lendo um texto de emenda, mas a própria
constituição – “A partir da promulgação desta Emenda Constitucional”, vejam. Até então, nunca tinha
ouvido falar em juros compensatório no precatório, isso está se referindo ás ações expropriatórias
pagas pelo precatório, pois nessas ações eles estão correndo até a data do efetivo pagamento – não
pagou, acumulam com precatório e pronto. Inscreveu no precatório acabaram os juros
compensatórios e moratórios somente nasce depois que não paga o precatório, mas essas colocações
variam de banca para banca de concurso.
Então não tem como haver cumulação. Atenção, os livros de direito administrativo até o
ano de 2010 ainda não atualizaram isso. O STJ tomou uma decisão em fevereiro de 2010 confirmando
esse raciocínio, mas com uma redação horrorosa. A acumulação não morreu para quem não usa
sistema de precatório.
SANÇÕES URBANÍSTICAS:
1 - DESAPROPRIAÇÃO
Sempre bom lembrar que a Constituição de 1988 criou uma DESAPROPRIAÇÃO PUNITIVA
e vou adiantando aqui o comentário do art. 5, alínea I, para depois falarmos de parcelamento e
edificação compulsória, que é uma das sanções colocada ao lado da desapropriação. Então nesse
slide vamos trabalhar somente a alínea A – desapropriação e a alínea I – Edificação. Para isso, vamos
ao art. 182, §4º, da Constituição Federal:
Assim, são três sanções que devem ser aplicadas de maneira sucessiva, ou seja, na hora
de aplicar não pode ser direto a desapropriação. Primeiro tem que aplicar o parcelamento e a
edificação compulsória, se não der certo, aplica o IPTU progressivo, se não der certo, somente aí se
aplica a desapropriação sanção.
Seção II
Do parcelamento, edificação ou utilização compulsórios
Art. 5o Lei municipal específica para área incluída no plano diretor
poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização
compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não
utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação
da referida obrigação.
§ 1o Considera-se subutilizado o imóvel:
I – cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor
ou em legislação dele decorrente;
II – (VETADO)
§ 2o O proprietário será notificado pelo Poder Executivo municipal para o
cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no
cartório de registro de imóveis.
§ 3o A notificação far-se-á:
I – por funcionário do órgão competente do Poder Público municipal, ao
proprietário do imóvel ou, no caso de este ser pessoa jurídica, a quem
tenha poderes de gerência geral ou administração;
II – por edital quando frustrada, por três vezes, a tentativa de notificação
na forma prevista pelo inciso I.
§ 4o Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a:
I - um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no
órgão municipal competente;
II - dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do
empreendimento.
§ 5o Em empreendimentos de grande porte, em caráter excepcional, a lei
municipal específica a que se refere o caput poderá prever a conclusão
em etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o
empreendimento como um todo.
Art. 6o A transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou causa mortis,
posterior à data da notificação, transfere as obrigações de
parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5 o desta Lei,
sem interrupção de quaisquer prazos.
Todos afirmavam que até o nascimento do Estatuto da Cidade essas sanções não eram
auto-aplicáveis, em razão da previsão do art. 4º do art. 182 da Constituição: “§ 4º - É facultado ao
Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos
termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que
promova seu adequado aproveitamento”, sob pena, sucessivamente... Já tivemos Prova do MP que
perguntou qual era a natureza jurídica da lei pedida nesse parágrafo.
E isso era complicado, pois esse parágrafo dava ensejo a três leis: 1 – lei específica, 2 –
plano diretor e 3 – lei federal. Então, não tentem adivinhar qual a lei o examinador quer, respondam
as três: 1 – A LEI ESPECÍFICA, que tem natureza jurídica de LEI ORDINÁRIA DE EFEITO CONCRETO.
Essas sanções normalmente vão surgir por meio de uma lei específica para dar início a essas três
sanções, não se tem clareza disso devido à ausência de regulamentação disso pelos municípios. Já o
PLANO DIREITOR tem natureza jurídica de LEI COMPLEMENTAR ditando as normas gerais da
ordenação da cidade no município. A última é o Estatuto da Cidade, que é LEI FEDERAL, mas na
época da prova não existia.
Então em 2002 veio o Estatuto da Cidade para regulamentar e somente em 2009 que em
relação à desapropriação começa a sair do papel. Vejamos o artigo 5º “ Lei municipal específica para
área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização
compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições
e os prazos para implementação da referida obrigação”. Também fala genericamente em lei
municipal, mas seria uma lei que daria o pontapé inicial para essas três sanções, que vai regulamentar
isso, para executar isso que está na lei.
Vejam o §4º: “§ 4o Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a: I - um
ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente; II -
dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento”. O município
resolve por essa lei notificá-lo para edificar, após isso você tem um ano para apresentar o projeto.
Terminado um ano, apresento o projeto. Ele é aprovado, mas 2 anos após essa aprovação deve
começar a obra, se desrespeitado, aplica-se o art. 7º:
b) IPTU PROGRESSIVO
Seção III
§ 1o O valor da alíquota a ser aplicado a cada ano será fixado na lei específica a
que se refere o caput do art. 5o desta Lei e não excederá a duas vezes o valor
referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento.
c) DESAPROPRIAÇÃO (SANÇÃO)
Prosseguindo, passados 5 anos para o IPTU progressivo, o sujeito ainda não parcelou ou
edificou, aí vamos para o art. 8º:
§ 3o Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para
pagamento de tributos.
o IPTU progressivo para o resto da vida, em vez de dar destinação ao imóvel e gastar com um resgate.
Ele não é obrigado a fazer a desapropriação. Isso é mais um entrave para que esse tipo de
desapropriação sair do papel e isso é constitucional, pois o §4º do art. 182 diz que é uma faculdade
do poder público municipal.
Nesse tipo de desapropriação (vejam o gráfico) não precisa ser justa, pois ela é punitiva,
uma sanção urbanística. Estamos pelejando 8 anos para o proprietário dar uma destinação ao imóvel,
não seria nada coerente pagar ainda justa indenização.
Resumo:
pode desapropriá-lo pelo seu valor venal, e pagar a desapropriação com títulos da dívida
pública.
COMO FUNCIONA:
Parcelamento, Edificação ou Utilização compulsórios
Nos “Comentários ao Estatuto da Cidade” do José dos Santos Carvalho Filho pisou em
ovos, mas possui um livro bom, ele sustenta que esse parágrafo é constitucional. Ele diz que a
indenização deve ser justa, mas que esse conceito varia, sendo que para esse caso o justo é não ser
justa indenização, pois o sujeito é especulador e a sanção é punitiva. A forma como ele coloca isso no
livro dele é muito sutil, ideal para concurso. Na PGM você deve defender essa posição.
O Estatuto da Cidade cria uma alternativa para facilitar esse parcelamento e edificação
compulsória, no chamando CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO (art. 46 do Estatuto da Cidade). Então, no
Estatuto da Cidade, ao lado do art. 5° façam uma remissão para o art. 46:
CAPÍTULO V
DISPOSIÇÕES GERAIS
Observação: O Brasil não tem uma lei específica sobre servidão administrativa, então,
esse instituto pega carona na Lei de Desapropriação. Assim tem forma semelhante à desapropriação
– art. 40 do DL 3365/41.
SUJEITO ATIVO: (art. 40 do DL 3365/41 c/c art. 2º da mesma lei): Expropriante podem
ser todos os entes da federação, logo, podem fazer servidão os mesmos entes.
2 – LIMITAÇÃO ADMINSTRATIVA – já foi dada na aula passada, mas é bom lembrar que,
é extremamente comum em concurso público, quando o examinador trabalha intervenção do estado
na propriedade, mas não quer cuidar de desapropriação, a pergunta é qual a diferença de limitação
para servidão. São três diferenças: a) quanto à forma: a servidão é via decreto e a limitação é via lei
(regra). Tem duas servidões que são via lei ( espaço aéreo) – cuidado com esse exemplo (zonas de
proteção – código do Ar – art. 44) e Lei de Tombamento – efeitos perante terceiros, servidão
adminsitrativa no entorno (DL 25/37 – art. 18); b) quanto ao sujeito passivo: a limitação o sujeito
passivo é indeterminado e na servidão é determinado; c) quanto ao objeto: na limitação o objeto é
variado, na servidão quase sempre bem imóvel.
Complementação pessoal:
Todavia, há que se ter certos cuidados, pois algumas servidões são criadas por lei - a regra
é o decreto -, mas temos servidões criadas por leis. Ex. O código da Aeronáutica, Código do Ar
Brasileiro, cria uma servidão em torno do aeroporto, servidão administrativa de fixação de gabarito. É
uma servidão, embora se fale em gabarito, porque tem coisa dominante, a navegação aérea, que é o
que interessa à coletividade; coisa subserviente quanto aos imóveis existentes ao redor do aeroporto.
Isso é servidão e não limitação administrativa; é criada por lei. Não é preciso baixar decreto, não
requer acordos, e aí ao invés de passivo, passa a ser indeterminado, porque já se trata de uma
exceção.
Tombamento cria servidão: Um exemplo que não pode ser deixado de lado é o caso de o
tombamento criar uma servidão. Digamos que em torno da coisa tombada, conforme o Decreto-lei
25/37, que regula o tombamento, no artigo 18, p. 440, cria uma servidão administrativa.
Admito que o assunto mereça enfoques mais modernos, dentro da ciência jurídica e
administrativa, sobretudo, fazendo que em cidades onde existem muitos imóveis pertencentes ao
Patrimônio Histórico e Artístico, haja um relacionamento mais estreito entre o IPHAN e a Prefeitura
Municipal, pelo menos para que se fique esclarecida a área proibida para tais construções,
propagandas, painéis, cartazes etc.
Outra servidão criada por lei eram aqueles terrenos marginais, lembrados através do
Decreto-lei nº 9.760/46, áreas de expropriação constitucional confiscatória (nomenclatura de Diogo
Moreira Ferreira Neto ) (local de plantas psicotrópicas também não rola um tostão furado – art.
243) - terreno marginal -, servidão, para o qual veio uma comissão e avisou que aquilo é bem da
União. É um exemplo de servidão criado por lei, como os que falam sobre as áreas de regiões
ribeirinhas dos rios públicos, 15 metros no interior. Antes, a servidão abrangia terrenos reservados
ou marginais, e veio a Constituição e passou tudo para o poder da União, e também não é mais
servidão, e sim desapropriação (art. 20, inciso III, da Constituição Federal).
3 - TOMBAMENTO
SUJEITO ATIVO: todos os entes da federação podem fazer tombamento (art. 23, inciso III da CF –
competência comum, o que inclui o município), bem como a competência é concorrente para legislar,
nos termos do art. 24, inciso VII da Constituição, não traga o art. 30, IX, para competência de legislar,
pois lá a competência é para promover (art. 30, I , I e VIII).
FORMA: inscrição no livro tombo – os entes da federação têm autarquias para isso, se faz
um procedimento administrativo para isso. Em âmbito municipal ocorre por decreto do Prefeito para
promover o tombamento, mas nada impede que no futuro tenhamos uma autarquia para isso.
INDENIZAÇÃO: não haverá. Tombamento é uma intervenção branda, sendo a regra não
haver indenização, salvo se houve dano. O STF já reconhece que se o tombamento gerar
esvaziamento econômico caberá indenização – é um exemplo de responsabilidade civil por ato lícito,
pois respeitou o procedimento e foi legítimo, mas gerou dano. Apesar de culturalmente o
tombamento ser visto como sinônimo de desvalorização, ele não cai somente sobre o imóvel, mas
provado o esvaziamento – há indenização. Há legislações que dão até mesmo isenção de IPTU para
quem requerer o tombamento.
Sabemos que o Município não pode desapropriar bem do estado, nem o Estado da União
(art. 2º da Lei geral, permite somente de cima para baixo), mas e o TOMBAMENTO? Na prox. aula.
Vamos fechar o tema tombamento, mas antes deixei uma questão em aberto que era o
caso de o poder público não ter dinheiro para fazer o arruamento do loteamento, como ficaria? Mas
não conseguiu obter uma resposta. Olhando a legislação sobre loteamento, em relação aos requisitos
para a aprovação e não verifiquei uma previsão legal para o caso de o município não ter recursos para
a realização dessas obras (6766/79 - art. 22).
E a lei para por aí, e não fala mais nada sobre o tema, então não se verificou nenhum
requisito para a realização dessas obras. Então a púnica coisa que deve ser ressaltada é que é um
direito de construir, o município vai aprovar essas obras e pode ficar devendo essas obras de infra-
estrutura, mas é estranho aprovar um projeto sem essas obras. No entanto, outro dia no RJ TV eu vi
uma área de classe média alta, na Barra da Tijuca, sem rua asfaltada e sem saneamento, então tenho
receio nessa resposta. Outra coisa que fiquei de comentar foi o INDICE DE PROVEITAMENTO, mas
não é fácil de achar isso na doutrina, então fica minha dívida para as aulas seguintes.
Na aula passada já fechamos aquelas cinco perguntas bascas sobre o tombamento, quais
sejam, sujeito ativo, sujeito passivo, objeto, forma e indenização e hoje vamos falar dos tipos e
efeitos que o tombamento oferece, lembrando que na aula passada ainda deixei outra pergunta em
aberto, se pode o Município tombar um bem do Estado e o Estado tombar um bem da União, ou um
município tombar um bem da União?
propriedade, logo, para o Professor não haveria problema de um município tombar um bem do
Estado ou da União.
Entretanto, José dos Santos Carvalho Filho nega essa possibilidade de um município poder
fazer isso e ainda usa, por similaridade, o art. 2º dessa lei, exatamente o contrário da visão do
professor, pois ele entende que a União pode ter um interesse maior de dar destinação ao bem, com
um interesse coletivo maior ainda e que o Município não poderia inviabilizá-la por meio de um
tombamento e, para contrapor a sua idéia, ainda em nota de rodapé (do livro Estatuto da Cidade),
cita uma decisão de o STJ que confirmou o tombamento de um bem estadual feito por um município.
(quem tem o livro é melhor dar uma olhadinha – Min. Eliana Calmon, 26/04/20005 – Recurso
Ordinário em Mandado de Segurança - 18952/MS). Então, doutrinariamente falando, sendo o único
autor que trabalha essa questão, o autor entende que não cabe, mas jurisprudencial mente, já vimos
que há posição em sentido contrário.
O DL 25/37 é tido como lei geral de tombamento, sendo que a competência para legislar
sobre o tema é concorrente, cabe a União criar normas gerais , que é essa lei, que foi criada para a
União, mas como não há similar para o Estado ou Município, acaba sendo essa a referência.
DO TOMBAMENTO
Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será
considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo
iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no
competente Livro do Tombo.
Parágrafo único. Para todas os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta lei, o
tombamento provisório se equiparará ao definitivo.
Recebeu a notificação, o proprietário não falou nada, passou o prazo, ele passa a ser
compulsório e é levado à inscrição no livro tombo. Se e o proprietário recebeu a notificação e a
resposta for enviada dentro do prazo, será dada vista ao órgão que deu origem, que depois
encaminhará ao ente competente para dar resposta. Matem a frase final “dessa decisão não caberá
recurso”, pois obviamente, com a Constituição de 1988 não tem cabimento em razão da ampla defesa
e contraditório nos processos administrativos. Evitem em prova mencionar esses prazos, pois essa lei
é para a estrutura federal, então nos estados e município deve haver uma instrução normativa, uma
orientação interna, uma deliberação, ou resolução das secretarias competentes para isso.
CAPÍTULO IV
DA CRIAÇÃO, IMPLANTAÇÃO E GESTÃO DAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO
Art. 22. As unidades de conservação são criadas por ato do Poder Público.
(Regulamento)
§ 1o (VETADO)
§ 2o A criação de uma unidade de conservação deve ser precedida de estudos
técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização, a
dimensão e os limites mais adequados para a unidade, conforme se dispuser em
regulamento.
§ 3o No processo de consulta de que trata o § 2o, o Poder Público é obrigado a
fornecer informações adequadas e inteligíveis à população local e a outras
partes interessadas.
§ 4o Na criação de Estação Ecológica ou Reserva Biológica não é obrigatória a
consulta de que trata o § 2o deste artigo.
§ 5o As unidades de conservação do grupo de Uso Sustentável podem ser
transformadas total ou parcialmente em unidades do grupo de Proteção
Integral, por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a
unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no
§ 2o deste artigo.
§ 6o A ampliação dos limites de uma unidade de conservação, sem modificação
dos seus limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, pode ser feita por
instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade,
desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2o
deste artigo.
§ 7o A desafetação ou redução dos limites de uma unidade de conservação só
pode ser feita mediante lei específica.
Art. 22-A. O Poder Público poderá, ressalvadas as atividades agropecuárias e
outras atividades econômicas em andamento e obras públicas licenciadas, na
forma da lei, decretar limitações administrativas provisórias ao exercício de
atividades e empreendimentos efetiva ou potencialmente causadores de
degradação ambiental, para a realização de estudos com vistas na criação de
Unidade de Conservação, quando, a critério do órgão ambiental competente,
houver risco de dano grave aos recursos naturais ali existentes. (Incluído pela
Lei nº 11.132, de 2005) (Vide Decreto de 2 de janeiro de 2005)
§ 1o Sem prejuízo da restrição e observada a ressalva constante do caput, na
área submetida a limitações administrativas, não serão permitidas atividades
que importem em exploração a corte raso da floresta e demais formas de
vegetação nativa. (Incluído pela Lei nº 11.132, de 2005)
§ 2o A destinação final da área submetida ao disposto neste artigo será definida
no prazo de 7 (sete) meses, improrrogáveis, findo o qual fica extinta a limitação
administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.132, de 2005)
Interessante frisar que, apesar da lei/DECRETO falar que não cabe recurso, no art. 9, item
3, ”3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de
outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de
sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho
Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito,
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dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso”.
chamo atenção para um DL 3866/41, em artigo único, já em 41 essa história de que não cabe recurso
já tinha caído.
Esse artigo fala que cabe recurso interposto de qualquer legítimo interessado, o que
reforça a tese da Constituição de 1988 sobre o contraditório e a ampla defesa em processo
administrativo, não temos uma lei similar no estado, mas na lei federal 9784/99 (art. 2º, parágrafo
único, inciso X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção
de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações
de litígio);também tem menção expressa de instancias administrativas para recurso (Art. 57. O
recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição
legal diversa). Ainda sobre esse decreto, ele usa a expressão cancelar, que não é precisa, pois existe
anular e revogar e, nessa hora não aconselho entrar nessa discussão, mas seria bom que fosse
revogar, pois se fosse ilegalidade não precisaria nem de decreto para revisão.
Seção IV
Dos Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural
Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar:
I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial;
II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou
similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial:
EFEITOS DO TOMBAMENTO
Podemos dizer que o tombamento tem três efeitos: a) EFEITO POSITIVO: que gera uma
obrigação de fazer; b) EFEITO NEGATIVO: que gera obrigação de não fazer e c) efeito PERANTE
TERCEIROS, que faz nascer outra intervenção do estado na propriedade – SERVIDÃO
ADMINISTRATIVA – já apreciada, inclusive quando falamos de servidões criadas por lei.
Coisa dominante: patrimônio histórico artístico nacional que está preservado e coisa
serviente é o entorno do bem tombando. Para edificar ou colocar coisas ao entorno do bem
tombado, mais um requisito ao seu pedido de licença ao município será acrescentado, que será
passar pelo crivo do IPHAN - Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional
(http://portal.iphan.gov.br). Como o dispositivo não traz metragem, isso fica em aberto. Então, a lei
geral fala que existe a servidão administrativa no entorno do bem tombado e não fala em metragem.
Uma vez feito tombamento de imóveis no Rio de Janeiro pelo IPHAN, ele se descuidando de fazer um
convênio com o Município, e não fixando a metragem, um proprietário solicita o alvará de licença
para edificar na área, o município não tem que pedir nada a IPHAN, pois este não o comunicou acerca
da metragem, dá a licença.
Dá-se início a obra, mas um fiscal do IPHAN percebe que isso vai trazer um prejuízo à área
e a embarga. Você, proprietário indignado, pois cumpriu todos os requisitos legais para edificar, vai
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requerer indenização, mas para quem? Quem vai pagar essa indenização? Se o IFAN não procurou o
município para a celebração do convênio para definir qual o entorno do bem tombado, a
responsabilidade é da União, não do município, pois ele é que tem que prever o resultado. Na página
da internet do IFAN você consegue facilmente a informação, eles não descuidam desse tema, os
convênios são celebrados, a informação sobre o bem tombado no município existe e a metragem
casa a caso é estabelecida. Aí você inverte a responsabilidade, pois se e o município sabia disso tudo e
não tomou cuidado de exigir que o IFAN se manifestasse sobre aquele caso, a responsabilidade será
do município.
Em SP, a lei de tombamento fixa a metragem, que é 400 metros entorno de qualquer bem
tombado, é a área da servidão administrativa.
Usualmente lembramos a obrigação de não fazer, pois, com o tombamento você pensa
logo nas restrições ao seu direito de propriedade, mas temos algumas obrigações de fazer, como o
que dispõe o art. 22 do DL 25/37.
Esse artigo fala do direito de preferência dos entes da federação. Como o tombamento é
uma intervenção branda, o fato de existir essa limitação administrativa não impede o proprietário de
vender o bem, no entanto, para vender, ele tem a obrigação de dar o direito de preferência aos entes
da federação na ordem prevista no artigo. Assim sendo, é NULA A ALIENAÇÃO EM DESRESPEITO A
ESSA PREFERÊNCIA, conforme §2º desse mesmo artigo. Vejam o art. 17.
Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas,
demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do
Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou
restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.
Parágrafo único. Tratando-se de bens pertencentes á União, aos Estados ou
aos municípios, a autoridade responsável pela infração do presente artigo
incorrerá pessoalmente na multa.
O art. 17, no mínimo a segunda parte é tida como obrigação de fazer, a primeira parte
não, pois eu não posso demolir ou destruir a coisa tombada. Na segunda parte, eu quero conservar o
bem, mas não posso dar início a essas conservações, pois eu posso ter dinheiro, bom vontade e não
ter técnica alguma para isso. Imaginem uma casa do império, com uma determinada pintura e tal, e o
sujeito vai lá e pinta de rosa choque com tinta Suvenil, mas descaracterizou o imóvel.
Então, se ele quiser conservar, o proprietário tem a obrigação de notificar o órgão público
que fez o tombamento para que ele assessore na realização dessa s conservação. Normalmente essa
é uma das infrações mais freqüentes que encontramos, mesmo de boa vontade. Recordo, em MG,
uma das Igrejas históricas de lá, um padre resolveu pintar um anexo, foi raspar a pintura, acharam
uma pintura de Aleijadinho, mas quando descobriram metade das pinturas já estava irrecuperável,
pois estava raspada.
Pergunta: esses casarões que existem no centro do Rio de janeiro, normalmente estão
tombados, mas quase sempre um dele pega fogo, como fica em relação ao tombamento, o
proprietário é obrigado a restaurar o bem tombado? A PGM perguntou algo parecido: alvará de
licença em 1800, de acordo com o gabarito da época, mas pegou fogo, o proprietário pediu para
reconstruir, mas nos mesmos moldes do gabarito antigo, com metragens maiores, obviamente de
acordo com o gabarito atual, ele não estaria em conformidade. O proprietário tinha direito ás
mesmas metragens? Não se encontra essa resposta. Por um lado ele tem o direito de construir, mas
por outro é uma nova edificação, devendo seguir as normas atuais de construção, enfim, numa prova
para a PGM eu defendo essa última.
Em matéria de tombamento, isso estará no registro, então deveria ser recuperado nas
mesmas características, mas é bom lembrar que, no mesmo contexto da conservação, o proprietário
não e obrigado ao conservar o bem se ele não tiver dinheiro, mas ele e obrigada a notificar o poder
público para que seja feita a conservação. Vamos ao art. 14 do DL :
Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem
transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho
Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional.
Outra obrigação de não fazer, não posso tirar do país uma coisa tombada. Não sei se
vocês se lembram de uma grande exposição sobre o Barroco Brasileiro que aconteceu em Nova
Iorque, que foi um sucesso, mas que tinha uma lindíssima peça – um altar barroco de uma igreja de
Olinda – que seria desmontado e montado em Nova Iorque e o IPHAN estava criando caso para a
liberação da peça, mas ele liberou. Os dispositivos quanto aos EFEITOS DO TOMBAMENTO estão no
artigo 11 ao artigo 22, os quais os principais acabamos de mencionar.
ZONEAMENTO
ANTIGO:
SEÇÃO VI
DA LEI DE USO E OCUPAÇÃO DO SOLO
Art. 105 - Para controle do uso e ocupação do solo, o Município será dividido em
Zonas, que poderão conter, no todo ou em parte, Áreas de Especial Interesse.
§ 1º - Zona é o espaço da cidade perfeitamente delimitado por suas
características ambientais, para o qual serão previstos controles de densidade
demográfica e de limites de construção e a intensidade dos diversos usos e
atividades econômicas, sociais e culturais.
§ 2º - As Zonas não serão sobrepostas e abrangerão a totalidade do território
municipal.
Art. 46. Para ordenação da ocupação do solo, a Lei de Uso e Ocupação do Solo
dividirá o Município em Zonas, que poderão conter, no todo ou em parte,
Subzonas e Áreas de Especial Interesse.
Art. 47. Zona é o território perfeitamente delimitado, caracterizado pela
predominância, diversidade ou intensidade dos diversos usos e atividades
econômicas, sociais e culturais.
§ 1º As Zonas não serão sobrepostas e seu conjunto abrangerá a totalidade do
território municipal.
§ 2º Subzona é um espaço perfeitamente delimitado que se sobrepõe total ou
parcialmente às Zonas descritas nos incisos I a IV do artigo 48, para o qual serão
previstos parâmetros urbanísticos diferenciados mantidos os usos e atividades
previstos para a zona.
§ 3º Os controles de densidade demográfica e de limites de construção são
estabelecidos por zonas ou por subzonas, pela definição de índices e
parâmetros urbanísticos.
Art. 48. As Zonas, que serão definidas em Lei Complementar, terão as seguintes
denominações e conceitos:
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Esquema:
A APAC era tratada no art. 130 do antigo plano diretor, que dizia do programa de
proteção e valorização do ambiente urbano. No Novo Plano Diretor isso está no art. 132 da LC
111/2011, sem nenhuma diferença.
ART. 57
1º Não dependerão de licença as obras e as atividades não relacionadas neste
artigo, bem como as seguintes, desde que não interfiram com a segurança de
terceiros e nem se projetem sobre área de logradouro público, tais como:
I - as pinturas e os pequenos consertos externos das edificações;
II - a construção de galerias e caramanchões, jardins, piscinas, pavimentações e
outras obras a céu aberto;
III - as instalações de antenas e bombas elevatórias de água;
IV - as obras de reforma ou de modificação interna, sem acréscimo de área, que
não implique alterações das áreas comuns das edificações;
V - a construção, restauração e reforma de passeios, que não prejudiquem sua
permeabilidade e desde que situados em áreas não protegidas pelo patrimônio
cultural.
§ 2º O disposto no § 1º não se aplica a imóveis sujeitos à desapropriação parcial,
a recuo ou investidura, que estejam atingidos por área ou faixa não edificável,
tombados, situados em APAC ou área de entorno de bem tombado e áreas
submetidas a regime especial de proteção.
SEÇÃO II
Interessante lembrar é que no art. 3º da Lei 9.985/200 ele fala que essa estrutura é
nacional e que deve ser cumprida pelos estados e municípios, mas que se o município tiver uma
unidade de conservação, mesmo que com outro nome e que esteja surtindo efeito e com ótimos
resultados de conservação, excepcional essa nomenclatura poderá ser mantida.
Não será objeto desse módulo, pois tem relação direta com a parte de Direitos Reais, mas
está na letra J do art. 4º inciso V, lembrando que o art. 183 da Constituição fala dessa usucapião do
imóvel urbano e também proíbe que isso seja feito em bem público – imprescritibidade.
Lembrete pessoal:
Como também está presente no artigo 1.240 do Código Civil, com o mesmo
contexto legal. Entretanto, além dos pressupostos comuns, a presente espécie possui os
seguintes requisitos específicos:
b) O imóvel tem que ter área de até duzentos e cinqüenta metros quadrados.
b) A área deverá ser ocupada por população de baixa renda (esta possui
legitimidade do direito – mas há discussão, pois tal critério não dá precisão sobre quem
pertence à baixa renda, já que o pressuposto homogeneidade é discutível, restando, assim,
concluir pela aferição da média, do traço predominante da coletividade ocupante; sendo
Com o advento do novo Código Civil, o artigo 1.228 traça limitações ao direito
propriedade, o qual dispõe:
http://www.cjf.jus.br/revista/outras_publicacoes/propostas_da_comissao/14_regularizacao_fundiari
a_urbana_e_rural.pdf
A Lei 11.977/2009, para apoiar essa política, criou o Programa Minha Casa Minha Vida. O
art. 4º pede ainda Plebiscito e Referendo. Vejam na Lei 10.257, temos a letra T e a letra U
acrescentada pelo Minha Casa e Minha Vida
CAPÍTULO II
DOS INSTRUMENTOS DA POLÍTICA URBANA
Seção I
Dos instrumentos em geral
Art. 4o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:
Assim, primeiramente há a necessidade de se oferecer condições para a regularização e isso será por
meio de regras, que passarão por plebiscito e referendo e vai oferecer assistência técnico-jurídica a
essas comunidades. Na lei Minha casa Minha Vida, art. 4º, §2º e art. 11,§1º (atenção – revogado)
trabalham tanto na área urbana como na rural a necessidade desse assessoramento.
CAPÍTULO III
DA REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE ASSENTAMENTOS URBANOS
Seção I
Disposições Preliminares
Art. 46. A regularização fundiária consiste no conjunto de medidas jurídicas,
urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos
irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à
moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e
o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Art. 47. Para efeitos da regularização fundiária de assentamentos urbanos,
consideram-se:
I – área urbana: parcela do território, contínua ou não, incluída no perímetro
urbano pelo Plano Diretor ou por lei municipal específica;
II – área urbana consolidada: parcela da área urbana com densidade
demográfica superior a 50 (cinquenta) habitantes por hectare e malha viária
implantada e que tenha, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de
infraestrutura urbana implantados:
a) drenagem de águas pluviais urbanas;
b) esgotamento sanitário;
c) abastecimento de água potável;
d) distribuição de energia elétrica; ou
e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos;
III – demarcação urbanística: procedimento administrativo pelo qual o poder
público, no âmbito da regularização fundiária de interesse social, demarca
imóvel de domínio público ou privado, definindo seus limites, área, localização
e confrontantes, com a finalidade de identificar seus ocupantes e qualificar a
natureza e o tempo das respectivas posses;
IV – legitimação de posse: ato do poder público destinado a conferir título de
reconhecimento de posse de imóvel objeto de demarcação urbanística, com a
identificação do ocupante e do tempo e natureza da posse;
RESUMO – JAKADV@GMAIL.COM – PROIBIDA A VENDA
CURSO ESPECIAL PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO 184
LUIZ OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT – MASTER IURIS
09/06/2010 a 01/09/2010
(...)
Então, pela leitura do artigo acima podemos inferir que a DEMARCAÇÃO URBANÍSTICA é um ato
preliminar, que é o procedimento de identificação das áreas que estão sendo ocupadas
irregularmente. A LEGITIMAÇÃO DE POSSE é ATO DO PODER PÚBLICO, que confere título de posse.
Nessa mesma lei, no art. 53 e seguintes trabalha a regularização fundiária de interesse social e o art.
60, para quem fez a prova da Defensoria:
desse artigo está valendo para áreas privadas e não pública e é um novo instituto. Isso não é a
legitimação de posse da Lei 6383/76 – é outro instituto – do art. 29, que diferente do que está
previsto no art. 56 da Lei 11.977 – (ATENÇÃO: MUDANÇA DOS REFERIDOS ARTIGOS A PARTIR DE
DEZEMBRO DE 2010 – MP 514/2010):
Lei 6383/76
Art. 29 - O ocupante de terras públicas, que as tenha tornado produtivas com o
seu trabalho e o de sua família, fará jus à legitimação da posse de área contínua
até 100 (cem) hectares, desde que preencha os seguintes requisitos:
1o A regularização da ocupação de que trata este artigo consistirá no
fornecimento de uma Licença de Ocupação, pelo prazo mínimo de mais quatro
anos, findo o qual o ocupante terá a preferência para aquisição do lote pelo
valor mínimo estabelecido em planilha referencial de preços, a ser
periodicamente atualizada pelo INCRA, utilizando-se dos critérios relativos à
ancianidade da ocupação, às diversificações das regiões em que se situar a
respectiva ocupação e à dimensão de área. (Redação dada pela Medida
Provisória nº 458, de 2009)
(...)
Lei 11.977
Art. 56. O poder público responsável pela regularização fundiária de interesse
social poderá lavrar auto de demarcação urbanística, com base no
levantamento da situação da área a ser regularizada e na caracterização da
ocupação.
Observação pessoal: o curso terminou em setembro de 2010. Após essa data várias
legislações sofreram alterações, como o Plano Diretor (LC 111/2011) e a Lei da Minha Casa Minha
Vida.
O professor alertou, antes da mudança da lei, que essa LEGITIMAÇÃO DE POSSE não
poderia ser imposta ao poder público, ainda não poderá ser imposta ao Poder Público. Para o
Professor, na época tratou do assunto, a legitimação de posse dá em área privada, em razão do
exposto no §4º. Então a legitimação de posse não é a mesma da Lei 6383/76, que trabalha a
legitimação de posse do direito administrativo, que não é o mesmo que usucapião – fala de
demarcação de terras devolutas.
Então, o que ela oferece é a obrigação de dar somente o domínio útil, através de uma
licença de ocupação, por no mínimo mais quatro anos. Outra prova disso é a parte que fala da
preferência para a aquisição. Então é uma decisão discricionária e ninguém adquire nada pela posse,
o que pode acontecer é ao final da licença o poder público oferecer opção de compra, em razão da
preferência e pelo valor da terra nua e sem licitação.
No Direito Agrário se estuda mais a fundo a legitimação de posse e ele mostra que isso é
muito melhor que uma reforma agrária, na qual se gasta dinheiro com a desapropriação, faz o
assentamento do colono, e abandona o indivíduo no meio do nada, pois nenhum ente vai bancar a
infra-estrutura. Então, você esta ocupando uma área rural do poder público, ele ganha uma licença e
se ao final dos 4 anos ele provar que é agricultor, ao final da ocupação, ele pode comprar a área. Ele é
o real agricultor.
É uma reforma agrária sem desapropriação – reforma agrária em terra devoluta e o que
mais tem nesse pais é terra devoluta, temos tanta que querem meter a mão, tanto que tem civilista
que afirma que terra devoluta é um bem não público. Para o direito administrativo, terra devoluta é
bem público e ponto, sendo a dúvida se ela é da União ou do estado e o processo discriminatório de
terra devoluta serve somente para uma coisa , para saber se ela é da União ou do estado e não para
saber se é pública ou particular. Atenção para municípios, não foram contemplados com terras
devolutas. No entanto, nada impede que a União e o estado transfiram para o município as terras
devolutas. Então o município pode ter terras devolutas, não por força constitucional, mas pode vir
por repasse (art. 20 m inciso II e art. 26, IV da Constituição). Regularização fundiária em domínio
público é via legitimação de posse do direito administrativo, já a legitimação de posse da Lei 11.977 é
somente para propriedade privada.
Ainda nesse contexto de não ser possível usucapião de bem público, chamo atenção para
um outro instituto que foi criado, que é a CONCESSÃO DE USO ESPECIAL, que é em razão da
impossibilidade da usucapião de bem público e que foi criada pelo Estatuto da Cidade, mas teve sua
redação original vetada, sendo que depois veio pela MP 2220/2001, para regularizar as ocupações. O
governo no fez uma lei e facultativamente criou regras para regularizar ocupações
Inteligentemente, para não fomentar as invasões de bem público, ela tem lapso temporal
definido, vejam o art. 1º da MP 2220, percebemos que essa regularização fundiária tem aqueles que
estiverem lá até 30/06/2001 por mais de 5 anos. Essa concessão nçao é para ser usada
constantemente, decidiram vamos regulariza de 5 anos para traz. Ela pode ser individual, como
coletiva (nas áreas de favela) e para fins de moradia.
CAPÍTULO I
DA CONCESSÃO DE USO ESPECIAL
Art. 1o Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros
quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua
moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins
de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja
proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou
rural.
§ 1o A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma
gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado
civil.
§ 2o O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo
concessionário mais de uma vez.
§ 3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito,
na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da
abertura da sucessão.
Ao falar “tem o direito”, estamos diante de uma atuação vinculada, quem for até o poder
público e prova isso terá o direito tanto que José dos Santos Carvalho Filho fala que essa concessão
de uso especial não tem natureza de contrato, mas de ato administrativo vinculado, no livro de
Estatuto da Cidade ele repete essa posição. Esse ato vinculado foi criado pela MP 2220/01 para
regularizar. Contudo Procuradorias dos municípios não gostam desse instituto, pois o município tem
que criar infra-estrutura e fazer equipamentos urbanos, bem com a cidade cresce
desordenadamente.
(http://books.google.com.br/books?id=1962gbj8imYC&pg=PA181&lpg=PA181&dq=Di+Pietro+concess
%C3%A3o+de+direito+real+de+uso+e+direito+de+superficie&source=bl&ots=MSmZk7cLgO&sig=DhKyhICW1bBARcnDjKmWxz889cU&hl=pt-
BR&ei=XjuVTbD5NMjSgQe-yOSuCA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=1&ved=0CBcQ6AEwAA#v=onepage&q&f=false)
Para ela são três diferenças: Direito de Superfície é mais fácil de se lidar do que a
concessão de direito real de uso, pois esta última e está ligado à aderência à coisa, enquanto a
primeira é um direito autônomo que não tem relação com o direito de propriedade, que tem
somente o domínio direto. O que o superficiário construir é propriedade autônoma e passível de
hipoteca. Na concessão de direito real de uso, tem somente o direito ao uso. O direito de superfície
pode ser usado também para interesses privados, enquanto a concessão de direito real de uso,
quando usada pelo poder público obrigatoriamente tem que atender ao interesse público (DL 271).
Observação pessoal:
Existe grande semelhança entre o direito de superfície e a concessão do direito real de uso
regulamentada pelo Decreto 271/61, a ponto de alguns doutrinadores defenderem que a instituição
da concessão teria significado a volta da superfície no Direito Brasileiro. Porém, com olhar atento aos
institutos, percebe-se que são essencialmente distintos.
Um grande traço diferenciador entre a superfície e o direito real de uso consiste no fato de
que, na concessão, o concessionário tem apenas um direito real de uso e gozo sobre a obra e não a
propriedade autônoma destas, gerada pela superfície. Vale dizer: na concessão não ocorre a
suspensão dos efeitos da acessão, o que se dá na superfície. Não sendo proprietário, o cessionário não
pode gravar e hipotecar a construção. Esse fato dificulta o financiamento em favor do concessionário,
pois não pode oferecer o bem em garantia.
Outra diferença reside no fato da concessão de direito real de uso estar vinculada a fins de
interesse público, enquanto a superfície pode, também, ser utilizada para atender interesses privados.
Corrobora para tal diferenciação o artigo 4º. do Estatuto da Cidade, que elenca ambos como
instrumentos de política urbana
A concessão do direito real de uso é trabalhada no artigo 7º do DL 271/67, sendo que ela
não é um contrato exclusivo do direito público, pois também pode ser usada entre particulares:
Então a concessão do direito real de uso poder ser também usada entre particulares, mas
como não posso usar o domínio útil como garantia e isso dificilmente atrai particulares. O Estatuto da
cidade tem um artigo que pode mudar esse problema em alguns casos, cuidado com essa diferença,
quando se fala do domínio útil como garantia, pois a variação disso no art. 48 do Estatuto da Cidade.
A concessão de direito real de uso, excepcionalmente, o domínio útil poderá ser usado como garantia
de financiamentos habitacionais.
Voltando ao artigo 7°, acima transcrito, a grande característica do direito real de uso é ser
resolúvel. Por isso, que ela pode ser por tempo indeterminado, pois todos sabemos que na Lei 8666,
temos o art. 57, §3º (recentemente alterado) que trabalha a duração dos contratos administrativos
“não existe contrato por prazo indeterminado”. Então estou diante de uma exceção, na qual o
interesse público está garantido pela cláusula resolúvel, pois quando a concessão de direito real de só
é utilizada pelo poder público ela terá que atender fins específicos e de regularização fundiária de
interesse social.
Então, quando o poder público entrega um bem público em concessão de direito real de
uso a um particular, não há mal em ter prazo indeterminado, pois garante o atendimento do
interesse público a existência da clausula resolúvel, posse deixa de atender esse fim, o contrato está
extinto e tudo que foi investido se perde, em razão da ascensão e se recupera o domínio útil.
No art. 7º, alem do prazo determinado ele ainda fala em gratuito, isso o professor não
pode afirmar que seja possível, mas se em 2007 isso foi alterado e mantido, deve existir, mas ao
olhar o art. 37, inciso XXI: “XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações. (Regulamento).”
Vale frisar que o §4º do art. 7º admite que a concessão de direito real de uso seja
transferido inter vivos ou mortis causa, o que facilita a transação do domínio útil.
XXXX
AULA – 01/09/2010
Gostaria de chamar a atenção para um tema que ficou em aberto, que seria a natureza
jurídica dos valores arrecadados do solo criado. Foi falado que parecia preço público e é, mas isso não
é pacífico.
Já falei aqui da obra organizado por Sergio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari - Estatuto da
Cidade e o capítulo de solo criado dessa obra foi entregue por um outro autor muito bom, Goiano de
Azevedo Marques Neto, que trabalha o tema como se fosse um bem público passível de alienação,
pede para ter prudência na alienação, com a possibilidade de uso adequado do solo – gabarito e fala
que o solo criado é um bem in comercio, falando que “esse ativo, caracterizado como um bem
autônomo adimite alienação pelo poder público, mediante outorga onerosa (que é o antigo solo
criado) do direito de construir.
Ele fala também que ele pode ser alienado pelo particular através da transferência do
direito de construir, ou seja, você pode criar solo, desde que faça o pagamento e pode transferir. E
RESUMO – JAKADV@GMAIL.COM – PROIBIDA A VENDA
CURSO ESPECIAL PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO 193
LUIZ OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT – MASTER IURIS
09/06/2010 a 01/09/2010
ele diz “ o fato é que o solo criado, caracterizado pelo bem público passível de alienação não é um
bem ilimitado, o poder público municipal não pode sair vendendo o potencial construtivo, como se
tivesse descoberto uma forma de criação ilimitada de riqueza, pois haverá em cada cidade um
potencial de solo criável, correspondente a uma diferença entre coeficiente de aproveitamento
básico (construção que se pode fazer dentro da metragem do imóvel) e o limite máximo possível de
aproveitamento (possibilidade da fixação do gabarito).
Mais a frente esse autor ainda tem um item dedicado à natureza jurídica do ônus pago pela
outorga. Ele fala que, uma vez sendo o ônus exigido em pecúnia, coloca-se em discussão a natureza
dessas receitas. Há aqueles que afirmam se tratar de natureza tributária – Seabra Fagundes. Outros,
como nós, sustentamos que essa receita caracteriza mero preço público, haja vista que a aquisição do
direito ao solo criado não possui Carter de compulsoriedade atinente aos tributos. O professor não
conseguiu procurar isso em outros trabalhos, ou autores recentes que defendem a teses de ser
receita tributária, mas o autor citado – Seabra Fagundes – é já antigo. Para Floriano de Azevedo
Marques Neto – também seria preço público.
SERVIDOR PÚBLICO:
Vamos falar de servidor público e fazer algumas colocações, sendo relevante verificar o
Estatuto do Servidor Público – Lei 94/79. Em matéria de reversão, citar o artigo que trabalha isso e
insiste acertadamente a ligá-la somente à aposentadoria por invalidez (art. 57 e 58 da Lei Municipal
94/79 – Reingresso do servidor publico aposentado por invalidez).
CAPÍTULO XVII
DA REVERSÃO
Art. 57. Reversão é o reingresso no serviço público do funcionário aposentado
por invalidez, quando insubsistentes os motivos da aposentadoria.
Art. 58. A reversão far-se-á “ex-offício” ou a pedido, de preferência no mesmo
cargo ou naquele em que se tenha transformado, ou em cargo de vencimento e
atribuições equivalentes aos do cargo anteriormente ocupado, atendido o
requisito de habilitação profissional.
Parágrafo único. Para que a reversão possa efetivar-se, é necessário que o
aposentado:
a) não haja completado 70 (setenta) anos de idade;
b) não conte tempo de serviço e de inatividade para aposentadoria voluntária,
computado em conjunto;
c) seja julgado apto em inspeção de saúde;
d) tenha o seu reingresso na atividade considerado como de interesse do
serviço público, a juízo da Administração
Absurdamente na União foi feita uma Medida Provisória que admitiu a reversão por
aposentadoria voluntaria, o que parece ser um total desrespeito a regra constitucional do concurso
público, pois já que o sujeito se aposentou por que assim quis e a única forma de voltar seria fazendo
um novo concurso. Não vi Município nem estado do Rio tecer alguma modificação quanto à reversão.
Certamente neste Estatuto o estágio probatório ainda está de 2 anos, até porque, ele não
somente ele foi criado na década de 70, como foi atualizado pela PGE antes da EC 19,(art. 21 do
Estatuto Municipal), mas depois dela a estabilidade pulou para 3 anos e, apesar de algumas
discordâncias, não temos dúvidas em afirmar, inclusive na doutrina escrita pautados nas lições da Di
Pietro, que automaticamente o estagio probatório pula para 3 anos, o que deve contaminar o
Município do Rio de Janeiro, pois é a lição Constitucional a ser seguida.
“Assegura” – diz que é um direito, mas essa redação é basicamente a mesma encontrada
na Constituição do Estado – no art. 77, inciso VII. Entretanto, esse inciso foi objeto de Recurso
Extraordinário nº 229450 e no Informativo 177 de 2000 o STF considerou inconstitucional essa
redação, alegando que a nomeação tem que ser avaliada pelo executivo e nunca importa pelo
legislativo. Esse informativo questionou um concurso público de Niterói, que não tem nada a ver com
o Estado do Rio de Janeiro, mas amém.
Na LOM-Rio tem um artigo que fala dos regimes de contratação no poder público
municipal, art. 175:
Em âmbito nacional todos falam servidor público, aquele encontrado no regime do cargo
público – estatutário – na direta autárquica e fundacional e com a volta do regime único é o que se
aplica. Empregado público encontramos nas estatais, são contratos pelas CLT, apesar do concurso
prévio obrigatório – era preciso na época, mas com a ADIN 2135 voltou a ser assim. Empregado
temporário - fala em excepcional interesse público – art. 37, inciso IX, da Constituição Federal. Três
regimes (formas de vinculação com o poder público): a) cargo público (servidor público), b) emprego
público (empregado) e c) contratação temporária.
Publicação
Parte(s)
Ementa
assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único,
incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do §
2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo
dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do
DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação
original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de
emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum
de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido
de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da
Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da
decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos
atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas
durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada
prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo
estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais
dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98,
aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação
promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o
sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à
manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar
parcialmente deferido.
Decisão
Sobre contratação temporária, cada ente da federação define a forma com que essa
contratação temporária será realizada. A União tem uma lei específica, a contratação temporária é
com base em estatuto próprio, diversa da previsão para o estatutário da Lei 8112 de cargo efetivo,
PIS tem uma lei de contratação temporário 87453, que somente vale para a União, já que o Estado e
Município do Rio cada um tem a sua.
No Estatuto do Município do Rio de Janeiro, modificado pela PGM, temos uma lei
especifica de contratação temporária do Município (verificar se ainda está em vigor) – que era a
1978/93. Essa lei, no art. 3º diz: Art. 3º - A contratação de que trata esta Lei reger-se-á pelas normas
da Consolidação das Leis do Trabalho, exceto quanto ao prazo, que não excederá de seis meses,
admitida, em caso de extrema necessidade, uma única prorrogação de até três meses.
ESTABILIDADE:
Esse artigo 20 já foi objeto de ADIN 2238 e o STF negou liminar em face do inciso II e III,
sendo lamentável essa posição do STF, em razão da evidente inconstitucionalidade. Recentemente
tive a informação de que a OAB entrou com uma ADIN questionando somente esse artigo e incisos II
e III , mas ainda não se teve notícias sobre a concessão ou não de liminar. Então, caso o ente da
federação extrapole o limite permitido para o gasto com pessoal, providencias serão tomadas para
fazer valer o mandamento constitucional, que está no §4º do art. 169, mandar embora o servidor
estável, porém a própria emenda 19 criou uma regra protetiva para as carreiras que exercem
atividades típicas do estado, onde está a PGM, pois ela é um órgão criado para assessoramento
jurídico do município e para representar o Município do Rio em juízo.
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos
em lei complementar.
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em
comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
Quando se cria uma regra de restrição como essa, de mandar um servidor estável
embora, mas preservando outras carreiras, isso quase não soa bem. Então a EC 19 não colocou isso
no art. 169, na realidade ela mudou a redação do art. 247 da Constituição Federal (fazer a remissão).
Nesse artigo fala que servidor que exerce atividade típica exclusiva terá um tratamento diferenciado
pela lei que regulamentar a Constituição, que é a lei 9801/99. Nesta lei, o art. 3º completa o art. 240
da Constituição, que certamente será aplicado ao PGM.
A lei 9801 optou pela expressão exoneração, não é boa a expressa, mas é melhor que
demissão – que é punição, mas exoneração também não seria o caso, pois somente ocorre
exoneração a pedido do servidor ou de ofício quando o servidor dá causa, ou por ter assinado o
termo de posse e não entra em exercício, ou o servidor não tem aptidão para a função e não passa no
estágio probatório. Assim, essa lei chamou a perda do cargo público por excesso de gasto
orçamentário de exoneração, ou seja, seria um terceiro caso de exoneração.
Observação: é claro que não se vai estudar a aposentadoria do servidor municipal com
base no art. 211 da LOM-Rio, pois ele é anterior à EC 20, Ec 41 e Ec 47. Então qualquer questão sobre
isso ignore a Lei 94/79 e a LOM-Rio, pois o que vale é o art. 40 com as alterações da emenda 20, 41 e
47.
Temos um recheado capítulo de bens públicos na LOM-Rio, nos art. 228 e seguintes que
fala do patrimônio do município. Temos 3 tipos de bens públicos no direito brasileiro, regulados pelo
direito civil, no art. 98 do Código Civil ao art. 103. Vejam o art. 98 do Código Civil.
CAPÍTULO III
Dos Bens Públicos
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual
for a pessoa a que pertencerem.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são
inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei
determinar.
Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído,
conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração
pertencerem.
A diferença do bem de uso comum para o bem de uso especial é um pouco mais difícil,
tendo em vista que os dois estão afetados, mas na lição de Diogo de Figueiredo, a diferença é que ao
analisar o destinatário do bem (usuário), pois o destinatário do bem de uso comum é indeterminado
e no de uso especial é determinado ou determinável. As ilhas podem ser tanto bem de uso comum,
quando estiverem ocupadas por comunidades, ou bens dominicais.
As ilhas ocupadas por particulares são bens dominicais entregues a usos de particulares
com vínculo governamental entregue por ocupação – que paga uma taxa de ocupação Dec. 60/96.
Quando tem urbanização grande, a ilha é municipal, mas quando é de um proprietário é um bem
dominical, o que se vende é domínio útil ou benfeitorias. A ilha para ser particular, o histórico da
propriedade tem que provar isso (lei 601 de 1850) – muito difícil, procurem a EC 46 que mudou o art.
20, inciso IV, da Constituição, que reconheceu que as ilhas ocupadas passem para o Município.
Quando li essa emenda me perguntei o que é sede do município? É a cidade do Rio de Janeiro, mas
isso não diz nada, mas a emenda não esclarece, mas é área da república onde os poderes estão
instalados. Isso surgiu basicamente em razão de Municípios que tinham suas sedes em ilhas e tinha
que pagar foro e IPTU ao mesmo tempo.
Esse é um tema que, para aprofundar é complicado, pois não tem estudos em qualquer
lugar. O Carvalhinho fala que essa sede dos Municípios estariam sempre em ilhas costerias, mas
também não se tem conhecimento de municípios em ilhas marítimas, lembrando que FERNANDO DE
NORONHA não é uma cidade, é um distrito de Recife e os poderes de Recife não estão em Fernando
de Noronha.No Rio de Janeiro, os exemplos são Paquetá e Ilha do Governador, que são municipais.
RESUMO – JAKADV@GMAIL.COM – PROIBIDA A VENDA
CURSO ESPECIAL PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO 203
LUIZ OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT – MASTER IURIS
09/06/2010 a 01/09/2010
Art. 20, IV da Constituição Federal, exceções do art. 26, inciso II - O particular pode ser dono (ou
terceiros).
O que fez essas ilhas costeiras que eram da União passarem a ser municipais? O
parâmetro que se utiliza para isso é o Código Tributário quando trabalha a cobrança de IPTU fala que
área urbana será definida pelo Município e será por ele administrada quando tiver dois dos seguintes
equipamentos urbanos instalados e montados pelo poder público, mas onde fica o título de
propriedade? Como se dá essa mudança? Deve ser automático, mas não tem essa informação em
lugar algum, mas mesmo antes da EC 46 isso já funcionava assim, com base no Código Tributário.
Teve uma prova da OAB que perguntou a natureza jurídica do MARACANÃ e o gabarito
disse que era nem público de uso especial, O professor discorda flagrantemente, sendo certo que
pode ter até uma parte de uso especial, como é o Maracanã, no entanto 90% da capacidade do
estádio é indeterminado, então ele é em grande parte de uso comum mediante pagamento, como o
Sambódromo. Cemitérios, em regra administrados pela municipalidade possuem alamedas que são
bens públicos de uso comum, passeia lá quem quiser, mas os locais onde as pessoas estão enterradas
– uso especial – e é concessão de uso perpétuo dependendo de cada ente da federação.
Sobre as praias – são bens da União, então não existe praia municipal. Temos uma lei que
regulamento o gerenciamento costeiro, e que define que as praias são bens públicos de uso comum –
lei 7661/88 – art. 10, falo isso por causa do choque de ordem, pois não existe praia particular.
Evidentemente temos problemas como o Sheraton que fechou a praia para que a comunidade do
Vidigal tivesse acesso., obviamente não conseguiu.
A LOM-RIO, no art. 236 confirma esse três tipos de bens públicos do art. 99 do CC/02.
Esses bens têm um regime próprio, em razão do princípio da indisponibilidade do bem público, todos
têm um tratamento diferenciado da propriedade privada, o que gera esse regime jurídico, com
características próprias, que tradicionalmente são conhecidas por todos:
Existe um artigo na LOM-Rio que confirma essas características, art. 231, mas ele não fala
não onerosidade, fala outra expressão: “imemoráveis” – olhando no dicionário, não tem memória,
mas já até vi INONEROSIDADE, mas isso não existe, porém nunca tinha visto o IMEMORÁVEL, mas
significa que é desde os primórdios o bem já era do Município, mas pode ter uma idéia de terras
devolutas, é a lembrança da SPU de que no Brasil não há res nullius. É bom lembrar que a
Constituição não contemplou os municípios na divisão das terras devolutas (bem dominical), mas
como vimos, ele somente as têm quando são transferidas pela União ou Estados aos municípios por
doação para dar destinação pública. (art. 20, II e 26, IV da Constituição Federal).
Características:
a) INALIENABILIDADE – Numa prova de PGM temos sempre que ficar atentos, pois esse tema
nos leva ao assunto de licitações, pois tenho visto em concurso uma maior preocupação em
perguntar sobre as exceções à regra da inalienabilidade do que a própria inalienabilidade,
então, o que se pergunta são as exceções, porque o poder público não é o dono do bem
público, é somente gestor, o dono é a coletividade, então ele tem que usar e conservar, sem
poder aliena, pois estão afetados – vejam o art. 100 do CC/02, enquanto conservarem sua
qualificação, ou seja, enquanto estiverem afetados conservarão sua inalienabilidade:
CAPÍTULO III
Dos Bens Públicos
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual
for a pessoa a que pertencerem.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são
inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei
determinar.
Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído,
conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração
pertencerem.
Dentro dos três tipos dos bens públicos já aprece uma exceção, que é o bem dominical,
do qual o estado é proprietário, pois o bem já está desafetado, vejam a previsão do artigo 101. O
poder público é proprietário, segundo o art. 99, inciso III do CC/02, podendo vender se desejar, sendo
certo que os dois artigos terminam mencionando uma lei. Então, alienar bem público dominical é
fácil, tendo em vista que ele já está desafetado, alienar bem público de uso especial, o estado é
gestor, mas quando perderem essa qualificação, uma vez desafetados viram dominicais e podem ser
alienados, mas enquanto na qualidade de bem de uso comum ou especial não podem ser alienados –
estudem desafetação de bem público. Dessa forma, essa classificação de bem não é estanque, pois o
que hoje está afetado pode amanhã sofrer desafetação.
Diante dessa possibilidade, há dois caminhos para que ocorra uma desafetação (ou
afetação). A desafetação pode ocorrer pela desafetação jurídica ou formal ou pela desafetação fática
ou tácita. A primeira é manifestação de vontade do poder público, que se mexe e resolve,
RESUMO – JAKADV@GMAIL.COM – PROIBIDA A VENDA
CURSO ESPECIAL PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO 206
LUIZ OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT – MASTER IURIS
09/06/2010 a 01/09/2010
manifestando sua vontade, gerando uma desafetação. A segunda ocorre sem a manifestação jurídica
do poder público, pois um fato gera a desafetação fática, que é tácita. (ex: Há algum tempo atrás foi
noticiada a descoberta de uma pedra preciosa no Parque de São Cristóvão, logicamente o povão
pensou se tem uma tem duas e resolveram garimpar uma praça e um prédio em frente foi interditado
por causa disso e praça virou um canteiro e na verdade não era nada, ouro de tolo, isso desafetou
um bem público de uso comum).
A PGE já perguntou: Hospital Getúlio Vargas (bem público de uso especial), teve uma
explosão de uma de suas caldeiras que inutilizou por completo o hospital, pode o Governador vender
o hospital?a resposta correta é que sim, desde que cumpridas as formalidades legais, pois o bem
deixou de ser de uso especial, pela desafetação tácita e virou um bem dominical.
Já foi tempo que o Direito Administrativo entendia que a desafetação jurídico ou formal precisa
de lei para ser feita, em alguns casos ainda vou precisar, mas na grande parte não é preciso. Tanto
que nenhum livro hoje menciona a forma. Os antigos cursos falavam que era via lei, hoje falam via
ato do poder público.
Há um entendimento de que não precisam ser via lei, salvo quando o objetivo for a alienação,
pois a lei de Licitações exige lei para isso. Quando queremos alienar um bem público de uso
comum e especial, não se faz uma lei para desafetar e outra para vender, vai direto no legislativo
e pede autorização, e se ele der, concomitantemente desafetou jurídico e formalmente o bem e
admitiu sua alienação (art. 17 – 8666/93 c/c art. 232 da OM-Rio).
Seção VI
Das Alienações
LOM-RIO
Esse artigo está pedindo autorização legislativa para entidades paraestatais municipais,
está sendo mais radical que alei geral, que claramente fala que não precisa de autorização para isso.
É uma imposição da Lei Orgânica, que também trás casos de licitação dispensada (não é igual –
dispensa de licitação – casa de banana – art. 24 e a dispensada está no art. 17 da lei geral).
A LOM-Rio pode alterar a regra geral da lei 8666 de licitação no âmbito do município?
Todos sabem, pelo art. 22, inciso VI da Constituição, que a União recebeu o poder de criar normas
gerais de licitações e contratos, então os Estados e Municípios não podem contrariar essas normas,
então há um pseudo conflito aqui, mas a LOM-Rio não esta contrariando, mas somente se estivesse
liberando de autorização que tem que ter, aqui o municípios está exigindo isso em razão da proteção
do bem.
O art. 17 não é norma geral, pois fala de bem público da União, pelo entender do
Professor, então isso não significa que essa lei pode impor ao Estado e a Município regra sobre como
eles vão alienar seus bens, no entanto, a regra geral é o que está na lei 8666/93, sendo oportuno
ressaltar que já existe uma decisão do STF entendendo que uma dessas alíneas do art. 17 não é
norma geral (ADIN 237 de 93), mas ele falou de uma alínea somente.
O José dos Santos Carvalho Filho tem uma posição radical. Temos tantas exceções à
inalienabilidade que ele não fala mais assim, ele fala em ALIENABILIDADE CONDICIONADA aos
requisitos do art. 17 da Lei 8.666/93. Ele pode ter razão, mas quanto maior a proteção ao bem
público melhor, então o termo correto seria inalienabilidade.
b) IMPRESCRITIBILIDADE: ela é constitucional, imposta pelo art. 183,§3º para imóvel urbano e
191, parágrafo único para o rural, sendo que a única explicação para a repetição sobre o
assunto é que um artigo fala de imóvel urbano e outro de rural.
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição,
utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde
que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua
como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona
rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho
ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Existe ainda outra preocupação quanto à usucapião das terras devolutas, em razão
daquela colocação do Direito Civil, que entende que a terra devoluta é um bem não público, e essa
questão não foi resolvida, pois, para os civilistas, a terra só vira devoluta depois do processo
discriminatório e ,enquanto ele não for feito ela é um bem não público passível de usucapião, mas
para o Direito Administrativo isso não existe, pois a terra devoluta será sempre bem público e o
processo discriminatório (Lei 63/76)é feito apenas para saber se é um bem da União ou do estado.
Como os tribunais são formados de penalistas e civilistas, é bem provável que a jurisprudência se
coloque de forma contrária ao direito administrativo.
Chamo atenção para uma prova da Magistratura Federal, na qual foi perguntado: se
existe usucapião no bem público – CUIDADO – ele não perguntou DO BEM PÚBLICO – FOI NO BEM
PÚBLICO – que é briga de particulares pelo domínio útil no bem público, sendo que o domínio útil
pode ser entregue a particular, algo similar a usucapião de posse – Súmula 17 do TRF da 5ª Região. A
idéia é de usucapião no bem público – aforamento (enfiteuse), no qual o domínio útil é entregue ao
particular que se descuida dele e outro particular invade e passa a ter o domínio útil, não houve a
perda do domínio direto da União:
Inclusive, por força do art. 100 - Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal,
Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem
cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos
ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito
público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado,
constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do
exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009) , que faz mençao à expressão FAZENDA PÚBLICA no caput e no §5º
menciona entidades de direito público ligadas ao precatório, estatal é de direito privado, então ela
pode ter seu bem penhorado.
Regis Fernandes de Oliveira, Curso de Direito Financeiro, afirma que estatal, prestadora
de serviço público estaria no precatório, porém o texto constitucional não diz isso, mas ele faz isso
por causa dos precedentes.
d) NÃO ONEROSIDADE: O fundamento está no art. 1.420 do Código Civil: Só aquele que pode
alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser
dados em penhor, anticrese ou hipoteca. § 1o A propriedade superveniente torna eficaz, desde o
registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.§ 2o A coisa comum a dois ou mais
proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos;
mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.
Então, se o bem público é inalienável, ele não pode ser hipotecado, penhorado, nem
sofrer anticrese. Diógenes Gasparini diz: se o bem dominical não é inalienável (é alienável), pode ser
dado em garantia. Então, cuidado com essa exceção do art. 101 do Código Civil, mas para isso precisa
de lei autorizativa para que o bem seja dado em garantia. No entanto, a Di Pietro fala que não
aconselharia nenhum cliente a aceitar um bem público em garantia, pois se o poder público der um
cano, isso será executado no Poder Judiciário e quando for executar vai cair no precatório e pode
haver uma declaração incidental de inconstitucionalidade. A teses de mestrado dela foi em bem
público.
XXX
Na aula de hoje vamos tratar dos temas acima, porém, ates disso, na aula passada
paramos em USO DE BEM PÚBLICO POR PARTICULAR. Então, começaremos a aula com o slide que
ficou pendente da aula passada, lembrando da possibilidade do uso do bem público por
particulares, a possibilidade de a administração pública entregar o domínio útil desses bens para
particulares, sendo que não estamos falando de venda de bem público (alienação), apenas a
entrega do uso do domínio útil do bem para uso de partícula, pois o domínio direto continua com
o poder público, sendo que esse uso de bem público pode recair sobre qualquer das espécies de
bens: uso comum, especial, ou dominical.
Pode ser freqüente encontrar esse tipo de uso nos bens dominicais, aquele que não
tem destinação pública, mas é bom lembrar que os outros tipos de bem não ficam de fora. Chamo
atenção para o uso de bem público de uso comum por particulares de forma privativa, sendo que
cabe alerta, para o caso do Rio de Janeiro, para a grande discussão que surge com o tema ponto
de taxi, um logradouro público, bem público de uso comum, que o município disciplina ara uma
categoria profissional.
A última vez que o professor analisou o tema, era permissão de uso a entrega de bem
público a entrega de bem de uso comum para a instalação de pontos de táxi, mas pede que não
deixe de ser feita essa pesquisa, pois foi um tema que chamou muita atenção da SMTU, local
adequado para fazer essas pesquisas sobre ponto de taxi, mas acredito que nada mudou.
No slide, temos formas de uso de bem público por particulares via ato administrativo,
melhor destacar ato do que contrato, pois no ato administrativo permissão, temos um detalhe
adotado pelo Município do Rio de Janeiro, mas não temos somente via ato, como também por
meio de contratos administrativos: art. 239 da LOM-Rio:
Então, esse artigo está trabalhando esses institutos como formas de entrega do uso de
bem público pelo particular. Não é fácil questionar se esse rol seria taxativo ou não, até porque
nada impede que legislação infraconstitucional, legislação ordinária municipal, possa criar outras
formas de entrega do domínio útil ao particular e até mesmo porque o termo concessão é
extremamente vago, pois é um gênero, pois temos a tradicional (8666/93), a concessão real de
(Decreto 271/67), então temos uma variedade de vínculos contratuais que podem ser usados para
isso. Não diria que esse rol impede o uso de outros instrumentos contratuais.
Então, como locador estaria ferindo a indisponibilidade de bem público, mas essa lei
permite a colocação de clausulas exorbitantes em contratos de direito privado, como um contrato
com base na lei do inquilinato como locador, desde que preserve a indisponibilidade do bem
público, então isso aumenta muito o universo de contratos que podem ser celebrados. Art. 62, §3º
da Lei 8.666/93:
Dessas figuras, chamo atenção para a permissão de uso, sempre foi via ato e
conceituada no art. 240 da LOM-Rio, que também conceitua a cessão. Não conceitua a
autorização, mas que pelo rol não ser taxativo, não impede que seja adicionada:
A permissão de uso precária nunca impediu que ela viesse com prazo, porém era um
prazo para seu fim e que não impedia revogação a qualquer momento, mas não era um prazo com
obrigações recíprocas, ou seja, não descaracterizava o termo de permissão. Então, estabelecer
obrigações recíprocas é uma concessão de uso disfarçada para burlar a licitação, pois agora a
permissão com obrigações passa ter natureza contratual e deveria ter prévia licitação obrigatória,
o que de regra para a maior parte dos atos não é necessário, pois para ato não precisa.
Então, destaco que Revista n° 2 da PGM de 2000 é publicada uma orientação técnica
de 1998, n° 18/1998 de reiterados pareceres sobre o tema (o professor não encontrou, mas
pesquisando encontrei no site), mas não se sabe se ainda está em vigor, mas diz
(http://www0.rio.rj.gov.br/pgm/publicacoes/Revista/Revista%20PGM%202000.pdf
Isto é, deixou claro que a PGM adota os dois tipos de permissão apontadas pela doutrina.
Se perguntarem na provas e a permissão de uso exige licitação, se for de natureza contratual sim. E se
for perguntado sobre a indenização, também vai depender do tipo de permissão, se for a de natureza
contratual, terá direito à indenização, até porque não vai poder revogar a qualquer tempo, seria uma
rescisão contratual por razoes de interesse público.
DIREITO FINANCEIRO
Chamo atenção para uma questão muito importante, muito usada como casca de
banana, em relação à natureza jurídica das leis do direito financeiro. Temos a própria Constituição,
art. 165, inciso I, §9º , exigindo Leis Complementar para regulamentar a matéria.
Seção II
DOS ORÇAMENTOS
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:
§ 9º - Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e
a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da
lei orçamentária anual;
O Município do Rio de Janeiro tem uma lei similar à 4.320/64, que o Código de
Administração Financeira que é a Lei 207/1980, tem a mesma estrutura da anterior e é conhecida
como RGCAF, 3221/81 – Regulamento do Código de Administração Financeira do Município do Rio de
Janeiro, que trás mais detalhes que a própria lei e é mais ou menos o que acontece com o
Regulamento do Servidor Municipal.
Nunca via PGM exigir a utilização dessa legislação em provas anteriores, mas acho muito
interessante que o candidato mostre que sabe dessa legislação. A Lei 4320 e a LRF são suficientes,
mas pelo menos menção às normas são válidas e é bom fazer as referências de uma lei geral para a
municipal e vice-versa. Leis Orçamentárias são leis ordinárias (natureza jurídica): lei do plano
plurianual, diretrizes orçamentárias, LOA e a lei que cria os créditos adicionais.
Na LOM-Rio, no art. 254 e seguintes fala dos orçamentos, esse artigo é cópia do art. 165
da Constituição e elenca as principais leis orçamentárias, que são leis ordinárias, com processo de
elaboração próprio (art. 166 da CF e art. 258 da LOM-Rio) :
Processo de Elaboração Legal das Leis Ordinárias: possui um rito próprio, previsto no art.
166 da Constituição e na LOM-Rio no art. 258. Tem um projeto de lei orçamentário que é
encaminhado à Câmara Municipal até 30 de setembro do ano anterior ao exercício que se refere e
trabalha as regras da aprovação das emendas que é uma das questões mais frequentes que temos
sobre a matéria, sendo importante ressaltar as resoluções do Senado, pois definem especialmente a
matéria do endividamento público, tema que é muito regulado ela LRF e muito importante (Rs
40/2001 e 43 – limite da dívida pública consolidada e da dívida pública mobiliária de estados e
municípios – art. 52 da Constuição – poder de limitar)
CAPÍTULO VII
DA DÍVIDA E DO ENDIVIDAMENTO
Seção I
Definições Básicas
Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes
definições:
I - dívida pública consolidada ou fundada: montante total, apurado sem
duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em
virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações
de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses;
II - dívida pública mobiliária: dívida pública representada por títulos
emitidos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e
Municípios;
III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de
mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de
bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de
bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas,
inclusive com o uso de derivativos financeiros;
(...)
Caf:
TÍTULO III
Da Elaboração da Proposta Orçamentária
Capítulo I
Das Disposições Preliminares
§ 4º - Na despesa consignar-se-ão:
No que for omisso o art. 258 da LOM-Rio, vamos no art. 12 do CAF. Aqui no Município do
Rio de Janeiro há uma comissão de finanças, orçamentos e fiscalização que vai apreciar o projeto das
leis orçamentárias, plano plurianual e leis de diretrizes orçamentárias e créditos adicionais, mas é
claro que não há uma organização bicameral, como na União, mas a Câmara Municipal subdivide
suas comissões e essa comissão que faz essa apreciação.
Para paramentar de oposição emplacar uma emenda de lei orçamentária ele precisará
derrubar um projeto do governo e remanejar os recursos daquele projeto para sua emenda. É a única
forma disso acontecer, admitindo apenas os recursos provenientes de anulação de despesas e isso é
um embate político de grandeza,pois o governo tem seus projetos.
Como é um jogo político, todos sabem que existem projetos e programas governamentais
que são colocados no projeto de lei orçamentária para barganhar, serem extintos e entregues á
oposição, mas o que chama atenção é que existem programas e projetos que não podem ser
anulados, e nisso a lei orgânica é mais detalhada que a Constituição – inciso II do §3º do art. 258 da
LOM-Rio. É possível emendas de correção (art. 166 e no inciso II os §3º do art. 258).
No processo de elaboração de leis orçamentárias, o que mais chama atenção diz respeito
às emendas parlamentares, mas vale a pena chamar atenção par o impasse na aprovação das leis
orçamentárias, que é um tema muito cobrado em concurso público, também chamado de anomia
orçamentária. A principal questão que envolve esse tema é a não devolução da lei orçamentária, que
é justamente quando a Câmara Municipal não devolve o orçamento a tempo para ser promulgado e
vigorar no exercício seguinte. Isso é muito comum no legislativo quando a oposição tema a maioria.
Existe duas questões periféricas a essa que é o NÃO ENVIO DA LEI ORÇAMENTARIA e a
NÃO APROVAÇÃO DALEI ORÇAMENTARIA. A regra é lembrar que a Constituição pediu uma lei
complementar para disciplinar essas matérias, pois a Lei 4.320/64 é insuficiente na maioria das
questões, no entanto ela responde quanto ao não envio, no art. 32: “Se não receber a proposta
orçamentária no prazo fixado nas Constituições ou nas Leis Orgânicas dos Municípios, o Poder
Legislativo considerará como proposta a Lei de Orçamento vigente”.
Procurei essa solução no CAF, mas não tem. A solução é pegar a lei de orçamento vigente
e trabalhá-la como proposta, fazendo as alterações necessárias e eliminado os projetos do exercício
anterior. Não é a melhor solução, tendo em vista que fere o princípio da temporariedade das leis
orçamentárias e é sempre bom lembrar que é pouco provável que isso aconteça, pois quando o chefe
do executivo não encaminha a lei orçamentária no prazo determinado será considerado crime de
responsabilidade, passível de perda do mandato. Para o Prefeito, esse crime de responsabilidade está
no DL 201/67 e no art. 4º, inciso V.
Detalhe: a Constituição, no art. 35,§2º, III do ADCT diz que o projeto tem que ser entregue
em até 4 meses antes, mas isso para a União.
Art. 35. O disposto no art. 165, § 7º, será cumprido de forma progressiva, no
prazo de até dez anos, distribuindo-se os recursos entre as regiões
macroeconômicas em razão proporcional à população, a partir da situação
verificada no biênio 1986-87.
(...)
§ 2º - Até a entrada em vigor da lei complementar a que se refere o art. 165, §
9º, I e II, serão obedecidas as seguintes normas:
I - o projeto do plano plurianual, para vigência até o final do primeiro exercício
financeiro do mandato presidencial subseqüente, será encaminhado até quatro
meses antes do encerramento do primeiro exercício financeiro e devolvido para
sanção até o encerramento da sessão legislativa;
II - o projeto de lei de diretrizes orçamentárias será encaminhado até oito meses
e meio antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção
até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa;
III - o projeto de lei orçamentária da União será encaminhado até quatro
meses antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção
até o encerramento da sessão legislativa.
O Legislativo recebe em tempo hábil a proposta de lei orçamentária e não devolve para a
sanção do Prefeito até o final do exercício financeiro. A Constituição nada diz sobre o assunto, então
é muito comum os autores repetirem o que as Constituições antigas diziam, como aprovar o projeto,
mas era normal considerando as épocas de algumas dessas constituições, no entanto, constituições
mais democráticas prorrogavam a lei anterior. Nenhuma das duas soluções agrada, a primeira por
causa do crivo popular e a segunda porque fere o principio da temporariedade das leis orçamentárias.
A solução hoje é dada pelas leis de diretrizes orçamentárias, todo ano, a câmara
Municipal aprova a LDO para orientar a feitura da Lei Orçamentária atual e sabendo disso começou a
criar uma matéria chamada ANTECIPAÇÃO ORÇAMENTÁRIA, dizendo o que será executado no
exercício seguinte, mesmo sem a aprovação da lei orçamentária.
Encontrei no CAF uma resposta muito radical para a não devolução, que até surpreende e
não ousaria a usá-la no concurso: art. .17 Art. 17 - O projeto de lei orçamentária anual será enviado
pelo Prefeito à Câmara Municipal até 3 (três) meses antes do início do exercício seguinte. (Redação
dada pela Lei nº 238/1981). § 1º - Se, até 30 (trinta) dias antes do encerramento do exercício
financeiro, a Câmara não devolver o projeto para sanção, será ele promulgado como lei.Isso é radical,
similar as constituições antigas. O Município do Rio de Janeiro, já adotando a LDO, traz a antecipação
orçamentária e foi via ADIN, logo após a Constituição de 88, uma das primeiras a solucionar essa
questão. O Professor cita um artigo sobre Tribunal de Contas e Controle Externo – Silvio Frei Moraes
e um dos parecer conta essa história da LDO do Rio de Janeiro.
Outro tema importantíssimo está no artigo 15e 16 da LRF, que á a matéria estágios da
Despesa Pública, que cuida de empenho liquidação e pagamento, sequencia tradicional do Direito
Financeiro:
Existe porque a Lei 4.320 e o CAF cuidam da matéria, são mais específicos do que
qualquer curso de Direito Financeiro. E a LRF trouxe novidades. A idéia é que na programação da
despesa, que é uma imposição dessas duas leis para que se defina a execução da lei orçamentária,
temos que ter uma sequencia de fazer a despesa pública. O primeiro passo é o EMPENHO que produz
a NOTA DE EMPENHO, que é emitida no momento em que se faz uma obrigação de pagamento com
terceiros, e somente se faz o pagamento se houver a LIQUIDAÇÃO, que é uma espécie de auditoria
para verificar se houve o adimplemento daquela obrigação.
FASE PRUDENCIAL:
Entretanto, nesta sequência, a LRF adicionou a FASE PRUDENCIAL, que é um tema muito
bem trabalhado por Diogo de Figueiredo, no livro Considerações à Lei de Responsabilidade Fiscal, Ed.
Renovar, que a fase PRUDENCIAL está no contexto do PRINCÍPIO DA PRUDÊNCIA FISCAL e os artigos
15 e 16 é de leitura obrigatória para qualquer PROCURADORIA, pois ele inauguram a fase prudencial.
Chamo atenção para a leitura do parecer de Flávio Amaral, Procurador do Estado do Rio
de Janeiro, que tem um livro sobre Licitações e Contratos pela Editora Lumen Iuris e, nesse livro ele
trabalha o comentário ao artigo 15 e 16, que é de leitura obrigatória. Nesses artigos há a criação, a
expansão e o aperfeiçoamento de gastos orçamentários de programas de governo. Ou seja, esses
artigos nos lembram que o orçamento é um exercício de planejamento/previsão, pois ele é feito no
ano anterior para vigorar no ano seguinte, então essa previsão pode sofrer alterações, mudanças e
ajustes e para isso existem os créditos adicionais. Porém, para ser ter um maior controle desses
ajustes veio o art. 16 da LRF.
Então, para ser ter um equilíbrio fiscal adequado, qualquer operação da previsão
orçamentária, que venha criar, expandir ou aperfeiçoar ação governamental que acarrete aumento
de despesa terá que ser acompanhado de:
CAPÍTULO IV
DA DESPESA PÚBLICA
Seção I
Da Geração da Despesa
Ordenador de despesa é aquele que tem a chave do cofre, quem autoriza o gasto. Não há
como ser preciso sobre quem é o ordenador de despesas, lembrando que o art. 80,§1º do DL 200/67,
que não vale para o Município, mas é útil, pois diz que é todo e qualquer autoridade que autorize o
gasto, isso mostra a dificuldade de saber quem é, somente regimentos internos que vão confirmar
isso. No CAF há um artigo que procurar rotular isso, mas não é contundente no assunto (art. 80 do
CAF):
O que o art. 16 está querendo dizem, em outras palavras, é que todo o crivo que
passamos pelo legislativo, na aprovação da lei orçamentária, adequação ao plano plurianual, lei de
diretrizes orçamentárias, eu quero que seja feito aqui na hora da criação, expansão e
aperfeiçoamento desse gasto público. Especialmente exige a apresentação dos documentos,
especialmente exige os documentos quando se trata de licitações contratos (art. 16,§4º). Primeiro a
Licitação, depois o empenho, no dia da assinatura do contrato.
O próprio §3º libera esses dois documentos: Ressalva-se do disposto neste artigo a
despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias. As
LDOs vêm utilizando como parâmetro de despesa irrelevante os valores do Inciso I e II do art. 24 da
Lei 8666/93 (dispensa da licitação por pequeno valor).
Outro alerta: o artigo 15 da LR fala que essa criação, expansão e aperfeiçoamento, sem
essa adequação é NULA - Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio
público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e
17. Percebam, “lesivas ao patrimônio público” – PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE IRREGULARIDADE
LESIVIDADE, o que a doutrina vem rechaçando, devendo ser interpretada como NULIDADE RELATIVA
E QUE NÃO GERA NECESSÁRIA ANULAÇÃO da materialização da despesa contratual,pois na verdade
posso ter atendido ao interesse público, com economicidade e simplesmente não anula-se uma
despesa dessa porque esqueci dois documentos, sem esquecer da possibilidade de convalidação de
um ato administrativo, quando o vício de forma é aceito, bastando a comprovação de que houve o
atendimento a contento do interesse público. Se não houve lesão não pode ser presunção absoluta –
não há porque anular – nulidade relativa – se convalida. Posição de Diogo de Figueiredo.
Além dessa questão do valor, se pode dispensar a fase prudencial se o impacto for num
único exercício? Sim, Há entendimento, em razão do inciso I do artigo 16 de que essa despesa tenha
que ter impacto trienal, nesse exercício e nos dois subseqüentes, se não tiver não há porque aplicar o
artigo 16. O parecer do Flavio Amaral é interessante porque fecha dizendo: se há dúvida se acha que
deve, apresente os dois documentos, pois o artigo é muito complicado. Então, essa foi a fase
prudencial que antecede ao empenho, a liquidação e ao pagamento.
EMPENHO:
No caso da parte final do art. 62, acima transcrito, a nota de empenho é o contrato, sendo
a própria obrigação de pagamento, já que substitui o contrato, então, em contratos de pequeno
porte ela substitui o instrumento contratual – sendo obrigação de pagamento, mas na maioria dos
casos ela somente acompanha o instrumento contratual.
O empenho deve ser materializado pela nota de empenho e deve ser chamada atenção
para o art. 83, com os requisitos da nota de empenho, sendo que a especificação da despesa, que
está bem mencionada no CAF, mas no art. 61 da Lei 4.320/64 tem nome diverso – representação,
sendo que a palavra correta seria especificação de despesas – tabelas das Portaria Interministerial
163/2011 (http://www.tce.pe.gov.br/orient-getores/siai/Portaria/163-01.pdf) – façam uma remissão
de um artigo para o outro, sendo o que está correto é o art. 83 do CAF:
Lei 4.320
Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento
denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a
representação e a importância da despesa bem como a dedução
desta do saldo da dotação própria.
LIQUIDAÇÃO:
A liquidação nada mais é do que uma auditoria na obrigação do contratado para verificar
se houve a execução, se houve o cumprimento do contrato e se o contratado tem o direi adquirido
para receber o pagamento, por isso são poucos artigos, tendo dois artigos na Lei 4.320 e artigo no
CAF. Sendo que o art. 73 a 76 da 8666/93 que trabalha como receber o material contratado, lá que se
verifica se o credor tem o direito adquirido a receber:
RESUMO – JAKADV@GMAIL.COM – PROIBIDA A VENDA
CURSO ESPECIAL PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO 232
LUIZ OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT – MASTER IURIS
09/06/2010 a 01/09/2010
Lei 4.320/64:
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua
regular liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo
credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo
crédito.
§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:
I - a origem e o objeto do que se deve pagar;
II - a importância exata a pagar;
III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados
terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;
II - a nota de empenho;
III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do
serviço.
CAF:
Seção II
Da Liquidação
Art. 86 - A liquidação da despesa é a verificação do direito do credor, tendo por
base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
Art. 87 - Consiste a liquidação em apurar-se:
I - a origem e o objeto do que se deve pagar;
II - o cumprimento, pelo titular da nota de empenho, de todas as obrigações
assumidas;
III - a importância exata a pagar;
IV - a quem deve ser paga a importância, para extinguir a obrigação.
PAGAMENTO:
Listei os artigos, por favor leiam, mas gostaria de chamar a atenção somente para o
regimento de adiantamento, que a 4.320 dedica os artigos 68 e 69 e CAF os artigo 98 a 107 – esse é
um regime de exceção e coloca dinheiro na mão do servidor que são despesas de pequeno valor e
que impede o procedimento do empenho. Na Lei 4.320 temos isso e no CAF temos um elenco de
quais a despesas estão nesse regime.
Ouvi dizer, mas ainda não vi nada sobre isso é que essas despesas no âmbito da União
serão trocadas pelo Cartão Corporativo, mas que é mais interessante que o adiantamento, porque
deixa rastro e dinheiro vivo não deixa (vejam a página da Controladoria Geral da União). Outro nome
que vem se dando ao adiantamento é SUPRIMENTO DE FUNDO.
Capítulo IV
Dos Adiantamentos
Seção I
Da Concessão
PRECATÓRIO:
Art. 97. Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100
da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na
data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação
de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta,
inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído
por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir
estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição
Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos
acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta
Emenda Constitucional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009)
II - pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos, caso em
que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o § 2º deste
artigo corresponderá, anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos,
acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e
de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de
poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros
compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos
restantes no regime especial de pagamento. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 62, de 2009)
Procedimento:
O Município do Rio de janeiro não se sabe ainda por qual forma optou. Tem duas ADINS
sobre esse parcelamento de 15 anos, mas antes tivemos ADINS contra o parcelamento de 10 anos.
FIM DO CURSO
XXX